Em 1998, o Partido Comunista do Brasil – PC do B, o Partido dos

Trabalhadores – PT, o Partido Democrático Trabalhista – PDT e o

Partido Socialista Brasileiro – PSB ajuizaram, perante o Supremo
Tribunal Federal – STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade, com
pedido de medida cautelar, para suspender a eficácia jurídica de parte
da Lei federal nº. 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de
Telecomunicações – LGT), lei esta decorrente da Emenda Constitucional
nº. 8/95.
Os partidos políticos supracitados argüiram a
inconstitucionalidade parcial da LGT, alegando que alguns dispositivos
da norma regulamentadora dos serviços de telecomunicações no país
resultavam em autênticas “tentativas de burlar o texto da Lei
Fundamental”1, especialmente para esta análise as regras contidas no
parágrafo único do art. 54 e nos arts. 55 a 58 da LGT, dispositivos estes
que tiverem o condão de inserir em nosso ordenamento jurídico, duas
novas modalidades de licitação para a aquisição de bens e serviços, a
“consulta” e o “pregão”.
O parágrafo único do art. 54 da LGT criou as duas
novas modalidades de licitação, nos seguintes termos:

“Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia

civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto
em lei geral para a Administração Pública.
Parágrafo único. Para os casos não previstos no
caput, a Agência poderá utilizar procedimentos
próprios de contratação, nas modalidades de
consulta e pregão.”
(destaque nosso)

Os arts. 55 a 58 da LGT disciplinaram os

procedimentos a serem observados quando da utilização destas duas
novas modalidades de licitação, ressaltando-se que tais modalidades
licitatórias somente podem ser utilizadas em certames destinados a
aquisição de bens e serviços, pois o caput do dispositivo legal transcrito
acima remete os casos de obras e serviços de engenharia à égide da Lei
nº. 8.666/93.
1
Trecho da Petição Inicial da ADIN 1668-5-DF, em curso perante o STF.
 Em decisão liminar, confirmada posteriormente pelo
plenário2, o STF declarou a constitucionalidade do parágrafo único do
art. 54, bem como dos arts. 55 a 58 da LGT, que criaram as
modalidades de licitação de “consulta” e de “pregão”, decisum este
tomado por maioria da Corte Máxima, vencidos os Ministros Marco
Aurélio (Relator), Maurício Corrêa, Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira
e o Presidente (Ministro Celso de Mello).
O Ministro Nelson Jobim, em sua primeira
apreciação sobre o caso, em pedido de vista, aduziu que:

“As regras da Lei nº. 8.666/93, chamada Lei Geral, como

dispõe o art. 1º da mesma lei, se destinaram a
disciplinar as “... licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, ... compras, alienações e
locações ...”
Como disse acima, a Lei nº. 8.666/93 disciplinou as
obras e serviços realizados e prestados por terceiros, à
administração pública. Disciplinou ainda as compras
alienações e locações ajustadas com terceiros.
Já a Lei Geral de Telecomunicações dispôs sobre matéria
específica, decorrente da Emenda Constitucional nº.
8/95, não tratada e não abrangida pela Lei nº.
8.666/93.
No entanto, mesmo que a matéria tivesse sido
tratada pela Lei Geral de 1993 – lembro que tal não
era possível face ao monopólio – não haveria
impedimento ao legislador federal de dispor, com
regras específicas, sobre o mesmo tema em outra lei.
A Lei Geral de 1993 não possui, em relação a outras
leis federais, hierarquia especial e distinta. Ela se
encontra no mesmo patamar de qualquer outra lei
federal. Não é ela lei complementar.
A Lei nº. 8.666/93 trata de contratos de prestação de
serviços de terceiros para a União.
A Lei de Telecomunicações dispõe sobre os contratos
entre a União e terceiros para a prestação dos
serviços de telecomunicações para a população.
São situações distintas.
Assim, a Lei Geral de Telecomunicações passou a
dispor sobre matéria específica, decorrente da Emenda
Constitucional nº. 8/95, matéria essa não tratada e
não abrangida pela Lei nº. 8.666/93, nem pela Lei nº.
8.987/95.”3
(destaque nosso)
2
Acórdão do Plenário do STF publicado no DJ de 16.04.2004.
3
Trecho do Voto Vista do Min. Nelson Jobim, nos autos da ADIN 1668-5-DF, em curso
perante o STF.
 Já no seu voto, fora do pedido de vista, o ilustre
Ministro supracitado consagrou o entendimento de que nada impedia a
Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel em inovar nos
procedimentos de licitação por ela deflagrados, sob o fundamento de
que o disposto no inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal4 não
obrigou a edição de lei única, nos seguintes termos:

“o inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal

não obriga a edição de lei única, mas atribui
competência privativa à União para legislar sobre
normas gerais de licitação e contratação em todas as
modalidades. Uma coisa é poder editar normas gerais
sobre todas as modalidades, obrigatórias também
para Estados e Municípios. Outra coisa seria obrigar
existir uma lei geral para todas modalidades.”5
(destaque nosso)

Destaque-se curiosa e crucialmente que o Ministro

Nelson Jobim, in casu, pensou que tais modalidades de licitação seriam
aplicadas tão-somente nas “concorrências públicas” de concessão de
serviços de telecomunicações, como deixou claramente explícito em seu
voto no caso em concreto:

“Evidente que é absolutamente inconsistente, para

efeito de uma concorrência pública, no que diz
respeito à concessão de serviços de
telecomunicações, outra modalidade que não o
pregão. É um modelo internacional, ou seja, modelos
de pregão de forma de transmitir e de outorgar os
serviços de telecomunicações fora do pregão não
funcionam, são absolutamente inconvenientes, até da
perspectiva do poder público.”
(destaque nosso)

4
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°,
III;” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 19, de 1998)
5
Trecho do Voto do Min. Nelson Jobim, nos autos da ADIN 1668-5-DF, em curso
perante o STF.
 Observe-se no texto em destaque que o respeitável
Ministro afirmou ser a licitação na modalidade de pregão modelo
internacional, quando na realidade, a referida modalidade, da forma
como foi introduzida em nosso ordenamento jurídico, por meio da
Anatel, foi uma criação de dedicados e experientes servidores públicos
federais brasileiros.
De acordo com esta interpretação do STF, o
disposto no § 8º do art. 22 da Lei nº. 8.666/93, que vedava a
criação de outras modalidades de licitação, foi efetivamente
derrogado, não tendo mais eficácia jurídica, pois, em consonância
com o que foi decidido pelo plenário do STF nos autos da ADIN
1668-5-DF, o disposto no inciso XXVII do art. 22 da Carta Magna “não
exclui, evidentemente, a possibilidade de determinados tipos de
modalidades de licitações serem criadas em lei específica (...)”6.
É de suma importância realçar que este
entendimento foi fundamentado pelo Ministro Nelson Jobim e
corroborado pelos Ministros Moreira Alves, Sydney Sanches, Octavio
Gallotti, Carlos Velloso e Ilmar Galvão, ou seja, por seis dos onze
Ministros da Suprema Corte.
De outra banda, o Ministro Relator Marco Aurélio
Farias de Melo, defensor ferrenho da Lei Maior, em fundamentação
contrária, na qual concedia a liminar para suspender a eficácia do
parágrafo único do art. 54 e dos arts. 55 a 58 da LGT, sustentou a
inconstitucionalidade dos referidos dispositivos legais nos seguintes
termos:

“(...) O objetivo maior da existência de uma lei geral

outro não é senão diretrizes básicas que, homenageando
os princípios norteadores da Administração Pública – da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa –
sirvam a todo e qualquer contrato, independentemente
do objeto almejado. Neste primeiro exame, tenho que
a Lei nº. 9.472/97, ao dispor sobre as modalidades
“consulta” e “pregão” acaba por esvaziar a razão de
ser da existência de uma norma geral, tal como

6
Trecho do voto proferido pelo Ministro Nelson Jobim, nos autos da ADIN 1668-5-DF.
 prevista no inciso XXVII do art. 22 da Constituição
Federal (...)”.
(destaque nosso)

No entanto, a Corte Máxima, repita-se, por maioria,

seguindo o voto proferido pelo Min. Nelson Jobim, decidiu ser
constitucional a criação de procedimentos licitatórios distintos dos
previstos na Lei nº. 8.666/93.
Ilustre-se que o disposto no parágrafo único do art.
54 e nos arts. 55 a 58 da LGT foram complementarmente
regulamentados pela Resolução nº. 5/98 – Regulamento de
Contratações da Anatel, norma expedida pelo Conselho Diretor da
Agência Reguladora em debate.
Importante dizer que as funções e utilidades da
modalidade de licitação denominada “pregão”, criada pela Anatel, foram
de extrema significância para o interesse público, traduzindo-se em
celeridade, transparência, economicidade, estímulo à competitividade e
vantajosidade em todos os certames realizados pela Administração
Pública.
Isto especialmente pelo fato do pregão inverter as
fases das licitações regidas pela Lei nº. 8.666/93, consistindo em
analisar primeiramente as propostas de preços para posteriormente
verificar as condições de habilitação dos licitantes, e também por esta
modalidade possibilitar a disputa dos preços inicialmente propostos
pelos interessados.
Posteriormente, a regulamentação da nova
modalidade de licitação denominada “pregão” para todas as esferas da
Administração Pública foi introduzida em nosso ordenamento jurídico
por meio da Medida Provisória nº. 2.026, de 4 de maio de 2000, que foi
convertida na Lei nº. 10.520, de 17 de julho de 2002.
A brilhante idéia do pregão foi abarcada de tal
forma pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que a
referida modalidade passou a ser realizada de forma eletrônica, tendo
sido inicialmente regulamentada pelo Decreto nº. 3.697, de 21 de
dezembro de 2000, sendo atualmente regida pelo Decreto nº. 5.450, de
31 de maio de 2005.
O Governo editou também o Decreto nº. 5.504, de 5
de agosto de 2005 que estabeleceu a exigência de utilização do pregão,
preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados,
nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência
de transferências voluntárias de recursos públicos da União,
decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios
públicos.
Frise-se que a economia obtida pela utilização da
modalidade de licitação em comento chega ao montante de 1,2 bilhões
de reais. Ressalte-se que desde o dia 1º de julho de 2005, a utilização
do pregão, especialmente na modalidade eletrônica, passou a ser
obrigatória na compra de bens e serviços da administração pública
federal. A estimativa do Governo é que de 70 a 80% de um montante de
R$ 8 bilhões das compras governamentais passarão a serem feitas por
licitação na modalidade de pregão.
Conclui-se, portanto, que a inovação implementada
pela Anatel revolucionou salutarmente a forma de aquisição de bens e
serviços pela Administração Pública em todas as suas esferas, tendo a
referida modalidade de licitação sido considerada constitucional graças
ao raciocínio equivocado na espécie, data máxima vênia, do ilustre
Ministro Nelson Jobim, ao fundamentar o seu voto no sentido de que a
“consulta” e o “pregão” seriam modalidades utilizadas tão-somente nas
licitações relativas à concessão de serviços de telecomunicações.
Contudo, como deixou claro o ilustre Min. Nelson
Jobim, mesmo que a LGT tivesse tratado de matéria regida pela Lei nº.
8.666/93, que foi o caso, não haveria também nenhum óbice
constitucional, pelo fato da Lei Geral de 1993 não possuir nenhuma
hierarquia especial e/ou distinta de outras leis federais, bem como por
não tratar-se de lei complementar.

Setembro/2005
 Juliano Alberge Rolim
Advogado especializado em Direito e Processo Administrativo
julianorolim@gmail.com