A possibilidade jurdica da adoo por pares homoafetivos

Elaborado em 08/2009. Slvia Coutinho Pedroso INTRODUO Sabe-se que a famlia brasileira evoluiu muito nos ltimos tempos, antigamente era constituda exclusivamente pelo casamento, o poder familiar era exercido pelo pai, que era o chefe da sociedade conjugal. Dentre as vrias transformaes ocorridas, pode-se destacar o surgimento e o reconhecimento de novas entidades familiares, como as famlias formadas a partir da unio estvel, as famlias monoparentais e a famlia unipessoal[01], a diviso do poder familiar e a igualdade entre os cnjuges. De todas estas transformaes, talvez a que gera maior polmica seja a unio entre pessoas do mesmo sexo e, conseqentemente, as relaes jurdicas a ela atreladas, como, por exemplo, a partilha de bens, o direito penso alimentcia e o direito adoo, pois embora a homossexualidade esteja presente desde os primrdios da histria da humanidade, o largo perodo de domnio cultural da Igreja fez com que fosse vista como uma doena, arraigando um enorme preconceito em nossa sociedade, presente at os dias atuais.

1. A ADOO ATRAVS DOS TEMPOS

De acordo com Eunice Ferreira Granato, a adoo instituto dos mais antigos que integra os costumes de quase todos os povos. [02] Para analis-la faz-se necessrio, primeiramente, discorrer acerca de sua conceituao e natureza jurdica. 1.1. Conceito Etimologicamente, segundo o Novo Dicionrio Aurlio Sculo XXI, a palavra adoo originria do latim adoptione e significa: 1) ao ou efeito de adotar, 2) aceitao voluntria e legal de uma criana como filho, perfilhao, perfilhamento. Juridicamente, h vrias definies para o termo, que variam de acordo com a poca e as tradies. O Direito Romano conceitua adoo da seguinte maneira:

"adoptio est actus solemnis quo in loco filii vel nepotis adscicitur qui natura talis non est, ou seja, adoo o ato solene pelo qual se admite em lugar de filho aquele que pela natureza no ." [03] No Direito Civil Brasileiro, destacam-se os seguintes conceitos: Para Maria Helena Diniz, "adoo o ato jurdico solene pelo qual, observados os requisitos legais, algum estabelece, independentemente de qualquer relao de parentesco consangneo ou afim, um vnculo fictcio de filiao, trazendo para sua famlia na condio de filho, pessoa, que, geralmente, lhe estranha." [04] Caio Mrio da Silva Pereira define adoo como "o ato jurdico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer parentesco consangneo ou afim." [05] Segundo Pontes de Miranda, "adoo o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relao fictcia de paternidade e filiao." [06] Na viso de Orlando Gomes, "adoo vem a ser o ato jurdico pelo qual se estabelece, independentemente de procriao, o vnculo da filiao. Trata-se de fico legal, que permite a constituio, entre duas pessoas, do lao de parentesco do 1 grau na linha reta." [07] Os conceitos acima apresentados so adequados concepo de adoo do Cdigo Civil de 1916 e de leis posteriores que regularam esse instituto. Com o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), que ser abordado posteriormente, observarse- que a adoo passou a ter finalidade mais abrangente. Segundo Joo Seabra Diniz, atualmente, pode-se definir a adoo como "a insero num ambiente familiar, de forma definitiva e com aquisio de vnculo jurdico prprio da filiao, segundo as normas legais em vigor, de uma criana cujos pais morreram ou so desconhecidos, ou, no sendo esse o caso, no podem ou no querem assumir o desempenho de suas funes parentais, ou so pela autoridade competente, considerados indignos para tal." [08] Nos dias atuais, pode-se notar que a finalidade moderna da adoo oferecer um ambiente familiar favorvel ao desenvolvimento de uma criana, que, por algum motivo, ficou privada de sua famlia biolgica, atendendo suas necessidades, dando-lhe uma famlia, onde ela se sinta acolhida, protegida e amada. 1.2. Natureza Jurdica

H divergncias doutrinrias sobre a natureza jurdica da adoo, alguns autores a consideram contrato; outros, ato solene, ou ento filiao criada pela lei, ou ainda instituto de ordem pblica. H ainda os que a consideram figura hbrida, um misto de contrato e de instituio ou instituto de ordem pblica. De acordo com Maria Helena Diniz, a adoo uma fico legal que possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado um lao de parentesco de 1 grau na linha reta.
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Para Slvio Rodrigues, trata-se de negcio unilateral e solene, muito embora, comenta, a uniteralidade seja discutvel, uma vez que a lei reclama o consentimento dos pais ou do representante legal do adotado. [10] De acordo com Paulo Nader, "predomina o entendimento de que a adoo negcio jurdico bilateral. ato complexo, que exige a declarao de vontade do adotante e do adotado, este diretamente ou por seu representante legal, alm de homologao pelo juiz." [11] Para Slvio Venosa, considerando-se as duas modalidades de adoo, de acordo com o Cdigo Civil de 1916 e de acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente, cada uma delas tem natureza jurdica prpria: "Havendo duas modalidades distintas de adoo no Direito brasileiro, de acordo com o Cdigo Civil de 1916 e de acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente, cada uma delas apresenta nitidamente natureza jurdica prpria. A adoo do Cdigo Civil de 1916 realava a natureza negocial do instituto, como contrato de Direito de Famlia, tendo em vista a singela solenidade da escritura pblica que a lei exigia (art. 375). Por outro lado, na adoo no Estatuto da Criana e do Adolescente, no podemos considerar somente a existncia de simples bilateralidade na manifestao de vontade, porque o Estado participa necessria e ativamente do ato, exigindo-se uma sentena judicial, tal como tambm faz o Cdigo Civil de 2002. Sem esta, no haver adoo. A adoo moderna, da forma na qual nossa legislao no foge regra, direcionada primordialmente aos menores de 18 anos, no estando mais circunscrita a mero ajuste de vontades, mas subordinada inafastvel interveno do Estado. Desse modo, na adoo estatutria h ato jurdico com marcante interesse pblico que afasta a noo contratual. Ademais, a ao de adoo ao de estado, de carter constitutivo, conferindo a posio de filho ao adotado." [12] De acordo com Carlos Roberto Gonalves, no Cdigo Civil de 1916 era ntido o carter contratual do instituto, pois se tratava de negcio jurdico bilateral e solene, uma vez que se realizava por escritura pblica, mediante o consentimento das duas partes: se o adotado era maior e capaz, comparecia em pessoa; se incapaz, era representado pelo pai, ou tutor, ou curador. [13] Nos dizeres da Professora Maria Alice Lotufo,

"a adoo apresenta-se como figura de natureza hbrida, ou seja, um misto de contrato e de instituio, onde a vontade das partes, bem como o exerccio de seus direitos esto regulamentados pelos princpios de ordem pblica." [14] Conforme afirma Marco Aurlio Viana: "Assim, em que pesem as divergncias, adotamos a concepo daqueles que vem no instituto um ato complexo, que se desenvolve em duas etapas, sendo que, na primeira, temos uma emisso volitiva, que no bastante, e que se concretiza na segunda, quando, aps processo regular, a pretenso acolhida e o Juiz exara sentena constitutiva." [15] Na adoo regulada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente h exigncia de vrias declaraes de vontade: a dos pais biolgicos, a dos pais pretendentes adoo, a da criana, se j tiver completado doze anos e finalmente a manifestao judicial, atravs de sentena. [16] Verifica-se, assim, o misto do carter contratual e de instituio de ordem pblica do instituto. 1.3. Evoluo atravs dos tempos De acordo com Caio Mrio da Silva Pereira, o instituto da adoo, assim como o Direito de Famlia, surgiu na mais remota Antigidade, com motivaes distintas das que apresenta hoje. [17] Na ndia antiga, a adoo visava assegurar a perpetuidade da famlia por varonia, pois ao varo cabia celebrar os cultos religiosos. Por isto, as Leis de Man permitiam a adoo, mas somente entre um homem e um rapaz da mesma classe. Nessa codificao (Sec. II a.C. a II d.C.), a adoo era apresentada como ato solene e com ritual prprio.
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Outro exemplo de remoticidade do instituto nos d o Cdigo de Hamurabi, considerado a primeira a codificao jurdica que se tem notcia. Escrito por Hamurabi (1750-1685 a.C.), rei da Babilnia, esse cdigo traz uma viso da sociedade da poca: as classes sociais, as profisses, a situao da mulher e os crimes que eram cometidos. Apresentava duzentos e oitenta dois dispositivos e nove deles eram referentes adoo (arts. 185 a 193). [19] A Bblia traz algumas indicaes da existncia da adoo entre os hebreus: Moiss, quando salvo das guas do Nilo, foi adotado por Trmulus, a filha do fara. Ester foi adotada por Mardoqueu. Sara adotou os filhos de sua serva Agar. [20] Sabe-se que o instituto tambm era conhecido no Egito, onde jovens eram escolhidos na "Escola da Vida" para serem adotados pelo fara e, posteriormente, um deles poderia suced-lo no trono. [21] Em Atenas tambm havia a regulamentao da adoo, e sua finalidade era, como quase na totalidade das civilizaes antigas, de cunho religioso, visando garantir a continuidade do culto domstico e evitar a extino da famlia. [22]

De acordo com Eunice Ferreira, foi em Roma que a adoo mais se desenvolveu e onde mais foi utilizada. Alm da necessidade de perpetuar o culto domstico e dar continuidade famlia, ali a adoo atingiu tambm a finalidade poltica, permitindo que plebeus se transformassem em patrcios e vice-versa, como Tibrio e Nero, que foram adotados por Augusto e Cludio, ingressando no tribunado. [23] Conforme nos ensina Caio Mrio da Silva Pereira, o Direito Romano conheceu trs tipos de adoo: [24] "1) como ato de ltima vontade "adoptio per testamentum" destinava-se a produzir efeitos "post mortem" do testador, condicionada, todavia, confirmao da cria ("oblatio curiae"). Ato complexo e solene, no se usava com freqncia, embora tenha sido empregado em condies de profunda repercusso poltica, como se deu com a adoo de Otvio Augusto, que mais tarde seria imperador, efetuada por Jlio Csar. 2) A adoo diretamente realizada entre os interessados com a denominao especial de ad rogatio, pela qual o adotado capaz ("sui iuris") se desligava de sua famlia e se tornava um herdeiro de culto ("heres sacronum") do adotante. Este ato no fundava-se na dupla emisso volitiva, do adotante e do adotado, e se completava pela formalidade de aprovao na abertura dos comcios. 3) A entrega de um incapaz ("alieni iuris") em adoo "datio in adoptionem" em virtude da qual o adotante o recebia por vontade prpria e anuncia do representante do adotado, iniciando-o desde cedo nas prticas propiciatrias dos deuses domsticos, efetuava-se mediante a emancipao que por trs vezes o pai lhe concedia em presena do adotante, que simultaneamente o recebia "in potestate"." Ainda de acordo com Caio Mrio da Silva Pereira, a princpio, s o varo tinha a faculdade de adotar. Mas medida que se enfraquecia o fundamento religioso, foi-se abalando esta exclusividade, at que, j no sculo VI, o direito "justinianeu" franqueouo mulher que houvesse perdido os filhos "ad solatium liberorum amissorum" como uma razo de consolo (Justiniano, Institutas, Liv. I, Tt. XI, 10: "feminae quoque adoptare non possunt, quia, nec naturales liberos in sua potestate habent; sed ex indulgentia Principis, ad solatium liberorum amissorum, adoptare possunt"). [25] Na Idade Mdia, o instituto caiu em desuso. Para isto muito contribuiu a Igreja, que via a adoo como "adversria" do casamento, pois se pessoas podiam ter filhos no naturais para imitao da natureza e amparo delas na velhice, podiam dispensar o matrimnio, desestimulando-se para este. [26] Na Idade Moderna, a Dinamarca, no ano de 1863, que registra a primeira referncia ao instituto da adoo no Cdigo promulgado por Christian V. Surgiu ainda na Alemanha, no projeto do Cdigo Prussiano, conhecido tambm como Cdigo de Frederico e no Codex Maximilianus da Bavaria em 1756. [27] No direito portugus, com o nome de perfilhamento, praticou-se a adoo, com a finalidade de conceder ao perfilhado a condio de herdeiro. Era feito por documento privado, escrito e devia ser confirmado pelo Prncipe. Consistia num ttulo de filiao, que servia apenas para pedir alimentos e ter outras distines. [28] Neste caminho, a adoo sofreu transformaes em sua finalidade. Concebida, originariamente, no interesse do adotante, para assegurar a perpetuidade da famlia e dos

cultos domsticos, passou transmisso do nome e do patrimnio. Modernamente, est ordenada no melhor interesse do menor, tendo por fim proteg-lo, mediante insero em uma famlia que lhe d amor, educao e assegure seu bem-estar e desenvolvimento integral.

1.4. A adoo no Brasil

A princpio, a adoo surgiu somente para suprir a necessidade do casal infrtil. No se pensava em dar uma famlia a uma criana abandonada. Quem introduziu no Brasil o ato de expor seus filhos foram os brancos europeus, pois os ndios brasileiros no abandonavam seus filhos. Eles trouxeram o que era usado na Europa naquela poca para as crianas enjeitadas pelos pais: a "Roda dos Expostos" [29], que era uma maneira de abandonar o filho em Orfanatos e Mosteiros de forma annima.
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De acordo com Eunice Granato, a primeira lei referente adoo no Brasil data de 22/09/1828, que transferia da Mesa de Desembargo do Pao para os juzes de primeira instncia, a competncia para a expedio de carta de perfilhamento. [31] Conforme relata Caio Mrio da Silva Pereira, no Brasil a adoo foi sistematizada pelo Cdigo Civil de 1916 (arts. 368 a 378) e deu nascimento a uma relao jurdica de parentesco civil entre adotante e adotado, com a finalidade de proporcionar a filiao a quem no a tivesse de seu prprio sangue. Estabelecia como pressuposto a ausncia de filhos legtimos ou legitimados, s os maiores de cinqenta anos podiam adotar e a diferena mnima de idade entre adotante e adotado era de dezoito anos. [32] Em 08 de maio de 1957, foi publicada a Lei n 3.133/57 que reduziu a idade do adotante para 30 anos e a diferena de idade entre adotantes e adotados para 16 anos. Tambm estabeleceu o qinqnio de casamento para adotar, eliminou a exigncia de no ter o adotante prole legtima ou legitimada e disps sobre o consentimento do adotando, o direito ao nome e sobre a sucesso hereditria. [33] Em 1965, a Lei n 4.655 instituiu a legitimao adotiva, forma mais ampla de adoo, pela qual o adotado ficava quase equiparado nos direitos e deveres do filho legtimo, salvo nos casos de sucesso hereditria. Essa lei estabelecia a possibilidade de ser conferido ao menor o nome do legitimante, como tambm a mudana de prenome. Assim os pais adotivos podiam dar ao menor o prenome que escolhessem, acrescentando os apelidos de famlia que eles prprios ostentavam. [34] A Lei n 6.697, de 10 de outubro de 1969, instituiu o chamado Cdigo de Menores, que introduziu a adoo plena, substituindo a legitimao adotiva da Lei 4.655/65, que foi expressamente revogada, e tambm admitiu a adoo simples. Essa lei destinava-se proteo dos menores at dezoito anos de idade que se encontrassem em situao irregular. [35] A Constituio Federal de 1988 igualou os direitos de todos os filhos, ao tratar da Ordem Social, no Ttulo VIII, Captulo VII, Da Famlia, da Criana, do Adolescente e do Idoso (arts. 226 a 230), estabelecendo no 6 do art. 227: "Os filhos, havidos ou no

da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao". (grifo nosso) Neste sentido, pode-se citar alguns precedentes: "APELAO. PREVIDENCIRIO. IPERGS. RESTABELECIMENTO DE PENSO. BENEFICIRIA PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS. FILHA ADOTIVA. PRINCPIO DA IGUALDADE. COMPENSAO DOS VALORES PAGOS S DEMAIS PENSIONISTAS. COMPENSAO DE HONORRIOS. INVIABILIDADE. 1. A lei clara ao elencar os beneficirios do falecido segurado. A filha invlida est amparada pelos arts. 9, inc. I, da Lei Estadual n 6.617/73 e, 9 e 14, da n 7.672/82. 2. Afronta Constituio discriminao de se conferirem aos filhos com guarda, direitos no estendidos aos filhos sem guarda. Alm disso, a Carta Constitucional ainda prev no art. 227, 6 a igualdade de direitos entre os filhos. 3. O valor da penso deve ser calculado de forma a reincluir definitivamente a apelada como pensionista, devendo o IPERGS efetuar o pagamento das diferenas que no foram pagas. 4. Os juros moratrios so devidos desde a citao vlida (Smula 204 do STJ), e esta se deu sob a gide do atual Cdigo Civil, devendo ser aplicados 12% ao ano a partir de 10/01/03, em razo da entrada em vigor do novo Cdigo Civil. 5. Impossibilidade de compensao de verba honorria. Exegese dos artigos 23 e 24, do EOAB Lei n 8.906/94. 6. No conheo do reexame necessrio, com base no disposto no art. 475, 2 e 3, do CPC. CONHEO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, NO CONHECENDO DO REEXAME NECESSRIO." (Apelao e Reexame Necessrio N 70009323098, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 11/05/2005). (grifo nosso) "FILHO ADOTIVO. SUCESSO HEREDITRIA, IGUALDADE CONSTITUCIONAL. ADOO ANTERIOR A CONSTITUIO. APLICAO IMEDIATA. LEI DA ABERTURA DA SUCESSO. HABILITAO. A Constituio vigente estabeleceu a igualdade de direitos sucessrios entre os filhos, no fazendo qualquer distino entre legtimos ou adotivos. Por outro lado, no restringiu sua aplicao apenas a adoo de menores, pois se trata de dispositivos com abrangncia mltipla, com eficcia imediata, atingindo os atos anteriores a sua vigncia. a igualdade, entretanto, somente incide em sucesses abertas apos o advento da carta, pois a transmisso hereditria rege-se pela lei da poca. subsdios doutrinrios e jurisprudenciais. Exegese do art. 227, par.6, CF e art. 1577, CC. Agravo provido, em parte." (Agravo de Instrumento n 593127806, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 15/06/1994). (grifo nosso) A seguir, em 13 de julho de 1990, foi publicada a Lei n 8.069/90, conhecida como Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), que teve origem no art. 227 da Constituio Federal, revogou expressamente o Cdigo de Menores (lei 6.697/79) e dispe que a adoo de criana ou adolescente menor de 18 anos ser por ela regida (art. 39). Aps a promulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente, a viso do instituto mudou de ngulo e passou-se a enxergar a adoo como uma forma de proteger a criana que por algum motivo estivesse sem a proteo de seus pais biolgicos.

1.5. A adoo no Estatuto da Criana e do Adolescente

O objetivo do Estatuto da Criana e do Adolescente a proteo integral da criana e do adolescente, conforme declara seu artigo 1, sendo inovao a colocao sob a gide dessa lei, de todo menor de 18 anos e no apenas aqueles que estivessem em situao irregular, como ocorria com o Cdigo de Menores. Dentre os diversos direitos nele elencados, dispe que a criana ou adolescente tem o direito fundamental de ser criado no seio de uma famlia, seja esta natural ou substituta.
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Entre as modalidades de colocao em famlia substituta, est a adoo, medida de carter excepcional, mas irrevogvel, que atribui a condio de filho ao adotado, impondo-lhe todos os direitos e deveres, inclusive sucessrios, inerentes filiao, desligando-o de qualquer vnculo com os pais e parentes. [37] Os dispositivos relacionados adoo, encontram-se elencados nos artigos 39 ao 52 da Lei 8.069/90, dentre os quais deve-se destacar: a) o adotando deve contar com, no mximo, dezoito anos data do pedido, salvo se j estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes (art. 40); b) o adotante deve ter no mnimo 21 anos, independente de estado civil, e ser pelo menos 16 anos mais velho que o adotando. Se for casado ou conviver em unio estvel, um dos membros do casal deve ter a idade de 21 anos. (art. 42 "caput" e 2 e 3); c) no podem adotar os ascendentes e irmos do adotando (art. 42, 1); [38] d) a adoo poder ser decretada se ocorrer a morte do adotante no curso do procedimento e antes da sentena (art. 42, 5); [39] e) a adoo depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando, sendo dispensvel se os pais forem desconhecidos ou tenham sido destitudos do ptrio poder. Se o adotando for maio de 12 anos, ser necessrio tambm o seu consentimento (art. 45); f) o vnculo da adoo constitui-se por sentena judicial que ser inscrita no registro civil e passar a produzir efeitos aps o trnsito em julgado da sentena (art. 47); g) a adoo irrevogvel (art. 48). [40] Aps as consideraes apresentadas sobre o instituto da adoo, faz-se necessrio falar sobre a famlia, elemento indispensvel para a formao e desenvolvimento da criana e do adolescente.

2. A EVOLUO DA FAMLIA
Como ocorre com a adoo, o conceito de famlia tambm apresenta variaes atravs dos tempos.

2.1. Conceito de famlia

De acordo com Rodrigo da Cunha Pereira, o conceito de famlia atravessa o tempo e o espao, sempre tentando clarear e demarcar o seu limite, especialmente para fins de direito. [41] Etimologicamente, famlia advm do latim famulia, que deriva de famulus (escravo), vocbulo originado do osco famel, servo, e do snscrito vama, lugar ou habitao. [42] A Declarao Universal dos Direitos do Homem, em seu artigo 16, III, estabeleceu: "A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo da sociedade e do Estado." Em 1969, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, assinada em So Jos da Costa Rica, em seu artigo 17, conceituou: "A famlia o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela Sociedade e pelo Estado." Clvis Bevilcqua define famlia como "um conjunto de pessoas ligadas pelo vnculo da consanginidade, cuja eficcia se estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as vrias legislaes. Outras vezes, porm, designam-se por famlia, somente os cnjuges e a respectiva prognie."
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Para Paulo Nader, "famlia uma instituio social, composta por mais de uma pessoa fsica, que se irmanam no propsito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivncia ou simplesmente descendem uma da outra de um tronco comum." [44] De acordo com Maria Helena Diniz, na seara jurdica encontram-se trs acepes do vocbulo famlia: a amplssima, a lata e a restrita: a) No sentido amplssimo o termo abrange todos os indivduos que estiverem ligados pelo vnculo da consanginidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos, como no caso do artigo 1412 2 do Cdigo Civil, em que as necessidades do usurio compreendem tambm as das pessoas do seu servio domstico. b) Na acepo lata, alm dos cnjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes de linha reta ou colateral, bem como os afins (os parentes do outro cnjuge ou companheiro), como a concebem os artigos 1591 e s. do Cdigo civil, o Decreto-lei n 3200/41 e a Lei 883/49. c) Na significao restrita a famlia (CF, art. 226 1 e 2) o conjunto de pessoas unidas pelos laos do matrimnio e da filiao, ou seja, unicamente os cnjuges e a prole (CC, arts, 1567 e 1716) e entidade familiar a comunidade formada pelos pais, que vivem em unio estvel, ou por qualquer dos pais e descendentes, como prescreve o

art. 226, 3 e 4, da Constituio Federal, independente de existir o vnculo conjugal que a originou. [45] A Constituio Federal, em seu artigo 226 caput, preceitua que a famlia a base da sociedade e tem especial proteo do Estado. Define ainda trs espcies de entidades familiares [46]: - a constituda pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis (CF, art. 226, 1 e 2); - a constituda pela unio estvel entre o homem e a mulher devendo a lei facilitar sua converso em casamento (CF, art. 226, 3); - a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art. 226, 4). A lei 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, criada com o objetivo de coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, ampliou o conceito de famlia quando considerou em seu artigo 5, inciso II, que "a famlia compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa". De acordo com a definio do IBGE: "Famlia o conjunto de pessoas ligadas por laos de parentesco, dependncia domstica ou normas de convivncia, residente na mesma unidade domiciliar, ou pessoa que mora s em uma unidade domiciliar. Entende-se por dependncia domstica a relao estabelecida entre a pessoa de referncia e os empregados domsticos e agregados da famlia, e por normas de convivncia as regras estabelecidas para o convvio de pessoas que moram juntas, sem estarem ligadas por laos de parentesco ou dependncia domstica. Consideram-se como famlias conviventes as constitudas de, no mnimo, duas pessoas cada uma, que residam na mesma unidade domiciliar." [47] A partir das definies acima apresentadas, pode-se observar que o conceito de famlia sofreu uma ampliao em seu contedo: no passado eram considerados como seus membros apenas pessoas ligadas pelo vnculo da consanginidade, atualmente so considerados como familiares pessoas que convivem entre si, no sendo necessria a presena de laos naturais.

2.2. A origem e a evoluo da famlia atravs dos tempos

A origem da famlia ou a formao dos primeiros grupos familiares primitivos tema que no encontra consenso nas teorias sociolgicas desenvolvidas com esse objeto. Conforme descrio feita por Friedrich Engels, no estado primitivo das civilizaes o grupo familiar no se assentava nas relaes individuais. As relaes sexuais ocorriam entre todos os membros que integravam a tribo (endogamia). Disso decorria sempre que a me era conhecida, mas se desconhecia o pai, o que permite afirmar que a famlia teve

origem matriarcal, porque a criana ficava sempre junto me, que a alimentava e educava. [48] Posteriormente, na vida primitiva, as guerras, a carncia de mulheres e talvez uma inclinao natural levaram os homens a buscar relaes com mulheres de outras tribos, antes do que em seu prprio grupo. Os historiadores fixam neste fenmeno a primeira manifestao contra o incesto no meio social (exogamia). Nesse diapaso, no curso da histria o homem marcha para relaes individuais, com carter de exclusividade, embora algumas civilizaes mantivessem concomitantemente situaes de poligamia, como ocorre at o presente. Desse modo, atinge-se a organizao atual de inspirao monogmica. [49] Caio Mrio da Silva Pereira aponta que essa posio antropolgica que sustenta a promiscuidade no isenta de dvidas, entendendo ser pouco provvel que essa estrutura fosse homognea em todos os povos. [50] Para ele, levando-se em considerao as referncias literrias, as contribuies de historiadores e outros documentos, pode-se retratar a famlia romana como padro institucional no ocidente, principalmente tendo em vista que a famlia brasileira no sculo XIX a ela muito se assemelhava. [51] Em Roma, a famlia era organizada sobre o princpio da autoridade, exercido pelo pater famlia, que abrangia quantos a ela estavam submetidos. O pater era, ao mesmo tempo, chefe poltico, sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto aos deuses domsticos e distribua justia. [52] O poder do pater exercido sobre a mulher, os filhos e os escravos quase absoluto. A famlia como grupo essencial para a perpetuao do culto familiar. No Direito Romano, assim como no grego, o afeto natural, embora pudesse existir, no era o elo entre os membros da famlia. Nem o nascimento nem a afeio foram fundamentos da famlia romana. Os membros da famlia antiga eram unidos por vnculo mais poderoso que o nascimento: a religio domstica e o culto dos antepassados. Por esse largo perodo da Antiguidade, famlia era um grupo de pessoas sob o mesmo lar, que invocava os mesmos antepassados. [53] Sobre a evoluo da famlia e sua estrutura nos dias atuais, nos ensina Slvio Venosa: "A passagem da economia agrria economia industrial atingiu irremediavelmente a famlia. A industrializao transforma drasticamente a composio da famlia, restringindo o nmero de nascimentos nos pases mais desenvolvidos. A famlia deixa de ser uma unidade de produo na qual todos trabalhavam sob a autoridade de um chefe. O homem vai para a fbrica e a mulher lana-se para o mercado de trabalho. No sculo XX, o papel da mulher transforma-se profundamente, com sensveis efeitos no meio familiar. Na maioria das legislaes, a mulher, no sem superar enormes resistncias, alcana os mesmos direitos do marido. Com isso transfigura-se a convivncia entre pais e filhos. As unies sem casamento, apesar de serem muito comuns em muitas civilizaes do passado, passam a ser regularmente aceitas pela sociedade e pela legislao. A

unidade familiar, sob o prisma social e jurdico, no mais tem como baluarte exclusivo o matrimnio. A nova famlia estrutura-se independente de npcias." [54]

2.3. A famlia nas Constituies brasileiras

Para que se possa entender a evoluo da famlia no direito brasileiro, faz-se necessrio um estudo de sua abordagem nas Constituies e legislao brasileiras. A primeira Constituio do Brasil, outorgada em 1824 pelo Imperador D. Pedro I, no fez nenhuma meno famlia ou ao casamento. Tratou apenas em seu captulo III (arts. 105 a 115) da famlia imperial e seu aspecto de dotao. [55] Segundo Luciana Nahas, isso no significa que no havia regulamentao jurdica a respeito da famlia. No se pode esquecer que a religio catlica era a religio oficial do Brasil, nos moldes do artigo 5 do texto constitucional. Desta forma, incumbia ao direito Cannico regulamentar as questes referentes ao casamento e suas conseqncias. [56] A segunda Constituio do Brasil e primeira da Repblica, promulgada em 1891, tambm no dedicou captulo especial famlia. Entretanto em seu artigo 72, 4, dizia: "A Repblica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita." Esse artigo ficou inserido nesta constituio em razo da separao Igreja/Estado. A partir do regime republicano, o catolicismo deixou de ser a religio oficial e, com isso, tornou-se necessrio mencionar o casamento civil como o vnculo constituinte da famlia brasileira. At ento era dispensvel, pois as famlias constituam-se pelo vnculo do casamento religioso, que tinha automaticamente efeitos civis, j que no havia a separao dos poderes da Igreja / Estado. [57] Sob a regncia desta Constituio, foi elaborado o Cdigo Civil de 1916, Lei n 3.701 de 01/01/1916, regulamentado as questes familiares da poca. [58] A famlia, de acordo com o Cdigo Civil de 1916, caracterizava-se por ser entidade formada exclusivamente pelo matrimnio civil. O patriarcado uma das principais caractersticas do modelo vigente, com a subordinao da mulher e dos filhos ao comando do pai. Havia uma distino no tocante aos filhos havidos durante o casamento os chamados filhos legtimos e os havidos fora do casamento, ou filhos ilegtimos.
[59]

A segunda Constituio da Repblica (1934) dedicou um captulo famlia, onde em quatro artigos (144 a 147) estabelecia as regras do casamento indissolvel. Foi, portanto, a partir dessa Constituio que, seguindo uma tendncia internacional e com as modificaes sociais, as Constituies passaram a dedicar captulos famlia e a trat-la separadamente, dando-lhe maior importncia. [60] A Constituio de 1934 manteve o modelo familiar adotado pelo Cdigo Civil de 1916, com a elevao da proteo jurdica ao patamar constitucional. A famlia, reconhecida e amparada pelo direito, era a entidade constituda atravs do casamento e dos filhos oriundos deste. No houve a preocupao do legislador em apresentar um conceito do que seria uma famlia, apenas especificou o ato pelo qual se constitua e que era indissolvel. [61]

A Constituio de 1937, apesar de alterar importantes conceitos polticos e administrativos da organizao do Estado e reduzir alguns dos direitos individuais e polticos, manteve o direito de proteo famlia, com pequenas alteraes, em um captulo especfico. [62] Da mesma forma que a anterior, a Constituio de 1937 tambm no apresentou um conceito de famlia, apesar de impor algumas alteraes ao tratar da necessidade de educao da prole, a colaborao estatal para as famlias necessitadas e a igualdade entre os filhos naturais e legtimos. [63] A Constituio de 1946 no trouxe mudanas significativas no tratamento da famlia, em relao s anteriores. Continuou atrelada ao casamento civil com vnculo indissolvel, e retornou a possibilidade, j prevista na Constituio de 1934 e suprimida na de 1937, de registro civil do casamento religioso. [64] As Constituies de 1967 e 1969 (Emenda n 1/69), seguindo a mesma linha de pensamento traziam em seu texto um sentido nico de que o casamento indissolvel era a nica forma de se constituir uma famlia. [65] A edio da Emenda Constitucional n 9, de 29/06/1977, que tornou possvel a dissoluo do vnculo conjugal atravs do divrcio, trouxe uma mudana significativa estrutura da famlia brasileira. Logo aps a Emenda, foi editada a Lei 6.515 de 26/12/1977, a Lei do Divrcio, regulamentando ento as causas, prazos e procedimentos para a dissoluo da sociedade conjugal e do casamento. [66] Mesmo com esse avano legislativo, ainda no eram reconhecidas outras formas de constituio da entidade familiar, no vinculadas ao matrimnio civil ou religioso. De acordo com Joo Roberto Salazar Jnior, "o panorama histrico familiar na esfera constitucional, desde a Constituio de 1891 at a de 1969, revela extrema rigidez do legislador constitucional, e, conseqentemente, descompasso com as evolues sociais, na medida em que as diversas Constituies apenas contemplaram expressamente a famlia oriunda do casamento indissolvel. As demais entidades familiares eram relegadas condio de sociedades de fato, cuja proteo do Estado era defendida somente por alguns autores, a partir de uma interpretao aberta do texto constitucional." [67]

2.4. A famlia brasileira na Constituio de 1988

A Constituio de 1988 representou uma profunda ruptura em relao ao conceito de famlia estabelecido pelas Constituies anteriores. De acordo com Rodrigo da Cunha Pereira, a Constituio de 1988 ampliou a idia de famlia anteriormente concebida pelo direito brasileiro: "...a idia de famlia para o Direito brasileiro sempre foi a de que ela constituda de pais e filhos unidos a partir de um casamento regulado e regulamentado pelo Estado. Com a Constituio de 1988 esse conceito ampliou-se, uma vez que o Estado comeou a reconhecer como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e

seus descendentes, bem como a unio estvel entre homem e mulher. Isto significa uma evoluo do conceito de famlia. At ento, a expresso da lei jurdica s reconhecia como famlia aquela entidade constituda pelo casamento. Em outras palavras, o conceito de famlia se abriu, indo em direo a um conceito mais real, impulsionado pela prpria realidade." [68] A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 226, abriu e ampliou as formas de constituio de famlia. Da leitura do referido artigo, pode-se observar que alm da famlia constituda pelo casamento (art. 226 1 e 2), a Carta Magna reconhece explicitamente a famlia constituda pela unio estvel (art. 226, 3) e a famlia monoparental, compreendida como "a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes" (art. 226, 4), conforme j abordado no item 2.1 do presente estudo. Como nos ensina Luciana Fasca Nahas, houve um alargamento conceitual de famlia trazido pela Constituio Federal de 1988, voltado muito mais proteo da dignidade do ser humano, que deixou de ser mero partcipe da entidade, mas sim o objetivo geral de sua formao. O paradigma do casamento, sexo e procriao no serve mais para identificar um vnculo interpessoal digno de proteo. A famlia passou a ser vivenciada como um espao de afetividade destinado a realizar os anseios de felicidade de cada um.
[69]

Pode-se observar, porm, que o legislador no apresentou um conceito do que seria famlia, apenas, expressamente, ampliou a abrangncia da proteo do Estado ao instituto. Adiante, sero abordadas, de forma sucinta, as famlias atualmente reconhecidas pela Constituio Federal.

2.4.1. As famlias constitudas pelo casamento

A primeira entidade familiar protegida pela Constituio Federal a formada pelo casamento, porm sem a exclusividade a ele antes reservada. Estabelece que no Brasil o casamento civil (art. 226, 1), mas reconhece que o casamento religioso tem efeitos civis na forma da lei (art. 226, 2) e iguala os direitos e deveres entre os cnjuges na constncia da sociedade conjugal (art. 226, 5). O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial (art. 226, 6). Muito embora o casamento no seja mais o nico instituto formador da famlia, ainda considerado por muitos doutrinadores como a mais importante instituio do direito de famlia. [70]

2.4.2. As famlias constitudas pela unio estvel

De acordo com pargrafo 3 do artigo 226 da Constituio Federal, " reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento." Como j abordado anteriormente, antes da Constituio Federal de 1988 no eram reconhecidas outras formas de constituio da entidade familiar que no fossem vinculadas ao matrimnio civil ou religioso. Desta forma as relaes estabelecidas fora do casamento, que existem desde o incio da nossa colonizao [71], eram tidas como ilegtimas e consideradas como sociedades de fato, portanto no tuteladas pelo direito. O instituto regulamentado pela Lei 8.971/94, que trata sobre o direito dos companheiros a alimentos e sucesso e pela Lei 9.278/96, que regula o 3 do artigo 226 da Constituio Federal. O Cdigo Civil trata da unio estvel nos artigos 1723 a 1727 e no trouxe inovao ao ordenamento jurdico, visto que esta j era regulamentada pelas leis 8.971/94 e 9.278/96. [72]

2.4.3. As famlias monoparentais

A famlia monoparental, reconhecida constitucionalmente como entidade familiar conceituada como, "a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes". [73] O reconhecimento e a definio da famlia monoparental como famlia natural tambm extrado do artigo 25 do Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069/90, que dispe que "entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes". Para Eduardo de Oliveira Leite, "uma famlia monoparental quando a pessoa considerada (homem ou mulher) encontra-se sem cnjuge, ou companheiro, e vive com uma ou vrias crianas". [74] De acordo com levantamento feito pelo IBGE, no perodo 1997/2007, no conjunto de famlias que tm todos os filhos menores de 16 anos, houve um crescimento da proporo daquelas que so do tipo monoparental: passando de 19,2% para 21,8%, o que est de acordo com os dados do registro civil sobre o aumento das separaes conjugais. [75] Eduardo de Oliveira Leite nos ensina que a monoparentalidade sempre existiu, se levarmos em considerao a ocorrncia de mes solteiras, mulheres e crianas abandonadas, porm s se imps como fenmeno social nas trs ltimas dcadas, com maior intensidade nos ltimos 20 anos, perodo em que se constata o maior nmero de divrcios (uma das causas geradoras do fenmeno). [76]

O reconhecimento da existncia das famlias monoparentais e sua especial proteo pelo Estado podem ser considerados como a manifestao de uma poltica familiar que no mais se limita aos padres tradicionais, mas que quebra preconceitos e se estende realidade ftica da sociedade brasileira.

2.4.4. As "famlias unipessoais"

Alm das entidades familiares citadas acima, j se reconhece como entidade familiar a pessoa que vive sozinha. Como j abordado no item 2.1, o IBGE define como famlia o conjunto de pessoas ligadas por laos de parentesco, dependncia domstica ou normas de convivncia, residente na mesma unidade domiciliar, ou pessoa que mora s em uma unidade domiciliar. Conforme pesquisa realizada pelo IBGE em 2008, houve grande crescimento da proporo de pessoas que vivem sozinhas (8,3% em 1997 para 11,1% em 2007), uma tendncia que vem sendo verificada nos ltimos anos, fruto da reduo das taxas de mortalidade e do aumento da esperana de vida, especialmente para as mulheres. Em 2007, os arranjos familiares unipessoais correspondiam a cerca de 6,7 milhes, sendo que 40,8% eram constitudos por pessoas de 60 anos ou mais de idade. [77] De acordo com Euclides de Oliveira, geralmente se entende como entidade familiar o agrupamento formado por um casal, com ou sem filhos. Mas bem pode ocorrer que algum, por mudana de seu estado civil ou por preferir a vida celibatria, resida sozinha em seu imvel. Nem por isso perde a qualidade de uma pessoa humana integrada em comunidade familiar, conquanto seus parentes residem em outro local. [78] Em 15 de outubro de 2008, foi aprovada pelo Supremo Tribunal de Justia a Smula 364, que amplia os casos em que se pode usar a proteo do bem de famlia: "O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas". O bem de famlia foi criado pela Lei 8.009/90 e definido como o imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, que se torna impenhorvel para pagamento de dvida. O projeto que deu origem nova smula foi relatado pela ministra Eliana Calmon e teve como precedentes os julgamentos nos Recursos Especiais (Resp) 139.012, 450.989, 57.606 e 159.851, consagrando a interpretao extensiva da entidade familiar. [79] Destaca-se a seguir deciso proferida pelo supremo Tribunal de Justia que estende o conceito de famlia pessoa que vive sozinha, ou seja, a "famlia unipessoal": "CIVIL - IMVEL - IMPENHORABILIDADE "A Lei n 8.009/90. O art. 1 precisa ser interpretado consoante o sentido social do texto. Estabelece limitao regra draconiana de o patrimnio do devedor responder por suas obrigaes patrimoniais. O incentivo casa prpria busca proteger as pessoas, garantido-lhes o lugar para morar. Famlia, no contexto, significa instituio social de pessoas que se agrupam, normalmente por laos de casamento, unio estvel, ou descendncia. No se olvidem

ainda os ascendentes. Seja o parentesco civil, ou natural. Compreende ainda a famlia substitutiva. Nessa linha, conservada a teleologia da norma, o solteiro deve receber o mesmo tratamento. Tambm o celibatrio digno dessa proteo. E mais. Tambm o vivo, ainda que seus descendentes hajam constitudo outras famlias, e como, normalmente acontece, passam a residir em outras casas. "Data venia", a Lei n 8.009/90 no est dirigida a nmero de pessoas. Ao contrrio - pessoa. Solteira, casada, viva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. S essa finalidade, "data venia", pe sobre a mesa a exata extenso da lei. Caso contrrio, sacrificar-se- a interpretao teleolgica para prevalecer a insuficiente interpretao literal." (STJ 6 T. - REsp 182.223 / SP Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Dirio da Justia, Seo I, 10 maio 1999, p. 234). (grifo nosso)

2.5. A unio entre pessoas do mesmo sexo uma nova entidade familiar?
Os modelos de famlia biparental, com ou sem casamento, e o monoparental tm expressa previso legal. Mas h, atualmente, outro tipo de famlia no regulada pelo ordenamento ptrio. A unio entre pessoas de mesmo sexo pode ser considerada como entidade familiar? Esta pergunta tem gerado polmica na doutrina e na jurisprudncia, pois para respondla necessrio saber se as entidades familiares previstas textualmente na Constituio Federal constituem numerus clausus, ou se possvel estender o conceito de famlia, e conseqentemente a proteo do Estado (art. 226, caput, CF) para outros agrupamentos, como por exemplo, as unies homoafetivas. De acordo com Joo Roberto Salazar Jnior, parte da doutrina entende que somente as trs espcies de famlia previstas na Constituio Federal so reconhecidas para fins de proteo jurdica. Dentre os principais doutrinadores que partilham desse entendimento, destacam-se Jos Cretella Jnior, Srgio Gischkow Pereira, Slvio Lus Ferreira da Rocha e Manoel Gonalves Pereira Filho. [80] Por outro lado h uma corrente que sustenta que a norma da Constituio Federal no taxativa quanto enumerao das entidades familiares que merecem proteo do Estado. Um dos principais defensores dessa corrente Paulo Luiz Netto Lbo que defende que as entidades familiares indicadas na Constituio assim o foram por serem mais conhecidas; da no sendo possvel afirmar que se trata de rol taxativo, pois famlia um conceito indeterminado, cuja concretizao deve ser feita pelo intrprete. [81] Maria Berenice Dias tambm se destaca entre os doutrinadores que conferem interpretao ampliativa norma constitucional. Segundo ela, "o Cdigo Civil ignorou o alargamento conceitual que ocorreu na estrutura familiar, passando a albergar todas as formas de convvio que, tendo origem em um olhar, acabam levando a comunho de vidas, ao comprometimento mtuo e a responsabilidades recprocas. Defende assim, que todas as formas familiares esto

contempladas no artigo 226, merecendo a devida proteo do Estado, pois o que este visa a albergar, em ltima instncia, no a famlia em si, mas os indivduos que a integram, de modo a proporcionar-lhes o desenvolvimento pessoal." [82] Partindo-se do princpio de que a norma da Constituio Federal no taxativa quanto enumerao das entidades familiares que merecem proteo do Estado, a qual entidade familiar estaria comparada a unio homoafetiva? No mbito especfico do Direto de Famlia, existem divergncias sobre a possibilidade de reconhecimento de unies de pessoa do mesmo sexo como entidades familiares. A ausncia de previso legal expressa o principal motivo para a negativa desta possibilidade. [83] De acordo com Maria Berenice Dias, existem duas Propostas de Emenda Constitucional que buscam afastar a discriminao por orientao sexual e proteger as unies homoafetivas, porm esto arquivadas: a PEC 66/2003 d nova redao aos artigos 3 e 7 da Constituio Federal, incluindo entre os objetivos fundantes do Estado a promoo do bem de todos, sem preconceitos de orientao sexual. J a PEC 70/2003 pretende a alterao do 3 do artigo 226 da CF, para afastar a expresso "entre um homem e uma mulher" do dispositivo que prev a unio estvel. [84] Na Cmara dos Deputados, o mais antigo e popular dos Projetos de Lei que regula a "unio civil entre pessoas do mesmo sexo" o de nmero 1.151, de 1995, de autoria da ex-deputada Marta Suplicy, porm foi retirado da pauta de votao em 31/05/2001. [85] A Lei Maria da Penha (11.340/06) reconhece de forma explcita, no pargrafo nico de seu artigo 5, a unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, seno vejamos: Art.5: Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e de dano moral ou patrimonial: I - (...) II - no mbito familiar, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - (...) Pargrafo nico. As relaes enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. Como no h previso jurdica para a unio entre pessoas do mesmo sexo, os tribunais tm aplicado, por analogia, as regras da unio estvel, conforme podemos observar nas decises destacadas a seguir. A primeira deciso aqui destacada relatada pela Desembargadora Maria Berenice Dias, que aplicando a analogia, reconheceu efeitos de unio estvel a relacionamento

afetivo de nove anos entre dois homens, fundamentando seu posicionamento nos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e no princpio da igualdade, justificando ainda que a ausncia de lei especfica no significa ausncia de direito. Segue o teor da ementa: "APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva mantida entre dois homens de forma pblica e ininterrupta pelo perodo de nove anos. A homossexualidade um fato social que se perpetuou atravs dos sculos, no podendo o judicirio se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no apenas a diversidade de gneros. E, antes disso, o afeto a mais pura exteriorizao do ser e do viver, de forma que a marginalizao das relaes mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privao do direito vida, bem como viola os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Ausncia de regramento especfico. Utilizao de analogia e dos princpios gerais de direito. A ausncia de lei especfica sobre o tema no implica ausncia de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, em consonncia com os preceitos constitucionais (art. 4 da LICC). Negado provimento ao apelo, vencido o Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves." (Ap. Cv. 70009550070 7 Cmara Cvel TJRS Rel. Des. Maria Berenice Dias j. em 17.11.2004). (grifo nosso) O Tribunal de Justia de Minas Gerais tambm manifesta entendimento de que a unio homoafetiva deve ser equiparada a entidade familiar: "AO ORDINRIA - UNIO HOMOAFETIVA - ANALOGIA COM A UNIO ESTVEL PROTEGIDA PELA CONSTITUIO FEDERAL - PRINCPIO DA IGUALDADE (NO-DISCRIMINAO) E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA RECONHECIMENTO DA RELAO DE DEPENDNCIA DE UM PARCEIRO EM RELAO AO OUTRO, PARA TODOS OS FINS DE DIREITO - REQUISITOS PREENCHIDOS - PEDIDO PROCEDENTE. - unio homoafetiva, que preenche os requisitos da unio estvel entre casais heterossexuais, deve ser conferido o carter de entidade familiar, impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse vnculo, sob pena de ofensa aos princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. - O art. 226, da Constituio Federal no pode ser analisado isoladamente, restritivamente, devendo observar-se os princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Referido dispositivo, ao declarar a proteo do Estado unio estvel entre o homem e a mulher, no pretendeu excluir dessa proteo a unio homoafetiva, at porque, poca em que entrou em vigor a atual Carta Poltica, h quase 20 anos, no teve o legislador essa preocupao, o que cede espao para a aplicao analgica da norma a situaes atuais, antes no pensadas. - A lacuna existente na legislao no pode servir como obstculo para o reconhecimento de um direito." (Ap. Cvel 1.0024.06.930324-6/001 7 Cmara Cvel - TJMG - Rel. Des. Helosa Combat j. em 22.05.2007). (grifo nosso)

O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, tambm tem admitido a hiptese da penso por morte devida a companheiros de mesmo sexo na constncia unio homoafetiva, levando em conta o princpio constitucional da igualdade: "PREVIDNCIA SOCIAL Penso. A penso por morte devida a companheiros de mesmo sexo na constncia da unio homoafetiva em face do princpio constitucional da igualdade (art. 5, caput, I, CF). O benefcio da penso por morte deve corresponder totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido. Inteligncia do art. 40, 5, CF. 2. Os juros de mora incidem a partir da citao (art. 405 CC e art. 219 CPC) razo de 6 ao ano, pois se trata de verba de carter remuneratrio (art. 1-F da Lei n 9.494/97). Precedentes do STF. Sentena reformada. Recurso provido." (Ap. Cvel. 726.939.5/7-00. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelante: Antnio de Pdua Carneiro. Apelado: IPESP. Rel. Rebouas de Carvalho. Julgamento: 17.12.2008). (grifo nosso) O prprio STF reconheceu a possibilidade de unio estvel nas famlias homoafetivas, quando do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI 3300: "(..) o magistrio da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princpios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da no-discriminao e da busca da felicidade), tem revelado admirvel percepo do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalssimo orientao sexual, de um lado, quanto a proclamao da legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqncias no plano do Direito e na esfera das relaes sociais. (...): A Constituio outorgou especial proteo famlia, independentemente da celebrao do casamento, bem como s famlias monoparentais. Mas a famlia no se define exclusivamente em razo do vnculo entre um homem e uma mulher ou da convivncia dos ascendentes com seus descendentes. Tambm o convvio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laos afetivos, sem conotao sexual, cabe ser reconhecido como entidade familiar. A prole ou a capacidade procriativa no so essenciais para que a convivncia de duas pessoas merea a proteo legal, descabendo deixar fora do conceito de famlia as relaes homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitao, mtua assistncia, de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigaes a todos os vnculos de afeto que tenham idnticas caractersticas. Enquanto a lei no acompanha a evoluo da sociedade, a mudana de mentalidade, a evoluo do conceito de moralidade, ningum, muito menos os juzes, pode fechar os olhos a essas novas realidades. Posturas preconceituosas ou discriminatrias geram grandes injustias. Descabe confundir questes jurdicas com questes de carter moral ou de contedo meramente religioso. Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a Justia ao emprestar juridicidade s unies extraconjugais. Deve, agora, mostrar igual independncia e coragem quanto s unies de pessoas do mesmo sexo. Ambas so relaes afetivas, vnculos em que h comprometimento amoroso. Assim, impositivo reconhecer a existncia de um gnero de unio estvel que comporta mais de uma espcie: unio estvel heteroafetiva e unio estvel homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar. Havendo convivncia duradoura, pblica e contnua entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia,

mister reconhecer a existncia de uma unio estvel. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus mesma proteo. (...)". (ADI 3300, Tribunal Pleno do STF. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: 03/02/2006). (grifo nosso). Por outro lado, h tambm decises contrrias que no reconhecem a unio homoafetiva como entidade familiar, apresentando como justificativa a falta de previso em nosso ordenamento jurdico. Destacam-se as que seguem abaixo: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECONHECIMENTO E DISSOLUO DE UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA - PRELIMINAR - IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO - ACOLHIMENTO RECURSO PROVIDO PARA EXTINGUIR A AO SEM APRECIAO DO MRITO. Embora relevante a discusso concernente unio homossexual, sobretudo em razo dos efeitos que irradia na diviso do patrimnio adquirido com o esforo comum, nossa legislao no permite por ora seu reconhecimento como unio estvel." (Agravo de instrumento n 544.640-4/2-00, 3 Cmara de Direito Privado, Tribunal de Justia de So Paulo, Relator: Des. Jesus Lofrano, Julgado em 12/02/2008). (grifo nosso) "AO DECLARATRIA DE RECONHECIMENTO DE UNIO HOMOAFETIVA. INDEFERIMENTO DA PETIO INICIAL POR IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. LEGISLAO EM VIGOR QUE NO AMPARA TAL PRETENSO. ART. 226, 3, CF, LEI 9.278/96 E ART. 1.723 DO CC. NORMAS QUE EXPRESSAMENTE ESTABELECEM COMO UM DOS REQUISITOS AO RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL A DIVERSIDADE DE SEXOS. SENTENA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO. "O relacionamento homoafetivo entre pessoas do mesmo sexo no pode ser reconhecido como unio estvel, a ponto de merecer a proteo do Estado, porquanto o 3 do art. 226 da Carta Magna e o art. 1.723 do Cdigo Civil somente reconhece como entidade familiar aquela constituda entre homem e mulher." (Ap. Cv. n. 2006.016597-1, Tribunal de Justia de Santa Catarina, Relator: Des. Mazoni Ferreira. Julgamento 28/09/2006). (grifo nosso) "ENTIDADE FAMILIAR. UNIO ESTVEL. PESSOAS DO MESMO SEXO. RECONHECIMENTO. VEDAO CONSTITUCIONAL. DEPENDNCIA PREVIDENCIRIA. PENSO POR MORTE. IMPOSSIBILIDADE. - A Constituio da Repblica no considera como entidade familiar a unio entre pessoas do mesmo sexo, sendo casusticas as respectivas definies do art.226. - A consagrao do companheirismo como forma de dependncia previdenciria atende os princpios da entidade familiar, revelada por unio estvel, no se admitindo penso para pessoa do mesmo sexo, em considerao de unio homossexual." (Ap. Cvel. 1.0702.04.1821233/001. Relator: Des. Ernane Fidlis. Julgamento 29/05/2008). (grifo nosso) Analisando as decises apresentadas, observa-se que o legislador parte dos princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana para justificar a possibilidade do reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar. A Constituio Federal, em seu Ttulo I, que trata dos Princpios Fundamentais [86], estabelece como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, a dignidade da pessoa humana (art. 1, III), e entre os objetivos fundamentais da Repblica, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I), a promoo do bem de

todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV). Entende-se que o legislador, embora no tenha se referido expressamente, quando fala em quaisquer outras formas de discriminao, inclui a que tem por base a discriminao por orientao sexual. [87] Para Jos Afonso da Silva, "dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida." [88] A regulamentao do princpio da igualdade encontra-se disposta no caput do artigo 5 da Constituio Federal que afirma que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Seriam os princpios expostos na Constituio Federal respeitados, quando se verifica o preconceito existente quanto ao reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar? Para responder a esse questionamento, importante apontar a reflexo de Maria Berenice Dias em artigo publicado na Revista Jurdica Arepago da Faculdade Unifaimi: "(...) de nada adianta assegurar respeito dignidade humana e liberdade. Pouco vale afirmar a igualdade de todos perante a lei, (...), que no so admitidos preconceitos ou qualquer forma de discriminao. Enquanto houver segmentos alvos da excluso social, tratamento desigualitrio entre homens e mulheres, enquanto a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, no se est vivendo em um Estado Democrtico de Direito." [89] inadmissvel que um pas que estabeleceu em sua Constituio Federal o respeito diversidade cultural e de pensamento, a proteo intimidade e vida privada e liberdade de expresso omita-se na luta de brasileiros que seguem uma orientao sexual diferente da maioria e, que por esse motivo, no tm reconhecidos direitos fundamentais. Partilhamos da opinio da desembargadora Dra. Maria Berenice Dias [90], de que a unio entre pessoas do mesmo sexo pode ser considerada entidade familiar, merecendo a proteo do Estado, considerando-se que nela esto presentes alguns dos requisitos necessrios configurao da unio estvel, j explanados no item 2.4.2 do presente trabalho, quais sejam: a convivncia pblica, contnua e duradora e com o objetivo de constituir famlia. Pelo exposto acima, observa-se que o reconhecimento jurdico da unio homoafetiva como entidade familiar e, conseqentemente, das relaes a ela atreladas, como, por exemplo, a partilha de bens, o direito penso alimentcia e adoo, ainda est longe de chegar a uma soluo, porm nota-se que a sociedade est caminhando, mesmo que de forma tmida, nesta direo. [91]

Aps o desenvolvimento do estudo acerca da famlia, observou-se as mudanas de paradigmas e a preocupao do Estado em proteg-la no apenas como instituio, mas ampliando essa proteo aos interesses individuais de cada um de seus membros. 3. A ADOO POR PARES HOMOAFETIVOS No objetivo desse trabalho discutir acerca da homossexualidade, porm, para tratar sobre a possibilidade jurdica da adoo por pares homoafetivos, fazem-se necessrios alguns esclarecimentos a respeito do tema, j que esta uma forma de manifestao de afeto responsvel pela formao de vrias famlias.

3.1. Contexto histrico da homossexualidade

Conforme nos ensina Viviane Girardi, a homossexualidade tida como atrao sexual e afetiva entre pessoas duas do mesmo sexo um fato que percorre a histria da humanidade, enaltecida e tolerada em algumas sociedades e culturas e repreendida e abominada por outras. [92] Nas duas grandes civilizaes antigas cujo pensamento definiu a cultura ocidental a homossexualidade era amplamente aceita e apresentava estgio de evoluo da sexualidade, das funes definidas para os gneros e para as classes. [93] Na Grcia, o livre exerccio da sexualidade fazia parte do cotidiano dos deuses, reis e heris. A bissexualidade estava inserida no contexto social e a heterossexualidade aparecia como preferncia de certo modo inferior e reservada procriao. Vista como uma necessidade natural, a homossexualidade se restringia a ambientes cultos, como manifestao legtima da libido, verdadeiro privilgio entre os bens nascidos. No era considerada como uma degradao moral, um acidente ou um vcio. Todo indivduo poderia ser ora homossexual ora heterossexual, dois termos, por sinal, desconhecidos na lngua grega. [94] Em Roma, a prtica homossexual, com o nome de sodomia [95], no se ocultava. Era vista como de procedncia natural, ou seja, no mesmo nvel das relaes entre casais, entre amantes, ou de senhor e escravo. O preconceito da sociedade romana existia somente contra quem assumia a condio de passividade. Era feita associao com impotncia poltica. A censura recaa sobre quem desempenhava a posio passiva da relao, na medida em que implicava debilidade de carter. Como que assumia o papel passivo eram rapazes, mulheres e escravos todos excludos do poder, clara a relao entre masculinidade-poder-poltico e passividade-feminilidade-carncia de poder. [96] Na Idade Mdia, a homossexualidade estava mais presente nos mosteiros e nos acampamentos militares. Mesmo assim, curiosamente, era a Igreja, por meio da Santa Inquisio, a maior perseguidora dos homossexuais. Para a Igreja, a sodomia era o maior dos crimes, pior at mesmo que o incesto entre me e filho. O III Conclio de Latro, de 1179, tornou a homossexualidade crime. O primeiro cdigo ocidental prescreveu a pena de morte sua prtica. As legislaes dos sculos XII e XIII penalizavam a sodomia, sendo que inexistia o termo "homossexualismo". [97]

A sacralizao da unio heterossexual aconteceu na idade mdia. O casamento foi transformado em sacramento e somente as unies devidamente abenoadas pela Igreja eram vlidas, firmes e indissolveis. [98] No Brasil, a Igreja Catlica, que at a Repblica imperou como religio oficial, s aprova as relaes heterossexuais dentro do matrimnio, classificando a contracepo, o amor livre e a homossexualidade como condutas moralmente inaceitveis, que distorcem "o profundo significado da sexualidade". [99] nesse contexto que est inserida a homossexualidade em nossa sociedade, um comportamento imoral, anormal, inaceitvel, que no merece o reconhecimento social nem jurdico.

3.2. Conceitos e evoluo terminolgica

De acordo com Luciana Nahas [100], as palavras homossexual, homoertico e homoafetivo tm em comum o elemento grego homo ou homeo que significa semelhante, igual, anlogo. [101] Antes de tratar sobre cada um dos termos acima citados, que so utilizados para designar a orientao sexual dos indivduos que se direcionam a parceiros do mesmo sexo, conveniente apresentar a definio de orientao sexual. Segundo o Programa Nacional, intitulado Brasil sem Homofobia: "Orientao sexual a atrao afetiva e/ou sexual que uma pessoa sente pela outra. A orientao sexual existe "num continnum" que varia desde a homossexualidade at a heterossexualidade exclusiva, passando pelas diversas formas de bissexualidade. Embora tenhamos a possibilidade de escolher se vamos demonstrar, ou no, os nossos sentimentos, os psiclogos no consideram que a opo sexual possa ser uma opo consciente que possa ser modificada por um ato de vontade." [102] Atribui-se ao mdico hngaro Karolly Benkert [103] o vocbulo homossexualidade, que foi introduzido na literatura tcnica no ano de 1869. formado pela raiz da palavra grega homo, que quer dizer "semelhante" e pela palavra latina sexus, passando a significar "sexualidade semelhante". Exprime tanto a idia de semelhana, igual, anlogo, ou seja, homlogo ou semelhante ao sexo que a pessoa deseja ter, como tambm significa a sexualidade exercida com pessoa do mesmo sexo. [104] De acordo com J. F. Costa, o termo homoerotismo foi criado por E. Harsh-Haack, em 1911, e utilizado no mesmo ano pelo psicanalista Sandor Ferenczi em um trabalho sobre esse tema. [105] No dizer de Adriana Nuan, o termo daria uma noo mais flexvel e descreveria melhor a pluralidade das prticas ou desejos de determinados sujeitos. Assim, excluiria aluses a desvio, anormalidade ou perverso. [106] O termo homoafetividade trata-se de neologismo, criado pela Desembargadora Maria Berenice Dias, com objetivo de afastar a conotao depreciativa de todas as expresses que identificam as relaes afetivas entre pessoas do mesmo sexo, buscando evidenciar que essas unies nada mais so do que vnculos de afetividade. [107]

Por partilharmos da opinio da Dra. Maria Berenice Dias, de que as unies entre pessoas de mesmo sexo so constitudas por vnculos de afetividade e muitas vezes tm por objetivo a constituio de famlia, adotou-se no decorrer do presente trabalho as expresses homoafetividade e pares homoafetivos. J o termo homoparentalidade foi criado na Frana, em 1996, pela Associao de Pais e Futuros Pais Gays e Lsbicos (APGL) e, de acordo com Mariana de Oliveira Farias, diz respeito capacidade de pessoas com orientao sexual homossexual exercerem a paternidade. [108] Ana Paula Uziel questiona se possvel relacionar parentalidade com homossexualidade e discorre sobre o assunto: "Homossexualidade refere-se ao exerccio da sexualidade. Funes parentais no exigem o exerccio da sexualidade. Seria o mesmo que usar esse critrio para julgar a competncia profissional de algum, sua capacidade para gerenciar conflitos, seu gosto por comida, gnero de filme. So esferas distintas da vida, que se cruzam por uma contingncia. A reproduo, muito atrelada sexualidade, pode ser um dos fatores que dem sentido proximidade dessas duas esferas, bem como a conjugalidade, a afetividade. So aspectos comuns, como poderamos encontrar se buscssemos qualquer outra relao." [109] De acordo com Mariana Farias e Ana Cludia Maia, embora haja certa incoerncia ao se falar de homoparentalidade no sentido de se associar sexualidade a funo parental, usa-se essa expresso uma vez que o tema da maternidade ou paternidade exercida por pessoas do mesmo sexo ainda gera muitas dvidas, temores e polmica. A sociedade em geral apresenta muita dificuldade em aceitar que uma pessoa homossexual cuide de uma criana. [110]

3.3. A homossexualidade e o preconceito

De acordo com Maria Berenice Dias, o maior preconceito contra a homossexualidade provm das religies. Docilidade, cultura e religio sempre estiveram profundamente entrelaadas, da a censura aos pecados da carne. A Igreja Catlica considera as relaes de pessoas do mesmo sexo verdadeira perverso, uma aberrao da natureza. [111] Conforme narra Luciana Nahas, por muito tempo a homossexualidade foi tratada como uma forma de comportamento sexual anmalo. Ao no aceitar esse comportamento diferenciado, a sociedade patriarcal excluiu-o e recriminou-o atravs das mais diferenciadas justificativas mdicas, psicolgicas, morais, religiosas e biolgicas. [112] A Medicina e a Psiquiatria trataram por muito tempo a homossexualidade como doena. A Classificao Internacional de Doenas CID identificava o homossexualismo como um desvio ou transtorno sexual. Em 1974, sob presso dos movimentos de gays e lsbicas, a American Psychiatric Association APA retirou a homossexualidade da lista das doenas mentais. [113] Abandonada a idia de ver a homossexualidade encarada como doena, ela passou a ser encarada como forma de ser diferente da maioria, diferenciando-se apenas no relacionamento amoroso sexual. Mas s em 1993, a OMS Organizao Mundial da

sade inseriu-a no captulo Dos Sintomas Decorrentes de Circunstncias Psicossociais e o sufixo "ismo" que significa doena foi substitudo pelo sufixo "dade" que significa modo de ser. Assim, depois de quase 20 anos, a homossexualidade deixou de ser doena. [114] Como resultado de todo esse preconceito, arraigado em nossa sociedade, surge outro preconceito, maior ainda, quanto criao de crianas por uma pessoa ou por um casal homoafetivo.

3.4. A adoo de crianas e adolescentes por pares homoafetivos

Chegou-se finalmente ao ponto crucial do presente estudo, que tanta polmica tem gerado, no s no Brasil, mas no mundo. Afinal, existe a possibilidade jurdica da adoo de crianas e adolescentes por pares homoafetivos? Ao se tratar desse assunto, inmeros questionamentos aparecem, as opinies ficam divididas, os preconceitos afloram. Para responder a essa pergunta, faz-se necessrio falar, de maneira breve sobre os fundamentos constitucionais relacionados ao Direito da Criana e do Adolescente, com principal destaque para os princpios da proteo integral, do melhor interesse da criana e da convivncia familiar, e tambm sobre a situao das crianas e adolescentes nos abrigos do Brasil, atualmente um grande problema social.

3.4.1. Fundamentos constitucionais

Pode-se afirmar que a possibilidade jurdica da adoo de crianas e adolescentes por pares homoafetivos est fundamentada no s nos princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana [115], j explanados no item 2.5 do presente trabalho, como tambm nos princpios da proteo integral, do melhor interesse da criana e da convivncia familiar. A Constituio consagra, em seu artigo 227, o princpio da proteo integral, atribuindo ao Estado, famlia e sociedade o dever de assegurar a crianas e adolescentes, alm de outros, o direito ao respeito, dignidade, liberdade, igualdade.
[116]

Decorre tambm do artigo acima citado, o princpio do melhor interesse da criana, reforado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente em diversos dispositivos, destacando-se o artigo 43 [117] no que tange ao instituto da adoo. H vrios questionamentos no sentido de que a colocao uma criana ou adolescente numa famlia formada por pares homoafetivos poder causar prejuzos psquicos e, portanto, no atende ao princpio do melhor interesse. De acordo com Mariana Farias e Ana Cludia Maia, as maiores preocupaes da sociedade em relao ao fato de um par homoafetivo criar uma criana so o medo de que este abuse sexualmente dela, que a orientao sexual desta criana seja influenciada pelo comportamento homossexual de seus pais ou que essas crianas corram maiores riscos de terem problemas no desenvolvimento psicossocial. [118]

Ainda de acordo com as autoras acima citadas, a primeira dvida tem estrita ligao com o modelo patologizador religioso e mdico dos sculos XIX e XX. Ressaltam, porm, que no h registros de que a orientao sexual do adulto influencie na incidncia de abusos sexuais. [119] J com relao segunda dvida, estudiosos apontam que a orientao sexual da criana independe da orientao sexual dos pais, o importante para seu desenvolvimento global saudvel so os valores que lhe so passados por ambos os sexos. Se a orientao sexual dos pais influenciasse diretamente a dos filhos, nenhum homossexual poderia ter sido concebido e educado dentro de um modelo heterossexual de famlia. [120] Ressalte-se que as concluses acima citadas so baseadas em pesquisas feitas em outros pases, pois no Brasil no h qualquer pesquisa relacionada a esse assunto. Note-se ainda que o Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que para a concesso da adoo necessrio o estgio de convivncia [121], a realizao de estudo social por equipe especializada [122] e ainda, que, a colocao de criana ou adolescente em famlia substituta s se dar a pessoa que revele condies para tanto [123]. Levando-se em conta as disposies legais acima apresentadas, acredita-se que uma criana ou adolescente no ser colocada no seio de uma famlia que lhe cause prejuzos ou no lhe assegure um ambiente familiar adequado. O princpio da convivncia familiar est consagrado no artigo 19 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que estabelece que toda criana ou adolescente tem o direito de ser criado no seio de sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta. [124] Esse princpio guarda estrita relao com o instituto da adoo, pois esta uma das modalidades de colocao da criana ou do adolescente em famlia substituta. De acordo com Tnia da Silva Pereira, "A adoo destaca-se entre as medidas de colocao familiar. Dentro de uma nova perspectiva, o instituto se constitui na busca de uma famlia para uma criana, abandonando a concepo tradicional, civil, em que prevalecia sua natureza contratual e significava a busca de uma criana para uma famlia." [125] A lei deixa claro que na impossibilidade de a criana ou adolescente serem criados por sua famlia natural, deve haver a colocao em famlia substituta. No est se defendendo aqui a banalizao do instituto da adoo, uma vez que partilhamos da idia de que a famlia natural o meio ideal para o desenvolvimento da criana e do adolescente, desde que apresente condies para esse desenvolvimento. cedio que os direitos elencados no artigo 227 da Constituio no podero ser encontrados nas ruas, onde crianas so abandonadas prpria sorte, ou em alguma instituio de apoio. Conforme expe Vera Lcia Sapko,

"dificultar, burocratizar ou impedir a adoo por homossexuais, na verdade negar s crianas abandonadas pelos pais, ou que foram retiradas deles em razo de violncia, o direito de serem colocadas em famlias substitutas, onde poderiam ter o carinho e o cuidado de que necessitam." [126]

3.4.2. A institucionalizao de crianas no Brasil

De acordo com pesquisa Percepo da Adoo Brasileira, realizada pela AMB Associao dos Magistrados Brasileiros em maio de 2008, atualmente no Brasil cerca de 80 mil crianas vivem em instituies de apoio ou abrigos. Dessas crianas, cerca de 8 mil esto em condies de ser adotadas e 72 mil aguardam por algum apoio. [127] Sobre a institucionalizao de crianas, observemos a opinio de Ldia Weber, comparando as unidades de abrigo Roda dos Expostos: "Nos dias atuais no existem mais as "Rodas dos Expostos", mas ainda temos muitas instituies de internamento de crianas, chamadas de "Unidades de Abrigo", um modelo eufemista da Roda, na contramo do que reza o ECA: "Toda criana tem o direito convivncia familiar e comunitria". Ainda temos um longo caminho a percorrer em todas as reas que concernem ao desenvolvimento social da populao de nosso pas. Mas, a institucionalizao de crianas, com certeza, no uma soluo. Apesar da institucionalizao de crianas ter surgido como uma tentativa de solucionar o problema de crianas e adolescentes abandonados, esta tentativa mostrase extremamente ineficaz no Brasil porque no ataca as verdadeiras causas do problema (a misria social, a carncia de apoio scio-educativo, a ausncia de preveno em relao violncia domstica, entre outros); no possibilita qualquer tipo de reabilitao para as famlias de origem e exclui as crianas de uma convivncia familiar (em sua famlia de origem ou famlia substituta) e comunitria." [128] Em 29 de abril de 2008 foi criado pela Resoluo n 54 do Conselho Nacional de Justia (CNJ), o Cadastro Nacional de Adoo (CNA), sistema destinado a unificar e compartilhar dados relacionados a crianas e adolescentes a serem adotados e s pessoas dispostas a adotar. De acordo com a conselheira Andra Pach, coordenadora do Comit Gestor do CNA, um dos objetivos da criao do Cadastro Nacional de Adoo proporcionar menos burocracia e mais transparncia aos processos de adoo e permitir um diagnstico mais preciso sobre a situao. [129] Em dezembro de 2008, aps anlise dos primeiros dados inseridos no cadastro, o Judicirio apresentou os seguintes nmeros: "Dos 11.125 pretendentes adoo, 90% so casados ou vivem em unio estvel, 10% vivem sozinhos e, nesta condio, pretendem assumir a paternidade ou a maternidade. A maioria (50%) possui renda mdia entre 3 e 10 salrios mnimos, e no tem filhos (76,5%). Quanto s preferncias, 70% s aceitam crianas brancas. A grande maioria dos que querem adotar tambm branca (70%). 80,7% exigem crianas com no mximo trs anos; o sistema mostra que apenas 7% das disponveis para adoo possuem esta idade. Alm disso, 86% s aceitam adotar crianas ou adolescentes sozinhos, quando grande o nmero dos que possuem irmos, e separ-los constituiria

um novo rompimento, o que deve ser evitado a todo custo. Todos esses pontos se apresentam como um grande fator de restrio." [130] A Dra. Cristiana de Faria Cordeiro, juza de Direito no Rio de Janeiro e integrante do Comit Gestor do CNA, traou, no ltimo ms de Maio, um comparativo entre os pretendentes e as crianas disponveis para adoo: "Enquanto escrevo, h 14.574 pretendentes (ou casais) inseridos no sistema, para 2060 crianas ou adolescentes cuja situao jurdica de disponibilidade para adoo definitiva (pais destitudos do poder familiar, pais que entregaram voluntariamente ou crianas/adolescentes rfos). A maioria esmagadora de pretendentes das regies sul e sudeste, sendo So Paulo a unidade da federao que concentra mais pessoas inscritas para adotar. 38,97% dos habilitados s aceitam adotar uma criana branca. Se uma menina branca, sem irmos, com at 12 meses de idade for disponibilizada para adoo no Rio de Janeiro, ela encontra hoje 5132 pretendentes em todo o Brasil. Um menino do Rio de Janeiro, negro, de 8 anos, com um irmo ou irm, encontra (em tese, j que so necessrios contatos telefnicos, pois s vezes j houve adoo e o sistema no foi atualizado) 22 pretendentes no Brasil. A faixa etria predominante para aqueles que esperam uma famlia de 12 a 14 anos. H crianas bem pequenas, mas a entram outros dados que no as colocam dentro do perfil mais desejado: tm irmos, ou tm doenas ou deficincias. H 319 grupos de irmos cadastrados. Alguns destes, formados por 6, 7 e at 8 irmos! Todavia, 84,17% dos pretendentes no Brasil se inscreveram para a adoo de apenas uma criana." [131] No ltimo dia 17 de julho, foi publicada pelo Jornal O Estado de so Paulo matria intitulada "Excesso de exigncias inibe novas adoes", que trouxe novos nmeros sobre a institucionalizao de crianas no pas e a possibilidade de adoo, destacados abaixo: "Dados do Cadastro Nacional de Adoo (CNA) confirmam que o principal obstculo adoo no Pas o descompasso entre os candidatos paternidade e o perfil das crianas e adolescentes que vivem nos abrigos. Cerca de 80% das pessoas dispostas a realizar uma adoo desejam uma criana com at trs anos de idade, mas s 7% dos menores cadastrados esto nesta faixa etria. Apenas 1% das famlias aceita acolher uma criana com mais de dez anos. Outros fatores dificultam ainda mais que uma criana deixe de viver em um abrigo. A maioria das famlias (86%) deseja adotar apenas uma criana. Mas 26,2% possuem irmos. Cerca de 41% dos possveis pais aceitam somente crianas brancas, um prrequisito que exclui 63,5% das crianas presentes no cadastro." [132] De acordo com dados apresentados na reportagem "O lado B da adoo", veiculada na Revista poca de 17/07/09:

"No Cadastro Nacional de Adoo h 22.390 pais potenciais, 78,75% s aceitam crianas entre 0 a 3 anos, 16,67% s aceitam crianas entre 4 a 7 anos e 1,58% s aceitam crianas entre 8 a 11 anos. Nos abrigos h cerca de 80 mil crianas, onde 6,12% tm de 0 a 03 anos, 14,71% tm de 4 a 7 anos, 27,91% tm de 8 a 11 anos e 51,61% das crianas tm mais de 12 anos. Mas que podem ser adotadas s h 3.277 crianas, 236 (7,20%) delas tm de 0 a 3 anos, 504 (15,38%) tm de 4 a 7 anos, 956 (29,17%) tm de 8 a 11 anos e 1.581 (48,25%) delas tm de 12 a 17 anos." [133] Analisando os dados apresentados, percebe-se que a maioria das crianas abrigadas no encontrar uma nova famlia e crescer nos abrigos, por no corresponder ao perfil desejado pelos futuros pais: meninas brancas, com at 03 anos de idade, sem irmos e que no apresentem doena ou deficincia. Ora, melhor que uma criana passe sua infncia num abrigo a ter uma famlia que lhe d afeto, amor e proteo, independentemente dessa famlia ser constituda por uma nica pessoa, por um casal heterossexual ou por um par homoafetivo? Na opinio do desembargador Siro Darlan, 200.000 vezes melhor uma criana amada por um pai "gay" do que vivendo na melhor instituio ou abrigo do Estado. [134] Conforme destaca Ana Paula Buchalla, "ao contrrio da maioria dos casais heterossexuais de classe mdia, que preferem adotar recm-nascidos brancos e absolutamente saudveis, "gays" e lsbicas no fazem restrio alguma a cor, idade ou estado de sade. Sabem como ningum o que ser vtima de excluso e preconceito." [135] Sobre o preconceito relacionado adoo, destacamos trecho do depoimento de Vasco Pedro da Gama Filho, cabeleireiro de Catanduva, pai da menina Theodora, cuja adoo foi deferida em favor dele e de seu parceiro em Outubro de 2006: "...quando ela ficou disponvel para adoo, eu era o n 44 da fila. Tinha 43 casais heterossexuais que no quiseram adot-la por ela ter acima de 2 anos de idade e ser da cor parda..." [136]

3.4.3. A possibilidade jurdica do pedido

Quanto possibilidade jurdica da adoo por pares homoafetivos, a doutrina se divide: parcela majoritria mostra-se contrria e outra parte, minoritria, a favor, pelos motivos que exporemos a seguir. Eduardo Oliveira Leite admite a adoo de crianas e adolescentes por homossexuais que vivem ss e se ope adoo por pares homoafetivos, justificando que a primeira possibilidade tem sua base numa falha legislativa: "Logo bom que se diga, a adoo no proibida aos homossexuais que vivem ss. Esta uma licena legal comprometedora da coerncia legislativa nacional, s

justificvel pela irresistvel inteno do legislador em favorecer ao mximo o nmero de adoes no Brasil, com vistas a contornar ao mximo o problema do menor abandonado, que o Estado no conseguiu resolver." [137] J a adoo por pares homoafetivos defendida por um pequeno nmero de doutrinadores, dentre os quais merece posio de destaque Maria Berenice Dias. Ela fundamenta essa possibilidade no princpio da isonomia e na existncia de vedao pela ordem jurdica infraconstitucional: "O outro fundamento que faculta o deferimento da adoo por um casal da esfera constitucional. No possvel excluir o direito paternidade e maternidade em face da preferncia sexual de algum, sob pena de infringir-se no possvel excluir o direito paternidade e maternidade a "gays", lsbicas, transexuais e travestis, sob pena de infringir-se o mais sagrado cnone do respeito dignidade da pessoa humana, que se sintetiza no princpio da igualdade e na vedao de tratamento discriminatrio de qualquer ordem. Assim no h como excluir o direito de guarda, tutela e adoo que garantido a todo cidado." [138] Antes de nos posicionarmos sobre a questo, apresentaremos breve explanao sobre a possibilidade jurdica do pedido, que se trata de uma das condies da ao [139]. De acordo com Arruda Alvim, "A possibilidade jurdica do pedido instituto processual e significa que ningum pode intentar uma ao sem que pea uma providncia que esteja, em tese (abstratamente), prevista no ordenamento jurdico, seja expressa, seja implicitamente." [140] De acordo com Luiz Rodrigues Wambier, "H na doutrina duas formas distintas de configurar tal condio da ao. Uma delas sustenta que se estar sempre de pedido juridicamente possvel, quando o ordenamento jurdico contiver, ao menos em tese (em abstrato, portanto) previso a respeito da providncia do mrito requerida pelo autor. Outra sustenta que haver pedido juridicamente possvel sempre que inexistir vedao expressa quilo que concretamente se est pedindo em juzo. No entanto, e ainda nessa linha de compreenso da questo, h autorizada doutrina mostrando que necessrio mesclar as duas posies para se concluir que, em matria de direitos contidos na esfera do direito privado, suficiente a inexistncia de vedao expressa quanto pretenso trazida a juzo pelo autor. Assim, ainda que inexista previso expressa na lei (norma material) quanto ao tipo da providncia requerida, se proibio no houver, estar-se diante de pedido juridicamente possvel."[141](grifo nosso) Analisando os artigos do Estatuto da Criana e do Adolescente que tratam sobre a adoo (art. 39 a 52) nota-se que no h, implcita ou explicitamente, nenhum impedimento legal adoo por homossexual, seja solteiro ou que conviva com outra pessoa. O Cdigo Civil regulamenta a adoo nos artigos 1618 a 1629 e no faz qualquer meno orientao sexual do adotante, porm, dispe em seu artigo 1622:

"Art. 1622. Ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em unio estvel." Esse artigo, de forma implcita, coloca entraves legais adoo por pares homoafetivos, pois a legislao brasileira no permite o casamento e tampouco reconhece a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, excluindo-os do direito assegurado aos casais heterossexuais, o de adotar em conjunto. Essa uma das justificativas apresentadas pelos doutrinadores e pelos magistrados para negar a possibilidade jurdica da adoo por pares homoafetivos. A adoo de uma criana ou adolescente por uma pessoa de orientao homossexual permitida pela lei brasileira, j que a opo sexual do adotante no critrio impeditivo. atravs dessa lacuna, que atualmente pares homoafetivos conseguem adotar, pois como veremos nas decises judiciais apresentadas adiante, nesses casos a adoo requerida por apenas um dos parceiros e aps seu deferimento, o outro convivente ingressa com ao judicial pleiteando a adoo conjunta do menor. Se essas adoes j acontecem na prtica, por que o legislador insiste em no regulament-las? Talvez por puro preconceito, pois levando-se em considerao que o ordenamento jurdico no apresenta proibio expressa e as reiteradas decises do Poder Judicirio no sentido de reconhecer a unio entre pares homoafetivos como entidade familiar, atribuindo-lhe os efeitos da unio estvel, entende-se que a adoo por esses pares juridicamente possvel. Nesse sentido, destaca-se a deciso do Desembargador - Relator Dr. Luis Felipe Brasil Santos: "Se o casal tem todas as caractersticas de uma unio estvel vivem juntas com o intuito de constituir famlia, tem uma relao pblica e duradoura no importa o sexo das pessoas. Elas devem ser tratadas com todos os direitos de uma famlia. Podem adotar em conjunto". [142] Entende-se que a adoo no pode estar condicionada preferncia sexual do adotante, sob pena de se desrespeitar os princpios constitucionais anteriormente estudados: dignidade da pessoa humana, igualdade e vedao de tratamento discriminatrio de qualquer ordem. Deve-se considerar ainda que sua principal finalidade proporcionar criana ou adolescente uma famlia onde ela se sinta acolhida, protegida e amada, visando sempre o atendimento dos princpios da proteo integral, do melhor interesse e da convivncia familiar. Dessa forma, a homossexualidade dos pais no motivo justificvel para deixar uma criana fora de um lar. Se os adotantes, ainda que do mesmo sexo, constituem uma famlia, acreditamos ser legtima a possibilidade de adoo.

Sendo observados os requisitos exigidos pela Lei 8.090/90, dentre os quais destaca-se o estgio de convivncia e o estudo social do perfil da futura famlia, devidamente acompanhado por profissionais qualificados, nada impede que um par homoafetivo receba por filho uma criana ou um adolescente.

3.5. Legislao sobre o tema

Conforme mencionado anteriormente, no h legislao tutelando a unio homoafetiva como entidade familiar, e, conseqentemente, a adoo por pares homoafetivos tambm no regulada pelo nosso ordenamento jurdico. [143] Na Cmara dos Deputados h projetos de lei favorveis e desfavorveis possibilidade da adoo de crianas por pares homossexuais. Est em trmite o projeto de lei 2285/2007 [144], de autoria do deputado Srgio Barradas Carneiro do PT/BA, intitulado como o "Estatuto das Famlias", que prope uma reforma do Livro de Direito de Famlia do Cdigo Civil, alterando de forma ampla seus institutos, reconhecendo a unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e assegurando-lhe direitos nos aspectos que tangem guarda e convivncia com filhos, adoo, ao direito previdencirio e direito herana. [145] Dentre os projetos que tem por objetivo vedar a adoo por homossexuais destacamos os abaixo: O projeto de lei 3323/2008 [146], de autoria do deputado Walter Brito Neto do PRB/PB, prope acrescentar ao artigo 39 da Lei 8.069/90, o pargrafo 2 com a seguinte redao: " vedada a adoo por casal do mesmo sexo." Segue trecho da justificativa desse projeto: "H de se observar tambm os dogmas religiosos. sabido que o Estado laico, mas no ateu. Hoje, mais de 90% da populao brasileira Crist, ou seja, alm de garantir o direito da maioria temos o dever de respeitar o direito da maioria." O projeto de lei 4508/2008 [147], de autoria do deputado Olavo Calheiros do PMDB/AL, prope a alterao do pargrafo nico do artigo 1618 do Cdigo Civil, que passaria a vigorar com a seguinte redao: "Pargrafo nico. A adoo poder ser formalizada, apenas por casal que tenha completado dezoito anos de idade, comprovado o casamento oficial e a estabilidade da famlia, sendo vedada a adoo por homossexual." O objetivo desse projeto, segundo seu autor, resguardar a criana adotada, que no poder ser exposta a situao que possa interferir na sua formao. Alega que a adoo por homossexual poder expor ao a criana ou o adolescente a srios constrangimentos e que dever do Estado por a salvo a criana e o adolescente de qualquer situao que possa causar-lhe embaraos, vexames e constrangimentos. Em sntese, esses projetos apresentam como justificativa a proteo famlia, alegando que a Constituio Federal s reconhece como entidade familiar o casamento e a unio

estvel entre homem e mulher, no existindo a possibilidade de duas pessoas homossexuais adotarem. Analisando-os, nota-se que so preconceituosos e que no correspondem realidade, pois: (i) ferem os princpios constitucionais da igualdade, dignidade da pessoa humana e no-discriminao; (ii) invocam dogmas religiosos, e, conforme abordado no item 2.3, a partir da Constituio de 1891, houve a separao entre a Igreja e o Estado, entende-se ser esta uma questo de direito; (iii) alegam que a criana no pode ser exposta a situao que possa interferir na sua formao, porm no h a meno de qualquer estudo realizado que comprove o alegado; (iv) alegam que a situao pode causar embaraos, vexame e constrangimentos, uma amostra clara de preconceito. A Cmara dos Deputados aprovou em 20 de agosto de 2008, o Projeto da Lei Nacional da Adoo (PL 1756/2003 [148]), de autoria do deputado Joo Matos do PMDB/SC, com a criao de um cadastro nacional para facilitar o encontro de crianas e adolescentes em condies de serem adotados por pessoas habilitadas adoo, porm, na votao, foi retirado o ponto que permitia a adoo por pares homoafetivos. No dia 15 de julho de 2009, foi aprovado pelo Plenrio do Senado Federal o Substitutivo da Cmara dos Deputados a Projeto (Projeto de Lei do Senado 304/04), de autoria da senadora Patrcia Saboya, que institui uma nova Lei de Adoo. [149] A proposta de lei, que seguir para sano presidencial, traz vrias modificaes dentre elas a exigncia de preparao prvia dos pais adotivos, a reduo do tempo de permanncia de crianas nos abrigos; porm novamente se omitiu quanto possibilidade de adoo por pares homoafetivos. Entende-se que essa omisso do legislador no s deixa de garantir o direito paternidade a uma parcela da populao brasileira, como tambm impossibilita que crianas e adolescentes disponveis para adoo tenham a oportunidade de conseguir um novo lar. No se pode esquecer que o direito decorre de um fato, ao qual deve ser atribudo um valor, para que possa surgir uma norma para regulamentar esse fato existente. [150] A seguir seguem algumas decises do nosso Poder Judicirio permitindo a adoo no s por homossexuais que vivem sozinhos como tambm para pares homoafetivos.

3.6. Decises judiciais

Como tratado anteriormente, o legislador brasileiro resiste em emprestar juridicidade s relaes homoafetivas, e, por esse motivo, cada vez mais pares homoafetivos recorrem ao Judicirio para resolver questes relacionadas ao assunto. No que tange adoo por pares homoafetivos, h reiteradas decises favorveis, levando-se em considerao a idoneidade dos adotantes, as reais vantagens para o adotando e apoiando-se ainda em pareceres psicolgicos. O desembargador Siro Darlan um dos vanguardistas na concesso de adoes em favor de homossexuais. Destaca-se deciso que concedeu a adoo de M.S.P., que se

encontrava abandonado em uma instituio de abrigo h 12 anos, a J.L.P.M., homossexual, por julgar ser esta a melhor soluo para o adolescente: "ADOO DE ADOLESCENTE COM DESTITUIO DO PTRIO PODER O pedido inicial deve ser acolhido porque o Suplicante demonstrou reunir condies para o pleno exerccio do encargo pleiteado, atestado esse fato, pela emisso de Declarao de Idoneidade para a Adoo com parecer favorvel do Ministrio Pblico contra o qual no se insurgiu no prazo legal devido, fundando-se em motivos legtimos, de acordo com o Estudo Social e parecer psicolgico, e apresenta reais vantagens para o Adotando, que vivia h 12 anos em estado de abandono familiar em instituio coletiva e hoje tem a possibilidade de conviver em ambiente familiar, estuda em conceituado colgio de ensino religioso e freqenta um psicanalista para que possa se adequar nova realidade e poder exercitar o direito do convvio familiar que a CF assegura no art. 227. JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO NA INICIAL." (1 Vara da Infncia e da Juventude do Rio de Janeiro Processo N 97/1/03710-8/ Juiz Siro Darlan de Oliveira. Julgado em 20 de agosto de 1998.) (grifo nosso). O Ministrio Pblico apelou da deciso (Apelao Cvel n. 14.332/98) e, em 23/03/1999, a 9 Cmara Cvel (Relator- Desembargador Jorge de Miranda Magalhes) manteve a deciso de primeiro grau, entendendo ser a melhor soluo para o adolescente que estava bem adaptado ao pai adotivo, considerando a apelao fundada em puro preconceito, o que vedado por lei. [151] No tocante a possibilitar a adoo por pares homoafetivos, a Justia Brasileira tambm tem evoludo. H vrios posicionamentos que reconhecem a unio homoafetiva como unio estvel, sendo possvel geradora de um ncleo familiar e, em conseqncia possibilitando a adoo. Tais decises apiam-se nos princpios da dignidade e da igualdade, alm de determinar a competncia das Varas de Famlia para o julgamento dos litgios. O Estado pioneiro no reconhecimento da adoo por pares homossexuais o Rio Grande do Sul. Destacamos deciso a favor de um casal de lsbicas, uma delas havia adotado duas crianas, vindo posteriormente a outra a pleitear a adoo de ambas. A seguir o teor da ementa: "APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes." (TJRS, AC 70013801592, 7 Cm. Cv., j. 05.04.2006, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos). (grifo nosso)

Em Catanduva, interior de So Paulo, h registro de outro caso, onde somente um dos parceiros havia se candidatado adoo, mas, por determinao judicial, o processo de habilitao foi levado a efeito envolvendo tambm o parceiro, tendo sido deferida a adoo dos dois: "O requerente postula a adoo da menor T., filha adotiva de V.P.G.F., com quem mantm um relacionamento aos moldes de entidade familiar, unio estvel, h mais de quatorze anos. (...) E sob esse aspecto necessrio que se verifique, neste caso concreto, sobre a convenincia do deferimento ou no da adoo, observando-se o disposto no art. 43 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Em primeiro lugar, preciso anotar que no existe nenhum estudo especializado que indique qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, ao contrrio, os estudos demonstram que o que efetivamente importa a qualidade o vnculo e do afeto que permeia o meio familiar, os vnculos afetivos que ligam as crianas aos pais adotivos ou mes adotivas. (...) Tudo o que o requerente pretende criar tambm um vnculo jurdico, assumir tambm a responsabilidade decorrente da paternidade, j que a menor vem sendo criada por ambos e reconhece-os como pais. De todo o exposto, visando atender ao comando constitucional de assegurar proteo integral a crianas e adolescentes, defiro o pedido. Posto isso julgo procedente o pedido de adoo e, em conseqncia, defiro a Dorival P.C.J. a adoo de Theodora R.G. e determino que conste no Registro de Nascimento da criana que filha de Vasco P.G.F. e Dorival P.C.J., sem declinar condio de pai ou me e, da mesma forma, a relao dos avs sem explicitar a condio materna ou paterna. A menor passar a se chamar Theodora R.C.G.. Com o trnsito em julgado, expea mandado de averbao ao Cartrio de Registro Civil com a recomendao de que seja mantida a observao feita quando da primeira adoo. Sem custas, nos termos do art. 141, pargrafo segundo do Estatuto da Criana e do Adolescente." (Comarca de Catanduva-SP, 2 V. Infncia e Juventude, Proc. n. 234/2006, Rel. Dr. Sueli Juarez Alonso, j. 30.10.2006). (grifo nosso) Alm das decises acima citadas, j foram deferidas outras adoes nos Estados do Acre, Gois e Pernambuco. No dia 14 de maio de 2008, no Estado do Acre, a Juza de Direito Luana Cludia de Albuquerque Campos, Titular da Vara Cvel da Comarca de Senador Guiomard, deferiu sentena favorvel a casal homossexual envolvendo adoo de criana. No caso em tela, a criana, de um ano de idade, j havia sido adotada por um dos membros do casal, que vive uma relao homoafetiva estvel h cerca de oito anos. Depois do prazo para recurso, na nova certido de nascimento da criana, no quesito filiao, constaro os nomes do casal, sem a especificao "me" e "pai", e os dos avs de cada lado. [152] Merece destaque outra deciso, na qual o Ministrio Pblico do Estado do Acre (MPE), atravs do promotor Almir Fernandes Branco, deu parecer favorvel a ao que envolve um casal homoafetivo, em unio estvel. A criana em questo, j tinha sido adotada por uma das mulheres. No entanto, a companheira quer dividir as responsabilidades e assumir oficialmente os deveres. Se a juza acatar o parecer do MPE, o filho receber nova certido de nascimento, na qual no constar qualquer indicativo de gnero, como me e pai, avs maternos e paternos. Francisco, 6 anos (o nome fictcio em respeito s leis de proteo ao menor)ser filho de Ana Maria e Jurema (tambm nomes fictcios) e receber um novo sobrenome. Na prtica, ele ter duas mes. [153]

Em 10 de outubro de 2008, o Juizado da Infncia e da Juventude de Recife (PE) deu parecer favorvel ao pedido de adoo de duas irms, de cinco e sete anos, feito por um par homoafetivo masculino que vive em Natal. [154] No dia 09 de junho de 2009, o Tribunal de Justia de Gois decidiu pela destituio da autoridade parental por abandono de A.C.A.A, cumulada com adoo por casal homoafetivo, que j havia adotado o irmo biolgico da criana. [155] Nessa adoo, a deciso judicial declara "A.C.A.A. filho (a) de: E.M.S. e de A.L.S.V., sem que se discrimine seja uma ou outra pai ou me, simplesmente filho(a) deles(as)", sentena a ser inscrita junto ao registro civil da criana.

3.7 - A questo do registro civil

Note-se que nos casos citados acima, alm do deferimento da adoo pelo par, foi determinado pelo Juzo que na Certido de Nascimento conste os nomes dos pais, sem declinar condio de pai ou me, e tambm os nomes dos avs, sem explicitar a condio materna ou paterna. A lei 6.015/73, que dispe sobre os registros pblicos, trata do assento de nascimento em seu artigo 54, do qual destacamos os pargrafos 7 e 8: "Art. 54. O assento do nascimento dever conter: ... 7) Os nomes e prenomes, a naturalidade, a profisso dos pais, o lugar e cartrio onde se casaram, a idade da genitora, do registrando em anos completos, na ocasio do parto, e o domiclio ou a residncia do casal. 8) os nomes e prenomes dos avs paternos e maternos;" Embora empregue o termo "pais" de forma genrica, no pargrafo 8 utilizada a expresso "avs paternos e maternos", o que leva a entender que o assento de nascimento dever conter os nomes do pai e da me. Ressalte-se tambm que a referida lei foi publicada sob a gide do Cdigo Civil de 1916, que s reconhecia como famlia, a constituda pelo casamento, tanto que se o artigo 54 for interpretado literalmente, sequer seria permitido o registro de criana filha de pai e me no casados, visto que a norma clara ao exigir que conste o lugar e o cartrio onde os pais se casaram. J o Estatuto da Criana e do Adolescente quando dispe sobre o registro civil do adotando, no pargrafo 1 do artigo 47, no faz meno ao sexo dos adotantes: "Art. 47. O vnculo da adoo constitui-se por sentena judicial, que ser inscrita no registro civil mediante mandado do qual no se fornecer certido. 1 A inscrio consignar o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes."

Em 27 de abril de 2009 foi publicado o Decreto 6.828/09 [156], que regulamenta os incisos I, II e III do artigo 29 da Lei 6.015/73, estabelecendo um modelo padro para as certides de nascimento, casamento e bito, que dever ser adotado em todo o territrio nacional, a partir de 01 de janeiro de 2010. Analisando o modelo da Certido de Nascimento, Anexo I do referido decreto, observase que no campo filiao constam os termos "pai", "me", "avs paternos" e "avs maternos". Isso pode ser considerado como um retrocesso na legislao, visto que mesmo diante das reiteradas decises do Poder Judicirio, o legislador permanece insensvel realidade brasileira. A insero do nome de ambos os pais ou mes no registro civil da criana ou do adolescente no se limita apenas questo de identificao familiar, sua principal importncia est relacionada garantia dos direitos patrimoniais e sucessrios, pois possibilita que a criana tenha direito a todas as prerrogativas pertinentes filiao como guarda, alimentos, direitos sucessrios em relao a duas pessoas e no apenas em relao a uma delas.

CONSIDERAES FINAIS
Procurou-se no desenvolvimento do presente trabalho refletir acerca da possibilidade jurdica da adoo por pares homoafetivos, levando-se em considerao a evoluo da sociedade e do direito. Diante das consideraes apresentadas, observou-se que, em tempos remotos, o instituto da adoo tinha por objetivos assegurar a perpetuidade da famlia e dos cultos domsticos, a mudana de classe social e a transmisso de patrimnio. No Brasil, a adoo surgiu para atender exclusivamente os interesses do adotante, pois sua principal finalidade era proporcionar a filiao a quem no a tivesse de seu prprio sangue, tanto que estabelecia como pressuposto a ausncia de filhos legtimos ou legitimados. Nos dias atuais, sua finalidade oferecer um ambiente familiar favorvel ao desenvolvimento de uma criana, que, por algum motivo, ficou privada de sua famlia biolgica, dando-lhe uma famlia onde ela se sinta acolhida, protegida e amada. Ao estudar a famlia brasileira, notou-se que houve uma ampliao em seu conceito: no passado era reconhecida somente pela existncia de vnculos consangneos entre seus membros, atualmente, so considerados tambm os laos de afinidade e convivncia, ou seja, passou-se a visualizar os vnculos familiares pela tica da afetividade. At o advento da Constituio Federal de 1988, o conceito jurdico de famlia era extremamente limitado e taxativo, pois o Cdigo Civil de 1916 somente conferia o status de famliaaos agrupamentos originados do instituto do matrimnio. Aps 1988, paradigmas foram quebrados e outros grupos familiares, at ento marginalizados pelo direito e pela sociedade, passaram a ser reconhecidos

juridicamente, como o caso das famlias constitudas pela unio estvel, e das famlias monoparentais. Mas mesmo aps tantas conquistas na esfera constitucional, parcela da populao, por ter orientao sexual diferente daquela que foi estabelecida como padro, ainda vtima do preconceito e no tem reconhecidos direitos fundamentais, dentre eles o direito ao exerccio da paternidade. Conforme demonstrado no decorrer do trabalho nossa legislao omissa, mas no veda a adoo por pares homoafetivos. Alm disso, se adoo for realizada de acordo com os critrios estabelecidos pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, a opo sexual do adotante no pode ser requisito impeditivo. Pelas razes apresentadas, conclui-se ser juridicamente possvel a adoo por pares homoafetivos. Ressalte-se que essas adoes devem ser regulamentadas, no como forma de banalizar o instituto ou de resolver o problema do abandono de crianas e adolescentes no pas, mas como maneira de concretizao de direitos constitucionais: de um lado assegura-se criana o direito convivncia familiar (art. 227 da CF/88) e, de outro, confere-se aos adotantes o direito ao exerccio da paternidade responsvel (art. 226, 7 da CF/88). Entretanto, por se tratar de matria controversa, para que esse direito seja positivado, faz-se necessrio um estudo sobre o tema, deixando de lado posturas pessoais ou convices de ordem moral, com a participao dos diversos setores da sociedade, rgos governamentais, como o Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente (CONANDA), o Conselho Nacional de Justia (CNJ), o Grupo de Apoio Adoo (GAA), bem como dos grupos de defesa de direitos relacionados diversidade sexual. Talvez seja a hora de refletirmos sobre nossos preconceitos, exercitarmos nossa capacidade de aceitao do diferente, possibilitando, quem sabe, num futuro prximo, a mudana da legislao vigente e a legitimao da adoo por pares homoafetivos.

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12. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia, V. 6, p. 265-266. 13. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro Direito de Famlia, V. 6, p.329. 14. LOTUFO, Maria Alice C. Zaratin Soares. Adoo Perfil Histrico e Evoluo Teleolgica no Direito Positivo, p. 57. (grifo nosso) 15. VIANA, Marco Aurlio S. Da guarda, da tutela e da adoo: no Estatuto da Criana e do Adolescente, p. 76 (grifo nosso) 16. Cf. Lei 8.069/90 artigos 39 a 52. 17. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Idem, p. 387. 18. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Idem, p. 36. 19. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Idem, p. 33. 20. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Idem, p. 35. 21. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Idem, p. 36. 22. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Idem, ibidem. 23. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Idem, p. 36-37. 24. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Idem, p. 387-388. 25. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Idem, p. 388. 26. PEREIRA Caio Mario da Silva. Idem, ibidem. 27. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Idem, p. 40. 28. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Idem, p. 41. 29. A "roda dos expostos ou roda dos enjeitados" era o local onde crianas eram abandonadas e adotadas brasileira. O nome roda se deu pelo fato de ser fixado muro ou na janela, normalmente nas Santas Casas de Misericrdia, hospitais ou conventos, um artefato de madeira no qual era colocada a criana e mediante um giro era conduzida ao interior daquelas dependncias. Um toque na campainha, ou um badalar de sina era o sinal dado que na roda havia uma criana e quem a colocou no queria ser identificada. (ALBUQUERQUE, Fabola Santos. O instituto do parto annimo no Direito Brasileiro: avanos ou retrocessos? Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, Porto Alegre: Magister, vol. 1, p. 143, dez.2007/jan.2008). 30. COSTA, Tereza Maria Machado. Adoo por Pares Homoafetivos: Uma abordagem jurdica e psicolgica. Revista Eletrnica de Direito Dr. Romeu Vianna, Juiz de Fora: Vianna Jr., N 1, nov.2004. disponvel em: http://www.viannajr.edu.br/site/menu/publicacoes/revista_direito/artigos/edicao 1/art_10005.pdf Acesso em 18/09/08.

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34. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Idem, p. 46. 35. GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Idem, p. 47. 36. Cf. art. 19 da Lei 8.069/90. 37. Cf. art. 41 da Lei 8.069/90. 38. Nesse sentido: ADOO. AVS. VEDAO. O art.. 42, par. 1, do Estatuto da Criana e do Adolescente, veda expressamente a adoo pelos avs do adotando. Apelao desprovida. (Apelao Cvel N 70000777375, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Atades Siqueira Trindade, Julgado em 30/03/2000) 39. Nesse sentido: ADOO ADOTANDO MAIOR - OUTORGA VIA JUDICIAL - ADMISSIBILIDADE - FALECIMENTO DA ADOTANTE NO CURSO DO FEITO - FATO QUE NO OBSTA O DEFERIMENTO DO PEDIDO - APLICAO DO ART. 42, 5, DA LEI 8.069/90. admissvel a adoo, via judicial, de pessoa maior, principalmente quando se verifica a vontade clara e consciente externada pela adotante, haja vista a adoo ftica existente, podendo haver tambm, o deferimento pstumo do pedido conforme disposto no 5 do art. 42 da Lei 8.069/90, que se aplica ao caso excepcionalmente e por assimilao. (Apelao Cvel 016.025-410-00, Segredo de Justia, Quinta Cmara Cvel, Rel. Des. Ivan Sartori, Julgado em 13.11.1997) 40. Nesse sentido: REVOGAO DE ADOO. A Constituio Federal de 1988, trouxe, insculpido no pargrafo 6, do artigo 227, a regra da igualdade entre os filhos, proibindo quaisquer discriminaes relativas a filiao. Aps, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8069/90), que regula a adoo dos menores de dezoito anos (art. 40), referiu, expressamente, a irrevogabilidade da adoo (art. 48). Diante da disposio constitucional, inserida no captulo VII, que trata da famlia, da criana, do adolescente e do idoso, e frente as regras do estatuto da criana e do adolescente, a doutrina e a jurisprudncia tem defendido a existncia de duas espcies de adoo: uma, regida pelo Cdigo Civil, aplicvel aos nascituros e aos maiores de dezoito anos, e a outra, pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, a que se submetem os menores de dezoito anos. quelas regidas pelo Cdigo Civil, aplicam-se as normas referentes ao desligamento e a dissoluo da adoo, enquanto que, nas adoes submetidas ao Estatuto da Criana e do Adolescente, vige o princpio da irrevogabilidade. A adoo do menor de dezoito anos obedece ao Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 40) e irrevogvel. Os efeitos dessa legislao so imediatos, ou seja, atingem as adoes que foram constitudas preteritamente. Portanto, com o advento da Constituio Federal de 1988 e do Estatuto da Criana e do Adolescente surgiu o princpio da igualdade da filiao, que informou a regra da irrevogabilidade da adoo, incidente no caso dos autos. Apelao provida. (Apelao Cvel N 598017028, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 23/09/1998). (grifo nosso) 41. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia: Uma Abordagem Psicanaltica, p. 7. 42. NADER, Paulo. Idem, p. 3. 43. BEVILACQUA, Clvis. Direito de Famlia. p.16. 44. NADER, Paulo. Idem, p. 3. 45. DINIZ, Maria Helena. Idem, p. 9-10. 46. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 831.

47. IBGE. Sntese de Indicadores Sociais: Uma Anlise das Condies de Vida da Populao Brasileira. p. 272. 48. ENGELS, Friederich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. p. 31. 49. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. p. 03. 50. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Idem, p. 23. 51. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Idem, p. 25. 52. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Idem, p. 26. 53. VENOSA, Slvio de Salvo. Idem, p. 4. 54. VENOSA, Slvio de Salvo. Idem, p. 5-6. 55. NAHAS, Luciana Fasca. Unio homossexual Proteo Constitucional, p. 65. 56. NAHAS, Luciana Fasca. Idem p. 65-66. 57. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Idem, p. 9. 58. NAHAS, Luciana Fasca. Idem, p. 65. 59. NAHAS, Luciana Fasca. Idem, p. 68-69. 60. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Idem, p. 9-10. 61. NAHAS, Luciana Fasca. Idem, p. 74. 62. NAHAS, Luciana Fasca. Idem, p. 75. 63. NAHAS, Luciana Fasca. Idem, p. 76. 64. NAHAS, Luciana Fasca. Idem, p. 77. 65. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Idem, p. 9-10 66. NAHAS, Luciana Fasca. Idem, p. 83. 67. SALAZAR JR., Joo Roberto. Adoo por Casais Homoafetivos na Constituio Federal. p. 69. 68. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Idem, p. 8. 69. NAHAS, Luciana Fasca. Idem,p. 76. 70. Na viso de Eduardo Espnola: o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituies de direito privado, por ser uma das bases da famlia, que a pedra angular da sociedade. Logo, o matrimnio a pea-chave de todo sistema social e cultural do pas. (ESPNOLA, Eduardo apud DINIZ, Maria Helena, Op. Cit., p. 37) 71. Assinalam os estudiosos que as unies livres constituam-se em prtica disseminada por toda a sociedade colonial brasileira. Tendo deixado suas mulheres para trs, os portugueses assumiam tais relacionamentos assim que chegavam ao pas, acentuando-se que essa rotina transformou o "casamento em exceo e o concubinato em prtica comum. (JORGE JR., Alberto Grosson. Unio Estvel e Concubinato. Revista do Advogado, Ano XXVII, n 91, Maio de 2007, p. 7-8). 72. Nesse sentido, os ensinamentos do professor Denis Donoso: "Como dito, o Cdigo Civil de 2002 no chegou a inovar ao tratar da unio estvel em cinco artigos. Este instituto jurdico j era reconhecido pela prpria Constituio (art. 226, 3), pelas Leis 8.971/94 e 9.278/96 e, antes disso tudo, j era quase pacfico na jurisprudncia essa possibilidade, como se v, por exemplo, na smula 380 do STF. O grande avano em relao ao Cdigo de 1916, se que assim podemos chamar, que este ltimo no tratava do assunto." (Comentrios aos dispositivos que tratam da unio estvel no Cdigo Civil. Revista Bonijuris, p. 10). 73. Cf. artigo 226, 4 da Constituio Federal. 74. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais, p. 22.

75. IBGE. Sntese de Indicadores Sociais: Uma Anlise das Condies de Vida da Populao Brasileira. p. 91. 76. Afirma ainda que enquanto a monoparentalidade mais antiga se esgotava nas categorias de vivas e mes solteiras (o que ainda ocorre no final do sculo), as famlias monoparentais atuais se recrutam especialmente entre as ex-famlias biparentais, tornadas monoparentais em decorrncia de um falecimento, mas cada vez mais, agora, pela separao dos cnjuges, ou pelo divrcio, ou simplesmente pela opo de ter filhos, mantendo-se sozinho. Assim, enquanto o fenmeno anterior era vivido pela imposio de uma situao (viuvez), atualmente a monoparentalidade decorrncia direta de uma opo (celibato ou separao), logo, efeito de uma vontade deliberadamente manifestada por esta norma familiar. (LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. Cit., p. 22) 77. IBGE. Sntese de Indicadores Sociais: Uma Anlise das Condies de Vida da Populao Brasileira. p. 88. 78. OLIVEIRA, Euclides de. Agora Smula: Bem de Famlia abrange Imvel de Pessoa solteira. 79. OLIVEIRA, Euclides de. Agora Smula: Bem de Famlia abrange Imvel de Pessoa solteira. 80. SALAZAR JR., Joo Roberto. Idem, 70-71. 81. SALAZAR JR., Joo Roberto. Idem, p. 75. 82. SALAZAR JR., Joo Roberto. Idem,p. 76. 83. NAHAS, Luciana Fasca. Idem, p. 116 84. DIAS, Maria Berenice. Unio homoafetiva: o preconceito & a justia, p. 78. 85. Conforme acompanhamento feito pelo site da Cmara dos Deputados. Disponvel no site http://www2.camara.gov.br/proposicoes/loadFrame.html? link=http://www.camara.gov.br/internet/sileg/prop_lista.asp? fMode=1&btnPesquisar=OK&Ano=1995&Numero=1151&sigla=PL. Acesso em 25.05.09. 86. Conforme nos ensina Celso Antnio Bandeira de Mello: "Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo." (Curso de Direito Administrativo, p. 922-923). 87. Nesse sentido, a lio de Jos Afonso da Silva: "A questo mais debatida feriuse sobre as discriminaes dos homossexuais. Tentou-se introduzir uma norma que a vedasse claramente, mas no se encontrou uma expresso ntida e devidamente definida que no gerasse extrapolaes inconvenientes. Um delas fora conceder igualdade, sem discriminao de orientao sexual, reconhecendo, assim, na verdade, no apenas a igualdade, mas igualmente a liberdade das pessoas de ambos os sexos adotarem a orientao sexual que quisessem. Teve-se receio que essa expresso albergasse deformaes prejudiciais a terceiros. Da optar-se por vedar distines de qualquer natureza e de qualquer forma de discriminao, que so suficientemente abrangentes para recolher tambm aqueles fatores que tm servido de base para desequiparaes e preconceitos". (Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 224). 88. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 105.

89. DIAS, Maria Berenice,Direito Diferena.Revista Jurdica Arepago da Faculdade Unifaimi, Ano I (2008), Edio n 3. 90. De acordo com Maria Berenice Dias, "desimporta a identificao do sexo do par, se igual ou diferente, para se emprestarem efeitos jurdicos aos vnculos afetivos, no mbito do Direito de Famlia. Atendidos os requisitos legais para a configurao da unio estvel,necessrio que sejam conferidos direitos e impostas obrigaes independentemente da identidade ou diversidade de sexo dos conviventes." (Direito Diferena.Revista Jurdica Arepago da Faculdade Unifaimi, Ano I (2008), Edio n 3. 91. Afirma Maria Berenice Dias: "Com a evoluo dos costumes, a mudana dos valores, dos conceitos de moral e do pudor, o tema referente opo sexual deixou de ser assunto proibido e hoje enfrentado abertamente [...]. Ainda que a sociedade se considere heterossexual, 10% dela formada por homossexuais. As culturas ocidentais contemporneas estigmatizam aqueles que no tm preferncias sexuais dentro de determinados padres de estrita moralidade, relegando-os marginalidade. (Unio Homossexual Aspectos Sociais e Jurdicos. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Magister, n 4, p.5-6, Jan./Fev./Mar.2000). 92. GIRARDI, Viviane. Famlias Contemporneas, Filiao e Afeto: A Possibilidade Jurdica da adoo por homossexuais. p. 66. 93. COELHO DE SOUZA, Ivone, apud DIAS, Maria Berenice. Unio homoafetiva: o preconceito & a justia. p. 34. 94. COELHO DE SOUZA, Ivone, apud DIAS, Maria Berenice. Unio homoafetiva: o preconceito & a justia. p. 35. 95. Sodomia: coito anal entre indivduos do sexo masculino ou entre um homem e uma mulher (Dicionrio Houaiss). 96. MORICI, Slvia apud DIAS, Maria Berenice. Unio homoafetiva: o preconceito & a justia. p. 37. 97. DIAS, Maria Berenice. Idem, p. 38. 98. DIAS, Maria Berenice. Idem, p. 39. 99. DIAS, Maria Berenice. Idem, ibidem. 100. NAHAS, Luciana Fasca. Op. Cit., p. 111. 101. Outras expresses ainda designam a questo do relacionamento entre duas pessoas do mesmo sexo, como sodomia, pederastia, lesbianismo, uranismo, safismo e tribadismo. Sodomia designa o coito anal de homem com homem, homem com mulher ou homem com animais. O nome vem em homenagem cidade bblica de Sodoma, que foi destruda por Deus juntamente com Gomorra, em razo dos pecados de seus habitantes. Pederastia vem do grego paidos, que significa criana, e erastes que significa amante. O nome tem origem numa antiga prtica grega de atos sexuais com crianas, mas hoje pode ser utilizada tambm para significar a relao entre dois homens adultos. Uranismo tambm refere-se a relaes homossexuais entre homens, e tem como origem a deusa Urnia, epteto de Vnus ou Afrodite, deusa do amor e da beleza. H uma repugnncia ao sexo feminino, no relacionada a nenhuma anomalia nos rgos genitais. Finalmente, em relao homossexualidade feminina so utilizadas as expresses safismo, lesbianismo e tribadismo. Safismo e lesbianismo referem-se poetisa grega Sapho, que vivia na ilha de Lesbos, em razo de sua vida sexual. E tribadismo vem da expresso grega tribs, que significa esfregar, friccionar. (BRITO, Fernanda apud NAHAS, Luciana Fasca. Unio homossexual Proteo Constitucional. p. 111).

102. Conselho Nacional de Combate Discriminao. Brasil sem Homofobia. p. 29. 103. Para este, a homossexualidade consistia em um impulso sexual anormal e inato, que tornava os indivduos dependentes sexualmente, alm de incapazes fsica e psiquicamente. Esse impulso criaria horror ao sexo oposto. (FARIAS, Mariana de Oliveira; MAIA, Ana Cludia Bortolozzi Maia. Adoo por homossexuais: a famlia homoparental sob o olhar da psicologia jurdica. p. 20). 104. DIAS, Maria Berenice. Op. Cit., p. 47. 105. COSTA, J.F. apud FARIAS, Mariana de Oliveira; MAIA, Ana Cludia Bortolozzi Maia. Op. Cit., p. 21. 106. NUAN, Adriana apud DIAS, Maria Berenice. Op. Cit., p. 46. 107. Esse termo foi utilizado pela primeira vez, em 2000, na 1 edio do livro Unio homoafetiva: o preconceito & a justia. 108. FARIAS, Mariana de Oliveira; MAIA, Ana Cludia Bortolozzi Maia. Idem, p. 68. 109. UZIEL, Ana Paula apud FARIAS, Mariana de Oliveira; MAIA, Ana Cludia Bortolozzi Maia. Idem, ibidem. p. 68. 110. FARIAS, Mariana de Oliveira; MAIA, Ana Cludia Bortolozzi Maia. Idem, ibidem, p. 68. 111. DIAS, Maria Berenice. Idem, p. 37-38. 112. NAHAS, Luciana Fasca. Idem, p. 112-113. 113. DIAS, Maria Berenice. Idem, p. 52-53. 114. DIAS, Maria Berenice. Idem, p. 53. 115. Conforme nos ensina Maria Berenice dias, no possvel excluir o direito paternidade e maternidade a gays, lsbicas, transexuais e travestis, sob pena de infringir-se o mais sagrado cnone do respeito dignidade da pessoa humana, que se sintetiza no princpio da igualdade e na vedao de tratamento discriminatrio de qualquer ordem. (Unio homoafetiva: o preconceito & a justia. p. 216-217) 116. CF, art. 227: " dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso." 117. Lei 8.069/90, art. 43: "A adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos". 118. FARIAS, Mariana de Oliveira; MAIA, Ana Cludia Bortolozzi Maia. Idem,p. 68-69. 119. FARIAS, Mariana de Oliveira; MAIA, Ana Cludia Bortolozzi Maia. Idem, p. 69. 120. FARIAS, Mariana de Oliveira; MAIA, Ana Cludia Bortolozzi Maia. Idem, ibidem. 121. Cf. art. 46 da Lei 8.069/90: "A adoo ser precedida de estgio de convivncia com a criana ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciria fixar, observadas as peculiaridades do caso." 122. Cf. art. 167 da Lei 8.069/90: "A autoridade judiciria, de ofcio ou a requerimento das partes ou do Ministrio Pblico, determinar a realizao de estudo social ou, se possvel, percia por equipe interprofissional, decidindo

sobre a concesso de guarda provisria, bem como, no caso de adoo, sobre o estgio de convivncia." 123. Cf. art. 29 da Lei 8.069/90: "No se deferir colocao em famlia substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou no oferea ambiente familiar adequado." 124. Cf. art. 19 da Lei 8.069/90: "Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes." 125. PEREIRA, Tnia da Silva apud SALAZAR JR., Joo Roberto. Idem, p. 105-106. 126. SAPKO, Vera Lcia da Silva apud DIAS, Maria Berenice. Idem, p. 216. 127. Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB). Percepo da Populao Brasileira sobre a Adoo. p. 13. Disponvel em http://www.amb.com.br/mudeumdestino/docs/pesquisa_adocao.pdf Acesso em 03.04.09 128. WEBER, Ldia Natlia Dobrianskyj. Os filhos de ningum: abandono e institucionalizao de crianas no pas. Disponvel em: http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id146.htm Acesso em 12/06/09. 129. Notcia disponvel em: http://www.cnj.jus.br/index.php? option=com_content&view=article&id=3962:cnj-lancadastro-para-agilizar-adode-crian-e-adolescentes&catid=203:noticias. Acesso em 12/06/09. 130. PACH, Andra; NETO, Francisco de Oliveira. O Cadastro Nacional de Adoo: primeiros resultados. Disponvel em http://www.cnj.jus.br/index.php? option=com_content&view=article&id=5807:o-cadastro-nacional-de-adocaoprimeiros-resultados&catid=74:artigos&Itemid=129. Acesso em 10/06/09. 131. CORDEIRO, Cristiana de Faria. Do virtual ao real. O Cadastro Nacional da Adoo. Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/index.php? option=com_content&view=article&id=7539:do-virtual-ao-real-o-cadastronacional-de-adocao&catid=74:artigos&Itemid=129. Acesso em 10/06/09. 132. GONALVES, Alexandre. Excesso de exigncias inibe novas adoes. O Estado de So Paulo, So Paulo, 17/07/09. Caderno Vida &, p. A18. 133. MELLO, Ktia; YONAHA, Liuca. O lado B da adoo. Revista poca. p. 108. 134. BUCHALLA, Anna Paula. Meu pai gay. Minha me lsbica. Revista Veja, p. 66. 135. BUCHALLA, Anna Paula. Idem, p. 67. 136. Esse depoimento foi dado TV Tem, filiada da Rede Globo em Sorocaba, na Srie Adoo exibida no perodo de 27/04/09 01/05/09. Disponvel em: http://www.temmais.com/blog/adocao. Acesso em 01/07/09. 137. LEITE, Eduardo de Oliveira apud SALAZAR JR., Joo Roberto. Op. Cit., p. 133. 138. DIAS, Maria Berenice Dias. Op. Cit., p. 216-217. 139. Nas palavras de Liebman, as condies da ao so os requisitos de existncia da ao, devendo por isso ser objeto de investigao no processo, preliminarmente ao exame do mrito (ainda que implicitamente, como se costuma ocorrer). S se estiverem presentes essas condies que se pode considerar existente a ao, surgindo para o juiz a necessidade de julgar sobre o pedido (a domanda) para acolh-lo ou rejeit-lo. Elas podem, por isso, ser

definidas tambm como condies de admissibilidade do julgamento do pedido, ou seja como condies essenciais para o exerccio da funo jurisdicional com referncia situao concreta (concreta fattispecie) deduzida em juzo. (MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. 1 ed., v. 2, Campinas: Millenium, 2001. p.20) 140. ARRUDA ALVIM, Eduardo apud FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da ao: enfoque sobre o interesse de agir. p. 36. 141. WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flvio Correia de. Curso avanado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. p. 162. 142. BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 70013801592. Porto Alegre, RS. Disponvel em: www.tj.rs.gov.br . Acesso em: 19/07/09 143. Frise-se que a adoo de uma criana ou adolescente por uma pessoa homossexual est possibilitada pela lei brasileira, na medida em que a opo sexual do adotante no um critrio impeditivo. Neste sentido: Adoo cumulada com destituio do ptrio poder. Alegao de ser homossexual o adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministrio Pblico. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicolgico e de estudos sociais), considerando que o adotado, agora com dez anos, sente agora orgulho de ter um pai e uma famlia, j que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoo aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de cincias de colgios religiosos, cujos padres de conduta so rigidamente observados, e inexistindo bice outro, tambm a adoo, a ele entregue, fator de formao moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmao de homossexualidade do adotante, preferncia individual constitucionalmente garantida, no pode servir de empecilho adoo de menor, se no demonstrada ou provada qualquer manifestao ofensiva ao decoro, e capaz de deformar o carter do adotado, por mestre a cuja atuao tambm entregue a formao moral e cultural de muitos outros jovens. (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao Cvel Processo 1998.001.14332. Nona Cmara Cvel. Relator: Des. Jorge Magalhes, Julgado em 23/03/1999). 144. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/517043.pdf. Acesso em 20/07/09. 145. De acordo com o Boletim Eletrnico n 118 do IBDFAM, esse projeto de lei permanece h mais de um ano e meio sob a anlise da Comisso de Seguridade Social e Famlia da Cmara dos Deputados. Disponvel em http://www.ibdfam.org.br/mailing/?n=118 Acesso em 20/07/09. 146. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/557621.pdf. Acesso em 20/07/09. 147. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/626318.pdf. Acesso em 20/07/09. 148. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/155995.pdf. Acesso em 20/07/09. 149. Disponvel em : http://www.senado.gov.br/agencia/verNoticia.aspx? codNoticia=93487&codAplicativo=2 Acesso em 16/07/09. 150. Conforme nos ensina o mestre Miguel Reale: "O mundo jurdico formado de contnuas "intenes de valor" que incidem sobre uma "base de fato", refragendo-se em vrias proposies ou direes normativas, uma das

quais se converte em norma jurdica em virtude da interferncia do poder. Ao meu ver, pois, no surge a norma jurdica espontaneamente dos fatos e dos valores, como pretendem alguns socilogos, porque ela no pode prescindir da apreciao da autoridade (lato sensu) que decide de sua convenincia e oportunidade, elegendo e consagrando (atravs da sano) uma das vias normativas possveis. (...) Que uma norma? Uma norma jurdica a integrao de algo da realidade social numa estrutura regulativa obrigatria. (REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito - situao atual. So Paulo: Saraiva, 1994, 5. ed., p. 122. 151. Vejamos a deciso do desembargador: "A afirmao de homossexualidade do adotante, preferncia individual constitucionalmente garantida, no pode servir de empecilho adoo de menor, se no demonstrada ou provada qualquer manifestao ofensiva ao decoro e capaz de deformar o carter do adotado" (TJRJ - AC 14.332/98 - Rel. Des. Jorge de Miranda Magalhes). 152. Notcia disponvel em : http://www.ibdfam.org.br/? noticias&noticia=2409. Acesso em 22/05/09. 153. Duas mes: MP do Acre d parecer favorvel a adoo por casal homoafetivo. Disponvel em: http://www.tvjustica.jus.br/maisnoticias.php? id_noticias=6636. Acesso em 03/06.09. 154. O caso foi julgado pelo juiz lio Braz Mendes, apresentou como fundamentos sentena: "A Constituio diz que no pode haver discriminao de sexo, cor, raa nem qualquer outro meio. E o ECA afirma que dever do Estado e de todos proteger integralmente a criana"."Existe uma lacuna, e a lacuna no impede o exerccio do direito."..."Minha deciso, nesse caso, surgiu como certeza de que isso era o melhor para as crianas"..."No estou reconhecendo a unio civil dessas duas pessoas, estou dizendo que elas constituem uma famlia afetiva capaz de exercer o poder familiar, dar guarda, sustento e educao." Notcia disponvel em http://www.ibdfam.org.br/?noticias&noticia=2709. Acesso em 03/06/09. 155. Notcia disponvel em : http://www.ibdfam.org.br/? noticias&noticia=2974. Acesso em 17/06/09. 156.Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2009/Decreto/D6828.htm. Acesso em 20/07/09