EL DERECHO CONSTITUCIONAL ENTRE MTODO COMPARADO Y CIENCIA DE LA CULTURA (EL PENSAMIENTO DE PETER HBERLE Y LA EXIGENCIA DE MODIFICAR EL MTODO DE ESTUDIO

DEL DERECHO CONSTITUCIONAL)

Angelo Antonio Cervati Catedrtico de Derecho Constitucional. Universidad La Sapienza de Roma
Traducido del italiano por Enrique Guilln Lpez

Resumen Palabras claves

SUMARIO 1.- El carcter innovador del mtodo y del pensamiento de Peter Hberle.

2.- Prioridad de la Constitucin respecto del Estado. 3.- El mtodo comparado y el Derecho constitucional como ciencia de la cultura o de las culturas. 4. - La apelacin a los clsicos en el estudio del Derecho constitucional y el anlisis de los "niveles textuales" de las constituciones. 5. - El pluralismo, la tolerancia y la exigencia de restablecer una visin crtica del derecho constitucional.

1. El carcter innovador del mtodo y del pensamiento de Peter Hberle.

Es mrito de Peter Hberle haber comprendido, antes que otros muchos juristas contemporneos, la necesidad de poner en tela de juicio ab imis los mtodos tradicionales de estudio del Derecho constitucional, y de haberlo hecho basndose en una consideracin realista del nuevo papel de los juristas en la sociedad contempornea, advirtiendo sobre todo la importancia de la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales y el proceso de integracin europea. En su exposicin del nuevo mtodo de estudio del Derecho constitucional, parte de la consideracin de la disciplina como un producto de la cultura, de la filosofa, de la sensibilidad propia de una poca y procede, en consecuencia, al estudio de la misma como

corresponde a una verdadera ciencia de la cultura[1] y no como si se tratara de una disciplina meramente tcnica. Sobre la base de estas consideraciones, referidas en primer lugar al mtodo de estudio, pero que tambin inciden sustancialmente en la concrecin de los temas objeto de la disciplina, identifica un nuevo modelo de Estado constitucional, muy diferente del Estado liberal decimonnico y erige sus principios generales. Se trata de un mtodo y de principios que se sitan, como es evidente, en clara oposicin con la concepcin que considera al Derecho constitucional como dirigido sobre todo al estudio de la Stufenbau (de la jerarqua de las fuentes) y a la reconstruccin de una presunta voluntad normativa del constituyente basada en el presupuesto de una separacin entre el mbito propio de la Constitucin y el de la sociedad. En su exposicin, Hberle tiene constantemente presentes los desarrollos actuales de las constituciones liberal-democrticas (no slo de las europeas), de las que toma en consideracin los niveles textuales en sentido estricto (esto es, las disposiciones de las diversas constituciones vigentes) si bien tiende a examinar tales ordenamientos en el marco de todas las manifestaciones de la cultura, incluidas aquellas que proceden de la filosofa, de la literatura y del arte. Segn este autor, los criterios de interpretacin son abiertos en la medida en que la sociedad es pluralista[2] y, en la fase actual de desarrollo de muchos ordenamientos jurdicos (caracterizada como la sociedad abierta de intrpretes de la Constitucin), las Constituciones representan el resultado de un proceso plural, que no finaliza con la clausura de las sesiones de la asamblea constituyente, sino que permanece constantemente abierto porque en los ordenamientos de nuestro tiempo la interpretacin de la Constitucin constituye la sociedad abierta y resulta por ella, a su vez, siempre constituida[3]. Es evidente la toma de posicin, implcita en tales afirmaciones, respecto a la doctrina tradicional que distingue el poder constituyente de cualquier otro poder estatal y no sorprende que el mismo concepto de Constitucin termine por asumir en la doctrina de Hberle un nuevo significado, que ya no se identifica en exclusiva con el de un acto estatal sino ante todo con el de un proceso constitutivo de la sociedad abierta, objeto a su vez de un proceso interpretativo abierto y continuo, en el curso del cual pueden activarse potencialmente todos los rganos del Estado, todos los poderes pblicos, todos los ciudadanos y los grupos[4]. Hberle subraya que, en la sociedad abierta de los intrpretes de la Constitucin, no es preciso poner demasiado nfasis en la nocin dogmtica de fuente del derecho[5], por referirse sta slo al nivel textual, sino que se han de considerar sobre todo los restantes elementos que contribuyen a hacer comprender la lneas de desarrollo del Derecho constitucional contemporneo, aportando un significado adecuado a los diversos fenmenos que concurren en el proceso de formacin de la Constitucin. En el estudio de tal proceso es fundamental el recurso a los clsicos[6], considerndolos segn

los contextos, y la referencia a las mismas concepciones de los constituyentes y de los intrpretes de la Constitucin[7]. El mtodo de Hberle implica otro modo de concebir el estudio del Derecho constitucional, distinto del exegtico tradicional, diferente tambin de la dogmtica estatal liberal (que tanto ha fascinado a generaciones de constitucionalistas) porque ahonda en la reflexin sobre la historia y la evolucin social, en el estudio de las Constituciones consideradas en su totalidad. Pero hay una, que podramos llamar segunda parte de esta teora (que tambin incide sobre el perfil del mtodo de estudio), que es la que ms directamente se atiene a la identificacin de los trminos propios del Derecho constitucional y a la determinacin de los objetivos que orientan la investigacin. De hecho, Hberle opera una verdadera opcin metodolgica, que erigir en brjula de su investigacin sobre la ciencia de la cultura y que lo acompaa en el examen comparado de las diversas experiencias constitucionales que emprende. Este punto de referencia es el modelo de desarrollo del Derecho constitucional del mundo libre. Los contenidos valorativos propios de este modelo, que es el de la liberal-democracia, son, en su opinin, los que los estudiosos del Derecho constitucional identificamos como objeto de estudio, sin incurrir excesivamente en el anlisis de cada uno de los casos individuales, sino manteniendo el discurso en la profundidad y en el devenir de la historia[8] . Al partir de la consideracin de que el Derecho constitucional presenta una naturaleza no tcnica sino ntimamente cultural, se precisa que se huye de frases retricas o de las acostumbradas afirmaciones dirigidas a sealar la importancia de la cultura, del arte o de la historia para el estudio del derecho. Antes bien, se trata de una autntica eleccin metodolgica en el estudio de esta disciplina, dirigida a sacudir los esquemas de la doctrina tradicional del Derecho constitucional. Hberle propone, de hecho, una utilizacin ms significativa de los textos y de su contenido valorativo con el fin de comprender la dinmica del derecho vivo. Para ello es preciso derribar las concepciones tradicionales con las que la doctrina se ha acercado tradicionalmente a los textos constitucionales. Los cnones interpretativos no han de utilizarse como tcnica para recabar la voluntad del poder constituyente sino para hacer emerger las concepciones valorativas y las orientaciones culturales que se afirman en la sociedad contempornea y estn en la base de todo el Derecho constitucional existente. Para Hberle, la cultura es la esencia del Derecho constitucional y la Constitucin, en consecuencia, debera considerarse como expresin del estado de la cultura de un pueblo[9]; as las cosas, es evidente que la Constitucin ya no puede ser identificada slo como un acto estatal, expresin de la soberana del Estado, mero continente de proposiciones imperativas formuladas en artculos; las Constituciones escritas seran entonces niveles textuales de la cultura constitucional mientras que la autntica Constitucin se identificar con la Constitucin viva.

En la base de la teora del Estado constitucional se sita la idea de la Constitucin como un proceso abierto[10], constitutivo de la sociedad abierta y constantemente constituida por sta, no slo como un acto normativo imputable a la voluntad del Estado o de una asamblea constituyente[11]. Es evidente que la apertura hacia criterios interpretativos no formalistas, sino fundados en el estudio de la historia y de la cultura significa mayor rigor en los estudios, mayor empeo en las motivaciones de las decisiones, mayor profundidad en la investigacin y mayor sentido de responsabilidad del jurista, al cual finalmente se le reconoce un papel que va ms all del de custodio (guardin) de una voluntad poltica totalmente discrecional; al contrario, aparece como un mensajero e intrprete de una autntica cultura, no fundada exclusivamente en la obediencia a la voluntad del soberano, sino considerada en toda su importancia histrica y cultural. La Constitucin del Estado constitucional es, segn Hberle, una Constitucin integrada por numerosos elementos, pero la dimensin cultural los domina a todos, alcanzando incluso a la misma doctrina tradicional sobre los elementos constitutivos del Estado, desde el momento en el que otros elementos estructurales del Estado deben ser interpretados desde el punto de vista de la ciencia de la cultura[12]. En el marco de la definicin del Derecho constitucional como ciencia de la cultura se inserta una polmica que tiene por objeto el mismo lenguaje de la doctrina alemana del derecho del Estado que, como es notorio, y desde tiempo inmemorial, suele identificar el Verfassungsrecht (Derecho constitucional) con el Staatsrecht (Derecho del Estado)[13] Hberle, dando constantemente prueba de su aprecio por todas las culturas del planeta, incluso por aquellas de los pases geogrficamente ms remotos, expresa su preferencia por la cultura poltica liberal-democrtica, aquella que se funda sobre una convencida vinculacin a los presupuestos valorativos y culturales de la filosofa poltica occidental, sobre todo alemana y tambin en parte norteamericana, as como por los clsicos que han profundizado en los valores de esta cultura[14]. Esta opcin es muy importante para comprender el pensamiento del autor que seguimos e iluminar los contenidos del modelo de Estado constitucional que somete a todos los juristas contemporneos como proyecto de futuro[15] para el mundo entero. Se tratara de un modelo en el que concurriran un elemento normativo, en el sentido de un deber ser[16] que impone antes que nada el mantenimiento de alguna de las conquistas de la cultura jurdica y poltica occidental, un elemento realista, que obliga considerar las condiciones objetivas que limitan la accin de los protagonistas del Derecho constitucional, y un tercer elemento, el ms innovador, representado por lo que Hberle llama el pensamiento de la posibilidad (Mglichkeitsdenken). Este ltimo elemento, el de un pensamiento constantemente abierto hacia alternativas, me parece el ms significativo para comprender en su conjunto la concepcin de Hberle de la Constitucin como proceso abierto hacia nuevos desarrollos. Se trata de un elemento

que remite a la misma concepcin de una cultura jurdica que asume el pluralismo como principio fundamental del ordenamiento constitucional[17], y ayuda a comprender la normatividad del Estado constitucional, sobre la que Hberle insiste en particular, pero desde un punto de vista bien ajeno a lo preceptivo propio de la concepcin iuspositivista y, en particular, con la propugnada por la Stufenbau, tratndose, antes bien, de un proceso dialctico de continua transformacin del Derecho constitucional, que permite a la normalidad convertirse en normatividad, y a la norma concluir en normalidad[18]. El pensamiento de Hberle est inspirado por una visin optimista del desarrollo constitucional, por una concepcin que tiende a recomponer en un cuadro armonioso e ideal todas las tendencias conflictuales presentes en la experiencia histrica contempornea, conducindolo hacia un nico gran modelo de Constitucin, la del Estado constitucional contemporneo. Se trata de un modelo fundado sobre el respeto de los Grundrechte, reglas de oro del constitucionalismo y sobre el de una estructura federal de los Estados, adems de sobre el mantenimiento de los principios de la democracia liberal, del respeto de las minoras, de la separacin de poderes, y en ltima instancia de un concepto del hombre que jams debera perderse de vista en la reflexin de los juristas. El augurio de Hberle de una expansin progresiva del modelo de Estado constitucional se basa en la profunda conviccin de que en tal modelo se realiza una idea ms abierta y pluralista de la cultura constitucional, inspirada por un reconocimiento de la dignidad humana, mientras que, por otra parte, tal modelo constitucional podra estar en disposicin de asegurar, en razn de su naturaleza abierta y dinmica, la afirmacin de nuevas comunidades de los pueblos[19]. La concepcin de Hberle del Derecho constitucional tiene el mrito de ofrecer una lectura de la experiencia constitucional contempornea no formalista y particularmente atenta a los contenidos valorativos de los desarrollos ms actuales del Derecho constitucional, abriendo amplios espacios a una reflexin sobre la cultura y sobre la historia constitucional no condicionada por la adhesin apriorstica a premisas sistemticas rigurosamente incontrovertibles. Las categoras de Hberle merecen atenta consideracin tambin por la apertura hacia el futuro que su modelo de Estado constitucional erige y por propiciar una toma de conciencia de los valores fundamentales de la cultura del occidente geogrfico, pero, sobre todo, porque, a travs de un atento anlisis de tal modelo de Estado, abre interrogantes que se topan con las coordenadas habituales de anlisis de los sistemas del Derecho constitucional, separndose, as, de la literatura jurdica comn, a menudo demasiado lejana de los aspectos valorativos de la experiencia constitucional en nombre de un malentendido rigor cientfico. As se salva, dicho en otras palabras, de las arenas movedizas de investigacin y la docencia habitual del Derecho constitucional en la que su objeto es puramente descriptivo, en la que

su nica exigencia consiste en apuntar definiciones de conceptos abstractos, que se apoyan entre s, e indicando algunos grandes temas a tener presentes en el debate sobre el Derecho constitucional contemporneo, temas que pueden asumir una multiplicidad de significados, en relacin a la cultura y a la sensibilidad a la que se ha hecho referencia, pero cuyas posibilidades de desarrollo no se agotan en la identificacin de un precepto ni en la elaboracin de un nico sistema de conceptos. Si se toma el camino de la historicidad de las concepciones que animan el pensamiento jurdico y poltico y si se profundiza en las races culturales y sociales de las transformaciones actuales del Derecho constitucional europeo, difcilmente se podr continuar estudiando la experiencia jurdica como si fuera ajena a los respectivos contextos histricos, filosficos o axiolgicos. La teora de Hberle invita a prestar una mayor atencin a los contenidos valorativos de los esquemas dogmticos del Derecho constitucional de cada ordenamiento jurdico; lleva a los juristas a sentirse ms responsables de las propias valoraciones, de las propias referencias culturales y a tomar distancia de toda construccin que se pretenda guiar por elementos dogmticos ajenos a la dialctica cultural del propio tiempo.

2. Prioridad de la Constitucin respecto del Estado.

El primer objetivo de la teora de Hberle consiste en fundar el Estado constitucional sobre la primaca de la Constitucin, precisando que sta se concibe como fundamento de la res publica, como base de todo el ordenamiento jurdico y no slo como un acto normativo imputable exclusivamente al Estado[20]. Esta perspectiva de Hberle, que tiende a subvertir la tradicional primaca del Estado sobre la Constitucin para proponer el retorno a la idea clsica, ciceroniana, de Constitucin, representa un punto central de su reflexin sobre el Derecho constitucional y autoriza a dar un paso decisivo hacia una visin ms abierta, menos esquemtica, ms histrica en definitiva, del pensamiento constitucionalista y de los desarrollos de la teora del Estado. Esta propuesta sirve de base para examinar las experiencias reales del Derecho constitucional, para profundizar en el estudio de los diferentes ordenamientos existentes (utilizando el mtodo comparado), y, sobre todo, para alumbrar los componentes valorativos que rigen los desarrollos del Derecho constitucional contemporneo. Hberle parte de un examen crtico de la doctrina tradicional de los elementos del Estado (soberana, pueblo, territorio) para pasar posteriormente a una pars construens, sistemtica, que es la que puede encontrar mayores dificultades de acogida entre los juristas provenientes de reas culturales que no sean la alemana o forjados en experiencias jurdicas ajenas a las europeas.

Al afirmar la primaca de la Constitucin sobre el Estado, Hberle somete a discusin la relacin entre Constitucin y ordenamiento jurdico, entre el Derecho constitucional y el resto de disciplinas jurdicas[21], decantndose hacia una idea de Constitucin como proceso abierto, en continuo devenir (en continua evolucin) y cuyas nicas y necesarias referencias no son ni el Estado ni un solo sistema de fuentes del derecho rgidamente ordenado en todos sus elementos. Si la Constitucin no se identifica con un acto estatal, sino que consiste en un conjunto de principios que se enriquecen permanentemente con la aportacin del resto de las disciplinas y experiencias jurdicas, ya no tiene sentido la mera operacin deductiva consistente en derivar desde la cspide normativa los principios (ya que stos tienden a presentarse, cada vez en mayor medida, como el resultado de procesos dialcticos abiertos y dinmicos) y as entra, por consiguiente, en crisis una cierta concepcin mecnica (automtica) del poder constituyente. El xito de la idea de Constitucin que caracteriza la experiencia histrica de nuestro tiempo distingue al Estado constitucional del modelo tradicional de Estado de Derecho, desde el momento que se torna difcil continuar afirmando que la misin de asegurar la vigencia de los principios constitucionales afecta slo al legislador en lugar de a todos los protagonistas de la vida constitucional. Es evidente que tal concepcin tiene ante s el horizonte de un acentuado desarrollo en sentido pluralista de la comunidad de los Estados que no renuncia en absoluto a subrayar la importancia del papel del Estado en el aseguramiento de los principios constitucionales[22]. Hberle afirma, en este sentido: la comunidad poltica del Estado constitucional consiste y vive de multiplicidad de esferas distinguibles entre s, cada una de las cuales tiene su propia esencia y sin las cuales no puede existir pluralismo[23]. Una consecuencia necesaria que se deriva tambin de la prioridad de la Constitucin respecto del Estado, a la cual ya hemos hecho alusin, estriba en la exigencia de revisar crticamente toda la doctrina del Staatsrecht, incluida la teora de los elementos del Estado, tal y como se concibi por la doctrina liberal del siglo XIX, que se funda en el presupuesto terico de la prioridad del Estado respecto de la Constitucin y respecto del Derecho. En el Estado constitucional, tal y como es concebido por Hberle, se aprecia una idea de Constitucin que representa un elemento estructuralmente prioritario respecto del mismo Estado, tambin desde el punto de vista lgico y sistemtico y que, no se olvide, encuentra su fundamento en la cultura. Por consiguiente, los elementos tradicionales del Estado (soberana, pueblo, territorio) son considerados en el marco histrico y cultural de una experiencia constitucional que ya no identifica su fuente/origen en el Estado, sino que depende a su vez de la cultura y del derecho vivo, segn un modelo ideal en el cual se desvanecen totalmente las concepciones voluntaristas del ordenamiento jurdico. Ya no pueden considerarse cada uno de los elementos tradicionales del Estado como un factum brutum, existentes por naturaleza (una realidad ontolgica), sino que, por el contrario, deben concebirse como un

valor de la Constitucin, un acopio de la cultura, el resultado de un proceso dinmico en el que nada debe darse por descontado porque las situaciones reales son imprevisibles y dependen siempre de elementos variables (por ms que estn ciertamente condicionados por los desarrollos de la cultura, de la racionalidad y de la sensibilidad social)[24]. La afirmacin de la prioridad de la Constitucin respecto del Estado permite a Hberle afrontar, incorporando parte de los esquemas dogmticos propios de la Stufenbau, el problema de la relevancia de los textos del Estado constitucional, de aquellos que denomina niveles textuales, de una forma completamente nueva respecto a la propia del positivismo exegtico tradicional, porque la cultura se convierte ahora en el factor esencial para comprender todas las experiencias constitucionales. Incluso cuando nuestro autor se refiere a los preceptos concretos contenidos en los textos constitucionales es siempre fundamental la conciencia de la importancia de la cultura para el derecho constitucional; esta conciencia le impide considerar a los enunciados textuales contenidos en la Constitucin como la nica y verdadera fuente del derecho, como pretenda la doctrina de la Stufenbau. Por el contrario, le lleva a abrir la puerta a una concepcin menos rgida, ms flexible y dialctica del Derecho constitucional. En otras palabras, tambin en el anlisis de los niveles textuales, Hberle contina manteniendo una actitud metodolgica que se corresponde con la prevalencia de un modelo de sociedad abierta de intrpretes constitucionales, en la cual ninguno tiene el monopolio de la verdad dogmtica, sino que, por el contrario, todas las opiniones, todas las corrientes jurdicas (incluidas las de la minora) adquieren significado jurdico, en cuanto expresin de un fundamento cultural. En esta perspectiva se incardina la polmica de nuestro autor a favor de la publicacin de las opiniones disidentes de los jueces constitucionales, a las cuales reconoce gran valor jurdico, con la puntualizacin de que es importante que de estas opiniones se d cuenta a la opinin pblica de la misma forma prevista para la motivacin de las sentencias de los Tribunales Constitucionales, aquellas que tienen el apoyo de la opinin de la mayora. La afirmacin de que no existe una nica fuente del Derecho constitucional y del derecho en general se convierte en fundamental para la comprensin del derecho europeo, ya que, como recuerda Hberle, a partir de una sentencia clebre del Tribunal Constitucional alemn de Karlsruhe (BVGE, 75, 243 ss.), los tratados de la Comunidad deben ser comprendidos tambin a la luz de la tradicin y de la cultura jurdica europea comn. En mi opinin, seala Hberle no sin irona, el concepto de fuente del derecho puede ser utilizado, si es que es acaso necesario, slo entre comillas, y aade que a la utilizacin del concepto de fuente del derecho se opone sobre todo la consideracin de que los conceptos jurdicos a interpretar estn siempre demasiado preados de significado[25]. Otra afirmacin importante para comprender el pensamiento de Hberle es la que se refiere a la apertura hacia la alternativa, a la que ya hemos hecho referencia, pero que asume un significado

esencial en el modelo de Estado constitucional pluralista porque presupone un modo diferente de pensar la lgica jurdica y la teora de la argumentacin. El pensamiento posibilista (Mglichkeitsdenken) se basa en la apertura hacia la alternativa, lo que se opone a la lgica de un deber ser absoluto; antes bien, se funda ante todo en la duda, en la posibilidad de pensar en funcin de alternativas, en funcin de caminos tericos que no admiten ser tratados de forma absoluta: pensar en la posibilidad es pensar a partir de preguntas, es la investigacin sobre la posibilidad de lo otro, hacindose constantemente la pregunta: qu otra solucin poda adoptarse en lugar de sta?[26]. La consideracin de la alternativa, mantiene Hberle, debe ser real, y de ello deriva la exigencia de que en el Estado constitucional se establezca como fundamental y necesaria la organizacin de procedimientos hbiles para proponer alternativas, que tales procedimientos alcancen a todas las actividades de los sujetos protagonistas de la vida constitucional y que, para mantener realmente activa la apertura hacia la alternativa, sea indispensable que los ordenamientos democrticos sepan o puedan someterse continuamente a crtica[27]. Conviene repetir que la idea de Hberle de un proceso constitucional abierto que incumbe a toda la colectividad y se funda sobre la cultura, presupone la de una Constitucin que ya no se presenta como una orden heternoma, proveniente de un rgano poltico, o como un acto normativo imputable al soberano, sino como una realidad viva que trasciende al Estado, y en continuo devenir. En este marco, ms que el estudio de los concretos preceptos normativos, lo que puede interesar a los estudiosos del Derecho constitucional son, sobre todo, los procesos comunicativos que se desarrollan en la esfera pblica y que encuentran races en nuestra cultura comn, y, en primer lugar, las reglas, escritas o no escritas, que establecen tales procesos. Se trata de hacer valer la exigencia de un estudio no voluntarista del Derecho constitucional, que tenga en cuenta la nueva concepcin del pblico y de la esfera pblica; que examine los problemas de la esfera pblica en toda su extensin, en el marco de conjunto de la res publica, considerando tanto la triada republicana: privado, pblico, estatal, como la exigencia de no perder de vista una dimensin interna orientada hacia los valores[28]. Es en esta investigacin sobre el fundamento de los principios constitucionales, en el seno de un concepcin pluralista de todo el ordenamiento jurdico, donde emerge con toda claridad la idea de una Constitucin que no solo vive de actos normativos, sino tambin de su reconocimiento por parte de la colectividad, cuyos principios se crean y se modifican a travs de un proceso abierto, fundado sobre la garanta de la existencia real de una esfera pblica que asegure el funcionamiento de las instituciones en el respeto de algunas exigencias fundamentales para la sociedad contempornea. La idea de una Constitucin que incumbe a toda la colectividad y no solo al Estado, no puede dejar de provocar consecuencias profundas en el

progreso del estudio del Derecho constitucional, orientando a los estudiosos hacia una mayor atencin a los procesos de reconocimiento de los principios del derecho constitucional, para cuya identificacin no es tan productivo insistir sobre el origen estatal del derecho, como sobre el fundamento valorativo de los principios mismos del derecho en el marco histrico de un determinado contexto social.

3. El mtodo comparado y el Derecho como ciencia de la cultura o de las culturas.

La idea de la Constitucin como una realidad compleja, como proceso abierto que se desarrolla a mltiples niveles y garantiza la participacin de un nmero cada vez mayor de personas, unida a la conviccin de que ningn orden constitucional (por ms que se presente de forma monoltica), como sistema de dogmas jurdicos y de orientaciones valorativas, pueda ser considerado hoy como una estructura enteramente cerrada respecto al exterior, aconsejan a los estudiosos del Derecho constitucional la apertura de un debate sobre el mtodo de estudio de la disciplina. As pues, si se est de acuerdo sobre la procedencia de superar el planteamiento propuesto por el mtodo que se identifica con un nico sistema de conceptos jurdicos al que se le otorga en exclusiva patente cientfica, (por cifrarse en una lgica abstracta rigurosa y no abierta a las alternativas[29]) puede aparecer con toda su utilidad el estudio de los diferentes ordenamientos jurdicos en base a una reflexin comparada de las diferentes experiencias jurdicas contemporneas. Hberle, con sus continuas referencias a la cultura de nuestro tiempo, pone de manifiesto como la solidez dogmtica del pensamiento jurdico dominante, preso en un riguroso monismo, se sostiene especialmente sobre la insensibilidad a los cambios culturales y sociales del mundo contemporneo. Hberle toma nota de la presencia de ordenamientos jurdicos no homogneos entre s; coloca en el centro de su reflexin un conjunto de valores, sobre cuya importancia puede no coincidirse enteramente, pero sobre los cuales es fundamental que la discusin se mantenga abierta, ya que slo as puede surgir la alternativa, solo as puede desarrollarse otra orientacin del Derecho constitucional y se evita la imposicin definitiva de un solo modelo. Nuestro autor desplaza igualmente su investigacin hacia la construccin de un nuevo Derecho constitucional supranacional, que estime la perspectiva sistemtica que deriva de la consideracin de las experiencias jurdicas de las democracias liberales occidentales y de las reflexiones sobre los valores que han caracterizado hasta el presente su modelo de pluralismo.

Pensndolo bien, la adopcin del mtodo comparado en el estudio del Derecho constitucional es mucho ms importante que la construccin de un nico sistema cerrado de conceptos jurdicos que busque hacer evidente un ncleo ideal esencial de valores absolutamente intangibles, ya que solo a travs de la comparacin y el anlisis histrico de los diversos valores constitucionales se alcanza una conciencia de su esencialidad, depurada de la elegancia de las construcciones del pensamiento jurdico, para constituir un estudio realista y no dogmtico del Derecho constitucional. Sera til discutir largo y tendido sobre los diversos mtodos de la comparacin jurdica, sobre las razones que se hacen valer para mantener un mtodo histrico o sistemtico o descriptivo en el estudio comparado del Derecho constitucional contemporneo. Lo que en cualquier caso es fundamental es que el debate se produzca sin esquemas ideolgicos cerrados, que lleven a generalizar arbitrariamente algunas construcciones de un pensamiento jurdico y poltico, apoyndose sobre artificiosas bases dogmticas que no se fundan sobre la comparacin sino sobre la lgica interna de un slo sistema o grupo de sistemas jurdicos. Conviene desconfiar de los mtodos comparativos que se escudan en la ciencia para rechazar rotundamente las conclusiones del realismo jurdico pero que no alcanzan a iluminar las razones por las que prevalece un determinado modelo constitucional. El antdoto de Hberle, que consiste en poner en el centro de la teora constitucional el estudio de las diversas culturas nacionales, podra resultar tanto ms eficaz cuanto ms se acerque a la radical historizacin de las experiencias jurdicas y se aleje del mito de la construccin de un nico y gran modelo institucional. La utilidad de este proceder derivara de su rechazo de una nica dogmtica jurdica, sea universal o nacional. Comparar las experiencias jurdicas es tambin una manera de pensar sobre el derecho que se caracteriza por mantenerse abierto a las alternativas, que no considera la ciencia jurdica como un conjunto compacto de cuestiones a propsito de la voluntad del legislador de un solo pas. Hberle prima, al menos en una primera fase de su anlisis terico, la comparacin entre los textos normativos como ndice de un proceso ms profundo de difusin de la cultura constitucional y de algunos modelos institucionales. As se reconoce explcitamente que la mera comparacin de los textos no resulta suficiente y se considera indispensable que se proceda sucesivamente hacia una fase ulterior de comparacin constitucional sustancial[30]. Pero una vez reconocido, en el estudio del Derecho constitucional, un papel central a la comparacin entre los ordenamientos jurdicos, se entra de lleno en la comparacin entre los valores de las diferentes culturas, entre varios modelos concretos de desarrollo de las instituciones, con lo que resulta difcil volver a afirmar la idea de una nica cultura del Derecho constitucional, trabada en torno a un solo sistema de principios fundamentales, ya no abierto a nuevas posibilidades de desarrollo. Y es tambin por esto que la lectura de Hberle est aconsejada a los que proponen una utilizacin parcial de la comparacin entre ordenamientos jurdicos, a los que cotejan tan solo

secciones de instituciones pertenecientes a diversos ordenamientos jurdicos (con el riesgo de olvidar los caracteres ms generales del modelo de cultura jurdica al que se ha hecho referencia constantemente) La traduccin de la expresin alemana das Verfassungsrecht als Kulturwissenchaft como el Derecho constitucional como ciencia de la cultura, en singular, podra propiciar una lectura del pensamiento de Hberle como propuesta de generalizacin del modelo cultural liberal-democrtico, ms que como una invitacin a profundizar en la diversidad y en la riqueza de los diversos modelos constitucionales existentes en las experiencias jurdicas contemporneas. Si as fuera, se terminaran convirtiendo en dogmas los rasgos actuales del Derecho constitucional, articulados en un nico sistema que correspondera a una sola fase de desarrollo de los ordenamientos contemporneos, con la consecuencia de que el objetivo del estudio de esta disciplina terminara siendo el de la puesta a punto de un nuevo bagaje de conceptos universales, y se perdera progresivamente todo inters por el sentido de las distinciones existentes entre los diferentes ordenamientos constitucionales y de las razones valorativas que no son reconducibles a una nica y comn matriz ideolgica. Pero sta no es la opcin, porque, como seala Hberle, hay que insistir sobre una idea abierta de cultura en el estudio de las realidades institucionales, subrayando la importancia de las orientaciones de tipo realista, posibilista, sealando la relevancia de la referencia a la circunstancia y a la comparacin[31]. Nuestro autor aprecia particularmente, la riqueza de las formas de los textos constitucionales, la multiplicidad de las posibles constituciones, su complejidad, incluso lingstica y su multiplicidad de funciones[32] e insiste en explicar su propio mtodo de estudio, ya que no se pueden ignorar los riesgos de una lectura dogmtica de su pensamiento. Se trata ante todo de recoger la invitacin a reflexionar sobre la diversidad de los ordenamientos jurdicos y sobre el significado de las concretas experiencias jurdicas, confrontndolas entre s; de profundizar en los diversos contextos culturales a los que hay que hacer obligada referencia ante las mutaciones que sufren las instituciones (tanto en el espacio como en el tiempo), reaccionando as al desafo de los que proponen un nico modelo universal de Constitucin. A menudo, a travs del uso del mtodo comparativo, se propone encontrar tradiciones constitucionales comunes a varios ordenamientos. Esta investigacin requiere una importante capacidad, conocimiento directo de varias culturas jurdicas y un rigor mucho ms profundo que el profesado por los veneradores de la jerarqua de la norma jurdica (ya que hay que estar ms atento a la sustancia de los valores en juego que a la apariencia de los aspectos prevalentemente formales). En este sentido, no son pocos los elementos que pueden extraerse de la reflexin de Hberle sobre la comparacin jurdica y en especial en materia de nacimiento y transformacin de los principios constitucionales. Basta leer unas pocas pginas de nuestro autor para comprender que la identificacin

de las lneas comunes a varias experiencias jurdicas es una operacin intelectual que lo es todo menos fcil: requiere cultura, profunda sensibilidad y disciplina del propio pensamiento. La expresin derecho comparado no puede designar, por otra parte, una disciplina jurdica positiva, porque no sera ni siquiera imaginable un ordenamiento jurdico que resolviese sus propios problemas por referencia a una inexistente llave universal de interpretacin de todo el derecho vigente en los diferentes pases del mundo. Es, ante todo, un modo de concebir el derecho como experiencia real basado en la consideracin de sus posibles alternativas, en la atencin ms incisiva a la historicidad de toda construccin del pensamiento jurdico. No se trata de establecer nebulosas afinidades ideolgicas entre ordenamientos constitucionales, sino de utilizar los mtodos comparados para alumbrar el significado valorativo de los diversos modelos institucionales, sin pretender anular la diversidad entre las culturas de los diferentes pases del mundo. Parece fundamental que se vuelva a una comparacin valorativa entre institutos, instrumentos conceptuales, modelos de solucin de controversias jurdicas, restableciendo la exigencia de proceder rigurosamente en el estudio comparado de los diferentes ordenamientos jurdicos, con el fin de profundizar en el significado de la diversidad y de las orientaciones valorativas. As, podra ser til una relectura de las contribuciones de la doctrina jurdica italiana menos reciente sobre la cuestin de la comparacin entre ordenamientos jurdicos y sobre la utilizacin del mtodo valorativo; se podra descubrir que muchos autores, que en el pasado han apuntado desarrollos tericos no coincidentes con los mantenidos por la doctrina dominante, pueden ser ahora tomados en consideracin incluso por la diversidad de sus planteamientos y ser an de ayuda para reflexionar sobre la variedad de la experiencia jurdica. Una referencia a los autores que han aconsejado a menudo una mayor atencin al derecho comparado y a las concepciones valorativas que inspiran los diferentes ordenamientos jurdicos puede ser provechosa para quien estime que el cotejo entre el derecho de ordenamientos diferentes no puede limitarse a una pura bsqueda de certezas formales fundadas sobre la correspondencia con nuestros esquemas dogmticos y organizativos, sino que el Derecho constitucional de nuestro tiempo, como afirma Hberle, tiene ante todo la necesidad de mantener abiertas las expectativas de esperanza, de tolerancia y de responsabilidad[33]. La definicin de Hberle de Constitucin como espejo de la herencia cultural de un pueblo y fundamento de sus esperanzas puede representar un ptimo punto de partida para quien pretenda reflexionar sobre la utilizacin de mtodos comparativos en el estudio del Derecho constitucional, ya que se renuncia a toda pretensin de imponer una nica y verdadera doctrina cientfica del Derecho constitucional. Hberle, en particular, subraya como la amplitud de las dimensiones de los derechos fundamentales no depende tanto de los enunciados textuales contenidos en las declaraciones cuanto de su sucesivo, futuro desarrollo, indicando los caminos de ampliacin de la tutela de los mismos en una doble vertiente, la de la va de la comparacin

en el interior de su propio ordenamiento, y la de la comparacin que recoge la variedad de los ejemplos de los restantes estados constitucionales[34]. La exigencia de tener en cuenta mtodos de estudio ms abiertos y fundados en el recurso a la comparacin entre ordenamientos jurdicos se desarrolla sobre planos diferentes de los de tipo lgicodeductivos, ya que la misma idea de la comparacin excluye la simplificacin y la eliminacin de la diversidad, como excluye la utilizacin de esquemas universales o mtodos formalistas en el estudio del Derecho. Ningn dogma jurdico puede ser asumido como absoluto e incontrovertible y los mtodos fundados sobre la comparacin se caracterizan por la exigencia de concrecin que necesariamente los inspiran; para comparar no se puede hacer una exclusiva referencia al ordenamiento desde el cual se compara, al propio sistema de conceptos y de figuras retricas, sino que hay que moverse en torno a la idea de la diversidad de opiniones jurdicas, de situaciones reales y de cualquier otro elemento que se confronte. Un ltimo punto que merece consideracin es la valoracin que Hberle expresa con gran valor y conviccin, en referencia a lo que llama el largo desfile triunfal de los derechos del hombre y del ciudadano[35], o como se explica ms adelante, la abundante variedad de contenidos de los derechos fundamentales[36]. El tema de los derechos fundamentales es, en efecto, el ms conflictivo si lo comparamos con otros sectores del Derecho constitucional y ,-como se puede deducir de la constante apelacin de Hberle al uso sabio y sensible que el Tribunal de Kalsruhe hace de sus instrumentos interpretativos y argumentativos-, la comparacin de la variedad de las exigencias humanas reales (y no solo en la sealada utilizacin de la tcnica de equilibrio entre valores constitucionales) se presta a la impresin de que cuando se habla de derechos fundamentales la comparacin, como categora heurstica, es ms que nunca acuciante. Se precisa la mxima atencin para valorar la diversidad de cada una de las situaciones, sin dejarse influir por modelos en ocasiones demasiado lejanos en la determinacin del objeto a tutelar; precisamente por esto los juristas que se ocupan de los derechos deberan ser adiestrados en la reflexin sobre la diversidad de las situaciones objetivas. Desconfiar del dogmatismo significa tambin tener presente la diversidad fctica real y habituarse considerar al mximo la naturaleza de las cuestiones, de las situaciones de hecho, de forma que queden abiertas las posibilidades de justicia, de concrecin de las situaciones que requieren tutela, y de una visin ms ecunime de las controversias, procediendo de manera no lastrada exclusivamente por visiones abstractas o ideolgicas. La insistencia de Hberle sobre la consideracin de las relaciones humanas, sobre los contextos y sobre la dignidad humana parecen elementos que no se deben infravalorar en la aplicacin del mtodo comparativo al tema de los derechos fundamentales, sobre todo en relacin con una posible intervencin de Tribunales supranacionales[37]. El tema de los derechos fundamentales es el centro de atencin en todos los Estados constitucionales, no solo

desde el punto de vista histrico o filosfico, sino tambin desde la ptica de la concrecin de los casos que requieren tutela judicial. La identificacin de los derechos constituye una actividad cognoscitiva que descansa en los jueces nacionales, y seran muy tiles estudios comparados no slo sobre los modelos argumentativos y sobre las categoras conceptuales utilizadas por la jurisprudencia, sino tambin sobre las diversas culturas jurdicas y antropolgicas implicadas en cada uno de los modelos de tutela de los derechos fundamentales.

4. La apelacin a los clsicos en el estudio del Derecho Constitucional y el anlisis de los niveles textuales de las Constituciones.

Es particularmente significativa la insistencia de Hberle sobre los conceptos de ratio y emotio en el marco del desarrollo del derecho constitucional, desde las afirmaciones iniciales segn las cuales "el tema del 'Estado constitucional' toca al mismo tiempo ratio y emotio e implica el principio de esperanza" (ivi,I, 1.2), hasta las afirmaciones contenidas en la parte III,4, 2.2., segn las cuales el elemento racional se refiere a los presupuestos tericos, filosficos que inspiran las concepciones del Estado constitucional. En concreto observa "que la parte relativa a la emotio ha sido descuidada hasta ahora por la teora de la constitucin, y en todo caso no ha sido objeto de puntual elaboracin a travs de un anlisis comparado de los textos clsicos y modernos"[38]. Para Hberle, la "ciencia del derecho constitucional" no puede aspirar a una absoluta autonoma con respecto al resto de las manifestaciones culturales y sectores disciplinares y tiene que cuidarse de no mantener separados sus propios caminos tericos de los del pensamiento filosfico y de la cultura de su tiempo. Hberle es bien consciente de que no toda la experiencia jurdica es cultura, que tambin forman parte de la misma momentos de autoridad, voluntad y ejercicio del poder, pero su batalla es la de la vuelta al estudio de los clsicos, batalla fundamental para reducir al mximo los espacios del formalismo y el positivismo jurdico. Quien estudia el Derecho constitucional, disciplina que erige los principios del orden jurdico, debe frecuentar el estudio de los clsicos del pensamiento poltico y tambin los textos de los clsicos de la literatura y de la filosofa, en los que es posible hallar claves esenciales para interpretar las experiencias humanas e incluso las grandes transformaciones que hay tras las instituciones y las relaciones sociales (y sobre todo, tras los mismos principios del Derecho constitucional). La lectura de los clsicos permite descubrir

muchos factores que ponen en marcha las dinmicas de los rdenes institucionales y da sentido a la interpretacin de los fenmenos reales en clave de continuidad con el pasado a la vez que ayuda a entender el sentido de los cambios constitucionales. Una lectura atenta de los clsicos conduce hacia una profunda comprensin de los aspectos de los contextos sociales, ticos y culturales, en los que se desarrollan los procesos constitutivos de los rdenes jurdicos; leer a los clsicos no es slo una operacin guiada por el sentido de la belleza (desde una pretendida ajenidad de la cultura a los conflictos reales que recorren las sociedades humanas). La atencin a la "inteligencia de las emociones puede representar un momento esencial en la reflexin del jurista de modo que la lectura de los clsicos puede ser ciertamente ms esclarecedora que la de los actos parlamentarios o la de las declaraciones gubernamentales; pero uno de los problemas que quedan abiertos es el de la eleccin de los clsicos, puesto que hacer referencia a Kafka, a Lessing, o a Brecht, a Goethe o a Rousseau no es exactamente lo mismo. Hberle nos sugiere que "los textos de los clsicos hacen de las Constituciones una herencia culturaluna posesin que vive", pero ellos abren sobre todo amplios espacios de libertad, plantean nuevos puntos de vista. Nos dice que "en la sociedad abierta de los intrpretes de la constitucin todos nosotros decidimos en ltima instancia quien es clsico y quin lo ser", y esta observacin sintetiza bien la importancia de la eleccin de las opciones de pensamiento, de las visiones del mundo a las que cada uno de nosotros suele mirar cuando asume determinados valores como puntos de referencia en la misma actividad de jurista. Mayor perplejidad suscita la afirmacin hberliana segn la cual la relacin entre los textos constitucionales y los de los clsicos se puede aclarar "en los trminos de un contexto escrito, y con la ayuda de los mtodos interpretativos ordinarios, los conocimientos previos, etc. porque pudiera inducir a concebir la relacin entre texto legislativo y contexto literario y filosfico como dotado de una normatividad de tipo inmanente, en el que la cultura condiciona la sistemtica jurdica y la dogmtica interpretativa. Si bien tales conclusiones resultaran muy lejanas del pensamiento hberliano, no son completamente inverosmiles desde el punto de vista objetivo: slo si se ha sido adecuadamente vacunado se puede evitar verlas reflejadas en el planteamiento de Hberle de que los textos de los clsicos representaran un nuevo tipo de normatividad, una legittime-bedrenzte-Geltungsweise-normativer Art. Hay que considerar que estas expresiones tienen para los juristas un denso significado, en un contexto todava marcado por la filosofa kantiana y en una cultura, la de los juristas, muy cautelosa en el empleo de expresiones como norma o efectividad. No se puede olvidar que la funcin de los clsicos en relacin con la actividad del jurista no es iluminar la interpretacin de las leyes, sino la de abrir nuevos horizontes, nuevas perspectivas interpretativas caracterizadas por una importante libertad valorativa, que permita, a quien proceda a su lectura, una mayor independencia de juicio en la valoracin e interpretacin de las situaciones objeto de previsin

legislativa o de anteriores decisiones jurisprudenciales[39]. Hberle afirma que "cada constitucin tiene sus clsicos irrenunciables" que integran aquel contexto constitucional al que cada jurista suele hacer referencia y aade que "al contexto constitucional pertenecen personas e instituciones (tras de las que naturalmente siempre hay personas)". Particularmente elocuentes para expresar la concepcin hberliana de la Constitucin como "proceso abierto"[40] son las consideraciones sobre la escritura de los textos constitucionales contemporneos y el empleo que l propone de los "niveles textuales" de las constituciones, de los prembulos y de las clusulas abiertas de las constituciones, incluso en la conviccin de que tales niveles no son taxativos, porque el proceso de formacin de una constitucin no puede agotarse en las comisiones de una asamblea o en las habitaciones de los consejeros de un soberano. Hberle mantiene a carta cabal que "tiene que aconsejarse a todo constituyente no regular explcitamente todos los aspectos particulares del funcionamiento del Estado de derecho, para dejar espacios a desarrollos futuros", ya porque el proceso abierto de continua formacin de la constitucin no se actualiza slo por la ley ordinaria o la revisin de la constitucin, ya, y sobre todo, porque "el elenco de los temas de las constituciones estatales es abierto"[41]. Los niveles textuales se presentan, por tanto, no como fuentes del Derecho constitucional, sino slo como puntos de apoyo a los que referirse en el curso de un proceso que implica sobre todo la racionalidad y la sensibilidad de una poca, y para cuya comprensin el principal punto de referencia es la cultura y la opinin pblica. Es fundamental, desde este punto de vista, la "relativizacin de la interpretacin jurdica" que debera, para Hberle, asumirse atentamente por quienes siguen considerando el Derecho constitucional como una doctrina de la interpretacin de los preceptos constitucionales; a stos, Hberle les lanza su conviccin de que "el crculo de los que participan en la interpretacin de la constitucin se extiende" y, sobre todo, que cambia la idea del carcter vinculante de la constitucin, desde el momento en que, en el Estado constitucional, "la esfera pblica pluralista adquiere fuerza normativa"[42]. La concepcin inmanente de la normatividad constitucional es an ms evidente en las siguientes palabras: "La sociedad es realmente abierta y libre cuando todos, terica y prcticamente aportan (o pueden aportar) su propia contribucin a la interpretacin constitucional"[43]. Las dificultades derivan ante todo del hecho de que a menudo enunciaciones cargadas de un fuerte sentido valorativo y cultural terminan por prestarse a operaciones exegticas discutibles que pueden ser utilizadas para apoyar construcciones del Derecho constitucional favorecedoras de concepciones autoritarias y antiliberales. El remedio no estriba en rechazar del mundo del derecho todas las clusulas constitucionales abiertas, ricas en contenido metafrico, o, en expresin de Hberle, las que hagan referencia a la "filosofa de los conceptos, sino en mantener abierto el debate en la opinin pblica y entre todos los juristas, no slo entre los especialistas de cada una

de las disciplinas. Hberle considera positivamente las disposiciones constitucionales que contienen referencias a la cultura, a las tradiciones nacionales o al futuro de un pueblo, as como las enunciaciones solemnes de los prembulos de las constituciones[44], las apelaciones al "espritu de la constitucin o a las "tradiciones culturales" o al futuro desarrollo de un pueblo o una nacin[45], en cuanto manifestacin consciente por parte del constituyente de que los principios constitucionales no se agotan en las formulaciones verbales, sino que encuentran sus races en la cultura social. Hberle resalta, como ya se ha sealado, el carcter histrico de la relacin entre cultura y normatividad, orientando su mtodo de estudio del Derecho constitucional hacia lo que l denomina un "positivismo iluminado", una orientacin que intenta conciliar el entusiasmo por el modelo del "Estado constitucional", en su formulacin occidental, con una idea abierta de su evolucin. As elabora un concepto de normatividad diferente del propio del positivismo tradicional, sustancialmente inmanente, en el que las relaciones con la normalidad son muy estrechas[46]. El mismo Hberle sintetiza de modo particularmente brillante su mtodo cuando explica como pretende "reelaborar desde el punto de vista de la ciencia de la cultura" los niveles textuales del Derecho constitucional, llevando a cabo una "operacin de salida y regreso sobre los textos constitucionales que han estado vigentes en el pasado y lo estn en el presente". Su utilizacin de los "niveles textuales" del conocimiento jurdico representa un nuevo mtodo de investigacin sobre el Derecho constitucional, que tiene una indudable importancia, porque permite redescubrir las matrices histrico-culturales de los enunciados contenidos en cada uno de los textos constitucionales y en las Declaraciones de derechos, abriendo nuevos caminos a la investigacin que no se detengan exclusivamente en la gnesis de los textos que recogen los derechos fundamentales[47]. Es totalmente evidente que la redaccin de las Constituciones siempre acusa la influencia de los grandes (si no de todos, s de algunos) modelos constitucionales, y que el examen de los textos, de su estructura, as como de la formulacin de sus concretos preceptos es cualquier cosa menos irrelevante desde el punto de vista de la historia constitucional as como tambin desde el punto de vista de la historia de las ideas polticas, pero una vez seguido el camino de la comparacin entre culturas diferentes se abren espacios de reflexin mucho ms amplios de lo que se pueda imaginar desde la pura lgica formal. El examen de los textos confirma la imitacin de algunos clebres textos constitucionales por parte de legisladores posteriores y Hberle subraya que "los textos acogidos o reelaborados en otros pases llegan a expresar, en trminos conceptuales, contenidos que en otro lugar han sido desarrollados por la praxis, por la ciencia y por la doctrina", sugiriendo profundizar las investigaciones por l iniciadas, en relacin, y particularmente, sobre los textos de la tradicin alemana y la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano.

La importancia que asume la comparacin jurdica en la doctrina constitucional de Haberle va mucho ms all de la propuesta de aadir un quinto canon hermenutico a la enumeracin savigniana de los mtodos de la interpretacin jurdica[48], si, a su vez, se estima que la construccin de los conceptos del Derecho constitucional se conforma, en su opinin, por un proceso siempre abierto de continua formacin de las experiencias constitucionales. Esta importancia deriva de la posibilidad de establecer principios comunes, destinados a conducir los desarrollos del derecho constitucional futuro, (en los que Hberle incluye no solo a los textos constitucionales y legislativos ms significativos sino tambin a fuentes no estrictamente jurdicas), aspirando en ambos casos a reconstruir las lneas esenciales de las culturas constitucionales de nuestro tiempo. La teora hberliana del Estado constitucional tiende a profundizar en el sentido de institutos, procedimientos y formulacin de los textos normativos desde la perspectiva de una ciencia de la cultura (Kulturwissenschaft), que constituye la perspectiva de un estudio cientfico del Derecho constitucional vigente con el objetivo de reconstruccin del modelo de Estado constitucional hoy predominante. El mtodo que Hberle propone no asume nunca como exclusivo punto de referencia a la norma formulada en un texto, sino que siempre la considera como manifestacin de la cultura de una poca de modo que define el modelo del Estado constitucional como una "suma parcial de filosofas polticas, de textos clsicos,. de procesos revolucionarios y evolutivos[49]". El Estado constitucional y el derecho en l vigente no son nunca separables, en su opinin, de otras expresiones de la cultura; arrostran las seales concretas de "experiencias y heridas de muchas generaciones"[50], que representan los puntos de emergencia de aquellos valores que son el resultado de un proceso dialctico continuo, creativo del ordenamiento constitucional. Hberle es bien consciente de que "el hombre no vive slo de cultura, si bien vive esencialmente proyectado hacia la cultura y sobre la base de la cultura de las generaciones anteriores y contemporneas...La cultura es, o bien crea, la posibilidad y la realidad de un sentido dentro de la historia concebida como abierta"[51]. Su reflexin, sin embargo, sobre la centralidad de la cultura es muy importante para iniciar una investigacin abierta en el estudio del Derecho constitucional contemporneo, que ya no se nutre slo de mximas jurisprudenciales permanentemente nuevas, y que requiere de los juristas el mayor esfuerzo para asumir la dialctica del pensamiento jurdico, la comparacin y la crtica de las instituciones y del lenguaje de los legisladores, de todos los juristas, en suma.

5. El pluralismo, la tolerancia y la

exigencia de restablecer una visin crtica del Derecho Constitucional.

En conclusin, y tambin para resumir cunto se ha observado hasta ahora, me parece til volver a sealar la importancia de la bsqueda hberliana de los principios comunes a gran parte de los rdenes contemporneos, subrayando que una bsqueda de este tipo no es ajena a la consideracin profunda de las diversidades culturales que caracterizan las variadas experiencias constitucionales. La lectura de Hberle nos estimula a la reflexin sobre los criterios valorativos que rigen los cambios del Derecho constitucional y que no descansan solo sobre las intenciones de los constituyentes, sino, y especialmente, en las dinmicas histricas y los cambios de la sensibilidad social. Se trata de procesos que vienen de lejos, que son abiertos todava y que merecen atencin por parte de los juristas que no se limitan a una concepcin voluntarista del derecho, dirigida a reducir toda la complejidad de lo existente en pocos esquemas elementales de deber ser, totalmente autorreferenciales. En la visin hberliana, el Derecho constitucional tiende a liberarse del poder constituyente y de cada episodio de formalismo normativista y los textos de las constituciones son asumidos en su profunda dimensin "histrica" y como "partes" del "derecho constitucional viviente", no como creadores de las mismas experiencias reales. No es plausible que a la propuesta de Hberle de estudiar ms a fondo el Derecho constitucional haciendo referencia a sus contextos culturales, se conteste afirmando que los cambios de la cultura no pueden interesar a los juristas, porque hacen alusin a elementos extraos a la lgica jurdica; hara falta, si acaso, dar un paso ulterior que permita no quedar atrapados en la cultura predominante, yendo ms all de las dictados de la opinin pblica y, si es el caso, tambin de la opinio doctorum, profundizando tambin en el estudio del discurso jurdico desde un punto de vista crtico, proponindose descubrir los factores que actan sobre los mismos cambios de la cultura y la conciencia social. Lo que debera estar claro es que no se puede -como hacen algunos de los crticos del pensamiento valorativo- seguir afirmando que el Derecho constitucional refleja las dinmicas de la historia, reconocer que sobre l operan factores externos a la lgica normativa, y continuar prometiendo una exgesis de los textos constitucionales, como si, desde el punto de vista jurdico, siempre hubiera una nica solucin posible, una sola lectura de los textos a menudo inspirados, de modo acrtico, en esquemas dogmticos provenientes de siglos pasados. Para asumir el sentido del proceso por el que toma forma el Derecho constitucional, hace falta ciertamente un estudio cada vez ms atento de la realidad, menos condicionado por la adhesin a abstractas concepciones ideolgicas, ilustradas o romnticas, y sobre todo hace falta recelar de las construcciones que responden a la lgica de un nico sistema dogmtico, sin conexin con los contextos histricos, econmicos y culturales. El punto ms significativo de la enseanza

hberliana con referencia al Derecho constitucional me parece sobre todo aquel de considerar esta disciplina como ms abierta que otras al "pensar por posibilidad", al pensar "por interrogantes"[52], no slo porque de esta forma "los textos constitucionales" podrn "proveer normas para la esperanza", dejar espacios a la tolerancia, a las alternativas y al pluralismo, sino, sobre todo, porque, si se sigue el planteamiento sugerido por Hberle, es indispensable revisar los esquemas de la argumentacin jurdica de tipo voluntarista para argumentar de modo que no se pierdan de vista los elementos valorativos. Es fcil expresar un disenso radical con un autor que presenta una reflexin terica profundamente innovadora con respecto de la tradicin del siglo pasado, observando que sus enseanzas no responden al sistema de conceptos, ni al mtodo acogido por la doctrina predominante, o limitarse a una crtica de sus aspectos ms superficiales, sin tan siquiera buscar entender el sentido de las consideraciones hberlianas y su crtica al modo todava hoy predominante de estudiar la dogmtica jurdica. Hay, en cambio, mucho que aprender de una lectura atenta de la obra de P. Hberle, para acostumbrarse a reflexionar cada vez ms intensamente sobre las contradicciones presentes en las experiencias reales del Derecho constitucional y sobre los riesgos que corren los rdenes jurdicos contemporneos. Hace falta sobre todo que los jvenes juristas se habiten a leer textos de derecho que expresan concepciones valorativas abiertas a las alternativas, planteando soluciones sobre las que no necesariamente se ha de estar de acuerdo, contrariamente a lo que requiere la enseanza institucional de las disciplinas jurdicas. La lectura de Hberle nos aporta sugerencias de gran profundidad, como la atencin al lenguaje jurdico, a los mitos, a las figuras retricas, hasta a las metforas ms corrientes en el Derecho constitucional contemporneo, pero es sobre todo la atencin a las relaciones entre cultura y derecho, la crtica de la lgica jurdica tradicional, cerrada a la realidad externa, a las relaciones humanas, la referencia constante al principio de tolerancia, a los de esperanza y de responsabilidad, los que abren perspectivas de gran relieve para los juristas. Muchas de las consideraciones de Hberle revelan sistemticamente un carcter desconstructivo respecto del modo tradicional de concebir los principios del Derecho constitucional y proveen una base para superar el que, a otros juristas no normativistas, pareci el "ncleo esencial" del Derecho constitucional presente y futuro y para considerar histricamente y de forma constante las construcciones jurdicas, con el objeto de extraer su sentido. Iniciar una nueva reflexin que se basa ciertamente en el carcter histrico del Derecho constitucional, que, incluso dejndose conducir por la esperanza, la tolerancia y el principio de responsabilidad, estime la dialctica valorativa que sustenta todas las construcciones del pensamiento jurdico, puede ser la va para establecer las bases de una bsqueda sobre la gnesis e interpretacin de los valores

constitucionales, sin caer en lo inmanente, ni en la excesiva rigidez dogmtica de los principios comunes a varias experiencias jurdicas. El mtodo de estudio del Derecho constitucional propuesto por Hberle, atento no slo a los niveles textuales del Derecho constitucional, sino tambin a los desarrollos del pensamiento filosfico, de la cultura y del arte, abre perspectivas crticas de gran inters para el estudio de los fenmenos institucionales, de la cultura jurdica y de las mismas corrientes jurisprudenciales y legislativas de nuestro tiempo. Todo esto lleva hacia una visin crtica del Derecho constitucional y abre a los estudiosos perspectivas de investigacin sobre los mecanismos del derecho existente que van tambin ms all del "concepto de hombre de la Grundgesetz y de las diversas tentativas de la doctrina jurdica y la jurisprudencia alemana o americana de definir los derechos humanos como presupuestos tericos de las instituciones vigentes. Las referencias a la cultura contempornea y a los contextos humanos y sociales, sugeridas por el autor, permiten no considerar la experiencia de los Estados contemporneos como un laboratorio en el que examinar y comparar orientaciones valorativas, analizando los componentes culturales, ticos, polticos y religiosos, sin renunciar por ello a la exigencia de mantener abierta una visin crtica del futuro. La misma referencia a la utilizacin del mtodo comparativo en el estudio del Derecho constitucional abre la puerta a una comparacin entre ordenamientos no anclada en presupuestos de orden ideal, sino a considerar las experiencias reales de muchos pases (su grado de desarrollo social, econmico e institucional). Los estudios de Derecho constitucional tienen necesidad de lecturas nuevas y la enseanza hberliana debe ser considerada no como un nuevo tipo de adoctrinamiento autoritario, pero que se basa en una "filosofa de los conceptos[53] parcialmente nueva, sino como un estmulo para poner en tela de juicio los procesos de cambio del Derecho constitucional contemporneo, para examinar ms profundamente la cultura constitucional hoy predominante, poniendo en marcha una serie de debates y propuestas de reflexin sobre los cambios de la conciencia social y sobre las dinmicas que erigen los valores constitucionales. La constitucin del Estado constitucional de la que se ocupa Hberle se basa en el mantenimiento de los equilibrios internacionales que estn en la base de los rdenes institucionales de cada uno de los Estados, y tambin en una construccin terica que tiende a redefinir los principios y las categoras fundamentales del derecho pblico, considerando algunos valores constitucionales como esenciales para la existencia de los rdenes estatales contemporneos. Interrogndonos sobre las razones del prevalecer de un cierto tipo de cultura constitucional, pero tambin sobre el sentido de la diversidad de las culturas jurdicas y constitucionales de los muchos pases del mundo, nos orientamos necesariamente hacia una dialctica ms abierta de las opiniones, hacia una comparacin entre las diversas doctrinas de nuestro tiempo, en la conviccin de que ellas constituyen un enriquecimiento de la dialctica entre culturas, ideologas y doctrinas

constitucionales, tambin cuando en ellas reaparecen expresiones y lneas argumentativas que pueden recordar aquel idealismo romntico tantas veces atacado por la crtica marxista. Resumen: El autor repasa el pensamiento constitucional de Peter Hberle. Seala como su obra invita a prestar una mayor atencin a los contenidos valorativos de los esquemas dogmticos del Derecho constitucional de cada ordenamiento jurdico; lleva a los juristas a sentirse ms responsables de las propias valoraciones, de las propias referencias culturales y a tomar distancia de toda construccin que se pretenda guiar por elementos dogmticos ajenos a la dialctica cultural del propio tiempo. A partir de aqu nos muestra el autor como la doctrina de Hberle no presenta la Constitucin como un orden heternomo, proveniente de un rgano poltico, o como un acto normativo imputable al soberano, sino como una realidad viva que trasciende al Estado y en continuo devenir. Abierta la Constitucin al pensamiento de alternativas hace falta ciertamente un estudio cada vez ms atento de la realidad, menos condicionado por la adhesin a abstractas concepciones ideolgicas, ilustradas o romnticas, y sobre todo hace falta recelar de las construcciones que responden a la lgica de un nico sistema dogmtico, sin conexin con los contextos histricos, econmicos y culturales. Es as el momento de los niveles textuales y del derecho comparado como quinto mtodo interpretativo. Palabras claves: Peter Hberle, teora constitucional, cultura, positivismo, pensamiento de alternativas, niveles textuales, quinto mtodo interpretativo, Derecho comparado. [1] Cfr. P. HBERLE, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, Berlin 1998, espc. p. 2 ss., 28 ss., 131 ss. Sobre el pensamiento de P. HBERLE, vase la Introduccin de P. RIDOLA a la monografa de P. HBERLE, Le libert fondamentali nello Stato costituzionale (ed. P. RIDOLA). [2] Op. cit., IV, 4.1.2, p. 8. Se puede afirmar que en la sociedad pluralista no existe numerus clausus de intrpretes de la Constitucin y, segn Hberle, la cuestin de quien puede participar en la interpretacin de la Constitucin podra caber bajo el lema: de la sociedad abierta de los intrpretes de la Constitucin a la interpretacin constitucional por y para la sociedad abierta. [03] Id., Loc. ult. cit., donde considera una manifestacin de la concepcin opuesta (la de la interpretacin cerrada de la Constitucin) la existencia paralela de la casta de los juristas intrpretes de la Constitucin y la de los participantes formales en el proceso constitucional. [04] Id., Loc. ult. cit. [05] Vase P. HABERLE, op. cit., III, 6. 1 (en el epgrafe 6, "El problema de las fuentes del derecho en el Estado constitucional: un pluralismo de contextos y niveles escritos y no escritos (Ein Pluralismus von

geschriebenen und ungeschriebenen vieler Rume und Stufen). 6. 1 "La problematicidad de la expresin fuente, "el mismo concepto de fuente solo con dificultad puede representar lo que implica la sociedad abierta de los intrpretes de la Constitucin. En mi opinin, el concepto de fuente del derecho puede ser utilizado, caso de que sea necesario, solo entre comillas, ya que la interpretacin implica una elevada dosis de creatividad; los conceptos jurdicos a interpretar estn siempre demasiados preados de significados y el canon de las fuentes del derecho propio delEstado constitucional en su formulacin actual es demasiado abierto. [06] P. HABERLE, op. cit., II, 1.2. "En la sociedad abierta de los intrpretes de la Constitucin todos nosotros decidimos quien es clsico o quien lo ser. Nosotros somos el criterio de referencia de lo clsico. [07] Op. cit., III, 6. 1 en el epgrafe "La problematicidad de la expresin fuente, en el que subraya como en el Estado constitucional hay un nmero ilimitado de fuentes del derecho, cuya enumeracin puede ser slo ejemplificativa; op. cit., III, 6.4 "tambin la influencia de los principios generales del derecho ms all de su eficacia en el Estado constitucional nacional, (como se comprueba, por ejemplo, en el derecho comunitario), muestra las dificultades de encerrar el modelo en el concepto de jerarqua.. Id., op. cit., III, 6.5 en el epgrafe "El 'alejamiento' de la doctrina de la jerarqua de las fuentes del estatalismo nacionalista y la 'europeizacin' de las fuentes del Derecho", donde observa: "la eficacia de la categora de los principios generales del derecho rompe la estatalidad de la fuente del derecho, como tambin lo hace la referencia ms o menos expresa a principios jurdicos preestatales, prepositivos, cualquiera que sea la frmula utilizada (ya sea como derechos universales del hombre, como derechos tout court, o a travs de preceptos que desarrollan derechos fundamentales. [08] Id., op. cit., I, 1,1 [09] Vase tambin HBERLE, Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates, p. 105 ss. [10] P. HABERLE, Verfassung als ffentlicher Proze. Materialien zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, tercera edicin, Berln, 1996(primera edicin, Berln, 1978). [11] Op. cit., III, 6.3, donde el autor subraya el reconocimiento progresivo de nuevas fuentes del derecho en los textos constitucionales y enva un elogio a los constituyentes nacionales que han osado incluir e integrar el catlogo de las posibles fuentes del derecho rompiendo as la doctrina clsica de la soberana as como la subyacente corriente de pensamiento de la Stufenbau. [12] Id., op. cit., I. 4.1. Esto aclara probablemente la insistencia de Hberle sobre el elemento normativo del modelo del Estado constitucional, sobre un elemento de deber ser, no perdido en la trada de la posibilidad, de la necesidad y de la realidad (ivi, II, 2.3. 2). Para Hberle, se trata de diferentes formas del pensamiento jurdico que no deben ser practicadas independientemente de la norma jurdica (loc.ult.cit.) (sera una ilusin suponer que una buena

poltica constitucional pueda ser una resultante de factores carentes de un imput normativo que determine el buen resultado). Cfr. tambin la afirmacin de que las valoraciones estn siempre en juego, tambin en el anlisis emprico de la realidad no normativa, y la renuncia amplia a extraer apresurados vinculos normativos de lo posible... tiene la funcin de liberar la fuerza productiva e innovadora del pensamiento posibilista.; es del todo evidente que el normativismo hberliano no tiene nada que ver con la Stufenbau, con la que polemiza constantemente. [13] Una polmica ya planteada desde este punto de vista por H. RIDDER, aunque desde un planteamiento diferente del de P. HBERLE. RIDDER acenta la crtica sobre el curso real de la historia constitucional y social de Alemania y sus desarrollos doctrinales. RIDDER hace sobre todo evidentes la diversidad de perspectivas histrico-culturales del Staatsrecht respecto del Derecho constitucional de otros estados y especialmente Gran Bretaa. Cfr. H. RIDDER, Verfassungsrecht oder Staatsrecht ? Die Realverfasssunge(en) des deutschen Nationalstaats auf dem Prfstand der Demokratie, Bltter fr deutsche und internationale Politik 1988 fasc. 6; vase tambin, H. RIDDER, Come e perch Weimar manc la democrazia, traduccin de S. ROSSI, en prensa. [14] Cfr. Stato costituzionale, I, 1. 2. "El Estado constitucional de raigambre europea y atlntica se caracteriza por el reconocimiento del principio de dignidad humana, etc. A sus Constituciones les aguarda una validez mayor en cuanto que esa dignidad est en la base de su estabilidad y de su permanencia; op. cit., II, 1. 1.e ss.; II, 1.3 El laboratorio en el que se gesta el modelo de Estado constitucional siempre se expande ms en el espacioTiempo y espacio trabajan sobre el modelo Estado constitucional como proyecto de desarrollo. [15] Op. cit. II, 3.1. [16] Op. cit. II, 2.3.2 el elemento normativo, el 'deber ser', no'perdido' en la trada de la posibilidad, de la necesidad y de la realidad". Efectivamente, la normatividad a la que el Autor hace referencia es dialctica e histrica, como afirma ms adelante al hablar del Estado constitucional, op. cit., III, 426 "en la realidad del Estado constitucional, la normatividad debe devenir'normalidad'. El Estado constitucional desea guiar y formar la realidad segn el contenido de sus textos, que a su vez se orientan por ella (la realidad). [17] La apertura hacia las alternativas (Stato costituzionale, II, 2,2,1) constituye uno de los puntos centrales de la reflexin hberliana sobre los desarrollos de la experiencia jurdica en el Estado constitucional, que abre la puerta a la comparacin entre ordenamientos jurdicos, dejando hueco al mtodo comparativo incluso en el interior del mismo ordenamiento constitucional, ya que el pensamiento posibilista es esencialmente realista, concreto, ligado a la circunstancia (la circunstancia representa, para HBERLE, una categora heurstica, estratgica, comparativa, (ivi, II, 2.2.). El que es inevitable es el momento valorativo (las valoraciones estn

siempre en accin) que se vincula con la eleccin del modelo de Estado constitucional, pluralista, federalista y fundado sobre el reconocimiento de los Grundrechte, sobre la separacin de poderes y sobre otros mltiples principios constitucionales, lo que en definitiva hace del Estado constitucional tanto un modelo como un proyecto de futuro. [18] Cfr. op. cit., II, 2.3.1 e II, 2.3.2. Para una concepcin diferente de los conceptos histricos del Derecho y de las relaciones con las mutaciones de las concepciones ticas, vase A. GIULIANI, Il modello di legislatore ragionevole (riflessioni sulla filosofia italiana della legislazione), en M. BASCIU, Legislazione. Profili storici e politici, Giuffr, Milano, 1999, p. 14 ss., que estima la relacin entre legislacin y jurisdiccin como garanta del nivel de racionalidad y de moralidad de una poca. [19] Vase en particular sobre este aspecto, P. HBERLE, Europisches Verfassungsrecht, Baden-Baden, 2001/2002, p.52 ss., 64 ss., 220 ss; Id., Das Grundgesetz zwischen Verfassungsrecht und Verfassungspolitik, Baden-Baden 1996, 401 ss. En su trabajo sobre el Estado constitucional, como en otras obras, el autor insiste en que a travs de este modelo la humanidad habra asumido tal riqueza de contenidos que no tendra sentido "su abandono, sino en cualquier caso su proteccin y perfeccionamiento "(ivi, I, 1.1). [20] Conviene recordar que P. HBERLE, op.cit., I, 3.4, insiste en la afirmacin de que la Constitucin debe pensarse antes que el Estado, con la importancia que esto tiene y debe tener. [21] Op. cit., ivi, 18. 1 con el ttulo mximas de la justicia en el Estado constitucional, en donde auspicia una reunin de la filosofa del derecho con la filosofa de la Constitucin, no porque la Constitucin sea la esencia de la sabidura, sino porque las Constituciones de los Estados constitucionales son, en coherencia con el principio de la supremaca de la Constitucin, la base para todas las disciplinas jurdicas particulares, sin que stas deban renunciar a sus propias caractersticas. [22] Stato costituzionale, III, 4.2.6. Segn Hberle en el Estado constitucional hay un nmero ilimitado de fuentes del Derecho (op. cit., III, 6.1)y el rol de la ley no puede continuar siendo el de la primera formulacin del principio del Estado de Derecho, de modo que la alternativa de considerar solo la ley o slo la sentencia entre las fuentes del derecho se resuelve las ms de las veces en una solucin que implica a ambas (op. cit , III, 6.1). [23] Op. cit. I, 3. 1. [24] Op. cit., I, 4.1 "los tres elementos del Estado y el cuarto (la cultura), en donde observa en particular que el territorio del Estado es un pas que la cultura hace nico, un espacio cultural, no un factum brutum. [25] P. HBERLE, op. cit., III, 6.1, con el ttulo la problemtica de la expresin fuente.Recordamos como E. BETTI, al subrayar el origen heterogneo de los significados atribuidos por el legislador y por los juristas en general, examina el fenmeno de la duplex interpretatio, y el de la interpretatio multiplexv, prescindiendo

correctamente de averiguar la voluntad del legislador (E. BETTI, Teoria generale dell'interpretazione , edizione corregida y ampliada de G. CRIFO, vol. II, Miln 1990, p. 936; Id., Interpretazione della legge e degli atti giuridici (teoria generale e dogmatica), segunda edicin revisada y ampliada por G. CRIFO, Miln 1971, p. 32 e p. 76). [26] Op. cit., II, 2.2. en el epgrafe El pensamiento posibilista (el pensamiento pluralista en alternativas) enparticular. [27] Id. op.cit., 2, 2.1 con el ttulo Punto de la situacin. [28] Id., op. cit., I, 3.3. Los conceptos de pblico y de esfera pblica indican, en el espacio, un campo determinado de la res publica: el espacio intermedio entre la esfera estatal y la privada; y aade, se trata de la salus publica, del 'paralelogramo de fuerza' de una comunidad poltica, en la cual las fuerzas polticas se traban, combaten entre s y logran en consenso en la esfera pblica del Parlamento. [29] Segn el modo de pensar posibilista propuesto por Hberle, el jurista debera orientarse a pensar por alternativas y en alternativas op. cit., II, 2.2, El pensamiento posibilista (el pensar en alternativas). [30] Op. cit., III, 1.1. [31] Op. cit., II, 2.2.1. [32] Op. cit., III, 2.1. "Rriqueza de formas y de niveles de los textos constitucionales". [33] Represe especialmente en los escritos de G. GORLA, Diritto comparato, en Diritto comparato e diritto comune europeo, Miln 1981, p. 69 ss.; Il ricorso alla legge del luogo vicino nell'ambito del diritto comune europeo, ivi, p. 619; I tribunali supremi degli Stati preunitari quali fattori del'unificazione del diritto nello Stato e della sua uniformazione tra stati, ivi, p. 543 ss.;R. ORESTANO, Introduzione al diritto romano, Bolonia 1987, p. 384 ss.;E. BETTI, Teoria generale dell'interpretazione, edicin corregida y ampliada de G. CRIFO, vol. I e II, Miln 1990, passim y p. 855.No se trata de asumir ab extra datos de la naturaleza, sino de apreciar las exigencias de la vida social: y lo que es cierto es que cada sociedad en su momento histrico conoce qu es lo que verdaderamente la conmueve; Id., Interpretazione della legge e degli atti giuridici (teoria generale e dogmatica), segunda edicin revisada y ampliada de G: CRIFO, Miln, 1971, p. 185 ss.; I principi della scienza nuova di G.B. Vico e la teoria dell'interpretazione storica, en Diritto, Metodo, Ermeneutica, Scritti scelti editado por G. CRIFO'Roma, 1991, p. 459 ss.; G. CAPOGRASSI, Il problema della scienza del diritto, in Opere, vol. II, Miln, 1959, p. 380 ss.; A. GIULIANI, Ricerche in tema di esperienze giuridica, Miln, 1957, passim, por reducir las citas a algunos autores muy importantes. [34] Op. cit., III, 2.1.2.2, p. 10 ("Pluralidad dogmtica y tcnica jurdica"). [35] Op. cit., I, 1. 3 donde afirma que la experiencia del Estado constitucional demostrara que a travs de la idea de derechos del hombre y del ciudadano se deriva una opcin por el hombre como punto de partida ideal del derecho y del Estado (angesichts des

weltweiten Siegeszugs der Menschen- und Brgerrechtsidee bzw des Verfassungsstaates liegt es nahe, den Menschen als ideellen Ausgangspunkt von Recht und Staat, Verfassungsrecht und Vlkerrecht zu whlen). [36] Op. cit., III, 2.1.2.2, p. 10. [37] Cfr. Id., Poder constituyente, 7. 1. La dignidad del hombre como premisa antropolgico-cultural del Estado constitucional: la democracia como consecuencia organizativa. 7.1.4la dignidad del hombre en la transformacin de la cultura; 7.1.3 la dignidad del hombre en su relacin con los dems y las generaciones venideras; 7.2. El vnculo entre dignidad del hombre y democracia. [38] Id., Op.cit , III; 4.2., en el epgrafe "ratio" y "emotio". [39] Cfr. P. HABERLE, op. cit., II, 1.2, donde afirma que los textos de los clsicos en la vida de las Constituciones - Klassikertexte im Verfassungsleben - no influyen casualmente en el proceso de formacin y de interpretacin de las constituciones de los Estados constitucionales; ostentan legtimamente una forma de validez normativa limitada. Los textos de los clsicos son textos constitucionales en sentido amplioCada Constitucin del modelo Estado constitucional tiene sus clsicos irrenunciables; y, especialmente, en la sociedad abierta de los intrpretes constitucionales somos nosotros los que decidimos en ltima instancia quien es un clsico y quien lo ser. Nosotros somos el parmetro de lo clsico. [40] Cfr. P. HBERLE, Die Verfassung als offener Prozess, ed 1996, especialmente, p. 121 ss. [41] Op. cit., I,1. 2, letra d) [42] Poder constituyente, op. cit. 4.4.1 [43] Id., Loc. ult. cit. [44] Op. cit., III, 2.1.2, la cultura de los prembulos est viviendo hoy un nuevo amanecer, especialmente en lo que se refiere a la cumplida inclusin de fines del Estado; vase tambin op. cit., III, 3.1. en donde a la afirmacin perentoria los prembulos son Derecho constitucional plenamente vigente, le siguen consideraciones ms matizadas que distinguen un nivel de interpretacin que considera las dimensiones culturales profundas de las referidas a complejos normativos ms formales. [45] Op. cit., III, 2.1.2.2. p. 6., donde HBERLE analiza detalladamente la que l denomina la pluralidad dogmtica y tcnico-jurdica de los niveles textuales, aportando una serie de ejemplos, que podran ser objeto de interpretaciones diferentes entre s y suponer el punto de partida de una reflexin sobre la teora de la interpretacin. [46] Op. cit, II, 2.3.1 y II, 2.3.2. HBERLE habla de deber ser y de pensamiento normativo, pero es evidente que el sentido que adquieren estas expresiones en su teora tiene bien poco que vercon las doctrinas positivistas. As afirma, por ejemplo, que noexisten realidad, posibilidad o necesidad que no puedan ser valoradas o que lo sean incondicionadamente. Las valoraciones siempre estn presentes.

[47] Op. cit., III, 2.1.2 Una panormica sobre la pluralidad de los ejemplos, donde mantiene que la referencia a los contextos culturales no disminuye la importancia de los textos. As afirma: Esta referencia no supone una relativizacin de los textos, porque se remite a su fundacinElmicrocosmos de las concretas referencias textuales es un macrocosmos complejo de todo elcontexto constitucional. [48] Poder constituyente (teora general), op. cit. 5, p. 12 ss. [49] HBERLE,Estado constitucional, II) Desarrollo histrico, I, 1, 1, p. 1. [50] HBERLE,Estado constitucional, II) Desarrollo histrico1.1, p. 1. [51] Op. cit., IV, 14.4. [52] Op. cit., I, 1.2 sub c); as como II,2.2.1 [53] Poder constituyente, op. cit.,8.