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EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE SO JOS DO RIO PRETO - SP

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Entre proteger a inviolabilidade do direito vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput), ou fazer prevalecer, secundrio do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema que razes de ordem tico jurdica impe ao julgador uma s e possvel opo: o respeito indeclinvel vida. (Ministro Celso de Mello)

IRMA SILVA DE OLIVEIRA, brasileira, casada, portadora do RG n 17.869.653-5 SSP-SP e CPF n 328.898.028-25, residente e domiciliada na Rua Elizabeth, n 1127, Jardim Soraia, CEP 15075-030, na cidade de So Jos do Rio Preto-SP, por seu Defensor Pblico do Estado, vem perante Vossa Excelncia, com fundamento nos artigos 1, inciso III; art. 5, inciso LXIX; art. 6, caput e art. 196 e seguintes, todos da Constituio Federal; art. 219, pargrafo nico, inciso IV e art. 222, inciso V, ambos da Constituio do Estado de So Paulo; art. 2, caput e 1, art. 6, inciso I, alnea d, da Lei Federal n 8.080 de 19 de

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setembro de 1990; art. 15, caput e 2 da Lei n 10.741 de 1 de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso) e artigos 1 e seguintes da Lei n 12.016, de 07 de agosto de 2009 impetrar
MANDADO LIMINAR contra ato do DIRETOR DA DRS XV SO JOS DO RIO PRETO, com endereo na Rua General Glicrio, n 3330, Centro, So Jos do Rio Preto, integrante do ESTADO DE SO PAULO, pessoa jurdica de direito pblico, conforme fundamentos a seguir expostos: I DOS FATOS A impetrante portadora de Sndrome da Apneia e Hipopnia Obstrutiva do Sono de grave intensidade necessitando urgentemente do aparelho CPAP. Em razo disso, o nico tratamento capaz de melhorar a qualidade de vida desta paciente o aparelho CPAP, de acordo com o parecer da mdica que acompanha o tratamento da impetrante, Dra. Lcia Helena N Marques, neurologista do Hospital de Base de So Jos do Rio Preto-SP. De acordo com a prescrio mdica em anexo, a impetrante necessita do uso do mencionado DE SEGURANA COM PEDIDO DE

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aparelho COM URGNCIA, sob o risco do perecimento de sua vida, reais). cujo O preo valor total a para sua aquisio muito de das aproximadamente R$ 2.290,00 (dois mil duzentos e noventa para aquisio alm possibilidades financeiras da impetrante, haja vista que domstica, auferindo R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais) por ms, ou seja, apenas 01 (um) salrio mnimo. Saliente-se que, a utilizao de tal

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aparelho o nico tratamento a ser aplicado a impetrante, conforme receiturio mdico apresentado pela mdica do SUS (Sistema nico de Sade) que examinou a requerente. Alm disso, o formulrio mdico em anexo esclarece de forma detalhada as caractersticas da doena, e a urgncia em se obter o aparelho prescrito. II - DA AUTORIDADE COATORA A autoridade coatora, ora Impetrada o DIRETOR DA DRS XV SO JOS DO RIO PRETO, por ser o responsvel pelo fornecimento do aparelho. Assim, o impetrante necessitando do aparelho para realizao do tratamento mdico imprescindvel a sua sade e no tendo condio financeira para a sua aquisio, requereu-o s autoridades impetradas, obtendo as negativas de fornecimento, conforme demonstra os documentos em anexos.

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Em resposta ao ofcio enviado pela

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Defensoria Pblica, o secretrio municipal de sade e higiene de So Jos do Rio Preto negou o fornecimento, alegando que tal aparelho no est contemplado na Tabela de procedimentos SIGTAP/SUS, portanto, no est disponvel nas Unidades Bsicas de Sade do Municpio. Recomendou que a impetrante procurasse a Secretaria de Sade do Estado por meio da DRS-XV. O diretor regional de sade da DRS XV de So Jos de Rio Preto em resposta ao ofcio enviado pela Defensoria Pblica tambm negou o fornecimento do aparelho alegando os mesmos motivos utilizados pelo Municpio de que tal aparelho credenciado no Programa de Assistncia Ventilatria aos portadores de doenas neuromusculares. Todavia, cumpre ressaltar que, o nico tratamento capaz de melhorar a qualidade de vida da impetrante, a utilizao do aparelho CPAP. Ademais, no procede ao argumento das autoridades coatoras de que o aparelho no est credenciado, posto que o direito sade direito constitucional fundamental e deve ser garantido de forma integral e prioritria pelo Poder Pblico, seja ele a Unio, Estado ou Municpio. Demonstrado est que a impetrante tentou obter tal aparelho gratuitamente junto aos Postos

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Pblicos competentes, no obtendo xito na sua aquisio. Imperativo se torna o fornecimento do aparelho para o tratamento adequado da impetrante, no devendo prevalecer a postura do Estado, consistente na negativa de fornecimento do aparelho necessrio a enfermo carente no aspecto legal do termo, sob a alegao de ausncia do aparelho para distribuio gratuita, por estarem em jogo direitos de muito maior relevncia, que so os direitos integridade fsica e vida. Assim, dever das Autoridades Coatoras fornecer o aparelho solicitado, em carter de urgncia. III DO DIREITO LQUIDO E CERTO Quando se diz que o mandado de

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segurana exige a comprovao de direito lquido e certo, est-se a reclamar que os fatos alegados pela impetrante estejam, desde j, comprovados, devendo a petio inicial vir acompanhada dos documentos indispensveis a essa comprovao. Da a exigncia de a prova, no mandado de segurana, ser pr-constituda. o que ocorre no presente caso, em que a impetrante necessitando de medicamentos imprescindveis ao tratamento mdico (conforme demonstra atestado mdico em anexo), teve esse direito negado por ato do poder pblico (documentos anexos), tanto na esfera estadual quanto na municipal.

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Citando Antonio Raphael Silva Salvador Osni de Souza, em Mandado de Segurana Doutrina e Jurisprudncia, ed. Atlas, p.16:
Certeza e Liquidez aludem aos fatos que, previstos dever. H nas regras e aplicveis, liquidez gerem quando o a direito alegado, ou certeza a alegada a ausncia de

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instruo probatria, documental, baste para revelar tais fatos.

O direito lquido e certo da impetrante decorre do artigo 196 e do prprio art. 6, caput, da Constituio Federal, que dispem claramente sobre o dever do Estado, no que diz respeito aos servios de sade pblica:
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso servios universal para e igualitrio promoo, s aes e e sua proteo

recuperao.

Sistema

nico

de

Sade

(SUS),

financiado com recursos arrecadados por meio de impostos e contribuies sociais pagos pela populao composto por recursos do governo federal, estadual e municipal. Criado pela Constituio Federal de 1988 e regulamentado pelas leis n 8080/90 (Lei Orgnica da Sade) e n 8142/90, o SUS tem como finalidade alterar a situao de desigualdade na

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assistncia sade da populao, tornando obrigatrio o atendimento pblico a qualquer cidado, especialmente ao hipossuficiente. Vale citar, a respeito, as ilustres palavras do Professor Jos Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. RT, p. 698:
As aes e servios de sade so de relevncia pblica, por isso ficam inteiramente sujeitas regulamentao, fiscalizao e controle do Poder Pblico, nos termos da lei, que cabe execut-los diretamente ou por terceiros, pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado. Se a Constituio atribui ao poder pblico o controle das aes e servios de sade, significa que sobre tais aes e servios tem ele integral poder de dominao, que o sentido do termo controle, normalmente quando aparece ao lado da palavra fiscalizao. O sistema nico de sade, integrado de de uma e rede organizada de e hierarquizada aes servios sade,

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constituiu o meio pelo qual o Poder Pblico cumpre seu dever na relao jurdica de sade que tem no plo ativo qualquer pessoa e a comunidade, j que o direito promoo e proteo da sade tambm um direito coletivo. O sistema nico de sade implica aes e servios federais, estaduais, distritais (DF) e municipais, regendo-se pelos princpios da descentralizao , com direo nica em cada esfera de governo, de atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, e da

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participao da comunidade, que confirma seu

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carter de direito social pessoal, de um lado, e de direito social coletivo, de outro (grifos nossos)

E no se diga que o artigo 196 da Constituio Federal consiste em simples norma programtica, sem efetividade. O que existe simplesmente a previso de regulamentao futura, a qual dever respeitar os direitos j consagrados constitucionalmente, merecendo, pois aplicao imediata. O prprio TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO tem posio firmada sobre o assunto, acolhendo a via do mandado de segurana para pedido de medicamentos e aparelhos junto ao SUS (sistema nico de sade), garantindo-se o direito constitucional sade. Nesse sentido, as Sexta, Stima, Dcima Segunda e Dcima Terceira Cmaras de Direito Pblico do Tribunal de Justia de So Paulo j decidiram sobre o fornecimento do aparelho Esfincter Artificial para pacientes com problemas de incontinncia urinria (acrdos na ntegra em anexo):

TJSP AGRAVO DE INSTRUMENTO N 797.2085/6-00: Relator (a): Israel Goes dos Anjos Comarca: Mairinque rgo Julgador: 6 Cmara de Direito Pblico Data do Julgamento: 28/07/2008 Agravante: Fazenda Pblica do Estado de So Paulo

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Agravado: Roque Mendes Barbosa EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO AO ORDINRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA CONCESSO DE DE TUTELA ARTIFICIAL ANTECIPADA PARA DETERMINAR URGENTE CIRURGIA DE COLOCAO ESFINCTER CABIMENTO DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO PRESENA DE INDCIOS DA VEROSSIMILHANA DAS ALEGAES DO AUTOR DA AO E RISCO DE DANO IRREPARVEL RECURSO DESPROVIDO.

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TJSP

APELAO

COM

REVISO

692.618-5/1-00:
Relator(a): Edson Ferreira Comarca: Sorocaba rgo Julgador: 12 Cmara de Direito Pblico Data do Julgamento: 21/01/2009 Apelante: Fazenda Pblica do Estado de So Paulo Apelado: Antnio Lcio de Almeida EMENTA SADE. PORTADOR DE INCONTINNCIA URINRIA. FALTA DE CONDIO ECONMICA PARA CUSTEAR O TRATAMENTO QUE DEVE SER SUPRIDA PELO PODER PBLICO. INTELIGNCIA DO ARTIGO 196, DA CONSTITUIO E REEXAME FEDERAL. RECURSO NO VOLUNTRIO PROVIDOS. NECESSRIO

de responsabilidade do Estado, de forma que no deve proceder ao argumento de que dever do paciente identificar qual autoridade que lhe deve prestar assistncia, se a Unio o Estado ou o Municpio. Todos,

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independentemente de portarias e convnios que transferem a prestao do servio, so co-responsveis no atendimento a sade da populao. Em igual sentido a jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
MANDADO DE SEGURANA - ADEQUAO - INCISO LXIX, DO ARTIGO 5, DA CONSTITUIO FEDERAL. Uma vez assentado no acrdo proferido o concurso da primeira condio da ao mandamental - direito lquido e certo - descabe concluir pela transgresso ao inciso LXIX do artigo 5 da Constituio Federal. SADE Estado AQUISIO E FORNECIMENTO meios visando DE a MEDICAMENTOS - DOENA RARA. Incumbe ao (gnero) proporcionar alcanar a sade, especialmente quando envolvida criana e adolescente. O Sistema nico de Sade torna a responsabilidade linear alcanando a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. STF, RE 195192 / RS, RECURSO EXTRAORDINRIO, Relator(a): Min. MARCO AURLIO O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa da Repblica jurdica (art. indisponvel 196). Traduz assegurada bem generalidade das pessoas pela prpria Constituio jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus

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HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento em inconstitucional. A interpretao da norma programtica no pode transform-la promessa constitucional inconseqente. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. (...) O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto

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reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. (RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso Mello, julgamento em 12-9-00, DJ de 21-11-00). No mesmo sentido: RE 393.175-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-12-06, DJ de 2-2-07.

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direito

sade

direito

social

fundamental, previsto no art. 6, da Constituio Federal que integra o prprio direito vida (art. 5, CF). Neste sentido, sade e vida so direitos indissociveis e indivisveis, de modo que a ausncia de um implica no garantia do outro. Portanto, direito lquido e certo daquele que no tem recursos financeiros de obter junto aos rgos pblicos medicamentos e aparelhos para se garantir existncia digna, respeitando-se assim, o valor supremo da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III, CF). Este valor-fonte orienta todo ordenamento jurdico, servindo de base fundamental para a interpretao sistemtica da Constituio. por meio desta interpretao que chegamos a concluso de que o direito vida, deve ser reconhecido no somente como uma garantia do indivduo de ter seu ciclo vital preservado pelo Estado, mas tambm, o direito existncia digna, com a efetivao de todos os direitos sociais, principalmente aqueles que integram o mnimo existencial (sade, educao e moradia). Sendo assim, estes direitos devem ser tratados como prioridades pelo Estado.

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IV DA LIMINAR Presentes os requisitos legais, requer seja expedida, liminarmente e inaudita altera parte, a ordem para que as Autoridades Coatoras coloquem disposio do impetrado o aparelho CPAP com presso mxima de 09 mmhg. Verifica-se para a realizao do presente o fumus fato boni este

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iuris ante a incontestvel necessidade de se ter o aparelho tratamento adequado, comprovado pela receita e relatrio mdico anexados, bem como as injustas recusas das autoridades impetradas. Alm disso, h prova pr-constituda em anexo de que o aparelho o nico indicado neste tratamento, uma vez que nico tratamento a ser aplicado. J o periculum in mora, se verifica em razo do srio agravamento do estado de sade do impetrante, em prejuzo de sua qualidade de vida. O fornecimento do aparelho indispensvel e urgente para a vida da paciente, pois a doena lhe trar srios prejuzos sociais e psicolgicos, alm do risco de morte durante o sono. Patente, pois, que na hiptese de

denegao da liminar, o que se admite somente para fins de argumentao, a medida resultar ineficaz, com grave risco vida da impetrante.

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V PEDIDO Diante do exposto, requer: a) seja deferida a medida liminar

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pleiteada, assegurando o fornecimento do aparelho CPAP , cujo valor mdio para aquisio consta no oramento em anexo; b) a concesso do benefcio da justia gratuita, nos termos da Lei 1060/50, por se tratar o impetrante de pessoa pobre na acepo legal do termo, conforme declarao anexa; c) a notificao do impetrado por meio de oficial de justia em razo da urgncia para prestar as devidas informaes, no prazo legal, facultando-se ao Sr. Oficial de Justia os benefcios do art. 172, pargrafo 2, do Cdigo de Processo Civil, bem como a notificao do rgo de representao judicial do Estado de So Paulo, nos termos do art. 7, inciso II da Lei 12.016/09; d) a concesso da ordem para a

autoridade impetrada providenciar aparelho CPAP, conforme recomendado nas prescries mdicas; e) a intimao pessoal e o prazo em dobro para todos os atos do processo, conforme dispe o artigo 128, inciso I, da Lei Complementar Nacional n 80 de

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12 de janeiro de 1994 (Lei Orgnica da Defensoria Pblica); D-se causa o valor R$ 465,00

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(quatrocentos e sessenta e cinco reais). So Jos do Rio Preto, 24 de setembro de 2009.

RAFAEL BESSA YAMAMURA 2 Defensor Pblico Cvel