LFG CIVIL Aula 21 Prof.

Pablo Stolze Intensivo I 18/06/2009

Conceito: A resilio traduz, simplesmente, a dissoluo do contrato por mera iniciativa de uma ou ambas as partes. Resilio do contrato nada tem a ver com inadimplemento, com invalidade. Quando voc pretende extinguir o contrato por simples manifestao de vontade, voc pretende resilir. Resilir desfazer o contrato por simples iniciativa de uma ou de ambas as partes, no tem a ver com inadimplemento (resoluo do contrato). Quando a resilio decorre do entendimento conjunto de ambas as partes, recebe o nome de resilio bilateral ou distrato (quando duas partes resolvem celebrar um contrato para desfazer o anterior). Distrato a resilio bilateral, quando as duas partes resolvem desfazer o contrato na forma do art. 472, do Cdigo Civil. Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato. Essa resilio bilateral fcil de entender. Mais complexa a outra figura. A resilio tambm pode ser unilateral, ou seja, pode partir da iniciativa de apenas uma das partes. A resilio unilateral, de iniciativa de uma das partes, quando cabvel, opera-se mediante denncia, comunicada outra parte. O consumidor tem sempre o direito de resilir o contrato, dizendo que no gostou da coisa? No. Ao celebrar o contrato, o acordo faz lei entre as partes. Essa faculdade resilitria unilateral no ocorre sempre. No sempre que a parte pode, de livre iniciativa, resolver o contrato. Contratos que por sua natureza admitem o direito de resilir, em geral so contratos de atividade, a exemplo da prestao de servio. Esses contratos admitem essa faculdade resilitria por sua prpria natureza. Exemplo: Um professor contratado por uma academia de ginstica no pode ser escravo da empresa tomadora do servio a vida inteira. Em contratos de atividade, esse direito de, unilateralmente, dizer que no d mais, imanente da relao processual. Por outro lado, se voc celebra um contrato de compra e venda de um imvel, a construtora no pode dizer que no d mais. Quando uma das partes faz isso, est exercendo o direito de, unilateralmente, resilir o contrato. Quando o empregador despede o seu empregado ele exerce o direito potestativo de resilir. No prisma da resilio unilateral uma das partes, por simples iniciativa dissolve a relao contratual. E nem todo contrato admite isso. Eu disse algo que nem todo mundo sabe: essa resilio unilateral opera mediante denncia notificada outra parte. Denunciar o contrato, nada mais , tecnicamente falando, do que resilir o contrato unilateralmente. O ato jurdico que opera a resilio unilateral a denncia. A denncia o ato jurdico que operou a resilio unilateral do contrato. preciso evitar o ineditismo, que uma parta colha a outra parte de surpresa, sob pena de violar o preceito do tu quoque. Exatamente por isso, porque uma parte no pode colher a outra de surpresa, que existe o aviso prvio. Eu tenho o direito de denunciar o contrato, mas tenho que notificar a outra parte de um tempo razovel. E esse aviso no privilgio do direito do trabalho. Art. 473. A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denncia notificada outra parte. Isso recapitula o que eu comentei at esse momento. O nico explica por que quando voc cansa de uma operadora de telefonia voc, em vez de resilir, tem que se sujeitar fidelizao, que tem base no nico do art. 473 e cria uma limitao a essa resilio unilateral: 32

LFG CIVIL Aula 21 Prof. Pablo Stolze Intensivo I 18/06/2009

Pargrafo nico. Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos. o que a operadora alega. Voc recebeu um aparelho de ltima gerao (em doao) e no poderia exercer o direito de resilir o contrato seno aps decorrido um prazo compatvel com a natureza do investimento. Quando voc recebe um mau servio, no entanto, essa fidelizao no se justifica. A base da fidelizao esse dispositivo. O direito potestativo de resilir deve respeitar o prazo compatvel, hoje regulado pela Anatel. 7. EVICO

Toda vez que voc ouvir essa palavra, uma outra palavra deve vir sua mente: perda. A raiz da palavra evico perda. A palavra perda puxa todo o raciocnio. Conceito: A evico, regulada a partir do art. 447, consiste em uma garantia contratual protetiva do adquirente que vem a perder a posse e a propriedade da coisa, em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo de direito anterior de outrem. A previso normativa da evico garantia de todos ns. Todos ns somos protegidos pela garantia da evico que visa a proteger o adquirente, caso ele venha a perder a coisa em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo de direito anterior de outrem. Um exemplo simples: A figura paradigmtica da evico envolve, em geral, trs personagens: o alienante, o adquirente (aquele que protegido pela evico, o destinatrio da garantia) e o terceiro. Imagine que o adquirente foi at uma agencia de revenda de veculos e comprou um carro. De posse de toda a documentao do veculo, viaja para SP. Parado em uma blitz, verificou-se o direito anterior de terceiro. O adquirente vem a perder o veculo para terceiro que prova direito anterior, de forma que o adquirente ir responsabilizar o alienante pela perda. A previso da evico tem por objetivo proteger o adquirente, porque se ela ocorrer, o adquirente se volta ao alienante. Se este terceiro ajuza uma ao reivindicatria contra o adquirente, reivindicando o veculo, alegando ter direito anterior sobre o bem, o adquirente vai promover a denunciao da lide contra quem lhe vendeu o veculo. Vai, regressivamente, formula uma lide secundria contra o alienante, acautelando-se dos riscos da evico. Quem protegido pela garantia legal da evico o adquirente porque se ele vir a perder a posse e a propriedade da coisa por conta de reconhecimento anterior de terceiro, ele protegido porque pode voltar-se contra o alienante. Quando a norma brasileira protege dos riscos da evico que, tanto pode ser total quando pode ser parcial, isto uma segurana para todos ns. O adquirente tem manancial para responsabilizar o adquirente. A garantia legal da evico protege o adquirente e responsabiliza o alienante. A idia essa, na forma do art. 447, do Cdigo Civil: Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evico. Subsiste esta garantia ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica.

33

LFG CIVIL Aula 21 Prof. Pablo Stolze Intensivo I 18/06/2009

Se voc adquirir um bem em hasta pblica, voc tambm est garantido, protegido dos riscos da evico. Hasta pblica traduz uma fase procedimental (mormente de execuo), em que os bens objeto de constrio ou penhora so levados ou leilo ou praa. Meu irmo arrematou um carro no leilo. Como funciona: Esse carro arrematado pertencia a algum. Vamos imaginar que pertencia a Luiz. Nesse exemplo, Luiz era o devedor executado, de cujo patrimnio o carro foi penhorado e retirado para ser levado a leilo. Luiz era o devedor e um carro de seu patrimnio foi penhorado porque devia a um banco que era o credor exequente. O credor ingressou com demanda executria contra Luiz. O banco indicou penhora o carro. O juiz penhorou o carro e o levou hasta pblica para que com o preo da arrematao, Luiz pagasse ao banco. Meu irmo arremata o carro retirado do executado/devedor Luiz, pagando 15 mil. Um ms depois, meu irmo me liga chorando, dizendo que perdeu o carro porque fui citado em ao reivindicatria em que um terceiro reivindicou o bem, provando que ele era o verdadeiro dono do carro, e no Luiz. Ele provou direito anterior sobre a coisa. Esse terceiro que prova direito anterior sobre a coisa chamado de evictor e o pobre coitado do adquirente que perdeu a coisa chamado de evicto. Um terceiro, provando direito anterior sobre o bem, conseguiu retomar o carro. Meu irmo, que arrematou em hasta pblica, perdeu o bem por evico. Mas o Cdigo Civil diz que mesmo assim, ele est garantido dos riscos da evico. A pergunta de concurso : O evicto, que perdeu a coisa, responsabilizar quem? Sim, porque se fosse um simples contrato de compra e venda seria fcil. E no caso da hasta pblica? Contra quem meu irmo vai propor a ao de evico? Contra o devedor executado ou contra o banco que se beneficiou com a arrematao? Em primeiro plano (a doutrina nesse primeiro ponto pouco diverge), a ao de evico dever ser proposta contra o devedor, de cujo patrimnio a coisa perdida foi retirada; no entanto, caso esse devedor seja insolvente, o arrematante poder se voltar contra o prprio credor que recebeu o pagamento por conta de bem pertencente a terceiro. A doutrina no diverge: o arrematante prope a ao contra o devedor de cujo patrimnio foi retirado o bem levado hasta indevidamente, porque esse bem no lhe pertencia. Em primeiro plano, quem responde pelo risco da evico o devedor executado. Se esse devedor solvente, entende a doutrina que responder pela evico o credor que recebeu o pagamento pela arrematao do bem pertencente a terceiro. Seria, at, lato sensu, pagamento indevido. A bomba vem agora: Autores como Arakn de Assis vo mais alm e dizem assim: Se o arrematante perde o bem por evico, ele se volta contra o devedor executado, de cujo patrimnio saiu o bem. Est claro isso. Se esse devedor insolvente, ele se volta contra o credor exequente que recebeu o pagamento. Arakn de Assis vai mais alm: Se o credor no puder pagar, o arrematante evicto se volta contra o Estado que teria permitido que o bem fosse levado a hasta pblica. Arakn de Assis vai mais alm: Caso o credor no possa ser responsabilizado, a responsabilidade pela evico ser do Estado que permitiu que o bem fosse hasta pblica. Eu discordo dessa posio, uma vez que no h norma que reconhea especfica isso. E tornar o Estado garantidor ltimo das hastas pblicas um superdimencionamento do instituto da evico, no previsto. A garantia da evico protege o adquirente. No contrato de compra e venda o alienante vende oc arro para o adquirente que perde o bem por evico. O adquirente protegido pela lei contra os riscos da evico e pode responsabilizar o alienante. A pergunta que se coloca a seguinte: Que direitos assistem ao evicto? como se eu perguntasse: o adquirente tendo perdido a coisa por evico ir pedir o que na ao de evico? Isso serve para prova objetiva. Se no concurso perguntarem sobre os direitos cabveis ao evicto, voc corre para o art. 450, do 34

LFG CIVIL Aula 21 Prof. Pablo Stolze Intensivo I 18/06/2009

Cdigo. Tem que conhecer esse artigo. ele que traz os direitos que assistem ao evicto. ele que cuida do contedo da garantia da evico: Art. 450. Salvo estipulao em contrrio, tem direito o evicto, alm da restituio integral do preo ou das quantias que pagou: I - indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; II - indenizao pelas despesas dos contratos e pelos prejuzos que diretamente resultarem da evico; III - s custas judiciais e aos honorrios do advogado por ele constitudo. Pargrafo nico. O preo, seja a evico total ou parcial, ser o do valor da coisa, na poca em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evico parcial. A poca em que se evenceu: na poca em que se perdeu. Regra geral: havendo evico, o evicto tem todos esses direitos do caput. Todos. Esses direitos integram o contedo da clusula de evico. Se voc perdeu o bem por evico voc se volta contra o alienante pedindo tudo isso a. Se eu estivesse numa banca, se eu tivesse que perguntar sobre isso (e so poucos artigos), eu faria uma pergunta sobre o ltimo que vem agora. EXCLUSO DA CLUSULA DE GARANTIA DA EVICO Art. 448. Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico. Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico. Se as partes possam reforar a garantia da evico, eu no vejo problema. Exemplo: lemos o art. 450 e vimos todos os direitos que assistem o evicto. Nada impede que o contrato possa reforar essa garantia, dizendo que, em havendo evico, alm dos direitos previstos no art. 450, o evicto tambm far jus a uma multa. Eu no vejo problema em entender isso. Mas a lei permite tambm que as partes podem diminuir as garantias da evico. O que eu no consigo aceitar a parte final: podem as partes excluir a responsabilidade pela evico. luz do princpio da funo social do contrato, isso seria uma violncia. Se for um contrato de adeso ou de consumo, muito mais fcil apontar a lesividade. Mas mesmo num contrato civil em geral, paritrio, no me causa muita alegria dizer que o Cdigo Civil admite a excluso da responsabilidade pela evico. Voc imagina o que juntar uma vida de esforos para adquirir um apartamento e perder para algum que provou direito anterior sobre ele. Mas o Cdigo tenta minimizar essa disposio vil e rasteira: A excluso da responsabilidade pela evico opera-se de duas maneiras: excluso legal (art. 457) e excluso convencional (art. 449). A excluso dessa responsabilidade se d de duas maneiras: Pela excluso legal A lei exclui a responsabilidade pela evico, na forma do art. 457, que traz um argumento razovel: Art. 457. No pode o adquirente demandar pela evico, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa. Ento, se voc comprou algo, sabendo pertencer a outrem, se voc compra uma coisa sabendo que era litigiosa, voc no pode querer, depois, responsabilizar o alienante. 35

LFG CIVIL Aula 21 Prof. Pablo Stolze Intensivo I 18/06/2009

Pela excluso convencional Mas, fora isso, o cdigo permite que vocs convencionem a excluso da responsabilidade pela evico. isso que eu no aceito, por colidir com o princpio da funo social, mas est no Cdigo. possvel haver uma excluso da garantia no contrato. De maneira que se eu vendo meu carro a voc, se dali a quatro meses voc vier a perder o carro por conta de um terceiro que provou que era o verdadeiro dono antes de mim, voc no tem direito a nada. O Cdigo Civil permite essa excluso, mas uma atrocidade, que agride a boa-f porque aceita que eu no garanta minimamente o que vendo. O cdigo, ento, para mitigar essa excluso atroz, consagra o art. 449, tentando temperar essa excluso convencional: Art. 449. No obstante a clusula que exclui a garantia contra a evico, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preo que pagou pela coisa evicta, se no soube do risco da evico, ou, dele informado, no o assumiu. Aqui est dizendo o seguinte: Se no contrato houver clusula dizendo que vendo meu carro a voc, mas no responderei pelo risco da evico, se o contrato s contiver isso, o Cdigo, para temperar essa gravidade de clusula, diz que, havendo evico, mesmo assim, o evicto tem, pelo menos, o direito de receber de volta o preo que pagou. No tem todas as garantias do art. 450, s tem o direito de receber o que pagou. Agora, se o contrato for mais alm, dizendo que o alienante no responde pelo risco da evico e o adquirente, tomando cincia disso, est assumindo o risco e no ter direito a nada. O cdigo aqui de uma incongruncia atroz. lvaro Vilaa diz que, nesse caso, como se o adquirente tivesse adquirido um contrato de risco, adquirindo uma coisa que pode vir a perder no outro dia. Nos termos do art. 449, caso o contrato contenha clusula que exclui a responsabilidade pela evico, se esta se der, tem direito o evicto, pelo menos, ao preo que pagou; mas, caso esteja ciente do risco de perda e o assuma, no ter direito a nada. A clusula que exclui a responsabilidade pela evico abusiva porque viola os princpios da boa-f e da funo social do contrato. a minha opinio. 8. ARRAS ou SINAL

Conceito: Trata-se de uma disposio convencional pela qual uma das partes entrega determinado bem ou valor outra em garantia da obrigao pactuada. Clvis Bevilqua j dizia que arras ou sinal tinha essa noo. um valor ou um bem mvel que a parte entrega a outra 'em penhor da firmeza do que foi pactuado'. Quando ele fala 'em penhor', no se refere garantia real, mas em sentido genrico. Essas arras podem ser de duas espcies: Confirmatrias e Penitenciais. 7.1. Arras Confirmatrias

So as mais conhecidas. So aquelas que, quando pagas, marcam o incio da execuo do contrato, excluindo o direito de arrependimento. Quando voc paga as arras ou sinal, voc est, naquele momento, marcando o incio da execuo do contrato. No tem como voltar atrs. No h espao para direito de arrependimento. 36

LFG CIVIL Aula 21 Prof. Pablo Stolze Intensivo I 18/06/2009

O sinal que voc d marca o incio da execuo do contrato. Se voc voltar atrs, voc inadimplente. Seu nome ser inscrito no sistema de proteo ao crdito (SPC, Serasa). Assinaram um contrato hoje. Em garantia, ou seja, em segurana do que foi pactuado nesse contrato, estipulou-se que A pagaria, no ato, a ttulo de sinal, 5 mil reais. Essas arras que esto aqui so confirmatrias. E no h espao para direito de arrependimento. Se qualquer das partes quiser voltar atrs, estar descumprindo o contrato. Se a parte que volta atrs a parte que deu o sinal, o sinal perdido para a parte que no se arrependeu. Se A pagou 5 mil, B ficar com o sinal. E o que acontece se a parte que volta atrs quem recebeu o sinal? B no poderia voltar atrs, mas voltou. Neste caso, devolver o sinal de A e pagar o valor correspondente de 5 mil. Por que a parte A, voltando atrs perde 5 mil e a parte B tem que pagar 10 mil? No tem que pagar dez mil! Apenas devolver 5 mil e pagar 5 mil. o valor do sinal que perdido! OBS.: No caso das arras confirmatrias, uma vez que espao no h para arrependimento, se qualquer das partes voltar atrs, haver a perda do valor do sinal, nos termos do art. 418. No Cdigo Civil, essa matria comea a ser regulada pelo art. 417: Art. 417. Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der outra, a Ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da principal. Parece complicado, mas no . O que o dispositivo diz que as arras confirmatrias podem j integrar o pagamento. Em geral, assim. O carro que voc d de sinal j faz parte do pagamento do carro novo. Art. 418. Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem recebeu as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios de advogado. Se a parte volta atrs, no pagamento de arras confirmatrias perde o valor pago. Uma pergunta que no quer calar: Imagine que A deu a ttulo de sinal 5 mil a B e a parte A no cumpriu o contrato. B fica com o sinal, tudo bem. Mas e se o prejuzo de B for superior aos 5 mil, cabe indenizao suplementar? Essa a pergunta. No caso das arras confirmatrias (no pode esquecer para o concurso!), o art. 419 admite indenizao suplementar se a parte inocente provar maior prejuzo. Art. 419. A parte inocente pode pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo (do que o sinal), valendo as arras como taxa mnima. Pode, tambm, a parte inocente exigir a execuo do contrato (tutela especfica), com as perdas e danos, valendo as arras como o mnimo da indenizao. Se o prejuzo for superior ao valor do sinal, nas arras confirmatrias possvel indenizao suplementar. Essa uma pegadinha das violentas porque no caso narrado, ela pode 37

LFG CIVIL Aula 21 Prof. Pablo Stolze Intensivo I 18/06/2009

pedir indenizao suplementar, mas a irm dela, as arras penitenciais, no admitem indenizao suplementar. Essa a pegadinha. (Fim da 1 parte da aula) 7.2. Arras Penitenciais Conceito: As arras penitenciais, reguladas no art. 420, posto tenham natureza indenizatria garantem o direito de arrependimento. As arras penitenciais tm tambm natureza indenizatria, garantem o direito de arrependimento. Se eu celebro um contrato de promessa de compra e venda com voc, nada impede, que luz da autonomia privada, ns pactuemos que eu, promitente comprador, pagarei um sinal de 20 mil, sendo que, qualquer das duas partes, querendo, pode se arrepender. possvel que as partes pactuem um sinal mas, garantam tambm, a qualquer delas, o direito de arrependimento. Nesse caso, o direito de arrependimento tem que ser expresso. E quando eu digo que tem que ser expresso, estou falando da situao em que houve pagamento de sinal. Porque se h o pagamento do sinal e o contrato nada diz, voc no vai concluir que h o direito de arrependimento. Se o contrato previu o pagamento do sinal e tambm previu o arrependimento, se eu paguei o sinal e me arrependo, os 20 mil ficam com a outra parte. E a recproca verdadeira. Se quem recebeu 20 mil, desiste, devolve os 20 mil e ainda paga mais 20 mil pela desistncia. A diferena que aqui no h inadimplente, no h que se inscrever o nome de ningum nos cadastros de proteo ao crdito porque h garantia do direito de arrependimento. Ns arras penitenciais, qualquer das duas partes pode se arrepender. Se foi a parte que deu o sinal, perde o valor. Se foi a parte que recebeu, devolver o sinal, mas o equivalente. As arras penitenciais, veremos ao estudar promessa de compra e venda, que h smula antiga do Supremo sobre ela e jamais devemos esquecer que garantem o direito de arrependimento. E se o prejuzo da parte inocente, que no se arrependeu, foi superior ao valor do sinal, cabe ressarcimento? Nas arras penitenciais no h direito indenizao suplementar. H a perda do sinal, mas se o prejuzo foi maior, azar, porque a parte pode se arrepender. Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria. Neste caso, quem as deu perdlas- em benefcio da outra parte; e quem as recebeu devolv-las, mais o equivalente. Em ambos os casos no haver direito a indenizao suplementar. No h, nas arras penitenciais, direito indenizao suplementar. Eu vejo no concurso, eles perguntarem isso. Voc fica com as arras e no tem direito a mais nada. A clusula penal visa a antecipadamente (vimos isso) fixar o valor da indenizao em caso de inadimplemento absoluto ou relativo. Em havendo inadimplemento, contendo o contrato clusula penal, o credor pode cobr-la. No v confundir clusula penal com arras. So completamente diferentes. Entre as vrias diferenas, vamos anotar as seguintes: OBS.: No posso confundir arras e clusula penal. Dentre vrias diferenas, as arras so sempre pagas antecipadamente, ao passo que a clusula penal sempre paga a posteriori. Alm disso, vimos que as arras podem garantir arrependimento, o que no acontece com a clusula penal. 38

LFG CIVIL Aula 21 Prof. Pablo Stolze Intensivo I 18/06/2009

DIREITOS REAIS ou DIREITO DAS COISAS

Aqui, no Intensivo I, restringe-se posse e propriedade. Alguns autores denominam direitos reais e outros direito das coisas. At o incio do sculo XX, o termo direito das coisas era preferido. Durante o Sculo XX, a doutrina foi preferindo Direitos Reais. Tanto faz. Conceito: Direito reais ou direito das coisas consiste no conjunto de regras reguladoras das relaes jurdicas referentes s coisas suscetveis de apropriao pelo homem, segundo uma finalidade social. Eu remeto vocs a estudarem, na apostila, uma anlise feita por Arruda Alvim, acerca da diferena que h entre a relao jurdica obrigacional e a relao jurdica real. Eu peo que voc faa uma reviso para que eu possa, em aula, ter mais tempo para aprofundar assuntos mais complexos. Eu disse que a relao obrigacional uma relao horizontal, pessoal, que vincula credor e devedor. Vimos tambm que a relao real vertical que vincula o sujeito e as coisas suscetveis de apropriao. O direito das coisas disciplina a relao jurdica real. simples, leitura. Arruda Alvim vai caracterizar e eu coloquei uma apostila uma sntese dessas caractersticas. Ele um dos maiores especialistas no Brasil sobre a matria. I. 1. DA POSSE TEORIAS FUNDAMENTAIS DA POSSE

Eu sei que h dezenas de teorias sobre a posse, mas vamos analisas as duas teorias fundamentais da posse: A teoria subjetiva de Savigny A teoria objetiva de Ihering No concurso, voc tem que ter inteligncia para responder uma prova. Eu sei que h dezenas de teorias, mas a matriz est aqui. A matriz essa: As teorias subjetiva e objtiva, ambas desenvolvidas na cultura germnica. Fala-se muito na anttese entre essas duas teorias. Embora haja pontos de colidncia, ambas se baseiam no direito romano, eis que o direito romano foi recepcionado pelo direito alemo que o reconstruiu. Ento, h uma base romanista nessas duas teorias. Segundo a professora Mariana Santiago, que fez um belssimo estudo sobre o tema, Frana, Portugal, Itlia, Espanha e Argentina sofreram maior influncia da teoria subjetiva. Alemanha, Sua, China, Mxico e Peru, maior influncia da teoria objetiva. Qual a idia fundamental de ambas as teorias? 39

LFG CIVIL Aula 21 Prof. Pablo Stolze Intensivo I 18/06/2009

Savigny escreveu o seu famoso Tratado da Posse, em 1803, aos 24 anos de idade. Segundo Moreira Alves, bastava esse livro para imortalizar Savigny. Ele produziu o direito para outros campos do direito civil (como a idia de pessoa jurdica, na parte geral), mas em reais, foi onde se destacou. A idia fundamental de Savigny era a seguinte: A posse resultaria da reunio de dois elementos: o animus mais o corpus. Ele entendia que haveria posse quando esses dois elementos estivesses reunidos. O animus seria a inteno de ter a coisa e o corpus, o poder de apreenso, o poder material sobre a coisa. Ento, dizia Savigny: possuidor era aquele que tinha a inteno de ter a coisa como sua (animus) e o poder material, o poder de contato, o poder de apreenso sobre a coisa (corpus). Ihering discordou. E o argumento dele o seguinte: No momento que voc decompe o conceito de posse em animus e corpus voc dificulta o reconhecimento da posse. Dificulta porque decompondo a posse dessa forma, no se consegue visualiz-la em situaes em que ela existe. O fazendeiro que tranca a porteira e vai at a cidade comprar mantimentos, no deixa de exercer o ato de posse. Ele est exercendo o ato de posse. Mas, para Savigny, nessa situao no haveria posse, j que falta o corpus, que o contato com a coisa. Assim, decompondo a posse nesses dois elementos, ela no poderia ser, em alguns casos, visualizada. A crtica a Savigny o extremo subjetivismo. Eu sou o locador e voc o locatrio. O inquilino exerce a posse sobre o bem. O locador exerce posse. Ele pode no estar tocando a coisa, pode no ter contato, mas est fruindo o aluguel (posse indireta). Savigny tinha dificuldade de enxergar isso, porque para ele, era necessrio, visualmente, se demonstrar o animus e o corpus sobre a coisa. Tempos mais tarde ele tentou contornar o problema alegando que haveria no caso do locador a posse derivada, mas isso porque ele no conseguia enxergar bem a posse, de acordo com a formatao terica que ele deu a ela. O pensamento de Ihering muito mais objetivo. Para Savigny, a posse consistiria no poder exercido sobre determinada coisa com a inteno de t-la para si.. Nessa linha, a posse seria decomposta em dois elementos: Animus (a inteno de ter a coisa e corpus (o poder material de apreenso sobre a coisa). A crtica feita por Ihering (Teoria Simplificada da Posse) muito clara. No se deve decompor a posse porque se fizer isso, voc ter dificuldade de visualizar a posse em situaes em que ela existe, como nos exemplos acima. bvio que voc visualiza a posse, mesmo que ele no esteja ali, no contato material com a coisa. Ihering, ento, traz uma ideia de posse mais objetiva. Para ele, posse a situao em que o possuidor exerce poderes de propriedade. Posse, para ele, seria o comportamento que exterioriza a propriedade. Possuidor aquele que, exercendo poderes de proprietrio, mesmo que no seja, imprime destinao econmica coisa. Para Ihering, o fazendeiro que trancou a fazenda possuidor porque ele est se comportando objetivo como se fosse o proprietrio, imprimindo destinao econmica coisa. Quais so os poderes nsitos propriedade: usar, gozar, fruir e dispor. Se uma pessoa est exercendo poderes de proprietrio, usando, gozando ou fruindo, possuidor. luz da Teoria Simplificada da Posse, ser possuidor comportar-se como proprietrio, imprimindo destinao econmica coisa. Um lavrador que ara e semeia a terra, aparentemente, possuidor da terra porque na linha de pensamento de Ihering, possuidor aquele que exerce poderes de proprietrio, imprimindo destinao econmica coisa. No h que se decompor em corpus e animus. Mais precisa do que a de Savigny, a doutrina de Ihering afirma que a posse traduz uma situao em que o sujeito atua como se proprietrio fosse, imprimindo destinao econmica coisa. 40

LFG CIVIL Aula 21 Prof. Pablo Stolze Intensivo I 18/06/2009

Se eu ocupar sua fazenda, plantar, colher e morar, sou possuidor da rea. Estou me comportando como proprietrio fosse. Essa era a viso central do pensamento de Ihering. Qual foi a teoria adotada pelo Cdigo Civil brasileiro? Dizer que a teoria adotada pelo nosso cdigo a de Ihering dizer menos do que deveria. Ihering escreve sua teoria h muitos e muitos anos. Entre esse momento e nossos dias, muita coisa mudou e nesse nterim, surgiram as chamadas teorias sociolgicas da posse. Essas teorias partiram de autores como Duguit. Essas teorias vinculam o conceito de posse sua funo social. Para a doutrina sociolgica, o conceito jurdico de posse no pode ser entendido fora da perspectiva da sua funo social, de maneira que preciso ter uma viso constitucional sobre a matria. Se perguntarem qual foi a teoria adotada pelo Cdigo Civil e voc no souber qual a teoria adotada pelo examinador, a resposta que deve ser dada, ainda que no exista verdade absoluta, a que homenageia a teoria fundamental que foi a de Ihering e, ao mesmo tempo, voc d uma resposta atual, demonstrando a influncia da teoria sociolgica. O art. 1.196, do Cdigo Civil, em nosso pensar, consagrou a teoria objetiva de Ihering, reconstruda na perspectiva da funo social. Eu responderia assim: Lendo o art. 1196, nosso convencimento no sentido de que a teoria adotada foi a de Ihering. Contudo, tal teoria, hoje, deve ser interpretada conforme a Constituio, de forma que eu defendo que a posse traduz, segundo Ihering, o comportamento daquele que aparenta ser proprietrio imprimindo coisa destinao econmica, no posso deixar de registrar, todavia, que o exerccio da posse pressupe uma finalidade social. Para Pietro Perlingieri, grande jurista italiano, a funo o ttulo que justifica a propriedade e tambm a posse. Ou seja, no concurso, responda: adotou-se a teoria objetiva de Ihering influenciada pela doutrina sociolgica, ou seja, na perspectiva da funo social. Isso mostra ao examinador que voc contextualizou constitucionalmente a posse. O art. 1.196, nitidamente, consagra a teoria objetiva de Ihering: Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. Embora a teoria de Savigny no houvesse sido a teoria principal do nosso cdigo, desde o cdigo velho, a teoria dele no morreu porque embora a matriz seja de Ihering, a doutrina de Savigny influencia nosso sistema em pontos especficos. OBS.: Em determinados pontos, posto no seja a teoria predominante, a doutrina de Savigny faz-se presente. Exemplo: Para que voc possa usucapir propriedade ( possvel usucapir outros direitos reais tambm) voc deve exercer posse com animus domini. Isso influncia de Savigny. Embora dele no tenha sido a teoria matricial, ela faz-se presente em certos pontos do sistema.

41

LFG CIVIL Aula 21 Prof. Pablo Stolze Intensivo I 18/06/2009

2.

NATUREZA JURDICA DA POSSE

Qual seria a natureza jurdica da posse? Aqui h doutrina para todo lado, mas vou me abeberar da doutrina do Ministro Moreira Alves. H duas correntes fundamentais. Voc encontra variaes, s que as duas correntes fundamentais, so as seguintes: Uma primeira corrente afirma que a posse, de per si, seria um direito. Eu j li sentena afirmando isso: a posse um direito real. A posse um direito. H quem defenda isso. Uma segunda teoria afirma que a posse, em verdade, uma situao de fato tutelada pelo ordenamento jurdico e constitutiva de direitos subjetivos. Eu sempre que falo nisso, me recordo de uma frase de Planiol: A posse um fato como a vida um fato, tutelado esse fato pelo ordenamento jurdico. Ns entendemos que a posse no , por si s, um direito real. A posse uma situao de fato protegida pelo ordenamento e constitutiva de direitos. A posse prolongada pode constituir direito, o usucapio, mas, de per si, na sua essncia, a posse uma situao de fato. Relendo o art. 1.196: Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. Se eu invadir a sua fazenda, cometendo um ato ilcito, eu exero uma situao ftica de exerccio de poder do possuidor, como se fosse proprietrio, porque a posse no , na sua essncia, um direito real, mas uma situao de fato protegida pelo direito na perspectiva da sua funo social. Voc sabia que as partes no podem criar direitos reais? Quando voc estudar a apostila e for ler a introduo que eu coloquei do professor Arruda Alvim, voc vai ver que direito real no pode ser inventado. sempre tpico, taxativamente previsto em lei. Para voc confirmar o que eu estou dizendo, de que a posse, na sua essncia, no um direito, mormente, real, lembre-se que os direitos reais devem estar obrigatoriamente previstos em lei. Vamos ao art. 1.225 e lembrar quais so os direitos reais? Art. 1.225. So direitos reais: I - a propriedade; II - a superfcie; III - as servides; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitao; VII - o direito do promitente comprador do imvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. 42

LFG CIVIL Aula 21 Prof. Pablo Stolze Intensivo I 18/06/2009

XI - a concesso de uso especial para fins de moradia; (Acrescentado pela L-011.481-2007) XII - a concesso de direito real de uso. Onde est a posse? A posse no , na sua estrutura ntica, um direito real, mas uma situao de fato tutelada pelo nosso ordenamento jurdico. E existe doutrina nesse sentido, apesar da divergncia. Na apostila tem tudo, e eu vou comentar aqui sobre questes que, passa ano, entra ano, uma delas vem em concurso. Chega a cansar. 3. QUESTES ESPECIAIS DE CONCURSO ENVOLVENDO POSSE

No vou ler todas (h um rol delas na apostila). De qualquer maneira, vou chamar a ateno para algumas delas. 3.1. O que fmulo da posse?

tambm chamado de gestor da posse ou servidor da posse. Trata-se do mero detentor da coisa, na forma do art. 1.198, do Cdigo Civil. O detentor no o possuidor. O detentor o fmulo da posse. Ele cumpre instrues. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, na obra Direitos Reais, do um exemplo muito seguro para concurso: o do caseiro. O caseiro exemplo tpico de detentor. Motorista particular, bibliotecrio, etc. O detentor cumpre instrues. Ele no imprime destinao econmica coisa. Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. 3.2. Qual a diferena entre constituto possessrio e traditio brevi manu?

fcil. Um instituto o contrrio do outro. So situaes antpodas. O constituto a operao jurdica que altera a titularidade na posse, fazendo com que aquele que possua em seu prprio nome, passe a possuir em nome alheio. Exemplo: Eu vendo minha casa a Isabel. No contrato, h uma clusula constituti dizendo que eu permanecerei na casa como inquilino. Eu que possua a casa em meu nome, passarei, a partir da a possuir em nome de Isabel porque passei a ser mero inquilino. Quando isso acontece, quando algum possua em nome prprio e passa a possuir em nome alheio, voc tem constituto possessrio. J na traditio brevi manu, ocorre o contrrio: aquele que possua em nome alheio, passa a possuir em nome prprio. o exemplo inverso. Eu sou inquilino e compro a casa. Eu que possua em nome de Isabe, passo a possuir em nome prprio. 43

LFG CIVIL Aula 21 Prof. Pablo Stolze Intensivo I 18/06/2009

3.3.

O que autotutela da posse?

Trata-se de um meio legtimo de autodefesa, exercido segundo o princpio da proporcionalidade, nos termos do pargrafo 1, do art. 1210, em duas situaes: legtima defesa e desforo incontinenti. Se algum tenta entrar fora pela porta de minha casa, posso empurr-lo de volta. No posso usar uma AR 15 contra uma criana que entrou no meu quintal para pegar manga. preciso que essa fora seja proporcional. Excesso no tolerado. Esse meio de autodefesa pressupe o respeito ao princpio da proporcionalidade a ser analisado no caso concreto. 1 O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. A prxima pergunta tem mais relao com a propriedade do que com a posse, mas tem a ver com posse. 3.3. O que patrimnio de afetao?

Quando a construtora lana o empreendimento o momento que mais ganha. Houve um tempo no Brasil em que as construtoras, no meio do empreendimento, ficavam sem dinheiro, deixavam aquele de lado e lanavam outro e assim em diante, no chamado efeito pedalada. Por conta disso, o Governo baixou uma lei importantssima que no vista pelo Intensivo I, mas que cuidou desse patrimnio de afetao, mexeu com alienao fiduciria. Por conta dessa lei, esse efeito pedalado acabou. Hoje, a construtora tem a obrigao de afetar um patrimnio para garantir aquela obra. Ento, no h risco de ela partir para outro empreendimento sem j ter afetado patrimnio suficiente, exatamente para garantir o promitente comprador do bem. E se houver financiamento, fica mais seguro ainda porque os bancos fazem uma parceria com a construtora para a obra. O patrimnio de afetao vai garantir a posse e a propriedade desses futuros compradores. Consagrado pela Lei 10.931/04 (ler em casa!), o patrimnio de afetao visa a imprimir maior segurana jurdica no mercado imobilirio, garantindo, assim, a posse e a propriedade dos compradores, na medida em que vincula ou afeta bens ou valores ao empreendimento imobilirio. Essa lei muito importante. Havia uma regra sobre alienao fiduciria no DL-911 dizendo que se voc parar de pagar o banco o banco entra com busca e apreenso. Havia uma regra nesse decreto que o devedor s poderia purgar a mora se houvesse pago, ao menos, 40% do preo financiado. Se voc ler essa lei, voc conclui que esses 40% acabaram. Hoje, pela lei, possvel purgar a mora mesmo sem os 40% pagos.

44

LFG CIVIL Aula 21 Prof. Pablo Stolze Intensivo I 18/06/2009

4.

POSSE DE DIREITOS

possvel haver posse de direitos? Eu sou possuidor da chave reserva do meu carro. Eu possuo a minha carteira. Eu posso dizer que eu possuo a minha honra ou da minha imagem ou da minha vida? Eu no acho muito agradvel ouvir isso. Eu prefiro dizer que fulano titular de um direito. Acho que agride menos do que dizer que possuidor de direito. No campo do direito autoral, diz-se que fula no possuidor de tal direito. Arruda Alvim: No se pode querer entender posse e propriedade de direitos autorais ou posse e propriedade intelectual comparando com a posse e a propriedade regulada no Cdigo Civil. No d mesmo! Propriedade intelectual so matrias especficas. No d para voc raciocinar a posse e a propriedade intelectual, raciocinando-as com a posse e a propriedade do Cdigo Civil. Foi a resposta que o professor Arruda Alvim deu para sustentar sua idia, baseada no Cdigo da Alemanha, de que posse se refere a coisas. Em regra, a posse se refere a coisas e no a direitos. O direito brasileiro, por um lado, adota como regra que a posse se refere a coisa (bem corpreo). Eu posso dizer que possuo minha casa, meu carro. Mas no adequado dizer eu possuo a minha imagem. No. Devo dizer: Eu titularizo meu direito. Embora a regra seja essa, o prprio direito brasileiro admite excees, ou seja, situaes possveis de posse de direitos, de bens imateriais. O portugus Menezes Cordeiro (um dos maiores especialistas em boa-f objetiva) e o que ele escreveu em Portugal se aplica no Brasil. Respeitvel doutrina brasileira, na linha do direito alemo, a exemplo do professor Arruda Alvim, refere que a posse tem por objeto coisa e no direitos. Menezes Cordeiro, autor portugus, em sua famosa obra A Posse: Perspectivas dogmticas atuais, tambm afirma que a posse s surge no campo das coisas corpreas. No entanto, assim como no Brasil, por exceo, em situaes especiais, admite a posse de direitos. Exemplo de posse de bem incorpreo que foge regra geral: Smula 193, do STJ. Direito de uso de linha telefnica. O STJ admite que o titular da linha possa exercer posse de direito de uso de linha telefnica. O STJ admite que voc seja possuidor do direito de uso de linha telefnica. Essa posse no se refere a uma coisa, mas a um direito. Do mesmo jeito que voc pode possuir o direito de uso de linha telefnica, voc pode usucapir o direito. STJ Smula n 193 - DJ 06.08.1997 - Linha Telefnica Usucapio - O direito de uso de linha telefnica pode ser adquirido por usucapio.

45