Facultad de Derecho Universidad de Chile

TERRITORIO Y AUTONOMA DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS EN CHILE Una mirada desde el ordenamiento jurdico chileno y la urgencia del Reconocimiento

MATAS MEZA-LOPEHANDA GLAESSER PROFESORA GUA: NANCY YEZ FUENZALIDA

Santiago, Chile, 2009

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Este trabajo est dedicado a la Comunidad Autnoma de Temucuicui y en especial a sus nios, que padecen cotidianamente en forma de represin policial y discriminacin, la violencia de la negacin de los derechos de su Pueblo Mapuche.

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AGRADECIMIENTOS

Manifiesto mis agradecimientos a la profesora Nancy Ynez de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile por haber estimulado mi inters en la problemtica de los derechos de los pueblos indgenas y particularmente por su invitacin a participar en el Observatorio de Derechos de Pueblos Indgenas desde 2005. Dicha experiencia ha sido fundamental para conocer de cerca la realidad prctica y urgencia del problema del reconocimiento de los pueblos originarios en Chile, especialmente del mapuche, el ms numerosos del pas. Agradezco tambin a la Doctora en Derecho profesora Myrna Villegas, por haberme incluido en el Programa de Investigacin Ignacio Domeyko bajo cuyo marco realic parte de esta tesis. Expreso mi gratutud con el profesor Augusto Quintana, del Departamento de Derecho Pblico de la Facultad de Derechos de la Universidad de Chile, con quien inici este trabajo en el marco del taller de memoria sobre Multiculturalismo, Derechos Colectivos y Constitucin Cultural. Tambin agradezco a mis compaeros del Observatorio de Derechos de los Pueblos Indgenas por acogerme y facilitarme esta tarea. Obviamente quedan dispensados de toda responsabilidad por las falencias de este trabajo. Al final, y lo ms importante, agradecer a Carmen Luz, sin cuyo apoyo infinitamente paciente este trabajo hubiese sido imposible.

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TABLA DE CONTENIDOS

INTRODUCCIN PRIMERA PARTE Libertad, igualdad, asimilacion y autonoma: sobre el Estado Nacional y los indgenas 1. Repblica, Estado y Nacin 2. La Revolucin y su indigenismo 3. El Nuevo Movimiento Indgena: territorio y autonoma

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SEGUNDA PARTE La demanda por el territorio y la autonoma de los Pueblos Originarios: legitimidad y significado 1. Tierra y Territorio 2. Territorio, Autonomia y Autodeterminacin 3. Autonoma y derechos individuales: hacia una fundamentacin liberal de los derechos colectivos de los pueblos

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TERCERA PARTE Tierra, Territorio y Autonoma indgena en el sistema normativo chileno Captulo I: El Derecho Internacional 1. Iusnaturalismo y positivismo estadocntrico 2. El sistema internacional de derechos humanos y los Pueblos Indgenas 3. El Convenio 169 de la OIT y la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas de Naciones Unidas

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a) El Convenio 169 de la OIT y la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas: un nuevo bloque internacional de derechos b) El titualr de los derechos: los pueblos y su autodeterminacin c) Derechos Territoriales: las consecuencias de la autodeterminacin d) Autonoma en el bloque internacional de derechos fundamentales de los Pueblos Indgenas: consulta, participacin y jurisdiccin e) El Convenio 169 de la OIT en Chile: aplicabilidad y justicialidad f) El Convenio 169 de la OIT ante el Tribunal Constitucional y la cuestin de la autoejecutabilidad 5. Jurisprudencia Internacional e Interamericana a) Desarro jurisprudencial b) La fuerza vinculante de la jurispruencia interamericana Captulo II: La Constitucin Poltica de la Repblica 1. La constitucin nacionalista de 1980 y la negacin de la diversidad a) Las Bases de la institucionalidad Libertad, Igualdad y Dignidad Grupos Intermedios, Autonoma y Pueblos Indgenas Estado Unitario y Pluralismo Nacin, Soberana y Pueblos Indgenas b) Algunas ideas para la intepretacin evalutiva del derecho a la propiedad en la Constitucin chilena 2. Los obstculos al reconocimiento: la fantasa unitaria y el fantasma de la secesin Captulo III. Leyes sobre indgenas: integracin y desarrollo subordinado

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1. Ley de Desarrollo Indgena N 19.253 de 1993 a) Tierra y Territorio b) Participacin, Consulta y Autonoma 2. La Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, la variable antropolgica y la proteccin de derechos 3. La Ley 20.246 que crea el Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios (Ley Lafkenche)

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CONCLUSIN Hacia el reconocimiento y la autonoma de los Pueblos Originarios en Chile BIBLIOGRAFA I Artculos y Publicaciones II Informes y Documentos de Trabajo III Revistas IV Tesis

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ANEXOS I Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo II Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas de Naciones Unidas

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RESUMEN Este trabajo tiene por objetivo analizar la institucionalidad jurdico-poltica chilena y su capacidad para hacer efectivos los derechos fundamentales internacionalmente reconocidos a los pueblos originarios. Para esto comenzamos contextualizando histricamente la relacin entre los Pueblos Indgenas y los Estados de la Amrica hispana, constatando que la constante ha sido la sumisin de aquellos a ordenamiento jurdicos que niegan la diversidad, propiciando la usurpacin y/o reduccin de las tierras indgenas y limitando el acceso a sus recursos naturales. Luego abordamos la cuestin del contenido y legitimidad de la demanda por territorio y autonoma de los pueblos originarios. Revisamos los argumentos esgrimidos por los propios indgenas, los cientistas sociales y los filsofos para fundamentar su reivindicacin. A continuacin revisamos cmo el sistema normativo chileno en su conjunto recepciona estas demandas, ya acogidas en el derecho internacional de los derechos humanos, particularmente en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos y la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas de Naciones Unidas. A partir de esto establecemos hasta qu punto es necesaria una reforma constitucional para armonizar el ordenamiento jurdico interno con los derechos fundamentales de los pueblos indgenas internacionalmente reconocidos.

ABSTRACT The objective of this work is to analyze the Chilean legal-political institutionality and its capacity to allow internationally recognized fundamental rights to be exercised by its native peoples. To do this, we begin by historically contextualizing the relationship between the indigenous peoples and the states of Hispanic America, stating that the constant has been the submission of such people to legal ordinances that don't allow for diversity, usurping and/or reducing indigenous lands and limiting access to natural resources. We then approach the issue of the content and legitimacy of the native peoples' demand for territory and autonomy. We review the arguments on which the indigenous people base their demand, put forward by social scientists, philosophers and the indigenous peoples themselves. Next we look at how the Chilean legal system, as a whole, receives these demands, already accepted in international human rights law, particularly in the International Labor Organization Convention No. 169, the jurisprudence of the

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Inter-American Court of Human Rights of the Organization of American States and the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples. From here we establish to what extent a constitutional reform is necessary to harmonize the internal legal ordinance with internationally recognized fundamental rights of indigenous peoples.

TROKI

Tvfa chi kvzau niei i tuam ina kintual chi chumlen i az zugun ta pu winka, ka i chumlen ta azvmkunual pu tai mogen itxofill mapu muleleu kimtukunielu itxo kom pu che. Feimu ta wune pegeltukunuai chumgechi ta kuifi nvnkuigvn pu che fau mvleluegvn, ka kamapu kvpalu, welu ka azmogen tukupaigvn ka elkvnuigvn tamvn kizu i kintunegvn, feyegvn i norzugun, welu illulaigvn o itxofill mogen, re illuigvn i muntuyal ka ta i pichintugeal tan mapu welu ka ta pepi kontugenoal tai itxofill mapu mogen. Kafei inafiin chumuelu ta tvfa ke pu che zuamnieiegvn mapu, welu kizuegvn mogeleal tvfa chi pu txokin che. Kintufiin kizu ta i rakixuam nentukelu pu che, kakelu pu che ka ta pu kimche i chumgelu ta montutukelu. Ka kintufiin chugechi ta chi pu winka i wirin kon egvn Lloukei tvfa chi zugu, zeu llougelu i az zugun itxofill ka mapu ceu ta inkagetuken che i zuam, welu zoi Convenio 169 txokin txawun ka mapu i kvzao egvn, chumgechi kageluevn elkunulu ka Corte Interamericana i inkan pu che ka ta i pu estado i tx okin egn., mvlelu tvfa chi naciones unidadas meu. Feitachi zuam meu feipintukuin cheu i pual zuamgei kie reforma constitucional meu zoy i nor amulnieal tvfa chi zuam az zugun fau mulelu egvn, ka ta pu kizu i zuam nielu kom pu txokin che itxofill mapu kinniegelu.

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INTRODUCCIN

A comienzos de la dcada de los 90's podamos escuchar a los idelogos del neoliberalismo anunciando el fin de la historia. Por cierto no se referan a la detencin completa del devenir sino a que la humanidad habra alcanzado al fin la utopa de la libertad gracias a la democracia liberal y y la implementacin de un modelo econmico basado en el libre mercado de bienes y servicios. Sin embargo, el despliegue global del librecambismo mostr rpidamente las fracturas del discurso enarbolado por sus impulsores: no consideraba los efectos que los procesos de modernizacin estaban provocando.

De una parte el mercado irrumpa con la aceleracin de su vorgine privatizadora, la que sumada a la transformacin del capitalismo productivo industrial en uno de carcter eminentemente financiero especulativo, tenda a romper las tradicionales fronteras nacionales y las identidades construidas en torno a ellas, imponiendo la lgica mercantil por sobre cualquier consideracin de la antigua soberana estatal1. Paradjicamente, fueron los mismos Estados
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Desde la segunda guerra mundial, pero sobre todo desde el decenio de 1960, el papel de las 'economas nacionales' ha sido menoscabado o incluso puesto en entredicho por las grandes transformaciones habidas en la divisin internacional del trabajo, cuyas unidades bsicas son

los que impulsaron este proceso en estrecha alianza con las emergentes corporaciones transnacionales2.

Mientras tanto, en los pases perifricos de frica y Amrica el desarrollo continuaba su avance cuantitativo y cualitativo. De un lado, los antiguos territorios indgenas fueron incorporados a la nueva (de puro vieja) economa de produccin extensiva de bienes primarios para la exportacin, acarreando dramticos efectos para la posibilidad de subsistencia de sus comunidades, con la esperable reaccin organizativa de las mismas3. Por otro lado, el capitalismo intensificaba la mercantilizacin de las relaciones sociales, tanto en los nuevos espacios que conquistaba como en aquellos donde se reproduca haca tiempo sin tocar ciertos elementos que parecan ajenos a sus operaciones hasta ese momento4. As, se segua imponiendo un modelo de vida individualista y atomizador, que buscaba la homogenizacin de los patrones de consumo de los distintos mercados para maximizar el beneficio, cuestin difcilmente compatible con la diversidad cultural del Planeta5.

Sin embargo, el carcter opaco, desigual y competitivo del mercado como motor de la acumulacin de capital, hizo que su propio funcionamiento
empresas transnacionales o multinacionales de todos los tamaos, y por la correspondiente creacin de centro y redes internacionales de transacciones econmicas que , a efectos prcticos, quedan fuera del control de los gobiernos estatales (HOBSBAWM, Eric, Naciones y nacionalismo desde 1780, Barcelona, Editorial Crtica, 1991, p. 191). BELLO, lvaro, Los Pueblos Indgenas y las contradicciones de la globalizacin, en BELLO, lvaro y AYLWIN, Jos, Globalizacin, Derechos Humanos y Pueblos Indgenas, Temuco (Chile), Observatorio de Derechos de los Pueblos Indgenas, 2008, p. 53 SNCHEZ,Consuelo,Lospueblosindgenas:delindigenismoalaautonoma,1999,Mxico,Siglo XXIeditores,p.114.EnChilepodemosverquelascomunidadesmapuchemsactivasenla reivindicacindesusderechossonjustamentelasdelasprovinciasdeAraucoyMalleco,dondeel impactodelaplantacinextensivademonocultivosforestalesesmsdramtico(MONTALBA,Ren, CARRASCO,NoeliayARAYA,Jos,Contextoeconmicoysocialdelasplantacionesforestalesen Chile.ElCasodelaComunadeLumaco,regindelaAraucana,MovimientoMundialporlos BosquesTropicales,2006. ROJO, Grnor, Globalizacin e identidades nacionales y postnacionales...de qu estamos hablando?, Lom, Santiago de Chile, 2006. p. 114. Felipe Gmez Isa seala en relacin al impacto de la globalizacin neoliberal en las identidades culturales que [e]ste autntico monopolio del mercado cultural e informativo puede llegar a convertirse en un vehculo privilegiado para la homogeneizacin cultural y la estandarizacin de patrones y hbitos de consumo, dando lugar a lo que Marta Harnecker ha denominado macdonalizcin de la cultura (en GMEZ ISA, Felipe, Globalizacin, Derechos Humanos y Pueblos Indgenas, en en BELLO, lvaro y AYLWIN, Jos, Globalizacin, Derechos Humanos..., p. 125).El desatacado es del autor.

operara como limitante en dicho proceso, al generar desarrollos desiguales, que produjeron y reprodujeron particularismos sociales, polticos y culturales6.

Por otra parte, la idea ilustrada acerca de que la modernidad era un estadio ms elevado de la civilizacin que deba ser alcanzado inevitablemente por todos los pueblos de la tierra liderados por la tradicin occidental, haba perdido credibilidad tras la evidencia histrica acumulada en el ltimo siglo7.

De esta manera, la modernizacin en su variante neoliberal, que tericamente deba suprimir las diferencias tnicas y convertir a la poblacin mundial en un conjunto ms o menos homogneo de ciudadanos/consumidores estaba produciendo justamente el efecto contrario. Mientras ms se extenda su pretensin homogeneizadora sobre el Globo -fundada en la acumulacin y la ganancia- ms variadas eran las respuestas que los individuos y sus colectividades elaboraron para su subsistencia cultural y fsica, al tiempo que su expansin conllevaba adelantos econmicos y tecnolgicos que alimentaban las expectativas de transformacin del orden social8, entre ellas la globalizacin de los derechos fundamentales9.

La globalizacin no es, por su puesto, la nica causa de este fenmeno; pero no cabe duda que la lenta delicuescencia de las fronteras, la expansin del mercado y del consumo y la tcnica que comienza a esparcirse por el mundo, en vez de contribuir a la homogeneidad, parecen estimular un renacer de las identidades y las pertenencias colectivas que , hasta hace poco, parecan ahogadas10.
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DIEZ-POLANCO, Autonoma Regional. La autodeterminacin de los pueblos indios, 4a edicin, 2004, Mxico, Siglo XXI editores, pp. 107. Nos referimos a la brutalidad de la expansin colonial y el imperialismo, las guerras europeas de alcance mundial y sus holocaustos (tnico y atmico), los experimentos desarrollistas en el tercer mundo y las dictaduras militares que les siguieron y la descolonizacin de frica segn el principio nacional, con sus devastadores efectos. El golpe de gracia lo dara el fracaso de los socialismo reales y la dictadura del proletariado en su intento por alcanzar el comunismo por la va del asalto al poder como realizacin de la modernidad (BARAONA, Miguel, Op. Puntos de Fuga: El fin de una historia y la transicin a la hipermodernidad., p. 32s.). BARAONA, Miguel, Ecos cercanos. Los clsicos y la cuestin tnica, Lom ediciones, Santiago, 2007, p. 192 y 214. BELLO, lvaro y AYLWIN (compiladores), Jos, Globalizacin, Derechos Humanos y Pueblos Indgenas, Observatorio de Derechos de Pueblos Indgenas, Temuco (Chile), 2008, pp. 12-30. PEA, Carlos, Ciudadana y reconocimiento: El lugar de las minoras, en Revista Derecho y Humanidades, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2005, P. 99.

La acelerada expansin del capitalismo en la ltima mitad de siglo en Amrica, en vez de lograr la asimilacin de los pueblos indgenas al cuerpo de la nacin mestiza y su modernidad, gener dinmicas que los impulsaron a mantenerse o (re)constituirse como grupos diferenciados e incluso como sujetos sociales en tanto reivindican derechos colectivos. No se trata de que se hayan mantenido iguales a s mismos sino que han defendido su identidad y solidaridad social a partir de componentes tnicos, evocando -frente a la sumisin colectiva presente- una tradicin y origen ancestral ms digno y soberano, movilizndose a partir de ello11. La etnicidad -como elemento determinante para aquellos que configuran su identidad a partir de aquella-, es un fenmeno profundamente histrico y moderno en tanto forma de buscar la supervivencia individual y colectiva ante las contradicciones y amenazas de la modernizacin capitalista12. En otras palabras, los pueblos indgenas,

han forjado para s una identidad, en dilogo, justamente, con la nacin chilena, una identidad que, sin embargo, no logra confundirse plenamente con ella y que reclama, entonces, reconocimiento. Esas demandas muestran que la identidad cultural ms inmediata -forjada en medio del lenguaje la tradicin oral y la exclusin, ha sido, hasta cierto punto, indcil a la homogeneidad de la Nacin y del Estado13.

Comprender la cuestin de esta manera permite entender la actualidad de las reivindicaciones indgenas y su estrecha conexin con el devenir del resto de la sociedad, y de paso desechar la idea de que los pueblos indgenas son reminiscencias del pasado destinadas a desaparecer o a ser conservados como piezas de museo.

En este proceso constante de redefinicin identitaria -como vemos eminentemente moderno- la conciencia tnica pas a tener un papel central
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dem, pp. 105ss. Para una interesante aproximacin a la relacin entre identidad tnica y modernidad ver BARAONA, Miguel, Ecos cercanos. Los clsicos y la cuestin tnica, Lom ediciones, Santiago, 2007. PEA, op. cit., 100. El mismo sentido PRADO, Maximiliano, La cuestin indgena como cuestin constitucional. Algunas proposiciones para su discusin, en Revista Derecho y Humanidades, [11], Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2005, p. 117.

como elemento movilizador de los pueblos indgenas a finales del siglo XX. La pertenencia tnica dej de ser motivo de vergenza y el rescate cultural -apoyado en el pasado comn- se fue fundiendo con la lucha poltica, desembocando en la vinculacin de la defensa de los territorios y sus recursos como nica forma de garantizar la subsistencia como grupo diferenciado14. Se gest as, especialmente en el mbito del derecho internacional un nuevo alcance a la demanda por tierra15. Esta dej de ser reivindicada nicamente como medio de produccin de vida, y pas a ser entendida como derecho de exclusividad territorial en base a la vinculacin que estos pueblos tienen con la tierra16. Al mismo tiempo, los indgenas exigen el reconocimiento de su carcter de pueblos, y por tanto, su derecho a autodeterminarse, orientando y decidiendo por s mismos el sentido de su desarrollo y forma de vida, significando autnomamente su actividad. Esta apelacin al derecho a la libre determinacin, fundada en el derecho fundamental a vivir en su propia cultura, se concreta en la demanda por autonoma y territorio, la que tiene su correlato constitucional en el reconocimiento. Si bien estas exigencias no implican necesariamente la secesin del estado, s suponen la autogestin de los recursos naturales, econmicos y culturales, la autodeterminacin poltica y, eventualmente, una ciudadana diferenciada17. De esta manera, los pueblos indgenas han puesto en jaque dos de los pilares en torno a los cuales se han modelado las naciones americanas en los ltimos dos siglos: la propiedad individual sobre la tierra y la tradicional idea del
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SNCHEZ, Consuelo, op. cit., pp. 84s. BENGOA, Jos, La Emergencia Indgena en Amrica Latina, FCE, 1a edicin, 2000, p. 88 y captulo cuarto. Nadie discute hoy la importancia fundamental que sta tiene para los pueblos indgenas y su propia preservacin y desarrollo culturalmente diferenciado. As lo establecen diversos instrumentos internacionales que revisaremos en este trabajo y nuestra propia legislacin interna. Incluso organismos como el Banco Mundial han sealado en sus directrices los requisitos para la supervivencia de las poblaciones indgenas. En la famosa directiva 4.11 destacan el reconocimiento de sus derecho territoriales y la autodeterminacin entendida como autonoma cultural, social y econmica y control de los medios de subsistencia y produccin [Poblaciones Indgenas y Desarrollo (Banco Mundial) citado en GARCA HIERRO, Pedro, El enfoque territorial para la gobernanza de los pueblos indgenas amaznicos: lmites y posibilidades, Revista de Asuntos Indgenas, [4]: 1, IWGIA, 2004, p. 24.] GRNBERG, Georg, Tierras y Territorios Indgenas en Amrica Central, Revista Asuntos Indgenas, [4]:1,IWGIA, 2004, p. 7.

estado-nacin. Con este trabajo pretendemos contribuir a la discusin en torno a las demandas de los pueblos indgenas, en particular las de territorio y autonoma, y las implicancias que tienen en nuestro ordenamiento constitucional y de paso vislumbrar el cuestionamiento que suponen a la idea del monopolio estatal de lo pblico. La respuesta que se de a estas cuestiones se proyecta mucho ms all de las poblaciones indgenas. Tiene sin duda implicancias polticas, en tanto su reconocimiento supone una transferencia de potestades pblicas que abre la posibilidad a las comunidades locales organizadas de gobernar sus territorios, redistribuyendo la soberana desde el Estado hacia la Comuna, y desde ah -apelando al principio federativo- disear las nuevas formulas para ejercer la soberana popular en un contexto postnacional donde la antigua soberana estatal se vaca de contenido. Tambin porque las condiciones de su posibilidad implican la elaboracin prctica de un proyecto de sociedad que aglutine no slo a los pueblos indgenas, sino que a todos aquellos marginados del poder y sometidos al tutelaje de su derecho a autogobernarse, incluido por cierto, el pueblo chileno. Para eso dedicaremos una primera parte a revisar brevemente el trato que histricamente el Estado Nacional ha dado a los pueblos originarios de Amrica. Luego analizaremos el sentido y alcance de las demandas indgenas y los fundamentos antropolgicos y poltico-filosficos que las sustentan. En la tercera parte revisaremos en que medida nuestro sistema jurdico las acoge, incluyendo en el anlisis las normas de derecho interno y las de derecho internacional de los derechos humanos ratificadas por Chile y que se encuentran vigentes en nuestro derecho. En este anlisis identificaremos qu elementos presentes en el ordenamiento jurdico permiten construir una plataforma que haga posible su ejercicio. Por ltimo, exponemos las conclusiones que obtenemos de este trabajo con respecto a la necesidad de adecuar nuestro sistema jurdico de modo de poder enfrentar exitosamente el

desafo de avanzar en este nuevo siglo como un pas capaz de convivir en la diferencia, profundizando nuestra democracia a travs de la reformulacin de sus instituciones desde el paradigma de la diversidad.

Antes

de

comenzar

es

conveniente

hacer

cierta

armonizacin

conceptual. A lo largo de este trabajo hablamos indistintamente de pueblos indgenas, indgenas y pueblos originarios, refirindonos con ello a los grupos que teniendo una continuidad histrica con las sociedades preinvasivas y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades actualmente dominantes en estos territorios o en parte de ellos. Ellos son actualmente un sector no dominante de la sociedad y estn determinados a conservar, desarrollar y transmitir a las futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad tnica como base de su continuidad como pueblos, en concordancia con sus propias instituciones sociales, sistemas legales y cultura18. Cuando hablamos de etnia o grupo tnico para referirnos a los indgenas lo hacemos en el sentido antropolgico del trmino y no con la pretensin de desconocer su carcter de pueblos en el sentido poltico del concepto, cuestin que como pretendemos exponer en este trabajo, ya es una realidad establecida en el mbito de los derechos fundamentales de los indgenas.

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STAVENHAGEN, Rodolfo, Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de Minoras Nacionales de las NN.UU, Estudio del problema de discriminacin contra las poblaciones indgenas, doc., ONU E/CN 4/sub2/1986/add.4, parr., 379. En el mismo sentido, el Relator Especial de Naciones Unidas Sr. Martnez Cobo (Martnez Cobo 1986/7).

PRIMERA PARTE LIBERTAD, IGUALDAD Y ASIMILACIN: SOBRE EL ESTADO NACIONAL Y LOS INDGENAS

1. Repblica, Estado y Nacin El republicanismo liberal procedente del Viejo Mundo recorri el continente americano durante el siglo XIX. El nuevo discurso propona una nueva utopa y un camino para alcanzarla: libertad, igualdad y fraternidad a travs del laissez faire y la igualdad jurdica formal. A partir de ese proceso (casi)todos los individuos eran ciudadanos y concurran con sus voluntades a la conformacin del cuerpo poltico y con sus habilidades y trabajo a la creacin de riqueza19. Los antiguos estamentos y tratamientos especiales deban ser abolidos, en tanto supriman al individuo y obstaculizaban la competencia. Los sbditos se convertan en ciudadanos, los artesanos, campesinos e indgenas en proletarios, los jvenes en conscriptos y los nios en escolares. Con ello desaparecieron las anteriores formas de organizacin poltica (feudales en Europa y coloniales en Amrica) y el fundamento de todo sentido colectivo de pertenencia.
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No podemos dejar de sealar, aunque sea en esta nota a pie de pgina, el hecho que el liberalismo, con todo su impulso igualador e integrador, mantuvo al margen del cuerpo poltico a la mitad de la humanidad: las mujeres. Para se justos, hay que dejar constancia de que no es una exclusin atribuible intrnsecamente a dicha ideologa, sino ms bien se explica por su contexto histrico. Lo mismo puede decirse del carcter censitario de la ciudadana.

El nuevo Estado se abra paso e impona una forma especficamente moderna de identidad colectiva: la nacin y su nacionalismo. Esta exiga que cada una de ellas se organizara a partir de un estado independiente uninacional y monocultural, el cual se conceba como un agente al servicio del nuevo ciudadano, capaz de racionalizar las funciones de la nueva estructura y de crear un mercado homogneo al interior de los lmites estatales para la consolidacin de la ascendente burguesa20. Sin embargo, dicha pretensin homogenizadora nunca fue ms que ficcin del romanticismo21. El principio de la nacionalidad -ideado en el siglo XIX por Mazzini como una nacin, un estado; defendido por Lenin a comienzos del siglo XX y aplicado por el presidente estadounidense W. Wilson tras la Gran Guerra- pretendi reordenar el mapa europeo en base a criterios de nacionalidad y lengua, lo cual facilit el escenario posterior de deportaciones en masa, e incluso el holocausto de Hitler 22. Lo propio ocurri en Amrica Latina donde,

[desde] la independencia, la nacin fue imaginada y construida por las elites criollas que se autoproclamaron el pueblo. Sin embargo, este pueblo imaginado era homogeneizado y dej invisible a importantes sectores de la poblacin, como son los indgenas, los esclavos, las mujeres, entre otros.23 Por su parte, las modernas naciones europeas se establecieron sobre un sistema de jerarquas tnicas entrelazado con el orden de clase, al igual que sus reflejos americanos24. Estos ltimos hicieron suyo el discurso liberal como legitimador de su proyecto de modernidad, desplegando su esfuerzo de homogenizacin cultural fundamentalmente desde el Estado y propagando la
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Nuestra concepcin de Estado se ha basado en la existencia de una identidad entre un pueblo, una nacin y un Estado unitario, como igualmente en la circunstancia que el hombre es la base de toda estructura estatal y es en quien recaen esencialmente los derechos y libertades, los que son anteriores al Estado (RIVERA, Teodoro, Los Pueblos Indgenas y su reconocimiento constitucional en Chile, Documento de trabajo N 343, Centro de Estudios Pblicos, Santiago, Chile, p. 17) HABERMAS, Jrgen, Identidades nacionales y postnacionales, Madrid, Editorial Tecnos, , 1989 pp. 89-91. HOBSBAWM, Eric, Naciones y nacionalismo desde 1780, Barcelona, Editorial Crtica, 1991, pp. 142ss GONZLEZ P., Claudio y SIMON W., Jeanne, Ciudadana Multicultural y Pueblos Indgenas: exclusin e inclusin, en BELLO, lvaro y AYLWIN, Jos, op. cit. p. 305. BARAONA, Miguel, Ecos cercanos...p. 107.

idea de nacin a travs de la educacin pblica, la guerra y el desarraigo que sta trae consigo25. Como seala el historiador Mario Gngora, la nacionalidad chilena ha sido formada por un Estado que ha antecedido a ella26.

En este proceso, la elite latinoamericana y su nacionalidad criollo mestiza no requiri admitir la diversidad sociocultural como elemento fundante de las nacientes repblicas, construyndose sobre una idea estrecha de lo bueno y legtimo27. Los nuevos Estados se fundaron bajo la idea de un poder soberano, nico, una sociedad homognea, compuesta de individuos sometidos a un solo rgimen jurdico y por lo mismo con iguales derechos para todos28, cuestin que se reflej tambin en el mbito de los derechos humanos. De hecho, a partir de la Revolucin Francesa y su Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, la cultura occidental fruto de la Modernidad y de la Ilustracin ha tenido pretensiones de convertir esos derechos humanos surgidos en un determinado contexto en derechos humanos de alcance autnticamente universal...lo que se describe como universal no deja de ser, bsicamente, ms que el intento de universalizar una concepcin particular de los derechos humanos, legtima pero necesariamente particular29. Frente a ellos y su idea monoltica de la comunidad organizada y su concepcin individualista de los derechos, los pueblos indgenas -que carecan de proyeccin poltica- no tuvieron capacidad de negociar su posicin en la nueva estructura, con lo que la jerarqua tnica y el orden social quedaron
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Sobre el impulso estatal de la idea de nacin vase ANDRADE, Marco, La Constitucin nacionalista de 1980, en Revista Derecho y Humanidades, [12], Facultado de Derecho Universidad de Chile, 2005, pp.213-249, p. 240). Sobre la importancia de la guerra en la construccin de Estado vase GNGORA, Mario, Ensayo histrico sobre la nocin de Estado en Chile en los siglos XIX y XX, 8a edicin, Santiago de Chile, Editorial Universitaria, 2003. GNGORA, Mario, op.cit., p. 7. En este sentido el historiador ingls Eric HOBSBAUWM advierte que es ms frecuente que las naciones sean la consecuencia de crear un estado que los cimientos de ste. Los Estados Unidos y Australia son ejemplos obvios de estados-nacin en los que la totalidad de sus caractersticas nacionales y criterios de condicin de nacin se han instaurado desde finales del siglo XVIII y que, de hecho, no hubieran podido existir antes de la fundacin del estado y el pas respectivo (HOBSBAWM, Eric, op. cit, pp. 86s.). La negrita es nuestra. DAZ-POLANCO, Hctor, Autonoma Regional..., p. 37ss. LPEZ BRCENAS, Francisco, Autonomas Indgenas en Amrica Latina: de la demanda de reconocimiento a su construccin, en BERRAONDO, Mikel (coord.), Pueblos Indgenas y derechos humanos, Bilbao, Universidad de Deusto, p. 427. GMEZ ISA, Felipe, op. cit., p. 129.

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intactos, cambiando nicamente su discurso legitimante. Este proceso -que en Europa fue precedido por la generalizacin de las relaciones mercantiles y culminado con la Revolucin y la codificacin legal- en esta parte de Amrica fue un producto forzado desde el naciente Estado-Nacin, que no fue acompaado de una burguesa consolidada. De hecho se logr un liberalismorepublicano sin burguesa y sin capitalismo30. El nuevo discurso legitimante -republicano primero y democrtico despus- fue capaz de mantener las dinmicas coloniales en el trato poltico a los pueblos indgenas en Amrica31, sin perjuicio de sus proyecciones utpicas32. De esta manera, los pueblos originarios pasaron a ser considerados por las elites y su intelligentsia como obstculos a la integracin nacional y al progreso33.

La ndole fundamental de los pueblos hispanoamericanos estaba marcada, a juicio de Bello, por el sello de lo hispnico. Ningn aporte esencial se haba recibido de los pueblos indgenas: ms bien estos estaban destinados a desaparecer como cultura34. En ste sentido, los indgenas -como odiosa herencia de la colonia y sus castas- deban ser asimilados e incorporarse plenamente en la vida nacional como cualquier otro habitante del territorio. Estos no podan seguir siendo objeto de las protecciones, ahora vistas como rmoras del antiguo rgimen y obstculos al proyecto nacional de progreso, ya que el individuo era esencialmente autnomo y deba elegir libremente, tanto en su vida poltica como privada35.
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JOCELYN-HOLT, La Independencia de Chile. Tradicin, Modernizacin y Mito, Editorial Planeta/Ariel, Santiago de Chile, 3a edicin, 2001, p. 241. MARTNEZ, Asier, Los Pueblos Indgenas ante la construccin de los procesos multiculturales. Inserciones en los bosques de la biodiversidad, en BERRAONDO, Mikel (coord.), op. cit, 2006, p. 95 JOCELYN-HOLT, Alfredo, op. cit, p., 239. SNCHEZ, Consuelo, op. cit., p. 28. CORREA, Sofa, La concepcin historiogrfica de Andrs Bello como forma de acercamiento a la realidad americana, citado en ANDRADE, Marco, op. cit., p. 241. De hecho O'higgins, en un bando Supremo dictado en 1819 sealaba con toda claridad que el sistema liberal que ha adoptado Chile no puede permitir que esa porcin preciosa de nuestra especie [refirindose a los indgenas] continu en tal estado de abatimiento. Por tanto declaro que para lo sucesivo deben ser llamados ciudadanos chilenos y libres como los dems habitantes del Estado.... Citado en BENGOA, Jos, La emergencia indgena en Amrica Latina, Fondo de Cultura Econmica, 1a edicin, 2000, p. 179ss. Sobre la historia del tratamiento legislativo a los pueblos originarios desde

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El discurso igualitario inmanente al republicanismo justific la negacin de lo indgena en las nacientes repblicas al ocultar la situacin de desigualdad material en que las mayoras se encontraban frente a las minoras portadoras de esta nueva legitimacin del poder. De hecho, los indgenas que habitaban el territorio de la Repblica, quedaron formalmente marginados del cuerpo poltico por el carcter censitario del voto y su restriccin para los analfabetos. Por su parte, aquellos que vivan en sus territorios autnomos36 -como los mapuche al sur del Bo Bo- fueron materialmente amenazados por la idea de progreso del liberalismo y su variante antropolgica, el evolucionismo, que anunciaba el avance inexorable de la civilizacin (occidental y capitalista) sobre la barbarie (indgena y colonial), justificando de esta manera la expansin sobre los territorios perifricos37-38. Esta comprensin de la modernidad capitalista como una etapa superior del desarrollo social de la humanidad y que por lo mismo presentaba las identidades tnicas como rmoras del pasado destinadas a desaparecer no se limit a fundar las prcticas polticas de las elites decimonnicas, sino, como veremos, subyace al indigenismo de las polticas pblicas desplegadas durante el siglo XX39.

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la fundacin de la Repblica, puede consultare con provecho VALENZUELA REYES, Mylene, La poltica indgena del estado chileno y la legislacin mapuche, Tesis para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Santiago de Chile,1992 (actualizada al 2002), 235h. Bartolom CLAVERO sostiene que era indgena entonces la inmensa mayora que por regla general no slo mantena lenguas y culturas propias, modos propios de comunicacin y convivencia, sino tambin un notable control del territorio y los recursos. Formaban pueblos y comunidades que en parte se haban mantenido independientes del colonialismo europeo, inclusive del espaol, y que en ningn caso se haban dejado someter enteramente. Los nicos pueblos indgenas realmente dominados eran los extinguidos, tambin bastantes (CLAVERO, Bartolom, Derechos Indgenas y Constituciones Latinoamericanas, en BERRAONDO, Mikel (coord.), op. cit., p. 313) . DAZ-POLANCO, Hctor, La Cuestin tnico Nacional, 2a edicin, Mxico, Editorial Fontamara, 1998, p. 38. La segunda mitad del siglo XIX fue el tiempo de expansin territorial del Estado chileno. Ah se anexaron los territorios al norte de Copiap (1879), habitados por los indgenas atacameos , aymar , collas y quechuas; al sur del Bo Bo (1883), habitados por los mapuche y la ultramarina Isla de Pascua Te pito o te henua (1888), habitada por los poinsicos rapanui. Toda prctica poltica moderna tiende a justificar su accin cientficamente. Por ello es relevante remarcar que la teora social clsica -desde Comte hasta Weber, pasando por Marx y Durkheim- pese a sus aveces radicales diferencias, se funda sobre la identificacin entre industrializacin occidental y modernidad (BARAONA, Ecos cercanos..., pp. 192s).

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La pretensin uniformadora y racionalizadora del Estado Moderno encontrar su paradigma en la promulgacin del Cdigo Civil40, cuya visin sobre la propiedad y sus formas de posesin se impondr sobre los territorios indgenas que se irn anexando en el transcurso del siglo XIX 41, al igual que sus normas relativas al derecho de familia, la sucesin por causa de muerte y las obligaciones. As, para acceder a la igualdad de derechos (libertad, igualdad y propiedad), los indgenas deban renunciar a sus derechos (autonoma, territorios, propiedad comunal)42. Sin embargo, la fuerza de la realidad oblig, ya en 1821, al Supremo Gobierno de la Repblica a dictar una ley especial -a la que seguirn otras tantas las siguientes dos centurias- sobre tierras de indgenas, procedimientos de venta y declaracin relativa a los terrenos que deberan quedar a perpetuidad en poder de los indios, lo que da cuenta de las tensiones en torno a la propiedad de la tierra que marcaran la relacin con los pueblos indgenas hasta nuestros das43.
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En el 1 de enero del ao 1857 entr en vigencia el Cdigo Civil chileno (CC) que derogaba orgnicamente todas las leyes preexistentes sobre las materias tratadas en l. Con l se instaur el sistema de posesin inscrita de los bienes races, que estableca que la tradicin de los bienes races se verificaba mediante la inscripcin en el Conservador de Bienes Races (art. 686 CC), la que otorgaba la posesin del bien (art. 724 CC). Dicha inscripcin constitua -mediante el transcurso de un ao ininterrumpido- prueba indestructible de posesin (924). Con la anexin formal (1866) y militar (1883) del territorio mapuche al sur del Bo Bo, el Estado declar como baldas -y por tanto fiscales (art. 590 CC)- las tierras del sur en manos de indgenas mapuche que no pudiesen probar una posesin efectiva y continuada de un ao sobre dichas tierras, de acuerdo a lo establecido por Cdigo Civil , o sea, por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificaciones, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento de quien disputa la posesin (artculo 925). Obviamente, esta forma de posesin estaba lejos del concepto de posesin y dominio que los indgenas ejercan en sus territorios al momento de la invasin chilena. A lo largo de la vida republicana, leyes especiales para indgenas -incluida la aludida de 1866, reconocieron la comunidad indgena y su sistema de propiedad comunal sobre la tierra, el trabajo familiar y la colaboracin mutua. Sin embargo, y en forma coherente con el proyecto homogeneizador de las elites, fomentaron la terminacin de la comunidad , convirtiendo su propiedad en individual y sujetndola a las normas de la legislacin comn , con la consiguiente liquidacin de su sus formas tradicionales de vida (VALENZUELA, Myriam, op. cit, pp. 14-43). La primera pretensin de anexin del territorio mapuche al sur del Bo Bo por el Estado de Chile es tan temprana como su primera Constitucin (1823). En ella, en su artculo 4 se estableca que [e]l territorio de Chile comprende de norte a sur, desde el Cabo de Hornos hasta el despoblado de Atacama; y de oriente a poniente, desde las cordilleras de los Andes hasta el mar Pacfico, con todas las islas adyacentes, incluso el archipilago de Chilo, las de Juan Fernndez, Mocha y Santa Mara. Sin embargo, slo dos aos despus, el Estado de Chile y los principales lderes mapuche firmaron el Parlamento de Tapihue, en que se reafirm la tradicional frontera constituda por el ro Bo Bo, entre el Estado de Chile y el Wallmapu (CLAVERO, Bartolom, Geografa Jurdica de Amrica Latina: Pueblos Indgenas entre Constituciones Ladinas, consultado en lnea el 5 de enero de 2009 en www.derecho.us.es/clavero/geografia.pdf) . La ocupacin real del territorio slo se verific en la a partir de la segunda mitad del siglo XIX, primero en forma pacfica y luego militarmente (1881-1883). Ver bibliografa recomendad en nota al pi ms adelante. CLAVERO, Bartolom, Derechos Indgenas y Constituciones Latinoamericanas..., p. 318. VALENZUELA REYES, Mylene, op.cit., p 13.

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Al excluir a los pueblos indgenas, el proyecto republicano de la elite aliment una nacionalidad en la que ni la memoria comn ni el consentimiento al decir de Renan- podan jugar papel alguno44. De paso, socav en la larga duracin, el contrato social como respuesta moderna a la necesidad de pertenencia colectiva que ya no quedaba satisfecha mediante los lazos naturales de la nacin premoderna45, mxime cuando en Europa la revolucin haba cobrado la cabeza del rey46.

2. La Revolucin y su indigenismo Con la llegada del siglo XX estall la Revolucin mexicana. Esta cuestion fuertemente la pretensin decimonnica de alcanzar la utopa liberal mediante la sola accin del mercado y la abstinencia estatal. Adems vino aparejada con una fuerte revalorizacin de las races indgenas de la nacin mexicana, contestando as al eurocentrismo del siglo anterior. En este sentido la Revolucin pretendi terminar con las polticas asimilacionistas del evolucionismo, y dio paso al nacimiento del indigenismo47. ste pretenda la integracin no colonial de los indgenas a la sociedad nacional respetando su especificidad, mediante una fuerte intervencin estatal.

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RENAN, Ernest, Qu es la Nacin?, Madrid, Alianza Editorial, 1987. ROJO, Grnor, op. cit. pp. 56-59. Habermas volver sobre este punto al proponer su patriotismo de la constitucin como frmula identitaria que aleje los riesgos de una pertenencia basada en rasgos raciales o lingsticos en el contexto postnacional (lo propone en la coyuntura de la reunificacin alemana y lo reafirma ante la realidad multicultural europea). Para ello se requiere una comunidad poltica de ciudadanos conscientes que se identifiquen con su Constitucin y sus fines declarados, un espacio pblico libre de intervenciones para la deliberacin ciudadana y una administracin del Estado que acate sus decisiones (HABERMAS, Jrgen, op. cit.). La propuesta es vlida tambin para Amrica, donde el multiculturalismo es tambin una realidad, aunque no tanto por la inmigracin -que desde sus inicios hace ms de 500 aos a puesto a los colonizadores en la cspide de las sociedades establecidas en el continente- como por los pueblos originarios, que quedaron debajo de ellos como colonizados. Por su parte HOBSBAUWM hace notar que la idea jacobina de nacin-pueblo estaba justamente vinculado a la idea de ciudadana y no a elementos lingsticos, culturales o histricos (HOBSBAUWM, Eric, op. Cit., pp. 96s) HOBSBAUWM, Eric, op. Cit., p. 93. Cabe sealar que en el primer tercio del siglo XX el Partido Comunista Mexicano, a partir del corpus terico marxista-leninista defendi una solucin pluralista a la heterogeneidad tnica del pas, fundados en el reconocimiento del derecho a la autodeterminacin de los pueblos indios para elegir sus propias autoridades y regir su propios destino (SNCHEZ, Consuelo, op. cit., p 33).

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Para fundamentar su accin los indigenistas agregaron a los postulados del relativismo cultural estadounidense -que valoraba a cada cultura a partir de su propio contexto y no del marco de la civilizacin occidental- un principio de justicia social. Con esto terminaron por contradecir su antievolucionismo inicial, aceptando implcitamente que la forma de alcanzar dicha justicia social, era justamente integrndose y aceptando los elementos esenciales a la sociedad occidental, sin perjuicio de poder mantener ciertos rasgos de sus culturas originarias. La definicin acerca de qu elementos eran valiosos para su conservacin era por cierto establecido por el Estado, y no por los pueblos indgenas que se pretendan integrar a la sociedad nacional. AGUIRRE BELTRN -uno de fundadores del indigenismo- seala enfticamente que [e]l indigenismo no es una poltica formulada por los indios para la solucin de sus propios problemas sino la de los no-indios respecto a los grupos tnicos heterogneos que reciben la general designacin de indgenas48 y agrega el carcter inevitable del proceso de asimilacin de los grupos heterogneos por uno de ellos que adquiere el carcter de nacionalidad dominante49. Alfonso CASO -director del Instituto Indigenista Interamericano por ms de dos dcadas- sealaba que la accin indigenista consista en 'una aculturacin planificada por el Gobierno Mexicano', con el propsito de colocar al indgena en el camino del progreso y de su integracin 50. Por ello el integracionismo ha sido denunciado como una versin ms elaborada, de la vieja y tradicional poltica asimilacionista que ha implementado el sistema capitalista51. Bajo su influjo, diversas constituciones del continente procedieron a dar proteccin especial a las comunidades indgenas (Bolivia en 1938 y Panam en 1946) y a la propiedad comunal indgena (Per en 1920 y Ecuador y Guatemala en 1945)52. Sin embargo, en Chile el indigenismo tardara varias dcadas en
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DAZ-POLANCO, Hctor, Autonoma Regional..., al pie p. 94. dem, p. 430. El eminente antroplogo indigenista, ante la exigencia de los Tarahumara en torno a que se diera reconocimiento legal a su Concejo Supremo, seal que aquello constituira un retroceso en la evolucin poltica de la nacin (SNCHEZ, Consuelo, op. cit, p. 49). Por su parte, GAMIO vea en la fusin cultural, la unificacin lingstica y el equilibrio econmico la nica forma de formar una nacionalidad coherente y definida y una verdadera patria de dichas poblaciones (MARZAL, Manuel, Historia de la antropologa indigenista. Volumen I. Mxico y Per, 4a edicin, Lima, 1989, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, p. 409) SNCHEZ, Consuelo, op. cit, p. 42. DAZ-POLANCO, Hctor, en La cuestin tnico..., p. 42 y 128. CLAVERO, Bartolom, Derechos Indgenas y Constituciones Latinoamericanas..., p. 323s.

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influir las polticas de Estado, y lo har slo para regular las tierras mapuche. De hecho, tras poner fin a la radicacin de la comunidades mediante la entrega de ttulos comunitarios a los jefes de familia (ttulos de merced) en 1930, las polticas de asimiliacin se desplegaron en torno a dos ejes. Por un lado se buscaba resolver el problema de la pobreza en que haban quedado los indgenas reducidos mediante el incremento de la productividad de la tierra. Por otro, se pretenda la liquidacin de las comunidades mapuche que el mismo Estado haba fundado en las dcadas anteriores, pues eran consideradas un obstculo para la libre circulacin de los bienes y por tanto para el progreso. Como seala Mylene Valenzuela,

[l]a cuestin indgena permaneci en trminos generales sin ninguna modificacin estructural importante durante la vigencia del DL. No 4.111 (1931-1960) El problema indgena sigui quedando restringido a la terratenencia y a la bsqueda de la liquidacin de las comunidades...se intenta resolver el problema indgena a travs de la racionalizacin agrcola productiva dentro del lmite mximo impuesto por la necesidad de liquidar las comunidades indgenas53 (sic). Slo con la promulgacin de la ley 14511 en 1960 comenz a evidenciarse una postura indigenista, en cuanto sta, mediante la reestructuracin de los Tribunales de Indios, la proteccin de la persona y propiedad Indgena, y ciertas medidas de orden econmico (acceso a crdito) y cultural (instalacin de escuelas al interior de las reducciones) buscaba,

la incorporacin de las indgenas al rgimen jurdico comn dentro de un proceso de adaptacin... sin violentar su progreso con medidas coercitivas que forzaran su desarrollo. El proceso de asistencia de que hablaba el proyecto, deba ser llevado a cabo por la Direccin de Asuntos Indgenas, cuya labor era propender eficazmente, al desarrollo de las comunidades en el orden cultural y econmico 54. En la segunda mitad del siglo, durante los aos 60s y 70s, el indigenismo crtico, sostena que los grupos indgenas deban pasar de una situacin de castas, propia de la poca colonial, a otra normada por relaciones
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Op. cit, pp. 64s. dem, p . 70.

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de clase. Suponan que al ingresar a la clase proletaria, estaran en una posicin ms ventajosa, pues pasaran a formar parte de la clase revolucionaria, cuya emancipacin creara la nueva sociedad55. El propio AGUIRRE BELTRN sostendra que la transformacin econmica de las comunidades indgenas desde la subsistencia a la salarizacin constitua un paso en el progreso de Mxico56.

Los pueblos indgenas, especialmente los de Amrica Central y del Sur, adoptaron esta nueva estrategia, que se volva hegemnica en los pases subdesarrollados, apuntando con ello a obtener la restitucin de sus tierras y acceder a un futuro mejor. De hecho en Chile, el gobierno de la Unidad Popular impuls la promulgacin de la ley 17.729, que buscaba dar cabida a la reclamacin territorial indgena en el marco de la reforma agraria y llevar a cabo una poltica de desarrollo integral para los Indgenas, procurando su integracin a la comunidad nacional, considerando su idiosincrasia y respetando sus costumbres57 a travs del Instituto de Desarrollo Indgena, evidentemente influenciado por el Instituto Nacional Indigenista mexicano .

Contemporneos a ellos, y tambin crticos del indigenismo tradicional, aparecieron los etnicistas, que promovieron la creacin de un proyecto tnico propio de los pueblos indgenas, marcadamente culturalista y radicalmente separado de cualquier proyecto nacional contrahegemnico, fundados en un etnocentrismo invertido -que opona lo indgena a lo occidental, y en una supuesta esencia tnica inmutable58.

El retroceso del proyecto socialista a nivel mundial y latinoamericano a partir del derrocamiento de la Unidad Popular en Chile (1973) y culminado con la derrota del sandinismo en Nicaragua (1990), impact fuertemente sobre los que haban apostado por la estrategia clasista. Sin embargo, en ste ltimo
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DAZ-POLANCO, Hctor, en La cuestin tnico..., p. 53 MARZAL, Manuel, Historia de la...,p. 430. VALENZUELA, Mylene, op. cit., p. 112. DIEZ-POLANCO, Autonoma Regional..., pp. 100ss; SNCHEZ, Consuelo, op. cit. p. 92

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proceso revolucionario, el movimiento indgena logr desembarazarse del paradigma integracionista y de su contracara etnicista, conquistando el primer estatuto autonmico de la Amrica Indolatina, lo que se ir perfilando como la reivindicacin central del nuevo movimiento indgena59.

3. El nuevo movimiento indgena: territorio y autonoma

La dcada de los 90's estuvo marcada por la respuesta indgena a los festejos estatales por el quinto centenario del descubrimiento de Amrica. A partir de la Campaa Continental 500 aos de Resistencia Indgena, Negra y Popular, con epicentro en Ecuador, los pueblos indgenas del continente rechazaron celebracin del acontecimiento sealando que los pueblos, nacionalidades y naciones indias estamos dando una respuesta combativa y comprometida para rechazar esta 'celebracin', basada en nuestra identidad, la que debe conducimos a una liberacin definitiva60. As mismo denunciaron las polticas parciales de tipo integracionista, etnodesarrollista y otras practicas aplicadas por los entes gubermentales y anunciaron que es necesaria una transformacin integral y a fondo del Estado y la sociedad nacional; es decir, la creacin de una nueva nacin.

En otras palabras, ya no bastaban las protecciones constitucionales que algunos pases del continente haban dado a las comunidades indgenas y, en ciertos casos, a sus tierras comunitarias durante la primera mitad del siglo XX.
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Ambos gobiernos tuvieron atencin especial sobre la cuestin indgena desde paradigmas diferentes, lo que se explica por los 15 aos que separan el clmax de ambos procesos revolucionarios. La Unidad Popular en Chile, dict la Ley de Desarrollo Indgena N 17.729, todava bajo el influjo del integracionismo, que fue la primera generada con participacin de organizaciones indgenas. sta consideraba la restitucin de tierras de acuerdo a los planos originales de los Ttulos de Merced entregados por el Estado tras la invasin al territorio mapuche a fines del siglo XIX y las declaraban inalienables. El gobierno de la Revolucin Popular Sandinista reconoci la autonoma de los territorios de los indgenas de la Costa Atlntica, constituyndose como el primer Estado de Amrica Latina en reconocer este derecho a los pueblos originarios, marcando el inicio de una nueva etapa en la lucha de los movimientos indgenas. Todas las citas que vienen a continuacin provienen de la Declaracin de Quito, emanada del Primer Encuentro Continental de Pueblos Indios, celebrada en Quito entre el 17 y 21 de julio de 1990. Su texto puede consultarse en lnea en [http://www.cumbrecontinentalindigena.org/quito_es.php]. El destacado es nuestro.

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Ahora de lo que se trataba era de incidir en los incipientes procesos democratizadores en la regin para alcanzar su reconocimiento constitucional como pueblos autonmos, aunque integrantes de las sociedades nacionales y solidarios con el resto de los sectores marginados. Se configuraba as el reconocimiento constitucional de los pueblos y sus derechos como la primera estacin de este nuevo horizonte de reivindicacin indgena. Al mismo tiempo, los movimientos indgenas establecan que el reconocimiento de sus derechos territoriales era una demanda fundamental de los pueblos indgenas del continente y fueron ms all al proponer un nuevo horizonte poltico para sus pueblos:

La lucha de nuestros pueblos ha adquirido una nueva cualidad en los ltimos tiempos. Esta lucha es cada vez menos aislada y ms organizada. Ahora estamos plenamente concientes de que nuestra liberacin definitiva se puede expresarse como pleno ejercicio de nuestra autodeterminacin... Debemos garantizar las condiciones necesarias que permitan su ejercicio pleno; y este debe expresarse, a su vez como plena autonoma para nuestro pueblos. Sin autogobierno indio y sin control de nuestros territorios no puede existir autonoma. Lograr este objetivo es tarea principal de los pueblos indios, sin embargo, a travs de nuestras luchas, hemos aprendido que nuestros problemas no son distintos en muchos aspectos de los de otros sectores populares; por lo tanto, estamos convencidos de que tenemos que marchar junto a los campesinos, los obreros, a los sectores marginados, junto a los intelectuales comprometidos con nuestra causa, para destruir el sistema dominante y opresor y construir una nueva sociedad, pluralista democrtica y humana, en donde se garantice la paz.(sic)61

La fuerza del movimiento indgena y la legitimidad de sus aspiraciones, se mostr en la redaccin de las nuevas constituciones de Amrica, especialmente las del mundo andino62. La Constitucin Colombiana de 1991 fue
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dem. Circunscribimos el fenmeno a la Amrica Andina porque si bien la Constitucin brasilea de 1989 hizo varias menciones a los indgenas, no les reconoci su carcter de pueblos. De hecho, se mantuvo dentro del paradigma integracionista al negarles derechos polticos y aludir todava a un proceso civilizatorio nacional. Entre aquellos encontramos la reserva legal para la Unin en materia de poblaciones indgenas(art. 22.XIV); Reserva legal para autorizar la explotacin de recursos naturales en tierras indgenas (art. 49.XVI); competencia exclusiva de los jueces federales sobre los

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la primera que recogi seriamente las reivindicaciones indgenas al comenzar estableciendo como bien jurdico constitucionalmente jurdico la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana63. Adems fue pionera al establecer cupos supranumerarios especiales para representantes indgenas en el Poder legislativo64; reconoci la jurisdiccin especial indgena limitada por la Constitucin y leyes de la Repblica; otorg rango de entidad territorial a los territorios indgenas cuya delimitacin deba hacerse con participacin de los representantes de las comunidades indgenas65; y determin el carcter colectivo e inenajenable de los resguardos indgenas66. La Carta Magna colombiana adems fue la primera del continente en reconocer un estatuto autonmico para comunidades indgenas. As el artculo 330 sealaba que:

De conformidad con la Constitucin y las leyes, los territorios indgenas estarn gobernados por consejos conformados y reglamentados segn los usos y costumbres de sus comunidades y ejercern las siguientes funciones...67 En trminos similares, la Constitucin peruana de 1993 reconoci el derecho fundamental a la identidad tnica y cultural y protegi la pluralidad
conflictos indgenas (109.XI); funcin del Ministerio Pblico de defender judicialmente los derechos e intereses de las poblacin indgena (art. 129.V); remisin a la ley para otorgar consesiones mineras en tierras indgenas (art. 179); la garanta para las comunidades indgenas de impartir la enseanza bsica en lengua indgena materna y por sus propios mtodos (art. 210.2). Por su parte, el artculo 215.1 dice textualmetne que [o] Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional. Artculo 7 CPR de Colombia (1991). El art. 171 de la CPR de Colombia comienza sealando que [e]l Senado de la Repblica estar integrado por cien miembros elegidos en circunscripcin nacional. Habr un nmero adicional de dos senadores elegidos en circunscripcin nacional especial por comunidades indgenas. Agreg que los candidatos deban haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido lder de una organizacin indgena. La negrita es nuestra. Art. 246 y 286 de la CPR de Colombia respectivamente. Art. 329 de la CPR de Colombia. stas son: 1. Velar por la aplicacin de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios; 2. Disear las polticas y los planes y programas de desarrollo econmico y social dentro de su territorio, en armona con el Plan Nacional de Desarrollo; 3. Promover las inversiones pblicas en sus territorios y velar por su debida ejecucin; 4. Percibir y distribuir sus recursos; 5. Velar por la preservacin de los recursos naturales; 6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio; 7 Colaborar con el mantenimiento del orden pblico dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional; 8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las dems entidades a las cuales se integren; y 9. Las que les sealen la Constitucin y la ley. La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se har sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, el Gobierno propiciar la participacin de los representantes de las respectivas comunidades.

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tnica y cultural de la Nacin68. Dio existencia legal a las Comunidades Campesinas y las Nativas y estableci que [s]on autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece69. Declar tambin la imprescriptibiliad de la propiedad indgena sobre la tierra y reconoci derechos jurisdiccionales a las comunidades indgenas y campesinas en su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violaren los derechos fundamentales de las personas70.

En 1994 la convulsionada Bolivia hizo importantes reformas a su Constitucin de 1967, reconociendo el evidente carcter multitnico y pluricultural de la Repblica71 . Lo mismo hizo con los derechos de los pueblos indgenas sobre sus tierras comunitarias y la administracin y jurisdiccin de las autoridades indgenas y campesinas en sus territorios siempre que no fueran contrarios a la Constitucin y las leyes72. La Constitucin de 1995 mantuvo estas reformas y les reconoci personalidad jurdica a las comunidades indgenas y campesinas.

Por su parte, la Constitucin ecuatoriana de 1998 tambin signific importantes avances. Junto con reconocer el carcter multitnico y pluricultural del Estado, elev a las lenguas nativas a la categora de idioma oficial para los pueblos indgenas73. As mismo, dedic un captulo completo a los derechos colectivos encabezado por los derechos de los pueblos indgenas y negros o afroecuatorianos. Reconoci entre otros, el derecho de propiedad colectiva sobre sus tierras ancestrales (salvo expropiacin); el derecho a participar en el uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras; el derecho a la consulta sobre planes de explotacin de bienes no renovables y a la participacin en el beneficio y a
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Art. 2.19 CPR de Per. Art. 89 de Per (1993) Art. 149 CPR de Per (1993) Art. 1 CPR de Bolivia (1967 reformada) Artculo 171 CPR de Bolivia (1967 reformada) Art. 1 CPR de Ecuador (1998)

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recibir indemnizaciones por los perjuicios que les reporten; a no ser desplazados (sin excepciones); a acceder a una educacin intercultural bilinge de calidad; y a formular prioridades en planes y proyectos para el desarrollo y mejoramiento de sus condiciones econmicas y sociales; y a un adecuado financiamiento del Estado74. As mismo, la Constitucin reconoci la jurisdiccin indgena, limitada por la Constitucin y las leyes75. Siguiendo el ejemplo Colombiano dio rango constitucional a las circunscripciones territoriales indgenas y afroecuatorianas, a los cuales dio gobiernos seccionales autnomos, junto con las dems unidades administrativas del Estado76. La innovacin aportada por esta Constitucin fue que estableci que uno de los nueve miembros del Tribunal Constitucional deba ser elegido por el Congreso Nacional de una terna presentada por las centrales de trabajadores y las organizaciones indgenas y campesinas de carcter nacional, legalmente reconocidas77.

En Chile, en 1989 se firmaron los Acuerdos de Nueva Imperial entre el candidato a la presidencia por la Concertacin de Partidos por la Democracia Patricio Aylwin Azcar y representantes de las principales organizaciones indgenas. En ste, el dirigente democratacristiano se comprometi a legislar en torno a las tres demandas principales del movimiento indgena: reconocimiento, participacin y tierra. Para esto, se consagrara el reconocimiento constitucional de los Pueblos Indgenas y de sus derechos econmicos, sociales y culturales fundamentales78; se ratificara el Convenio N 169 de la OIT; y se dictara una ley indgena en que se les reconoceran sus derechos territoriales y creara una nueva institucionalidad indgena. A cambio, el movimiento indgena apoyara su candidatura presidencial y se comprometa a no utilizar las vas de facto para la reivindicacin de sus derechos79.
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Sin

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Art. 84 CPR de Ecuador (1998) Art. 171 CPR de Ecuador (1998) Art. 224 y 228 CPR de Ecuador (1998) Art. 275 CPR de Ecuador (1998) ACUERDO DE NUEVA IMPERIAL, citado en CARTA DE RESPUESTA AL RELATOR ESPECIAL SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS PUEBLOS INDGENAS (GINEBRA) DEL DELEGADO PRESIDENCIAL PARA ASUNTOS INDGENAS, 12 de mayo de 2009, p. 4. El acuerdo fue suscrito por las principales organizaciones indgenas salvo el recin creado Auki

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embargo, la oposicin, sobre- representada en el Congreso gracias al sistema binominal, detuvo los avances ms importantes en esta materia, logrndose nicamente la aprobacin de la Ley de Desarrollo Indgena N 19.253 en 1993, con varias modificaciones respecto del proyecto acordado por la Comisin Especial de Pueblos Indgenas, lo cual contribuir a generar el descontento indgena que estallar cuatro aos ms tarde en Lumaco80.

En el otro extremo del continente, el levantamiento armado de los indgenas chiapanecos en el sur de Mxico el 1 de enero de 1994, el mismo da en que entraba en vigor el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (NAFTA por su nombre en ingls), puso en evidencia la tensin existente entre los derechos exigidos -especialmente los territoriales y autonmicos- y la globalizacin econmica neoliberal, respaldada paradjicamente por los mismos Estados que decan reconocer los derechos indgenas. La reaccin armada del gobierno mexicano, que debi morigerarse por la presin internacional dio paso al dilogo con los insurgentes. Los indgenas rechazaron el primer ofrecimiento gubernamental tras los dilogos de la Catedral de San Cristbal de Las Casas por un 97,88% de acuerdo a lo comunicado por el EZLN81. En agosto del mismo ao, los neozapatistas convocaron a una Convencin Nacional Democrtica para establecer las bases de un gobierno de transicin a la democracia. De ah surgi la Comisin Nacional Indgena y la estrategia de los Aguascalientes, como espacios de encuentro poltico y cultural con otros sectores de la sociedad civil mexicana, lo
Wallmapu Ngulam (Concejo de Todas las Tierras) liderado por el werken Aukan Huilcaman, quien lo denunci como un nuevo intento de asimilacin y cooptacin del movimiento indgena por parte del Estado chileno. De hecho, en 1991 el Auki Wallmapu Ngulam llev a cabo tomas de tierras ancestrales y en 1992 hizo ocupaciones simblicas. Estos hechos le valieron la aplicacin de la Ley de Seguridad Interior del Estado y la condena de 144 mapuche a la prdida de sus derechos polticos. El 1 de diciembre de 1997 irrumpi la Coordinadora de Comunidades en Conflicto de Arauko-Malleko (CAM) con la quema de cuatro camiones de empresas forestales asentadas en zonas reivindicadas como territorio ancestral por las comunidades mapuche. Esto suceda paralelamente al conflicto por la instalacin de la Central Hidroelctrica de Ralco en territorio mapuche-pewenche, donde el gobierno de Frei Ruiz-Tagle prioriz la aplicacin de la legislacin elctrica por sobre la de desarrollo indgena, para lo cual debi reordenar la institucionalidad indgena en dos ocasiones. Ambos acontecimientos marcan el fin del Pacto de Nueva Imperial y el comienzo de un nuevo ciclo en el conflicto entre el Estado de Chile y el Pueblo Mapuche vigente hasta la actualidad SNCHEZ, Consuelo, op. cit., p. 183

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que reafirm la legitimidad de la aspiracin indgena a la autonoma regional 82. Tras su disolucin -provocada por la alerta roja que decret el EZLN motivado por las incursiones militares del ejrcito mexicano en los territorios que controlaban- comenz la elaboracin de propuestas concretas de autonoma indgena, que incluyeron el control indgena sobre sus recursos naturales83. Al mismo tiempo se anunci la creacin de regiones autnomas de facto en el Estado de Chiapas84. En febrero de 1995, el Presidente mexicano Ernesto Zedillo orden una nueva ofensiva militar en territorio zapatista, la cual se vio obligado a suspender por las presiones de la sociedad civil y de la opinin pblica mundial. A partir de esto, comenzaron a sentarse las bases para reiniciar el dilogo. En el primer documento de sntesis de los grupos de trabajo se reconoci -incluso por los delegados indgenas invitados por el gobierno- que el camino para un nuevo trato del Estado mexicano con los indgenas era justamente la autonoma, cuyos elementos constitutivos eran la base territorial y jurisdiccional; el autogobierno y las competencias de los entes autnomos85. En febrero de 1996, se firmaron los Acuerdos de San Andrs que fueron catalogados por el EZLN como el piso mnimo para el ejercicio de sus derechos86. En ellos el gobierno se comprometi -entre otras cosas- a reconocer el derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin y a la autonoma; el pluralismo jurdico; el derecho a la consulta y participacin en los asuntos que les afecten; el derecho de los pueblos indgenas a sus territorios, incluidos sus recursos naturales. Pese al enorme avance que esto signific, a la postre, los Acuerdos fuero desconocidos y el Ejecutivo envi un proyecto de reforma constitucional inconsulto, desoyendo incluso a la Comisin de Concordia y Pacificacin, compuesta por congresistas de todos los partidos87.

Al igual que en Mxico, al sur de Chile la implementacin de la teora neoliberal de las ventajas comparativas privaba a los indgenas de sus
82 83 84 85 86 87

SNCHEZ, Consuelo, op. cit., pp. 193ss. SNCHEZ, Consuelo, op. cit., pp. 197s. dem, p. 193. dem, pp. 210-213 dem, p. 205. dem, pp. 227ss.

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derechos colectivos. En el norte del pas la actividad minera vedaba a las comunidades indgenas del acceso libre a sus fuentes de agua88. La insaciable expansin forestal, en territorio ancestral mapuche generaba dramticos efectos para la sobrevivencia de las comunidades. Ms al sur, comenzaba la instalacin de la industria salmonera que en la dcada siguiente har colapsar los territorios hulliche. Al mismo tiempo la construccin de la Central Hidroelctrica Ralco y la intervencin de CONADI por parte del Ejecutivo para llevarla a cabo dej en evidencia el agotamiento del Pacto de Nueva Imperial y el carcter subordinado al modelo econmico de la voluntad de reconocimiento del Estado chileno hacia los pueblos originarios. En este contexto se reiniciaron procesos de recuperacin de tierras de facto y a la consiguiente represin estatal a las comunidades mapuche movilizadas, lo que llevara a la muerte de comuneros y la cuestionada aplicacin de la Ley Antiterrorista contra dirigentes y activistas mapuche y sus simpatizantes89.

La lucha indgena tambin avanz en el mbito del derecho internacional. En 1989 se acord el Convenio 169 de la Organizacin del Trabajo, que como veremos, fue el primer instrumentos internacional que estableci derechos colectivos para los indgenas en tanto pueblos. A comienzos de la dcada de los 90's continuaron los trabajos para elaborar sendas declaraciones de derechos de pueblos indgenas cuyo objetivo fue alcanzado con la aprobacin de la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas de Naciones Unidas por abrumadora mayora en su Asamblea General de septiembre de 2007. Por su parte, diversos rganos de Naciones Unidas comenzaron a vincular el derecho de los pueblos indgenas a seguir existiendo
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desarrollarse

como

tales

con

los

derechos

individuales

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El tema ha sido tratado en profundidad por YEZ, Nancy y MOLINA, Ral, La gran minera y los derechos indgenas en el norte de Chile, Santiago, Lom, 2008. Sobre esta cuestin ver Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Observaciones finales al Informe de Chile, Doc. ONU: CCPR/C/CHL/CO/5 (26 de marzo de 2007); HUMAN RIGHTS WATCH, Indebido proceso, los juicios antiterroristas, los tribunales militares y los Mapuche en el sur de Chile, [en lnea], formato html, disponible en internet [http://www.hrw.org/es/node/11930/section/ 1], 2004; FEDERACIN INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS, Chile. La otra transicin chilena: derechos del pueblo mapuche, poltica penal y protesta social en un Estado democrtico, misin internacional de investigacin, [en lnea], formato pdf, N 445-3, abril de 2006 disponible en internet en [http://www.observatorio.cl/contenidos/naveg/navContenido.php? c=20070118220719]

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internacionalmente reconocidos, particularmente el derecho de minoras90. En la Corte Interamericana de Derechos Humanos se consolid una jurisprudencia evolutiva que acogi en el seno del sistema regional las aspiraciones de los Pueblos Indgenas, la cual revisaremos en profundidad a lo largo de este trabajo.

Mientras tanto, en Ecuador (2008) y Bolivia (2009) el poder constituyente daba luz a nuevas constituciones que contienen los elementos ms avanzados en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas y constituyen la cristalizacin de sus ms altas aspiraciones. En ellas se reafirm el carcter intercultural, plurinacional de sus respectivos Estados91 a travs de diversas instituciones como el establecimiento de las lenguas originarias como idiomas oficiales92, el uso del concepto indgenas para describir los derechos individuales y de los pueblos, el bien comn y el derecho al desarrollo (vg. sumak kawsay y suma quamaa)93 y la incorporacin de smbolos indgenas como la wiphala junto a los tradicionales smbolos republicanos 94. As mismo reconocieron el derecho a la autonoma y autogobierno de los pueblos indgenas, sea indirectamente mediante la incorporacin de los instrumentos internacionales sobre derechos de pueblos indgenas95 o directamente en forma expresa, como lo hace la Constitucin de Bolivia, pas que adems dio rango de ley a la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas96. Por otra parte Chile el pas ms retrasado de la regin en estas materias- ratific en septiembre de 2008 el Convenio 169 de la OIT, un ao despus de haber firmado la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas en la Asamblea General de Naciones Unidas. Con esto se abri un nuevo ciclo de acumulacin para el movimiento indgena y el ejercicio de los derechos colectivos de sus pueblos.

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Ominayak, Jefe de la Agrupacin del Lago Lubicon c. el Canad, Comunicacin No. 167/1984, Doc. O.N.U. CPR/C/38/D/167/1984 (dictamen de 26 de marzo de 1990). Artcuo 1 y 6 CPR de Ecuador (2008) Artculo 2 CPR de Ecuador (2008) y artculo 5 CPR de Bolivia (2009) Artculo 14 CPR de Ecuador (2008). El artculo 8 CPR de Bolivia (2009) Artculo 6 CPR de Bolivia (2009) Artculos 10 y 57 CPR Ecuador (2008) Captulo Sptimo CPR de Bolivia (2009)

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De esta manera, el autonomismo declarado en Quito, obtenido en Nicaragua, exigido en Chile y ejercido en Chiapas se instal como la pauta para las reivindicaciones de los pueblos originarios en respuesta al avance de la globalizacin neoliberal en sus territorios. El movimiento indgena dej de ser mero apndice de los movimientos campesinos, constituyndose con ello como sujetos polticos por s mismos97, pero al mismo tiempo se fortaleci la idea que la articulacin horizontal del movimiento indgena con el resto de los sectores sociales movilizados que compartan sus imperativos de democracia, igualdad y participacin, fortalece su identidad y el ejercicio de sus derechos colectivos. Se afirm as el carcter histrico, sociopoltico y nacional de la cuestin tnica, en tanto los pueblos indgenas son unidades de un todo ms complejo, donde ocupan una posicin subalterna junto al resto de las mayoras. A la inversa, se confirm que su aislamiento respecto de aquellos -como proponen los etnicistas- solo acrecienta su marginalidad poltica98.

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LPEZ BRCENAS, Francisco, Autonomas Indgenas en Amrica Latina: de la demanda de reconocimiento a su construccin, en BERRAONDO, Mikel, op. cit. p. 431. DIEZ-POLANCO, Autonoma Regional..., pp. 119s

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SEGUNDA PARTE

LA DEMANDA POR EL TERRITORIO Y LA AUTONOMA LOS PUEBLOS ORIGINARIOS: LEGITIMIDAD Y

SIGNIFICADO

Ellos exigen un 'territorio' y no meramente ms 'tierra'; buscan que se les reconozca como 'pueblos' y no que se les singularice como personas que necesitan un apoyo especial; aspiran a decidir ellos su propio destino y no a ser slo considerados en la formulacin de las polticas pblicas -Teodoro Rivera, abogado chileno-99 Si nosotros no tenemos instituciones estamos equivocados en nuestros propsitos. El construir instituciones propias significa que nosotros nos vamos a hacer cargo de nuestra educacin; que nosotros nos vamos a hacer cargo de nuestro sistemas de salud, no adosados a un hospital que construye el Estado sino que desde nosotros; que nosotros vamos a fomentar la creacin de empresas nuestras, con responsabilidad social y adems con responsabilidad tnica, de pueblo. -Sergio Cuyul, dirigente huilliche-100

Las reivindicaciones indgenas son tan variadas como opresiva ha sido la historia de su relacin con los Estados en que se encuentran. Aqu nos limitaremos a revisar la demanda por el reconocimiento de sus territorios ancestrales como fundamento para el ejercicio de su derecho a la autodeterminacin expresado -como veremos oportunamente- en la autonoma. Esta trada (derechos territoriales-autonoma-autodeterminacin) constituye el ncleo fundamental desde donde se justifican y entienden los dems derechos
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RIVERA, Teodoro, op. cit., p. 6 CUYUL, Sergio, tica y responsabilidad social: un desafo pendiente de los Pueblos Indgenas, en BELLO, lvaro y AYWIN, Jos, op. cit., p. 294.

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reivindicados (derecho a la tierra, medio ambiente, acceso a los recurso, cultura, desarrollo o a la vida buena101, etc), todos los cuales se exigen desde el carcter originario de los pueblos que los reivindican, esto es, desde su preexistencia a la colonizacin y se interrelacionan constantemente. Los primeros sern analizados en profundidad, mientas que el tratamiento de los dems ser dejado para futuras investigaciones.

1.- TIERRA Y TERRITORIO [E]ste verano hay gente que viene de Alemania, Francia, China, y durante el ao han venido ms...han dicho que vienen a ver lo que se va a destruir, lo que va a quedar...y ah estamos, como los osos panda a punto de ser extinguidos -Sergio Campusano, dirigente diaguita-huascoaltino-102 La demanda por la tierra ha sido central en el conflicto entre el Estado de Chile y los pueblos originarios desde que comenz el proceso de expansin territorial hacia el norte y sur del pas hacia el Pacfico en la segunda mitad del siglo XIX103. La secular disputa se explica, por un lado por la natural necesidad de
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Tradicionalmente se habla de derecho al desarrollo o al bienestar social. Sin embargo, desde los propios pueblos originarios, se han ido elaborando conceptos como el de la vida buena (del aymar suma qamaa) que pretenden expresar el entendimiento indgena de los conceptos citados. CAMPUSANO, Sergio, Explotacin minera en glaciares localizados en el territorio ancestral de la comunidad diaguita de los huascoaltinos, en BELLO, lvaro y AYLWIN (coord.), Jos, op. cit., p. 375. El caso paradigmtico es el de los Mapuche por ser el pueblo originario con ms presencia en el territorio del estado de Chile. Desde el despojo que sufrieron tras la invasin de sus territorios por los Estados de Chile y Argentina en los procesos eufemsticamente llamados Pacificacin de la Araucana (1861-1883) y Conquista del Desierto (1878-1886) respectivamente han buscado diferentes estrategias para la recuperacin de las tierras, la superacin de la pobreza y su dignificacin. Comenzando con la resistencia blica, pasando por la disputa judicial, la Reforma Agraria de la Unidad Popular y actualmente con la demanda por autonoma. Bibliografa sobre el tema hay bastante: BENGOA, Jos, Historia del Pueblo Mapuche. Siglo XIX y XX, ediciones Lom, Santiago, 2000; BENGOA, Jos, Historia de un conflicto. El estado y los mapuches en el siglo XX, ed. Planeta, 1999; CORREA, Martn, MOLINA, Ral, YEZ, Nancy, La Reforma Agraria y las tierras mapuches. Chile 1962-1975, Santiago, Editorial Lom, 2005; FOESTER, Rolf, MONTECINOS Sonia, Organizaciones, Lderes y contiendas mapuches (1900-1970), ediciones CEM, Santiago, 1988; MAILLON, Francisca, La sangre del copihue: La comunidad Mapuche de Nicols Ailo y el Estado chileno 196-2001, Santiago de Chile, Lom ediciones, 2004; PINTO, Jorge, De la inclusin a la exclusin: la formacin del estado, la nacin y el pueblo mapuche, Instituto de Estudios Avanzados (USACH), Santiago, 2000.

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espacio para el desenvolvimiento de cualquier pueblo. Como seala con precisin BONFIL BATALLA los pueblos, las sociedades con una cultura propia, requieren un territorio propio, un territorio sobre el cual puedan tomar decisiones, en el cual encuentren recursos suficientes para su sobrevivencia y desarrollo104. Es en el territorio, en tanto espacio geogrfico histricamente producido, donde converge el pasado comn, la cosmovisin y... las relaciones sociales primordiales de los grupos humanos y ese es el sentido de la reivindicacin territorial indgena105. Sin embargo, es necesario atender a una segunda cuestin que da luces sobre la profundidad de la reivindicacin indgena sobre sus tierras ancestrales. Nos referimos a la particular cosmovisin de los pueblos indgenas, en la que la comprensin de la totalidad como categora esencial implica una vinculacin mucho ms estrecha con el entorno y en particular con la tierra. Ambos son partes fundantes de la realidad toda de la que el mismo hombre es parte. No es extrao entonces encontrarse con que diferentes pueblos, como el Aymar, el Mapuche y el Rapa Nui106, utilicen nombres como madre-tierra107, nuestra tierra para referirse a la naturaleza108. De este modo la concepcin liberal de la propiedad sobre la tierra como privada e individual no responde al ideario indgena ni a su milenaria relacin [con] su hbitat natural109 que permite hablar del continuum de un pueblo y la naturaleza que le da vida110 y
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NAHAMAND, Salomn, Violencia, violacin de los Derechos Humanos, democracia y crisis econmica en Mxico, citado en GRNBERG, Georg, Tierras y Territorios Indgenas en Amrica Central, Revista Asuntos Indgenas, n4, 2004, p. 7-8. BELLO, lvaro, territorio, cultura y accin colectiva indgena: algunas reflexiones e interpretaciones, en AYLWIN, Jos (Ed.), Derechos humanos y pueblos indgenas. Tendencias internacionales y contexto chileno, IEI, Temuco, Chile, p. 98 Alberto HOTUS -alcalde de la Isla de Pascua y Presidente del Concejo de Ancioanos de la misma seal ante el Senado de la Repblica durante el segundo trmite constitucional para la aprobacin de la Ley de Desarrollo Indgena N 19.253 que el pueblo Rapa Nui tiene su propia comovisin de la tierra, en el sentido que ella constituye el tero y la placenta, es decir, la madre. De ah que para los pascuenses reseulta imposible tener un ttulo de dominio sobre ella. (BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL, Historia de la Ley. Compilacin de textos oficiales del debate parlamentario, Ley 19253, Proteccin Fomento y Desarrollo de los Pueblos Indgenas, santiago de Chile 1997, p. 247) AYLWIN, Jos, El derecho de los Pueblos Indgenas a la Tierra y el Territorio en Amrica Latina: antecedentes histricos y tendencias actuales, documento de trabajo p.3 (pie de pgina). En lnea www.utexas.edu/law/academics/centers/humanrights/adjudicating/papers/dctoseminariooeatierrasyterri torios.doc (consultado el 13 diciembre de 2005). GONZLEZ P., Claudio y SIMON W, op. cit, p. 305 CHIRIF, et al., El indgena y su Territorio, 1991, p. 26, citado en Revista Asuntos Indgenas, nmero 4, 2004, p.4. GARCA HIERRO, Pedro, op.cit, p. 23

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comprender la estrecha relacin que los vincula.

Nuestra vida transcurre en un espacio fsico colectivo. La tierra concebida como madre y creadora de vida- es elemento esencial (junto al agua, aire y fuego) para la pervivencia de nuestras comunidades. Por eso la compartimos y la tenemos en comn111. Por eso la fragmentacin del hbitat, su regulacin bajo estatutos diferenciados (derecho de aguas, derecho minero, derecho del medio ambiente, etc) y la asignacin de la titularidad de su dominio en forma separada e individual resulta incomprensible y solo se explica por el creciente inters en su explotacin. Por otra parte, esta cosificacin de la naturaleza termina sustentando tambin aquellas normas de proteccin que declaran determinada reas silvestres como espacio de intangibilidad (sic) donde no caben los pueblos indgenas con sus derechos territoriales112. Por otra parte, el territorio como producto del espacio en interaccin con la cultura, permite proyectar y afirmar la identidad propia en el ejercicio de los derechos de autodeterminacin poltica, cultural y econmica. A su vez, stos implican disposicin sobre los recursos naturales del territorio y sobre el paisaje mismo, entendido como reelaboracin cultural de la naturaleza113. Si queremos traducir esta relacin a nuestros trminos jurdicos deberamos hablar ms bien de una propiedad colectiva que no es copropiedad ni ningn otro instituto jurdico reconocible; que contiene formas de tenencias que transitan entre lo colectivo, lo individual y lo supracolectivo (religioso, poltico); e implica derechos de antiguas y futuras generaciones. La tierra se vincula con el pueblo y no con un individuo determinado, del mismo modo en
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REGINO, Adolfo, La reconstitucin de los pueblos indgenas, en BARTOLOM, Miguel y BARABAS Alicia (coord.), Autonomas tnicas y Estados nacionales, Mxico, CONACULTA, INAH, p. 416 citado en BELLO, lvaro, territorio, cultura y accin colectiva indgena: algunas reflexiones e interpretaciones, en AYLWIN, Jos (Ed.), Derechos humanos y pueblos indgenas. Tendencias internacionales y contexto chileno, IEI, Temuco, Chile, p. 98. YEZ, Nancy, Reconocimientos legislativos de los derechos ambientales indgenas en el mbito internacional, en BERRAONDO, Mikel, op. cit., p. 492. Para la cuestin de las reas protegidas y los derechos territoriales indgenas puede consultares el artculo de CUADRA, Ximena, reas Protegidas y derechos de los Pueblos Indgenas. Desafos para el contexto chileno, en BELLO, lvaro, AYLWIN, Jos, op. cit., p. 277. BELLO, lvaro, Op. cit. p. 106.

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que el territorio de un Estado pertenece a el o los pueblos que lo constituyen y no puede ser enajenado. En este sentido se trata de un derecho poltico ms que de un derecho civil, ms de una cuestin de imperium que de dominium114. As mismo, el valor cultural del territorio es diferente del valor comercial que le atribuye la sociedad occidental a la tierra en torno al cual se construye la figura de la propiedad privada. Las palabras del dirigente mapuche de la Comunidad Autnoma de Temucuicui Rodrigo Huenchulln desde la clandestinidad, son elocuentes al respecto: La tierra, el territorio, para nosotros no tiene un valor comercial, sino cultural, espiritual. El predio que la comunidad recuper qued netamente forestal, las condiciones de suelo ahora son netamente forestales, y lo nico que ah se puede hacer es la forestacin, eso nos dicen los organismos del Estado. Pero nosotros hemos entendido que hay otras alternativas para poder desarrollar actividades en el predio, no es necesariamente seguir plantando pinos y eucaliptos, que seguramente para ellos tiene un valor comercial, pero para nosotros eso no tiene valor. Entonces ellos dicen Temucuicui tiene el predio abandonado, pero si nosotros nos podemos dar cuenta tenemos el predio cada vez ms recuperado, el predio se va recuperando paulatinamente, la vegetacin, la diversidad de las especies que all existen se van todas regenerando, estn volviendo todas las vertientes y de esa manera nosotros estamos recuperando el predio. A lo mejor eso para las autoridades no tiene un valor econmico, pero para nosotros los mapuches, para la comunidad, eso es la riqueza que tenemos... Nos estamos reconstituyendo territorialmente, culturalmente y espiritualmente, eso tiene un valor a lo mejor no econmico ni comercial, pero para los mapuches tiene un valor muy importante porque ah est la vida de nosotros, la vida de los nios, la vida de todos.115 Desconocer estas diferencias esenciales es simplemente suponer de hecho una superioridad intrnseca de una cultura sobre otra, al tiempo que implica un atentado contra los derechos individuales, en tanto el reconocimiento de la diferencia permite la generacin de un contexto de sentido para las decisiones individuales y la configuracin de la identidad116. La imposicin unilateral de la
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GARCA HIERRO, Pedro, Territorios indgenas: tocando a las puertas del derecho, en SURRALLS y GARCA HIERRO (eds.), Tierra adentro. Territorio y percepcin del entorno, IGWIA (documento n39), Compenhage, 2004, p 280s. Entrevista concedida al historiador Martn Correa,. Consultada en lnea [http://www.elquintoinfierno.cl/2007/09/11/entrevista-desde-la-clandestinidad-con-rodrigohuenchullan-cayul/] el 8 de octubre de 2008. La negrita es nuestra. Ahondaremos en este punto en el siguiente captulo.

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concepcin occidental ha tenido consecuencias que pueden ser consideradas etnocidas117, las que no han podido evitarse con meras adaptaciones de la institucionalidad chilena a la especificidad indgena118. En definitiva, y como los mismo pueblos indgenas sealan constantemente la negacin del derecho al territorio supone prcticamente la condena a la extincin cultural y a la asimilacin en las culturas mayoritarias, puesto que sin la posibilidad de ejercer los derechos territoriales, resulta muy difcil poder desarrollar derechos de autogobierno y derechos culturales arraigados en la relacin con la tierra119. De este modo, cuando los pueblos originarios apelaron a la institucin de la propiedad privada como herramienta para poder conservar su cultura -ya que ofreca perpetuidad, exclusividad y libre disposicin-, no pretendan describir su territorialidad sino ms bien optaban por una estrategia para proteger su derecho a sta, manteniendo su objetivo de largo plazo: el territorio entendido como mbito de autodeterminacin, espacio de identidad y garanta de continuidad histrico-cultural de sus pueblos120.

2-. TERRITORIO, AUTONOMA Y AUTODETERMINACIN Ahora estamos plenamente concientes de que nuestra liberacin definitiva se puede expresarse como pleno ejercicio de nuestra autodeterminacin... Sin autogobierno indio y sin control de nuestros territorios no puede existir autonoma. La auto determinacin es un derecho inalienable e imprescriptible de los pueblos indgenas. Los pueblos indgenas luchamos por el logro de nuestra plena autonoma de los marcos nacionales. (sic)121
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En 1981, bajo los auspicios de la UNESCO, se realiz una declaracin sobre etnocidio y etnodesarrollo. En ella se defini el etnocidio como la situacin en la que se niega a un grupo tnico el derecho de disfrutar, desarrollar y transmitir su propia cultura y su propia lengua. ( Declaracin de San Jos, Reunin internacional sobre etnodesarrollo y etnocidio en Amrica Latina organizada la UNESCO, San Jos, Costa Rica, 7 a 11 de diciembre de 1981. En lnea http://www.geocities.com/tayacan_2000/analisisonu.html [consultada el 15 de julio de 2005]). Por ejemplo, la ley indgena en su artculo 13 prohbe la enajenacin de tierras consideradas indgenas a individuos ajenos a la etnia, lo que supone una modificacin relevante de las caractersticas del derecho de propiedad (limitando el derecho de disposicin), pero que resulta insuficiente, ya que implica la adscripcin individual de la tierra, bien lejano a la concepcin de aquellos. BERRANDO, Mikel, en BERRANDO, Mikel op. cit, p. 472. GARCA HIERRO, Pedro, Territorios indgenas..., pp. 279 y 283. Declaracin de Quito, emanada del Primer Encuentro Continental de Pueblos Indios en Julio de 1990. Consultado en lnea el 9 de octubre de 2008, [http://www.cumbrecontinentalindigena.org/quito_es.php].

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[Q]uien tiene que decir si est de acuerdo con esa ley o no, no es el Congreso, sino las comunidades indgenas. Luego ya el Congreso pues que la firme -Sub Comandante Insurgente Marcos-122

A partir de la aspiracin por ejercer el derecho poltico al territorio, en tanto encarna la idea de patrimonio colectivo absoluto, transgeneracional, indivisible, inapropiable, indisponible y autnomo en su administracin, ha surgido la demanda por la autonoma, fundada en el derecho a la autodeterminacin de los pueblos, que su vez se constituye como la madre de todas las reivindicaciones123. Para los pueblos indgenas, como para cualquier pueblo, el derecho a la autodeterminacin es el derecho matriz que contiene todos los derechos necesarios para ejercer realmente un control poltico y administrativo de sus territorios y recursos. Permite el control de las instituciones, recursos, territorios y cultura sin interferencia externa y el derecho a establecer relaciones con el Estado sobre la base del consenso124. El territorio tiene dos dimensiones de ejercicio de la autonoma: por un lado se constituye como espacio en el cual se ejerce el control sobre los recursos y por otro como jurisdiccin desde donde se controlan los procesos polticos econmicos, sociales y culturales del colectivo125. Sin embargo, el territorio como hbitat necesario para la vida colectiva, el autogobierno y la reproduccin cultural, no afecta necesariamente la integridad territorial del Estado, pues difiere del significado tradicional de territorio, vinculado a la soberana nacional126. Es ms, slo se exige que su ejercicio se ajuste a la proteccin de los derechos fundamentales de los pueblos, ya incorporados en el derecho internacional127.
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Entrevista al Subcomandante Insurgente Marcos al diario mexicano La Jornada los das 26 y 27 de febrero de 1994, citado por SNCHEZ, Consuelo, op. cit. p. 176. APARICIO W., Macro, El derecho de los pueblos indgenas a la Libre Determinacin, en BERRAONDO, Mikel, op. cit., p. 399. BERRAONDO, Mikel, Pueblos Indgenas ante la aplicacin de los derechos humanos, recurso electrnico, pdf, consultado en lnea el 28 de enero de 2009 http://opencms3.udl.es:8080/opencms/galeria_down/2._Mikel_Berraondo__Pueblos_indigenas_ante_la_aplicacion_de_los_derechos_humanos.pdf., p. 18 BERRAONDO, Mikel, op.cit, en BERRAONDO, Mikel, op.cit p. 481. BERRAONDO, Mikel, op.cit, en BERRAONDO, Mikel, op.cit p. 483. ANAYA, James, La globalizacin, el derecho internacional y los pueblos indgenas: evolucin y

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De hecho, el concepto de pueblo puede referirse al conjunto de ciudadanos de un pas en los cuales est depositada la soberana, o sea como cuerpo electoral, o a un conjunto humano con caractersticas comunes en relacin al territorio, historia, cultura y etnia, en tanto estos son elementos que constituyen una identidad que puede expresarse mediante ideologas nacionales o tnicas128. Es en este ltimo sentido que los pueblos indgenas han reivindicado su carcter de tales al menos desde la Declaracin de Quito (1990) que seala: Los pueblos indios adoptamos diversas denominaciones (nacionalidades, pueblos, naciones) para llamamos a nosotros mismos. Estas denominaciones no coinciden necesariamente con las que utilizan los acadmicos. Cada pueblo indio tiene el derecho a adoptar la denominacin que se adapte a sus luchas polticas segn su proyecto poltico en cada pas. En el inters por encontrar una denominacin comn, la mejor de ellas quizs es la de pueblos indios, ya que la categora de pueblo tiene un rango en los documentos del derecho internacional (ONU, OEA), donde se especifica que todo pueblo tiene derecho a la auto determinacin129.

A partir de esta auto-afirmacin, y en virtud del derecho de autodeterminacin que les corresponde, los pueblos indgenas pretenden no la secesin del Estado sino la autonoma poltica. Buscan asegurar el control de las propias instituciones sociales, polticas y culturales, territorio y recursos en un esquema de relaciones con la estructura estatal basado en el consentimiento y la participacin

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perspectivas, en BELLO, LVARO y AYLWIN, op. cit, p. 42. STAVENHAGEN, Rodolfo, Los Derechos de los Indgenas: algunos problemas conceptuales, en Nueva Antropologa, Vol. XIII, n 43, Mxico, 1992. Uno de los argumentos favoritos de los sectores conservadores de la sociedad chilena contra el reconocimiento los Pueblos Indgenas en nuestro pas ha sido la idea de que existe un solo pueblo en el pas formado por todos los habitantes de la Rrepblica. Tal vez esta distincin presentada por Stavenhagen sirva para establecer un consenso en torno a un cuerpo electoral nacional integrado por varios pueblos, sin perjuicio de que estos puedan elegir sus propias autoridades, como lo hacen hoy los municipios, las circunscripciones y los distritos. Declaracin de Quito, op. cit. El destacado es nuestro.

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(principios que ya aparecen en el Convenio nm. 169 de la OIT).130

A finales de la dcada de los 90's el alcance de esta reivindicacin era explicitado por organizaciones indgenas de todo el continente y se constitua como su principal bandera de lucha131. Por ejemplo, el Frente Independiente de Pueblos Indios de Mxico sealaba en su documento constitutivo en 1988 que,

los pueblos indios tenemos el derecho a la autonoma tnica regional para elegir y organizar nuestra vida social con nuestras formas de gobierno y autodefensa. A ejercer autoridad y jurisdiccin sobre nuestros territorios tnicos. A ordenar nuestras sociedades sobre la base de nuestras tradiciones o leyes internas en las instancias legislativas, judiciales y administrativas que garanticen una justa e igualitaria relacin entre los grupos tnicos que interactan en las regiones tnicas.132 Tiempo despus, comenzando el ao de 1994, como ya se sealara, los indgenas chiapanecos liderados por los neozapatistas y su EZLN organizaron un levantamiento armado para reivindicar sus derechos. Tras ser anulados militarmente, comenzaron un proceso de dilogo nacional para refundar el Estado mexicano desde el reconocimiento de la autonoma indgena, a partir de una reforma constitucional que permitiera a las autoridades indgenas ejercer sus funciones, que sustentara legalmente el sistema de justicia indgena y les reconociera sus territorios y formas de organizacin133. Desde un comienzo los insurgentes comprendieron que las posibilidades de su reivindicacin estaban ntimamente vinculadas con la lucha por la justicia y la democracia de los sectores no indgenas de la sociedad mexicana, y por ello han insistido permanentemente en el carcter tnico-nacional de sus demandas134. Por su parte, el gobierno mexicano siempre intent desligar la cuestin indgena de los dems asuntos y pretendi satisfacer las demandas de los zapatistas con un proyecto legal que ni siquiera fue consultado previamente con las comunidades indgenas, lo cual gener el rechazo casi unnime de sus bases y vulner los
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APARICIO W., Marco, op. cit., p. 416. DAZ POLANCO, Hctor, Autonoma Regional... al pie, p. 200 DAZ POLANCO, Hctor, Autonoma Regional... al pie, pp. 118s. SNCHEZ, Consuelo, op. cit., pp. 175s y 180. dem, pp. 180s.

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Acuerdos de San Andrs a los que nos referimos en prrafos precedentes. Por su parte, los neozapatistas continuaron su estrategia de construccin de autonoma territorial indgena como [l]a nica forma de incorporar, con justifica y dignidad, a los indgenas de la Nacin, y aclarando que [l]as autonomas no son separacin, son la integracin de las minoras ms humilladas en el Mxico contemporneo.135 Para esto incentivaron la creacin de sus Aguascalientes, Municipios Autnomos Rebeldes Zapatistas (MAREZ), Caracoles Zapatistas, Municipios Autnomos y sus Juntas del Buen Gobierno, insistiendo en el llamado a los otros sectores sociales marginados a unirse al proyecto autonomista136. En Chile, la propuesta de autonoma ha estado presente desde finales de la dcada de los 80's. La primera sistematizacin fue hecha en 1992 por el Centro de Estudios y Documentacin Mapuche Liwen que estableca un Estatuto Regional Autnomo para la Regin de la Araucana y otras zonas adyacentes. En los 90's, los tres principales referentes mapuche -el Auki Wullumau Ngulam (Consejo de Todas las Tierras), la Coordinadora de Comunidades en Conflicto Arauko-Malleko y la Identidad Territorial Lafkencheproponan la autonoma del territorio mapuche, aunque slo la ltima especific su alcance a travs de un proyecto de ley sobre borde costero137. El Informe de la Comisin de Trabajo Autnoma Mapuche, evacuado en el marco de la Comisin de Verdad Histrica y Nuevo Trato (CVHNT), convocada bajo el gobierno de Ricardo Lagos en 2001, sealaba en sus propuestas que [l]os territorios mapuches actuales y los por reconstruir, debern estar bajo la administracin autnoma del pueblo mapuche, el que deber disponer libremente de los recursos y efectuar la toma de decisiones en todos los mbitos que competen la autonoma territorial138. Adems propuso el rediseo
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138

Tercera Declaracin de la Selva Lacandona, EZLN , enero de 1995, formato html, disponible en lnea [http://www.radiomundial.com.ve/yvke/noticia.php?t=16996]. Citado en SNCHEZ, Consuelo, op. cit. p. 191. En 2002, se crearon los Municipios Autnomos Rebeldes Zapatistas (MAREZ). A partir de 2005 se agrupan en territorios ms grandes denominados Caracoles en cuyo centro se ubican las Juntas del Buen Gobierno reemplazando de esta manera a los antiguos Aguascalientes (WIKIPEDIA: La Enciclopedia Libre, Caracoles y Juntas de Buen Gobierno, consultada el 22 de mayo de 2009, en lnea, disponible en internet [http://es.wikipedia.org/wiki/Caracoles_y_Juntas_de_Buen_Gobierno]) LAVANCHY, Javier, Conflicto y propuestas de autonoma mapuche, Santiago, junio de 1999, consultado en lnea [http://www.mapuche.info/mapuint/lava1.html] el 8 de octubre de 2008. Revisaremos el contenido de la Ley Lafkenche ms adelante. CVHNT, p. 1878

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de divisin poltica administrativa del Estado como una forma de dar la posibilidad a los pueblos indgenas de ejercer autonoma sobre una identidad territorial139. En el caso Aymar, las propuestas elevadas a las CVHNT se fundan en el concepto de Suma Qamaa (vivir bien). Si bien no se refieren especficamente a la autonoma, s reivindican sus derechos territoriales, incluyendo particularmente la cuestin del agua y el subsuelo, afectados drsticamente por la actividad minera en sus territorios140. Adems exigen participacin en las decisiones que les ataen (no slo consulta), reconocimiento del Concejo Nacional Aymar como interlocutor vlido frente al Estado y reformas sectoriales para el respeto de sus derechos141. Por su parte, los Rapa Nui, tienen posiciones encontradas al respecto. El Consejo de Ancianos, autodenominado N 1, expres en su informe elevado a la misma Comisin que,

la etnia rapanui, por ningn motivo, requiere de un sistema de autogobierno... lo que se necesita es cierta autonoma en las decisiones que se tomen para Pascua con respecto a las situaciones especficas de ella. Este tipo de autonoma est lejos de constituirse en un autogobierno142. En las propuestas hechas a la Comisin, no se perfila la de un estatuto autonmico143. Frente a ello est la propuesta de la Comisin Provincial de Verdad Histrica y Nuevo Trato de Isla de Pascua, que basada en la no ratificacin por el Estado de Chile del Acuerdo de Voluntades de 1888144, seala
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CVHNT, p. 1882. Para un panorama completo en sobre los derechos de los pueblos indgenas del norte de Chile ver YEZ, Nancy y MOLINA, Ral, La gran minera y los derechos indgenas en el norte de Chile, Santiago, Lom, 2008. 141 dem, pp. 305ss 142 CVHNT, p. 506 143 CVHNT, pp. 503ss 144 Hacia 1888, el gobierno de Chile encomend al capitn de corbeta Policarpo Toro la compra de las propiedades de la Isla de Pascua. Las razones eran de orden estratgico que l mismo haba destacado en un informe anterior, y por la insistencia del Arzobispado de Tahit, que haba cedido su jurisdiccin eclesistica a su smil de Santiago, para que el Estado chileno tomase posesin de la isla. El 9 de septiembre de ese ao, Toro representando al Estado Chileno suscribi un acuerdo con el Ariki Atamu Takena, y el Consejo de Ancianos, en las que establecieron la bases de las relaciones entre el pueblo

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que Rapa Nui ser administrada por su Rey y el Consejo de Jefes del Territorio, bajo un sistema administrativo propio como Pas Independiente y aade que el Estado de Chile deber indemnizar al pueblo Maor Rapa Nui por la ocupacin de sus territorios desde 1888145. La autonoma reivindicada es un rgimen poltico-jurdico acordado, que implica la creacin o reconocimiento de una nueva comunidad poltica en el seno de la comunidad nacional, con un gobierno propio autogenerado, con competencia y facultades legislativas y administrativas al interior del territorio autnomo146. A diferencia de la concrecin de la autodeterminacin como soberana (autodeterminacin externa), que implica la separacin de un pueblo del Estado para la formacin de un nuevo Estado, la autonoma aparece como su concrecin interna en tanto, facultad que posee, o que es reconocida, a una poblacin o ente, para dirigir sin tutelaje extrao los intereses especficos de su vida interna, que puede expresarse en la creacin de instituciones propias para los
Rapa Nui y el Estado Chileno. En este documento, que todava existe y que est escrito en espaol, en rapanui antiguo y en tahitiano, se establece la cesin indefinida y sin reserva de la soberana de la isla en favor del Estado chileno, a cambio del compromiso de ste de garantizar el bienestar y desarrollo de los Rapa Nui, reservndose los jefes sus ttulos e investiduras. El pacto es explcito al sealar que slo se cede lo superficial, quedando la propiedad sobre la tierra en manos del pueblo Rapa Nui. El Ariki en un gesto simblico, hizo entrega de un manojo de pasto al Capitn Toro, y se guard en el bolsillo un montn de tierra. Con esto reafirmaba que lo cedido es la soberana, ms no la propiedad. Tambin se destaca la importancia que tuvo el hecho de que, al izar las banderas, el Ariki hiciera a Toro izar la chilena en la parte inferior (Informe del Programa de Derechos Indgenas. Instituto de Estudio Indgenas, Los Derecho de los pueblos indgenas en Chile, Temuco, Universidad de la Frontera, Lom, 2003. p. 147). El acuerdo de voluntades nunca fue ratificado. El Estado Chileno no respet la investiduras de los jefes y atropell constantemente los derechos de los nativos de la Isla. De hecho, tras el fracaso del intento de colonizacin de la Isla, el gobierno chileno arrend la isla al ciudadano francs Enrique Merlet, quien abus in extenso de los isleos, llegando incluso a envenenar al rey Riroroko, cuando este se dispona a denunciarlo ante las autoridades de Valparaso. En 1903, Merlet quiso inscribir a su nombre las tierras para traspasrselas a la Compaa Williamson & Balfour, que creara la Compaa Explotadora de Isla de Pascua. Este intento determin que el Estado de Chile procediera a inscribir los terrenos de la Isla a su nombre, fundndose en el artculo 590 del Cdigo Civil, para luego arrendrselos a dicha compaa. Durante este perodo y hasta que la Armada pasara a controlar la isla, los pascuenses vivieron en un estado de semiesclavitud. Se les tena recluidos en Hanga Roa para proteger al ganado de posibles robos; se les prohiba cultivar la tierra y acceder libremente a los recursos martimos; se castigaba brutalmente a los remisos; se impeda a los nativos viajar al continente y a los continentales visitar libremente la isla. Los abusos continuaron hasta 1953, ao en que pas a depender de la comandancia en jefe de la Armada, por la presin que ejerci la comunidad internacional, especialmente el gobierno francs, y el Grupo de Amigos de Isla de Pascua, al interior del pas (ZABALA, Guillermo, Recopilacin de leyes chilenas sobre indgenas, con especial referencia a la etnia Rapa-Nui, memoria de prueba para optar al ttulo de licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Santiago, Facultad de Derecho- Universidad de Chile, p. 185). dem, p. 481. DIEZ-POLANCO, Autonoma Regional..., pp. 151

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espacios donde se desarrolla147-148. No se trata de ocupar los espacios preexistentes en la administracin estatal, sino de construir contrapoderes desde las comunidades indgenas y dentro del marco del Estado que les permitan regir autnomamente su vida interna y determinar sus formas de relacin con aquel y el resto de la sociedad 149. Los derechos colectivos especficos que se reconocen, el mbito territorial de su ejercicio, la distribucin de competencias en relacin a las del Estado, etctera, dependern de las circunstancias especficas en que se establece el estatuto autonmico150. En todo caso, la autonoma pretende el reconocimiento de legtimos derechos histricos de los pueblos indgenas y no la creacin de privilegios, castas ni guetos tnicos151. Por ello, y para asegurar las garantas individuales, dicho estatuto debe fundarse en la solidaridad y fraternidad entre los diferentes grupos tnicos; la igualdad de trato entre los ciudadanos independiente de su adscripcin tnica y la igualdad entre los grupos tnicos152. El territorio autnomo es parte del Estado, pues por definicin se da al interior de ste como forma de alcanzar la integracin poltica del mismo a partir de relaciones horizontales (no subordinadas) entre ste y aquel, funcionando el segundo como gestor de intereses comunes y plurales. Se genera as un espacio poltico para ejercer los derechos histricos, sociales, econmicos y culturales de un pueblo que aspira a concretar polticamente su diferencia dentro del estado-nacin, permitiendo su continuidad histrico-cultural en un marco que supere el actual estado de conflictividad y opresin153. Como se ve, la autodeterminacin no siempre lleva a la secesin. Esta
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CHAME, Ral, Diccionario Jurdico Moderno, editorial San Marcos, Lima 1995, citado en GARCA HIERRO, El enfoque territorial..., p.17. 148 La distincin entre autodeterminacin externa e interna la tomamos de Javier RUIPREZ, citado por LPEZ BRCENAS, Franciso, op. cit, p. 432. En todo caso, cabe sealar que el movimiento indgena los toma como sinnimos, ya que soberana sera la denominacin que los pueblos indgenas de Norte Amrica usan para referirse a la autonoma, concepto usado por el resto de los pueblos indgenas del continente. Sobre este asunto, ver el punto 2 (Proyecto Poltico) de la Declaracin de Quito (1990). 149 LPEZ BRCENAS, Franciso, op. cit, p. 443. 150 DAZ POLANCO, Hctor, Autonoma Regional..., p. 153-157. 151 SNCHEZ, Consuelo, op. cit. p. 116. 152 dem, p. 228
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STAVENHAGEN, Rodolfo, Op. Cit., p.98ss.

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puede ser interna y no afectar las relaciones externas ya establecidas, sino solo las formas internas de organizacin poltica y econmica de un pueblo dentro de un Estado. Es ms, la autonoma entendida en el sentido arriba esbozado, refuerza la unidad nacional, pues permite resolver las tensiones sociales que provoca la negacin de la diversidad. Por otra parte, limitar el ejercicio del derecho de la autodeterminacin de los pueblos a su variante separatista y la consiguiente independencia nacional, constituye una negacin del derecho que pretende afirmar, y ha sido, como veremos, utilizada por los gobiernos para cerrar la puerta a la autonoma de los territorios indgenas. A la inversa, constreir dicho derecho a la autonoma supone una forma de racismo y discriminacin por parte de la comunidad internacional154. Afortunadamente, y en perfecta sintona con su afirmacin identitaria, los pueblos originarios no han cado en la tentacin de exigir el regalo envenenado de la liberacin nacional -como Negri y Hardt describen al Estado-nacin en tanto elemento funcional al orden global capitalista155 -, sino que apelan a la autonoma como modo de permitir y mantener una convivencia poltica en un marco de unidad diferenciada.

En efecto, en Latinoamrica ninguna organizacin indgena con representacin pretende declarar soberana poltica, crear su propio estado nacional o pronunciarse por la independencia...Lo que desean los indgenas es mantener y desarrolladar sus formas propias de vida sociocultural en el marco de las respectivas estructuras nacionales156. De esta forma, los Pueblos Indgenas han contribuido de manera decisiva a superar la idea asentada en torno a la necesaria mediacin estatal para el ejercicio del derecho de autodeterminacin, en funcin de una supuesta superioridad del Estado como forma de organizacin poltica, potenciando la posibilidad de que los propios pueblos en tanto tales se constituyan -con sus estructuras polticas y sociales- como comunidad poltica para s y por s.

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LPEZ BRCENAS, Franciso, op. cit, p. 433. HARDT, Michael y NEGRI, Antonio, Imperio, Editorial Paids, Buenos Aires, 3a edicin, 2004, pp. 124s. dem, p. 162. En el mismo sentido ANAYA, James, Los derechos de los Pueblos Indgenas, en BERRAONDO, Mikel (coord.), op. cit., p. 37.

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3-. AUTONOMA Y DERECHOS INDIVIDUALES: HACIA UNA FUNDAMENTACIN LIBERAL DE LOS

DERECHOS COLECTIVOS DE LOS PUEBLOS

El derecho a la autodeterminacin de los Pueblos Originarios y de la propia calificacin de stos como sujetos de derecho no es pacfica en filosofa poltica, toda vez que tensiona la tradicional conceptualizacin universalista de los derechos humanos157. Incluso dentro de la propia tradicin liberal, encontramos una enconada disputa entre los llamados liberales individualistas o atomistas, los comunitaristas y los multiculturalistas en relacin a los derechos de la minoras. La cuestin nacional, o tnico-nacional, tambin ha sido abordada tempranamente desde la tradicin marxista y sus desarrollos leninista-stalinista, austro-marxista, de la Escuela de Franckfurt con su lectura hegeliana de Marx. En este trabajo, nos enfocaremos en la tradicin liberal, no tanto por ntima conviccin, sino ms por conveniente pragmatismo, en un contexto donde la tutela binominal a la soberana popular parece alcanzar tambin al mercado de los argumentos plausibles en la discusin acadmica. En otras palabras, salirse del marco conceptual del liberalismo, implica arriesgarse a no ser comprendidos. Afortunadamente, dicha tradicin filosfico-poltica se ha mostrado suficientemente rica como para legitimar los derechos de los pueblos originarios. Advertimos que no nos adentraremos en profundidad en la discusin liberal, sino que esbozaremos sus argumentos principales para centrarnos en la postura multiculturalista de Will Kymlica, que ofrece una explicacin satisfactoria a la cuestin en debate158.

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ETXEBERRIA, Xavier, La tradicin de los derechos humanos y los pueblos indgenas: una interpretacin mutua, en BERRAONDO, Mikel, op. cit., p. 64. En esta parte seguiremos principalmente KYMLICKA, Will, Ciudadana Multicultural, Piados, Barcelona, 1996..

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El liberalismo se constituye a partir de una concepcin de la persona humana entendida como un individuo racional y autnomo159. Esto significa que, cada hombre y cada mujer est dotado de la capacidad para discernir por s mismo cul es su bien, de disear un plan de vida a la luz de ese discernimiento y de, finalmente, ajustar el conjunto de sus actos a ese plan 160. Esta es la cuestin central del liberalismo y es por ello que reconoce y protege los derechos individuales de las personas, establecindolo como el cimiento de la comunidad poltica al tiempo que admite la idea de poner lmites a la voluntad de las mayoras en funcin de proteger los derechos de los individuos pertenecientes a minoras. Sin embargo, est en discusin si es posible, dentro del paradigma liberal otorgar derechos colectivos a las minoras. Para los liberales individualistas, la salida al problema de los grupos nacionales o tnicos, debe ser mediante una simple aplicacin de los derechos individuales universales. Desde esta postura pueden aceptar discriminaciones positivas transitorias en favor de los grupos menos aventajados, que se iran suprimiendo en la medida en que se fueran superando las diferencias que las justifiquen. Esta perspectiva tambin admite un reconocimiento en funcin de la justicia anamnsica para evitar la invisibilizacin de dichas minoras, relegando al mbito privado, la cuestin de la pertenencia cultural161. comunitarista del pensamiento liberal. Los comunitaristas han acusado al liberalismo atomista de no da respuesta a los problemas de la etnicidad, por lo que resultara necesario complementar la tradicional teora de los derechos humanos con una teora de los derechos de las minoras, de modo de poder explicar cmo ambos coexisten
Para la ortodoxia liberal, el sujeto es anterior a la experiencia, la que queda fuera de la naturaleza humana. Esto les permite justificar mximas universales en su teora poltica (CHARNEY, John, El debate liberal-comunitarista aplicado a las relaciones entre el E chileno y el pueblo mapuche, Tesis para optar al grado Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 8ss.) 160 PEA,Carlos,Democraciayminoras,[enlnea],disponibleeninterneten [www.udp.cl/derecho/publicaciones/democracia_minorias.pdf]p.1 161 El concepto de justicia amnsica lo tomamos de SIERRA, Lucas, La Constitucin y los indgenas en Chile: reconocimiento individual y no colectivo, en Revista de Estudios Pblicos, [92], CEP Chile, 2003, p. 21.
159

Sin embargo,

algunos autores han cuestionado esta premisa, dando origen a la variante

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y se limitan162. Para ellos, las prcticas sociales y las instituciones que de ellas emanan resultan determinantes para la identidad de los individuos, por lo que es indispensable considerarlas a la hora de fundar la comunidad poltica. El liberalismo individualista confundira la defensa normativa del individuo -esto es el como ste debe ser tratado- con la antropologa del ser humano, o sea, con la forma en que configuramos nuestra identidad. O sea, si bien es necesario que el ser humano sea tratado como individuo, ste no nace como tal, sino se forja a merced de la interaccin y el dialogo con otros163. El respeto a la autonoma individual para los multiculturalistas implica la posibilidad de revisar y modificar las propias concepciones de bien a partir de la experiencia y el entender la identidad como fuente de significados acerca de la experiencia164. La vida buena supone entonces la posibilidad de cada cual para dirigir su vida a partir de sus propias convicciones y de poder examinarlas constantemente a partir de la experiencia. Como las personas no toman sus decisiones ni las revisan en el aire -sino que lo hacen a partir de un contexto cultural o cultura societal que les da sentido a esas valoraciones-, la identidad colectiva -que es la que hace que un grupo de persona ms o menos grande sea distinguible de los dems grupos de personas- es tan fundante de la autonoma como la identidad individual o sea aquello que hace que una persona determinada sea la que es, diferente de las dems165. En este sentido, si negamos el reconocimiento a una cultura societal, podemos estar produciendo una imagen distorsionada y despreciativa de la propia identidad individual en tanto esta tiene una estructura dialgica atada a la necesidad de reconocimiento166. Por esto, la opcin de proponer a las minoras que se sienten explotadas y marginadas la secesin, tampoco resuelve el problema167. De hecho, los
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KYMLICKA, Will, Introduccin, en KYMLICKA, Will, op. cit. PEA, Carlos, Ciudadana y reconocimiento..., op. cit. p. 101. CHARNEY, John, op. cit, p. 33. En el mismo sentido PEA, Carlos, op.cit. En ciertos contextos histricos los derechos de la persona humana se garantizan y se pueden ejercer plenamente slo si se reconocen los derechos de la colectividad y de la comunidad a la que pertenece esta persona desde su nacimiento y de la que forma parte y la cual le da los elementos necesarios para poder sentirse plenamente realizado como ser humano, que significa tambin ser social y cultural. La contraposicin de esta afirmacin es que, al violarse los derechos de una comunidad de seguir subsistiendo como tal y de poder reproducirse como unidad e identidad, se violan una serie de derechos humanos bsicos: el derecho a la cultura, la participacin, la identidad, la sobrevivencia; esto lo han demostrado numerosos estudios sobre pueblos y comunidades indgenas en Latinoamrica (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad (Mayagna) Awas Tigngi con Nicaragua (2001), prr. 83-d, p. 24.) PEA, Carlos, Democracia y minoras...., p. 2. PEA, Carlos, Ciudadana y reconocimiento..., p. 103.

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pueblos indgenas han insistido en que su reivindicacin se concreta dentro del marco de los Estados Nacionales, aunque implica redefinirlos. La relacin apuntada entre reconocimiento e identidad ha sido descrita certeramente por Charles Taylor, apoyndose en la dialctica hegeliana168. Para este autor, con la modernidad se desplom el concepto del honor, el que fue sustituido por el de dignidad (igualitaria y universal). Con ello surgi una identidad individualizada definida por un sentido moral interno (autodeterminacin) que se identifica como autenticidad. Ese escucharse a uno mismo slo puede darse en el intercambio con los dems, por eso se habla de una configuracin dialgica de la identidad. La identidad individual se configurara en y por relacin a otros169. De este modo, el no-reconocimiento o falso reconocimiento podra llegar a ser una forma de opresin, en cuanto lleva a alguien a vivir conforme un modo falso o desformado. Incluso podra llegarse al autodesprecio170. Vistas as las cosas, los derechos individuales slo pueden realizarse en un contexto de libertad colectiva, por lo que los derecho colectivos, como el de autodeterminacin, justificacin de la autonoma, deben considerarse como derechos fundamentales en la medida en que promuevan los derechos individuales de sus miembros171. En otras palabras, los derechos colectivos se constituyen como condiciones de posibilidad de los derechos individuales, es el respeto a la autonoma individual el que exige el reconocimiento de la
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A diferencia del miedo al otro de Hobbes -que deriva en el Leviatn como garante y vehculo de la comunidad poltica- y el miedo a la indigencia de Locke -que establece al mercado como forma bsica de la sociedad-, Hegel propone como pulsin bsica la necesidad de reconocimiento. La nica forma de tener certeza del propio valor sera entonces que otra conciencia (un otro) reconozca ese valor (PEA, Carlos, Ciudadanda y reconocimiento..., p. 102). SIERRA, Lucas, op. cit., p. 20. TAYLOR, Charles, El Multiculturalismo y la poltica del reconocimiento, FCE, Mxico, 2001, pp. 43-59. Frente a esto, SARTORI ve aqu una exageracin. Reconoce la vinculacin entre identidad y reconocimiento, pero seala que es forzado pasar al sentimiento que dicho desconocimiento puede provocar en el individuo al que provoca en la comunidad. Se pregunta que le importa a un blanco pobre el hecho de que ser blanco sea reconocido? (SARTORI, Giovanni, La Sociedad Multitnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros, Tauros, Madrid, 2001, pp. 61-68.) Surge aqu el problema de las tradiciones vejatorias, la autodeterminacin autoriza a realizar actos contrarios a los que entendemos por dignidad humana? Este punto se vuelve dramtico frente a determinadas prcticas vigentes en frica y Asia como la Mutilacin Genital Femenina o ablacin de cltoris (WIKIPEDIA: La Enciclopedia Libre, Ablacin de cltoris, consultada el 22 de mayo de 2009, en lnea, disponible en internet [http://es.wikipedia.org/wiki/Ablaci%C3%B3n_de_cl%C3%ADtoris]). Intentar contestar a esta pregunta est, por la magnitud de la tarea, fuera del marco de este trabajo.

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pluralidad cultural...que se manifiesta, a nivel normativo en derechos diferenciados en funcin del grupo172. En definitiva es la valoracin del individuo que hace el liberalismo, la que lo obliga a valorar la cultura. Cualquier poltica asimilacionista sera inaceptable pues desconoce la importancia de la identidad colectiva en el ejercicio de su propia libertad. Incluso la propia idea de Estado Nacional, en tanto implique una unidad culturalmente homognea, resulta incompatible con estos supuestos y slo se justifica en la medida en que se constituya como garante en el ejercicio de dicha libertad173. Esta doble importancia de la pertenencia cultural -el posibilitar las elecciones individuales significativas y el sustentar la propia identidad- sumado al hecho de que en principio cualquiera puede adoptar otra cultura societal, hace que la libertad defendida por el liberalismo, adems de la de transitar de una cultura a otra sin coaccin, envuelva la de poder desenvolverse en la propia. As, junto a la igualacin de derechos que el liberalismo supone en su universalismo, existe la necesidad de reconocimiento de la especificidad de cada grupo e individuo174. Sin embargo, cuando se protege la pertenencia cultural de alguien, se hace con costos para los dems. Por esto es necesario establecer cuando resulta justificado y cuando no.

Como sealamos ms arriba, muchos liberales creen que dicha pertenencia se protege suficientemente con un sistema universal de garantas individuales. El Estado no debera interferir en el mercado de las culturas, omitiendo bien intencionadamente una respuesta al problema tnico o nacional, del mismo modo como el estado liberal ha resuelto el problema de la religin. Pretender una ciudadana diferenciada, sera un retroceso, una vuelta a la arbitrariedad del privilegio medieval, en tanto la ciudadana ha creado ciudadanos iguales, produciendo un Estado neutral respecto de las identidades culturales o tnicas. Establecer una poltica del reconocimiento, como la llama Taylor, o derechos diferenciados en funcin del grupo, al decir de Kymlicka,
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CHARNEY, John, op. cit, p. 33 PEA, Carlos, Democracia y minoras..., p. Desde el punto de vista de las identidades, esto se justifica en la identidad universal o general, que acoge en su seno a la identidad colectiva y la individual: la identidad de ser humano (ROJO, Grnor, op.cit., p. 47).

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implicara un retroceso de la ley al arbitrio, pues el carcter garantstico de la ley es su universidad y neutralidad. La discriminacin positiva sera aceptable, en tanto busca resultados igualitarios, pero no las proposiciones multiculturalistas, pues estas con tratos desiguales buscaran resultados desiguales175. Sin embargo, la aspiracin de reconocimiento de derechos diferenciados no pretende ni implica necesariamente un retorno a un iusnaturalismo premoderno donde el individuo solo puede situarse en sus enmarques comunitarios, atado a una jerarqua natural y a los roles que a ella corresponden. De lo que se trata es de concretar la universalidad en la pluralidad, en encontrar respuestas pacificadoras a los dilemas que la vida social exige resolver. De hecho, cotidianamente es necesario hacer opciones relevantes respecto de diversas cuestiones que implican necesariamente hacer valoraciones. Por ejemplo, Cul ser el idioma oficial de la administracin? Qu lengua se utilizar en los colegios? Cmo conformamos los distritos? De modo que una minora nacional y/o tnicas quede como mayora o minora? Celebraremos como feriado el ao nuevo del 1 de enero europeo o del We Xipantu mapuche el 24 de junio?. Todas estas preguntas implican necesariamente una opcin cultural, que -hecha desde la ingenua ilusin de la neutralidad del Estado- termina fomentando, a travs de mecanismos coercitivos una cultura por sobre las dems, que en Amrica ha sido siempre la criolla por sobre la indgena. Superado el espejismo, el desafo es encontrar frmulas para que ese fomento sea lo ms equitativo posible . En el otro extremo encontramos otra ingenuidad: la de pretender que todas las culturas valen por igual y todas la formas de vida son igualmente legtimas. Es cierto que todas las culturas son valiosas en tanto son formas de expresin de lo humano a travs del devenir histrico, en las que se expresan las diferentes formas de hacer viable la existencia en contextos variados. Sin embargo, esto no significa que debamos renunciar a un dilogo intercultural con
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SARTORI, Giovanni , Op. Cit., pp. 91-106.

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miras a establecer un acuerdo sobre qu formas de vida son valiosas para la humanidad que queremos construir y cuales no. Se trata, en todo caso, de un proceso de reconstruccin social comprensiva y no de imposicin cultural176. La propuesta de Kymlicka es que los derechos diferenciados en funcin del grupo ayudan a corregir las desventajas que padecen las minoras ante la cultura mayoritaria, asegurando que tengan las mismas oportunidades de desarrollarse en su propia cultura que los miembros de aquella, cuestin que incluso podra justificarse en el paradigma liberal de RAWLS 177. Los costos que implica las desigualdades justas, son mucho menores a los de la aculturizacin de los miembros de la cultura minoritaria, lo que tambin es coherente con la idea liberal de que los derechos individuales slo pueden legtimamente transarse para evitar un mal mayor178. El propio SARTORI seala en su defensa del pluralismo liberal que a diferencia de la tolerancia, que simplemente respeta valores ajenos (reconoce el derecho a cultivar creencias equivocadas), el pluralismo afirma un valor propio: la diversidad enriquece al individuo y a la sociedad179. As, hay que agregar a los argumentos en favor del reconocimiento de la autonoma de los pueblos originarios, que la poblacin en general tambin se beneficia con estos derechos diferenciados, en tanto la diversidad cultural enriquece nuestras vidas. Por ejemplo, hoy se habla del aporte indgena en la construccin de un modelo de desarrollo sustentable, considerando la relacin armoniosa que ellos sostienen con la naturaleza. Incluso hay quienes sostienen que, adems de los evidentes motivos econmicos inmediatos detrs de los obstculos a la autonoma de los pueblos originarios, se encuentra el temor al posible carcter
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Para un enfoque similar, ver ROCKEFELLER, Steven, Comentario, en TAYLOR, Charles, Op. Cit, pp. 123-138. Esta justificacin del trato diferenciado puede fundarse en la teora de la justicia de John RAWLS segn la cual los principios de la justicia deben ser aquellos que elegiran personas libres y racionales interesadas en promover sus propios intereses en situacin de igualdad (justicia como imparcialidad). Estos seran la igual reparticin de derechos y deberes bsicos y que las desigualdades slo son justas si producen beneficios compensadores para todos y especialmente para los menos afortunados. Dentro de los derechos que se exigiran desde esta plataforma previa a la vida social podra incorporarse la aspiracin de vivir en la cultura propia (RAWLS, John, Teora de la Justicia, FCE, Mxico, 1995 p. 28-35). dem, p. 20. SARTORI, Giovanni, Op. Cit., p. 19.

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demostrativo de lo que pudieran ser las formas de vida alternativas al capitalismo que hoy se presenta como inevitable180.

La debilidad de este argumento est en que lo que la mayora gana es mucho ms difuso que lo que pierde. Sin embargo, no se trata de un argumento definitivo ni central, sino de un subproducto deseable de la poltica de la ciudadana diferenciada. Libertad e igualdad son las dos aspiraciones bsicas de la modernidad. Como se desprende de la argumentacin expuesta, no es posible aspirar a la primera de stas si no garantizamos a todas las personas su derecho a desarrollar su propia cultura y a desenvolverse en ella, dentro de un marco de respeto a los derechos fundamentales. Es en la cultura donde se construye y constituye el significado de nuestras acciones y decisiones, por lo que si esta nos es impuesta, se niega el campo desde donde la libertad individual puede tener sentido. Se hace necesario entonces asumir que la viabilidad de una cultura tiene, por necesidad, proyecciones polticas que implican la produccin de su propia normatividad y necesidad de y derecho a un grado de autonoma181. Por otra parte, la imposicin de una cultura por sobre otra supone una transgresin a la igualdad frente a la ley, ya que el Estado no puede ser neutral si se ve obligado a hacer opciones culturales relevantes.

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[La autonoma indgena puede] resistir localmente a las evidencias de la inevitabilidad [del capitalismo], promoviendo con xito alternativas que parecen utpicas en todos los tiempos y lugares, excepto en aquellos donde efectivamente se dieron (DE SOUSA SANTOS, Boaventura, Crtica De la Razn Indolente, Descle de Brower, Bilbao, 2000, citado en GARCA HIERRO, Pedro, El enfoque..., p. PRADO, Maximiliano, La cuestin indgena como cuestin constitucional. Algunas proposiciones para su discusin, en Revista Derecho y Humanidades, [11], Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2005, p. 114.

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TERCERA PARTE TIERRA, TERRITORIO Y AUTONOMA INDGENA EN EL SISTEMA NORMATIVO CHILENO

sta parte de nuestro trabajo comenzar con una revisin del derecho internacional de los derechos humanos -especficamente su parte relativa a los derechos autonmicos y territoriales de los pueblos indgenas-, constituida por instrumentos internacionales, la jurisprudencia de los tribunales internacionales y el derecho consuetudinario que a partir de ellos se ha ido conformando. A continuacin revisaremos las bases institucionales establecidas en la propia constitucin, para determinar la capacidad de sta para recepcionar el estndar de derechos fundamentales de los pueblos indgenas establecido en el derecho internacional. Finalmente analizaremos la Ley de Desarrollo Indgena (LDI), como principal expresin de la poltica estatal en materia de derechos de los pueblos originarios a la luz del derecho internacional integrado a nuestro ordenamiento. As mismo revisaremos la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente y particularmente su Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental y la medida en que a travs de la variable antropolgica, incorpora los derechos de los pueblos indgenas. Por ltimo, analizaremos la Ley que Crea el Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios (Ley Lafkenche) que se constituye como un nuevo

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esbozo de reconocimiento de territorialidad indgena, aunque como veremos, bastante limitado. Comenzar este apartado con el estudio del sistema internacional de derechos fundamentales no es antojadizo. Tampoco se explica nicamente por ser el derecho internacional el mbito donde han tenido primera y mayor recepcin las reivindicaciones indgenas. La principal razn es que nuestro ordenamiento jurdico recoge, desde su Carta Fundamental, el derecho internacional de los derechos humanos como lmite a la soberana estatal, afirmacin que se sostiene por s misma en relacin a los tratados internacionales relativos a la materia y cuyo alcance y sentido pretendemos dilucidar en el captulo siguiente.

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CAPTULO I EL DERECHO INTERNACIONAL Las nobles y humanas palabras de la Declaracin Universal de Derechos Humanos... resplandecen y hacen abrigar grandes esperanzas a quienes padecen la larga noche de la injusticia. Para tantos Pueblos especialmente los numerosos pueblos indgenas las palabras de la Declaracin estn llenas de promesas que quisiramos ver hechas realidad -Naomi Kipuri-182 Como mencionamos en la introduccin a esta parte del trabajo, de acuerdo a la Constitucin chilena el derecho internacional de los derechos humanos acta como lmite a la soberana nacional. Segn esta, la soberana est depositada en la Nacin y es ejercida por el pueblo a travs de los plebiscitos y elecciones peridicas y por las autoridades establecidas por la Constitucin183. Su ejercicio est limitado por el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la propia Constitucin y por los Tratados Internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes184. De esta manera, para mantenerse dentro del mandato legtimo de la Carta Fundamental, los poderes del Estado y sus rganos deben respetar en su actuar la Constitucin y los Tratados Internacionales ratificados que contengan normas sobre derechos fundamentales y se encuentren vigentes185-186. El accionar legtimo de los organismos del Estado est limitado por este bloque constitucional constituido por los derechos fundamentales reconocidos en los instrumentos sealados y las formas de hacerlos efectivos187.
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Antroploga Massai ante el Grupo de Trabajo de la Comisin de Derechos Humanos de las NN.UU. en el 50 aniversario de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Citado en BENGOA, op.cit, p. 294s Artculo 5 inciso 1 de la CPR Artculo 5 inciso 2 de la CPR. La negrita es nuestra. Se incluyen todos los tratados que contengan normas relativas a derechos humanos, y no slo aquellos que tengan por objeto nico su establecimiento (VILLAVICENCIO, Luis, La Constitucin y los Derechos Humanos, Editorial Jurdica Cono Sur, 2001, p. 19) Para la discusin sobre si el requisito de la vigencia se refiere al derecho interno (promulgacin ms publicacin) o a su vigencia internacional, ver el texto de Luis VILLAVICENCIO citado arriba. El bloque constitucional es el sistema de derechos fundamentales de un ordenamiento jurdico. En el caso chileno el catlogo de derechos est constituido por los derechos reconocidos en el artculo 19 y

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Al entender de este modo la incorporacin de los derechos consagrados por los tratados internacionales se evita la discusin sobre la jerarqua que tienen frente a la ley, al menos desde la perspectiva de los derechos, en tanto lmite a la soberana estatal. De la misma manera resta fundamentos a quienes pretenden jerarquizarlos en funcin de generaciones de derechos. Por otra parte, permite la evolucin de las garantas incorporadas en la Carta Fundamental, de manera de incorporar en stas los derechos colectivos de los pueblos indgenas y en particular su derecho al territorio y la autonoma188.

Por su parte, el derecho internacional reconoce como fuentes a los tratados internacionales, a los principios generales del derecho, las resoluciones obligatorias de las organizaciones internacionales y la costumbre internacional189. Esta ltima se cristaliza cuando existe un consenso respecto de los contenidos de las normas y las expectativas que generan entre los sujetos relevantes. Esto implica cierta uniformidad del comportamiento y la opinio iuris, esto es, la conviccin de que se acta por un deber internacional. De este modo, la jurisprudencia de los tribunales internacionales, la prctica de los estados y la doctrina se constituyen indirectamente como fuentes, en tanto concurren a la creacin y consolidacin de la costumbre y a la determinacin de las reglas de derecho que paulatinamente son recogidas por diferentes instrumentos internacionales.
los que se incorporen por la va de los tratados internacionales segn el artculo 5 inciso 2, lo que lo convierte en un catlogo abierto. Su alcance est dado por el principio de triple vinculacin y el consagrado en el artculo 6, que obliga al Estado frente a los individuos y viceversa y a stos frente los dems individuos. Las formas de asegurar las garantas seran la nulidad de derecho pblico y su principio de juridicidad (artculo 7), el respeto al ncleo esencial de stas en la regulacin de su ejercicio (artculo 19 n 26), las acciones de proteccin (artculo 20) y amparo (artculo 21), el control de constitucionalidad ex-ante (artculo 93 numeral 1 y 3) y ex-post (artculo 93 numeral 2, 4, 6 y 7) ejercido por el Tribunal Constitucional (apuntes de clases del profesor Pablo Ruiz-Tagle Vial de la ctedra de Derecho Constitucional, ao 2000, sin revisar, Facultad de Derecho, Universidad de Chile). Algunos autores sealan que los derechos esenciales de los que habla el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin slo pueden referirse a los llamados derechos de primera generacin, pues son slo stos los que se configuran como lmite a la soberana estatal. Los derechos de 2a y 3a generacin no podran constituirse como tales por requerir la intervencin directa del Estado ( VILLAVICENCIO, Luis, op. cit., p. 27s). Sin embargo, los derechos de los pueblos indgenas y en particular sus derechos territoriales y autonmicos existen en funcin de hacer posible el ejercicio de los derechos individuales y son justamente lmites a la soberana estatal, en tanto transfieren algunas de sus prerrogativas a los pueblos titulares de estos derechos. En este sentido estos derechos s deben considerarse como esenciales aun en la comprensin que de stos tiene VILLAVICENCIO, que nosotros no compartimos. Los principios generales del derecho provienen tanto de derecho interno -por ejemplo la cosa juzgadacomo los de derecho externo -como el derecho de libre determinacin de los pueblos.

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De acuerdo a la doctrina nacional, la omisin de una referencia explcita al derecho internacional general -esto es la costumbre internacional y los principios generales del Derecho-, en ningn caso puede interpretarse como que aquellas fuentes no son admitidas por nuestro ordenamiento constitucional190. La costumbre internacional de los derechos humanos se constituye tambin como lmite al ejercicio de la soberana estatal en los trminos del inciso 2 del ya citado artculo 5. Esto porque establece y cristaliza derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. De esta manera,

los pactos internacionales en materia de derecho humanos ratificado por Chile y que se encuentren vigentes constituyen el mnimo o piso sobre el cual el Estado de Chile se compromete a regular su convivencia interna e internacional, sin perjuicio de que haya otros que no se encuentren en dichos pactos ni en las disposiciones constitucionales y que sean inherentes a la naturaleza humana, todos los cuales constituyen un lmite al poder estatal191. En todo caso, aun cuando no se compartan los postulados del iusnaturalismo, la nocin del bloque de constitucionalidad permite incorporar en ste la costumbre internacional. En este sentido RUIZ-TAGLE propone,

desarrollar una nocin de derechos esenciales como derechos fundamentales, es decir, concebirlos como todos aquellos derechos y libertades beneficiados con la proteccin constitucional o internacional, lo cual resulta ms acorde con una teora democrtica y los postulados actuales del constitucionalismo internacional192.

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PFEFFER, Emilio, Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y su ubicacin en el orden normativo interno, en Revista Iuris et Praxis, [el lnea], formato pdf, disponible en internet en [http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/197/19790121.pdf], p. 471. El autor sostiene que esta es la opinin unnime de la doctrina. Adems cita el caso Lauritzen con Fisco, en que se admiti la recepcin automtica del Derecho Internacional comn generalmente aceptado en nuestro Derecho Interno, incluso admiti la primaca de esas normas sobre el Derecho Nacional. VERDUGO, Mario, y otros, op. cit., p. 123 y p. 129. La negrita es nuestra. RUIZ-TAGLE, Pablo, Constitucionalidad de los Tratados Internacionales en Chile, en Los Tratados Internacionales en la Jurisprudencia Constitucional, Santiago de Chile, Fundacin Facultad de Derecho Universidad de Chile, Lom ediciones, 2001, p. 13. La negrita es nuestra.

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A continuacin revisaremos brevemente las diferentes etapas del derecho internacional, contextualizndolo histricamente. Luego veremos los principales instrumentos internacionales que reconocen el derecho al territorio y a la autonoma de los pueblos indgenas, con especial atencin en los derechos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT relativos a la tierra y el territorio. Este tratado ha sido recientemente ratificado por Chile (septiembre de 2008) y su importancia es fundamental en el sistema internacional en tanto se constituye como el piso de los derechos reconocidos a los pueblos indgenas. Su ratificacin ha sido una de las demandas histricas de los pueblos originarios en el continente y en particular en Chile. As mismo analizaremos la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas -aprobada en septiembre de 2007 en la Asamblea General de Naciones Unidas con el voto concurrente de la delegacin chilena- y que con la ratificacin del Convenio 169 de la OIT por nuestro pas, se convierte en el instrumento ms importante en la materia, estableciendo el sentido y alcance de los derechos consagrados en los dems instrumentos aplicables. Por ltimo revisaremos la jurisprudencia internacional ms importante -con especial hincapi en la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-, su fuerza obligatoria y su papel en la consolidacin de la costumbre internacional relativa a la materia, cuya cristalizacin definitiva es la mencionada Declaracin de Naciones Unidas

1.- El iusnaturalismo y el positivismo estadocntrico El derecho internacional surgi en conjunto con la llegada europea al continente americano. En ese momento comenz la reflexin acerca del estatus de las poblaciones americanas y los eventuales derechos que les correspondan. Fray Bartolom de Las Casas fue el primer defensor de los indoamericanos y de su plena humanidad. Rechaz el sistema de encomiendas y todo el aparato de la conquista espaola. En este mismo sentido se sum

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Francisco de Vitoria, quin desde una perspectiva iusnaturalista catlica, fue ms explcito al sealar que los indios tenan derechos de autonoma y que eran legtimos dueos de las tierras que ocupaban a la llegada de los espaoles. Sostena que eran verdaderos dueos pblica y privadamente193 de las tierras que habitan, contradiciendo con esto la doctrina papal que otorgaba derechos a los descubrimientos de los prncipes cristianos. Sin embargo fue el mismo Vitoria quien sostuvo la superioridad de la civilizacin cristiana sobre cualquier otra, y la obligacin de los indgenas de comerciar y dejarse evangelizar, entregando as los elementos para la doctrina de la guerra justa194. Con el surgimiento del moderno sistema de estados, la idea iusnaturalista que consideraba la existencia de un cdigo moral universal para la humanidad emanado de Dios o -en su versin secular- de los principios de la Razn, se quebr, dando origen a una divisin entre derechos naturales de los individuos y derechos naturales de los estados. Esta dicotoma estado/individuo, excluy cualquier derecho de autonoma grupal a entes que no cupieran en el concepto de Nacin, entendida como grupos polticamente conscientes, cohesionados en torno a ciertas caractersticas comunes y al poder monrquico y la burocracia administrativa que acompaaba a los nacientes Estados. De esta manera surgi la identificacin entre Estado y Nacin a la que hicimos referencia en la primera parte de este trabajo195. La avanzada imperialista y colonialista del siglo XIX encabezada por las principales potencias del continente europeo y sus ejrcitos, funcionarios y antroplogos, transform el derecho internacional en una fuente de legitimacin de la expansin colonial. Impregnado de positivismo, se impuso como un derecho de lo factual, de lo realmente existente, restringiendo el derecho internacional a las relaciones interestatales. Defina la soberana como exclusiva y excluyente de los estados, siendo la estatalidad una cuestin que dependa precisamente del reconocimiento por parte de los estados europeos y
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VITORIA, Francisco, Relaciones sobre los indios, citado en ANAYA, James, Los Pueblos Indgenas en el Derecho Internacional, Madrid, Editorial Trotta, 2005 p. 43. ANAYA, James, Op, Cit., p. 44. dem, pp. 48ss.

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sus

vstagos.

De

este

modo

los

pueblos

indgenas

quedaban

convenientemente fuera de este selecto grupo y, es ms, fueron completamente invisiblizados, al considerarse sus tierras como terra nullis, susceptible de apropiacin196. Como vimos en la primera parte de este trabajo, desde la perspectiva de la poltica interna y su discurso legitimante, el siglo XX continu dentro de los mismo parmetros del positivismo, aunque ahora bajo la idea del tutelaje, ms benvola que la misin civilizadora del siglo anterior. Ahora los estados civilizados deban procurar un tratamiento equitativo a las poblaciones indgenas en los territorios sometidos a su administracin197. Sin embargo, el carcter colectivo del sujeto indgena y por consiguiente sus derechos, fueron sistemticamente negados, pese a la concesin de ciudadana plena, que en algunos casos vena del siglo anterior198. En las ltimas dcadas y especialmente en los albores del siglo XXI, el panorama ha ido cambiando. En los aos 70's, los Pueblos Indgenas comenzaron a participar y a ser aceptados en diferentes foros internacionales dejando de ser simples objetos de discusin, y pasaron a impulsar un dilogo multipartito en que participan ellos mismos, los estados, organizaciones no gubernamentales y expertos independientes199-200. As, paulatinamente se ha ido
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dem, p. 68. Artculo 23 b) del Pacto de la Sociedad de las Naciones (1919), citado en ANAYA, Op. Cit., p. 75. Un ejemplo paradigmtico que ilustra la negacin de derechos con que la sociedad internacional trataba a los indgenas, es el caso del Jefe de Haudenosaunee Deskaheh, lder indgena iroqu, que en 1923 viaj a Ginebra para pedir la mediacin de la Liga de las Naciones en el conflicto que su pueblo mantena con el Estado de Canad. El organismo consider que el caso era un asunto interno del gobierno de dicho pas y desech la solicitud. El dirigente no fue autorizado por Canad para volver a su pas (citado en GARCA, Lola y BORRAZ, Patricia, Participacin Indgena en foros internacionales: Lobby poltico indgena, en BERRAONDO, Mikel, op. cit., p. 221). El ejemplo tambin es invocado en el portal web del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indgenas, consultado en lnea el 14 de enero de 2009 en http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/es/history.html). dem, p. 222. ANAYA, Op. cit., p. 92. En 1986 la OIT convoc a una reunin de expertos para revisar la adecuacin del convenio 107 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, invitando al Consejo Mundial de Pueblos Indgenas. Luego, cuando el tema fue tratado en la Conferencia Internacional del Trabajo, integrada por representantes de los trabajadores, empleadores y estados, se abri tambin a la participacin de los representantes de los pueblos indgenas. Lo mismo puede decirse respecto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos a quien la OEA encarg en 1989 un instrumento para la defensa de los derechos de los Pueblos Indgenas, En esta tarea consult y recogi comentarios tanto de los gobiernos como de los Pueblos Indgenas del continente americano. En 1982, en el mbito de Naciones Unidas, el Consejo Econmico y Social cre el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas como

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consolidando en este mbito -indudablemente el ms adecuado- el carcter de sujeto de derecho internacional de los pueblos originarios201. Por otro lado, a travs de la ratificacin y firma de diversos instrumentos internacionales y de la jurisprudencia y opiniones emanada de sus tribunales y organismos se ha ido consolidando un estndar internacional de los derechos fundamentales de los pueblos indgenas, al tiempo que se ha ido reforzando la propia idea de los indgenas en torno a sus derechos y su carcter de pueblos.

2.- El sistema internacional de derechos humanos y los Pueblos Indgenas El actual sistema internacional de derechos humanos surgi como respuesta a las atrocidades perpetradas durante las guerras europeas de la primera mitad del siglo XX (1914-1945) que llegaron a tener un alcance mundial con la participacin de EE.UU y Japn. Fue en 1946 cuando se refund la Liga de las Naciones cuyo objetivo haba sido la conservacin de la paz, naciendo en ese acto la Organizacin de Naciones Unidas, hoy denominada simplemente Naciones Unidas (en adelante NN.UU). Dos aos ms tarde se acord la Carta de Naciones Unidas y la Declaracin Universal de Derechos Humanos -establecidas desde el paradigma liberal- que propona al individuo como sujeto de derechos fundamentales, esencialmente frente al Estado. De este modo se constituyeron lo que se ha llamado los derechos de primera generacin, donde los derechos de los pueblos originarios no tenan ms cabida que remitindolo a los derechos individuales de sus miembros202.
rgano subsidiario de la Subcomisin de Derechos Humanos con el mandato de velar por los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indgenas, con especial atencin en la evolucin de las normas relativas a esos derechos. Sin embargo, los delegados de los pueblos indgenas no caban en las categoras de participantes en los organismos de la ONU. Ante esto, se hicieron arreglos para que los pueblos indgenas participaran en los perodos de sesiones del Grupo de Trabajo, enviando comentarios y propuestas, convirtindose as en un espacio para la promocin de las propias concepciones y demandas de estos pueblos. (Consultado en lnea el 5 de enero de 2009 en http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/es/history.html). En 1994 se form el Foro Permanente sobre las Cuestiones Indgenas de NN.UU. En esta instancia y por primera vez, los pueblos indgenas participan en un rgano permanente de NN.UU con el mismo estatuto que los Estados GARCA, Lola y BORRAZ, Patricia, op. cit., p. 231. En el mismo sentido ANAYA, James, La globalizacin..., op. cit., en BELLO, lvaro y AYLWIN, Jos, op. cit., p. 46. La distincin entre derechos de primera, segunda y tercera generacin tiene utilidad en referencia al desarrollo histrico de los derechos pero puede ser confusa en tanto puede dar pie para hacer una jerarquizacin de los derechos fundamentales. Esto se evita con la concepcin de stos como bloque

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Paralelamente, en el mbito americano, la preocupacin institucional de la Organizacin de Estados Americano (OEA) hacia los pueblos indgenas se manifestaba a travs Indigenista del sistema indigenista interamericano y su Instituto fuertemente influido por las nociones del Interamericano,

indigenismo mexicano revisadas en la primera parte de este trabajo. Sin embargo, fue en seno de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), donde vio la luz el primer instrumento moderno de carcter internacional que reconoci que las poblaciones indgenas requeran de un tratamiento especial. Se trata del Convenio n 107 de la OIT de 1957 Relativo a la Proteccin y Integracin de las Poblaciones Indgenas y de Otras Poblaciones Tribales y Semitribales en los Pases Independientes, que resultaba un reflejo de las polticas de proteccin e integracin a las sociedades nacionales del indigenismo imperante203. A mediados de los aos 60s fueron aprobados el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (PDCP) por un lado y el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PDESC) por otro, que buscaban especificar y hace operativa la Declaracin de Derechos Humanos204. En ellos se consagraron los derechos de segunda generacin, donde aparecen entes colectivos como sus titulares, y el propio Estado como actor principal para garantizarlos, dejando la pasividad propia de los derechos de primera generacin. Estos instrumentos proclamaron el derecho de libre determinacin de los pueblos, legitimando de esta manera la descolonizacin de frica, el Pacfico y otras posesiones ultramarinas205. Sin embargo, el criterio para la formacin de
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de derechos fundamentales, como sealamos ms arriba. Un autor seala que podemos afirmar sin ningn gnero de dudas que [la OIT] fue el primer organismo internacional que abord en forma directa los problemas de los indgenas .[CABEDO MALLOL, Vicente, El reconocimiento del derecho y la jurisdiccin indgena en el Convenio 169 de la OIT, en ORDOEZ, Jos y ZARAGOZA, Ignacio (coordinadores), Aplicacin del Convenio 169 de la OIT Anlisis interdisciplinario XIV Jornadas Lascasianas Internacionales, [en lnea], Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas (UNAM), 2006, formato pdf, consultado en linea el 28 de enero de 2009, http://www.adobe.com/products/acrobat/alternate.html] BENGOA, Jos, La emergencia..., p. 258. Ambos comparten su artculo primero: todos los pueblos tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de este derecho establecen libremente su desarrollo econmico, social y cultural....

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los nuevos estados fueron las fronteras coloniales y no los pueblos206. Se reconoci el derecho a la independencia de las posesiones ultramarinas, pero no el de los enclaves de poblacin indgena al interior de los estados independientes207. Algunas potencias coloniales como Francia y Blgica presionaron por extender este mandato a los enclaves de poblaciones indgenas en pases independientes, cuestin que fue resistida por los pases de Amrica Latina, logrando que la descolonizacin se limitara a los territorios ultramarinos y/o distantes y no a los grupos indgenas ubicados dentro de los estados208. En 1970, la propia Asamblea General, se encargaba de aclarar que frente a la pretensin de grupos minoritarios de separarse del Estado del que son parte primar la integridad territorial del Estado, siempre y cuando este sea respetuoso del derecho de libredeterminacin de los pueblos y est dotado de un gobierno en que estn representados todos los habitantes sin distincin 209. El captulo XI de la Carta de establece que NN.UU relativa a los territorios no-autnomos, los estados se obligan a ayudarlos en el desenvolvimiento

progresivo de sus libres instituciones polticas. De esta manera, los estados consagraron la doctrina del agua salada limitando el derecho a la autodeterminacin de los pueblos de manera tal que una vez ejercido por las colonias, mutaba de naturaleza para convertirse en un derecho del Estado a su propia integridad territorial210. Aun hoy, el convenio 169 de la OIT, que hasta la firma del Pacto de Derechos de los Pueblos Indgenas era el documento internacional ms importante al respecto, seala expresamente que cuando se usa el vocablo pueblos se excluyen sus alcances poltico-internacionales211. Con las mismas limitaciones de los Pactos, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial de 1969,
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RODRIGUEZ PIEIRO, Luis, La OIT y los pueblos indgenas en el Derecho Internacional: Del colonialismo al Multiculturalismo, en APARICIO W., Macro, op. cit, p. 410. Dehecho,laAsambleaGeneraldeNacionesUnidasresolvien1960que[t]odoslospueblostieneel derechodelibredeterminacin;envirtuddeestederecho,determinanlibrementesucondicinpoltica ypersiguenlibrementesudesarrolloeconmico,socialycultural.(Artculo2delaDeclaracinsobre la Concesin de Independencia a los Pases y Pueblos Coloniales, resolucin 1514 (XV) de la AsambleaGeneraldelaONU,14dediciembrede1960). ANAYA, James, op.cit., p. 87s. Declaracin sobre los Principios de Derecho Internacional referente a las relaciones de amistad y cooperacin entre los estados de conformidad a la Carta de Naciones Unidas [resolucin 2526 (XXV)] APARICIO W., Macro, op. cit., p. 414. Artculo 1 convenio 169 OIT. Veremos la cuestin en detalle ms adelante.

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(CEDR) seala que (c)ada Estado parte se compromete a no incurrir en ningn acto o prctica de discriminacin racial contra personas, grupos de personas o instituciones212. Pese a que a primera vista esta cuestin pareciera no tener relacin directa con la cuestin del territorio y la autonoma, una segunda mirada nos da a entender lo contrario. Primero porque buena parte de los Estados han intentado persistentemente impedir que se aplique el derecho a la libre determinacin con todos sus elementos a los pueblos indgenas, lo que constituye a todas luces una discriminacin racial en los trminos establecidos por la Convencin citada213, esto es

[e]n la presente Convencin la expresin "discriminacin racial" denotar toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica 214. Tanto es as, que en la propia Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas se establece que [l]os pueblos y las personas indgenas son libres e iguales a todos los dems pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ninguna discriminacin en el ejercicio de sus derechos que est fundada, en particular, en su origen o identidad indgena215. Con esto se ha dejado claro que cualquier pretensin en el sentido sealado constituye un acto de racismo, condenado por el derecho internacional de los derechos humanos. Por otro lado, la Convencin para la Eliminacin del Racismo tiene una doble importancia prctica. Ello debido a que las tierras indgenas han sido blanco predilecto de proyectos de inversin altamente contaminantes, lo que ha motivado a que el movimiento indgena acue el concepto de racismo ambiental para referirse a esta forma de discriminacin216. La segunda es que el
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Articulo 2 letra b) de la CEDR SAGANASH, Romeo, De colonizado a globalizado: una perspectiva indgena a los desafos del Nuevo Mundo, en BELLO, lvaro y AYLWIN, Jos, op. cit., p. 204. El destacado es nuestro. Artculo 2 de la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas de las Naciones Unidas. Elcasomapucheespatente:el70%delosvertederosdelaregindelaAraucanaseencuentraensus territoriosylas17plantasprimarasdetratamientodeaguasservidasqueseproyectainstalarenlazona estnentierrasmapuche,afectandodirectamentea42comunidades.(SEGUEL,Alfredo,(11deabril de2005),RacismoAmbientalenTerritorioMapuche,Ecoportal,consultadoel20demayode2009,en

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artculo 14 de la CEDR, ratificado por Chile, permite que cualquier individuo pueda dirigirse al Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial para que este estudie la situacin y emita recomendaciones al Estado, lo que potencia este instrumento como forma de defender la territorialidad indgena en este tipo de situaciones. De hecho, en junio de 2008, la Coordinacin de Comunidades Mapuche en Conflicto Ambiental present una accin urgente al Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial de la ONU217. Paralelamente al proceso de reconocimiento de derechos de los Pueblos en el seno de la ONU, en el mbito americano se firm la Declaracin Americana de Derechos del Hombre (1966). Tres aos ms tarde, los Estados americanos proclamaron la Convencin Americana de Derechos Humanos que especific los derechos consagrados en la Convencin y estableci las competencias y procedimientos de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pese a que ambos instrumentos se fundaron en el paradigma individualista de los derechos fundamentales y no prestaron mayor atencin a los derechos colectivos de los pueblos indgenas, el sistema interamericano ha ido lentamente incorporndolos a travs de su jurisprudencia a partir de una interpretacin evolutiva de los derechos consagrados en los instrumentos interamericanos sealados y en otros tratados internacionales de derechos humanos como los Pactos de NN.UU y el Convenio 169 de la OIT, en la medida que han sido ratificados por la mayora de los Estados del continente218. Recin en 1971 la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de Minoras de la ONU decidi comenzar el estudio de la situacin de los pueblos originarios con lo que el tema comenz a ser abordado directamente en la Organizacin. Por su parte, la Conferencia de Especialistas en Etnocidio y Etnodesarrollo en Latinoamrica de la UNESCO, adopt en 1981 una declaracin afirmando el derecho inalienable de los Pueblos Indgenas a
http://www.ecoportal.net/content/view/full/44399(consultadoel5dediciembrede2005). Consultado en lnea el 12 de enero de 2008, http://www.lanacion.cl/prontus_noticias_v2/site/artic/20080623/pags/20080623220821.html RODRGUEZ-PIEIRO, Luis, El sistema interamericano de derechos humanos y los Pueblos Indgenas, en BERRAONDO, Mikel, op. cit., p. 155s.

217

218

62

conservar su identidad cultural y a ejercer la autodeterminacin219. Hacia 1982, el Consejo Econmico y Social de las NN.UU decidi la creacin de un Grupo de Trabajo para los Pueblos Indgenas (GTPI) con la misin de elaborar un proyecto de declaracin de sus derechos, cuyo trabajo culmin en septiembre de 2007 con la aprobacin abrumadoramente mayoritaria del texto de la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas (DDPI) en la Asamblea General de las NN.UU. Junto a la conformacin del GTPI en la ONU se iniciaba un proceso similar en la OEA que busca alcanzar una Declaracin Americana de Derechos de los Pueblos Indgenas, cuestin que an no se logra. Sin embargo, el Proyecto de Declaracin tambin reconoce el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas concretado en el derecho a la autonoma y autogobierno, en la gestin econmica y medioambiental de sus recursos220. Adems reconoce el derecho a la tierra, territorios y recursos que histricamente ocupen y a la restitucin de sus tierras y territorios221. Esto evidencia el grado de consenso que existe en torno a la legitimidad de la demanda de los pueblos originarios, en tanto los indgenas no pueden gozar de sus derechos individuales mientras no se les reconozca a sus pueblos una identidad propia con derechos colectivos. De hecho, el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ratificado por Chile en el ao 1989 establece el llamado derecho a la integridad cultural cuando dispone que

[e]n los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma. El Comit de Derechos Humanos de la ONU interpretando la disposicin ha dicho que pese a que el artculo consagraderechos individuales, estos dependen a su vez de la capacidad del grupo minoritario para conservar su
219 220

221

Declaracin de San Jos, Costa Rica, 11-12-81, UNESCO, PARRFOS 2 y 3. Artculos 3, 26 y 29 de la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas de las NN.UU y artculo XV del Proyecto de Declaracin de la OEA. Artculo 26 de la DDPI de las NN.UU y XVIII.2, XVIII.4 del PD de la OEA.

63

cultura, su idioma o su religin y que por tanto puede llegar a ser necesario que los Estados adopten medidas positivas para proteger la identidad de la minora y asegurar el disfrute de los derechos de sta, disfrute que en caso alguno menoscaba la soberana y la integridad territorial de un Estado Parte222. Por otra parte la Declaracin sobre los Derechos de Todas las Personas pertenecientes a Minoras Religiosas, Nacional o tnica y Lingsticas de 1992 establece que los Estados deben proteger la existencia y la identidad nacional o tnica, cultural, religiosa y lingstica de las minoras y fomentar las condiciones para la promocin de su identidad223. Lo mismo puede decirse del artculo 30 de la Convencin sobre Derechos del Nio que consagra el derecho de los nios indgenas a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin, o a empelar su propio idioma. En otras palabras, se reconoce un derecho a la cultura propia, el cual comprende el conjunto de instituciones y comportamientos de un grupo humano y sus valores y smbolos compartidos, elementos todos que, considerados desde la comunidad de cultura indgena, son inseparables entre s224. Siendo que la tierra sigue siendo el referente primordial de la identidad colectiva indgena se hace necesario un reconocimiento de sus derechos territoriales para que se cumpla cabalmente con el deber de promocionar estas identidades225. De esta manera, el derecho a la cultura exige indirectamente un reconocimiento del derecho al autogobierno y a la autonoma indgena ejercido sobre un espacio geogrfico determinado: sus territorios ancestrales. El mismo ao 1992 se suscribi el Convenio sobre Diversidad Biolgica de Naciones Unidas. En su artculo 8.j establece que los Estados deben,

respetar, preservar y mantener los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de las comunidades indgenas y locales que entraen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica y promover su aplicacin ms
222 223

224 225

Observacin General 23 al artculo 27 del Pacto referido. Artculo 1 de la Declaracin sobre los Derechos de Todas las Personas pertenecientes a Minoras Religiosas, Nacional o tnica y Lingsticas (1992). APARICIO W., Marco, op. cit. p. 407. STAVENHAGEN, Rodolfo, op cit., p. 26.

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amplia, con la aprobacin y la participacin de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prcticas, y fomentar que los beneficios derivados de la utilizacin de esos conocimientos, innovaciones y prcticas se compartan equitativamente; De esta manera, se valor el conocimiento ancestral indgena, y de otro ser reconoci los derechos que ellos tienen sobre stos. Hoy se habla de una tercera generacin de derechos donde la pasividad o actividad del Estado no es lo definitorio, sino que el compromiso de la sociedad en su conjunto para su efectiva realizacin. Se trata de derechos colectivos y difusos que requieren del reconocimiento de ciertos sujetos colectivos como titulares, entre ellos, los propios Pueblos Indgenas.

3. El Convenio 169 de la OIT y la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas de Naciones Unidas El primer instrumento que les reconoci derechos en tanto sujeto colectivo especfico a los pueblos originarios es el convenio 169 de la OIT. Se trata de una reformulacin del n 107 que buscaba la superacin del asimilacionismo y el reconocimiento de la legitimidad de la aspiracin de los pueblos indgenas de asumir el control de sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estado en donde viven226. Este importante cambio de paradigma -que implic la progresiva consideracin de los Pueblos Indgenas y sus representantes como un sujeto del derecho internacional- fue producto de la sensibilizacin que el movimiento indgena fue capaz de generar en los diversos foros internacionales respecto de sus derechos fundamentales durante la dcada de los 70's y 80's 227. El hito de la aprobacin del Convenio 169 en 1989 y su entrada en
226 227

Prrafo 5 del prembulo del convenio 169. GMEZ, Magdalena, El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, en BERRAONDO, Mikel, op. cit., p. 134; en el mismo sentido GARCA, Lola y BORRAZ, op. cit., p. 219.

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vigencia al ao siguiente fue precedido por el proceso llevado a cabo en el seno de la Comisin de Derechos Humanos de NN.UU cuyo producto final sera dcadas ms tarde la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas (en adelante DDPI). A comienzos de los 70's la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de las Minoras de las Naciones Unidas encarg un estudio sobre el Problema de la Discriminacin contra las Poblaciones Indgenas a quien entonces era el Relator Especial para derechos de Pueblos Indgenas, Jos Martnez Cobo. Este documento, adems de describir la situacin de discriminacin y pobreza a la que estaban y siguen estando sometidos los pueblos indgenas, recomend la creacin del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas que se concret en 1982. El GTPI result esencial para el intercambio de experiencias entre organizaciones indgenas, abri el organismo multinacional a la plena participacin indgena e impuls -de acuerdo a su mandato original- la creacin de nuevos instrumentos internacionales para la promocin y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas. De hecho, al terminar su mandato en 1993 entreg una propuesta de Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas a la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones, la cual aprob el texto en 1994 remitindolo a la Comisin de Derechos Humanos para su examen. sta cre en 1995 un nuevo Grupo de Trabajo para la negociacin de un proyecto de definitivo que fuera presentado para su aprobacin en la Asamblea General en el marco del Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo (1995-2004). Sin embargo, el objetivo no se alcanz dentro del plazo establecido y en 2006 la cuestin de la aprobacin de la Declaracin qued a cargo del nuevo Consejo de Derechos Humanos que reemplaz a la Comisin. Tras largas negociaciones entre organizaciones indgenas, agencias de las Naciones Unidas, expertos, ONGs y Estados, y pese a que se pens que la creacin del mencionado Consejo retrasara la discusin, el 29 de junio de 2006 ste ratific el Proyecto de Declaracin, el cual fue aprobado definitivamente en la Asamblea General de la ONU el 13 de septiembre 2007 con el voto favorable de 144 Estados miembros, incluyendo a Chile228.
228

Cuatro Estados votaron en contra de la Declaracin (Estados Unidos, Canad, Australia y Nueva Zelanda) y once se abstuvieron. Todos los Estados sudamericanos y centroamericanos la aprobaron, salvo Colombia que se abstuvo. En Norteamrica, slo Mxico la aprob.

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a) El Convenio 169 y la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas: un nuevo bloque internacional de derechos

La necesidad de lograr la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT oblig a hacer concesiones al Estado que limitaron sus alcances mediante constantes alusiones a la medida de lo posible, o en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional. Sin embargo, no cabe duda que el Convenio 169 signific un tremendo avance para los Pueblos Indgenas en cuanto reconoce sus derechos a la tierra y sus territorios, sus formas tradicionales de organizacin y la proteccin de sus culturas. Tambin ha sido significativo el paulatino reconocimiento de su derecho a la autonoma, manifestado en el derecho a la participacin y a la consulta y, asimismo, a establecer sus prioridades en materia de desarrollo. Ahora bien, con la proclamacin de la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas, el Convenio adquiri un segundo impulso evolutivo, en cuanto esta ayuda a desarrollar una interpretacin progresiva del Convenio mismo y, por ende, ms efectiva para la proteccin de derechos229.

El tratamiento conjunto que hacemos de estos dos instrumentos no es casual. Ambos aplicados e interpretados sistemticamente y de acuerdo a la jurisprudencia internacional, particularmente la de la Corte Interamericana, conforman lo que llamamos un bloque internacional de derechos fundamentales de pueblos indgenas que acta como lmite a la soberana estatal, de acuerdo a nuestra Constitucin. De esta manera se complementa el bloque constitucional de derechos fundamentales que opera en nuestro ordenamiento de la forma antes descrita. Hacemos esto frente a quienes intentan limitar los alcances de la aprobacin de la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas, sealando que no tendra carcter vinculante, rebajndola a una
229

YRIGOYEN, Raquel, Integracin y complementariedad de los derechos de participacin, consulta previa y consentimiento. A propsito de la integracin de la Declaracin y el Convenio 169 en una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en lnea, formato pdf, consultado el 20 de junio de 2009, en www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/01_ryf_consulta.pdf

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mera declaracin de intenciones o aspiraciones.230.

Hay

dos

elementos

centrales

que

apoyan

esta

tesis

de

complementaridad entre ambos instrumentos. Por una lado est la cuestin ya esbozada del ius cogens que se ha ido consolidando a lo largo de las ltimas dcadas y que viene a cristalizarse en la Declaracin y por otro la clusula de interpretacin que el propio Convenio 169 establece y que revisaremos ambos a continuacin.

La nueva jurisprudencia interamericana elaborada por la Comisin y por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos -que revisaremos ms adelante- al abordar casos sobre derechos indgenas, ha argumentado invocando derechos reconocidos en los proyectos de declaracin de los derechos de los pueblos indgenas de las NN.UU y de la OEA pese a que aun no estaban formalmente validadas por los Estados. Tambin ha utilizado normas y principios de instrumentos que no haban sido aprobados por los estados a los que se aplicaron, como Convenio 169 de la OIT en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua donde la Corte us lo que denomin un mtodo de interpretacin evolutiva de los derechos que toma en cuenta los desarrollos contemporneos del derecho de propiedad en relacin con los pueblos indgenas y la tierra231. Paradigmtico en este sentido es el
230

231

En este sentido Jos ZALAQUETT ha sealado que si bien una declaracin de Naciones Unidas puede calificarse, dado que estrictamente carece de fuerza vinculante, de soft law o 'derecho blando', habitualmente da impulso a un proceso que culmina en una convencin internacional vinculante. Sin embargo el mismo autor, sin dar mayor argumento y pese a su calidad de ex- Relator Especial para Pueblos Indgenas de la OEA nos desconcierta aun ms al sealar que es dudoso que esta declaracin llegue a tener el efecto seminal de otras declaraciones de Naciones Unidas sobre derechos humanos, en el sentido de dar inicio a un proceso de generacin normativa que culmine, aos ms tarde, en un instrumento internacional de carcter vinculante (ZALAQUETT, Jos La Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas, en Anuario de Derechos Humanos, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2008, p. 142 y 140 respectivamente). Llama la atencin esta postura que parece concordante con la de los Estados que votaron en contra de la Declaracin en circunstancias que [p]ara los pueblos indgenas que promovieron la Declaracin se trata de un instrumento fundamental, que debe orientar la legislacin y polticas pblicas de los Estados que les conciernen. (AYLWIN, Jos, La Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas y sus implicancias para Amrica Latina, [el lnea], Observatorio de Derechos de Pueblos Indgenas, formato pdf, Temuco, 2007, disponible en internet en [http://www.observatorio.cl/contenidos/naveg/navContenido.php?c=20071122124733], p. 5) En base a esta metodologa, en su voto razonado en el caso Awas Tingni el Juez Garcia Ramrez hizo referencia a las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, an cuando Nicaragua no era parte de dicho Convenio (pr. 146-149).

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caso de las hermanas Dann contra EE.UU, en que la Comisin Interamericana estableci la existencia de principios de derecho internacional general aplicables en contexto de derechos humanos indgenas y afirm que algunos aspectos del Proyecto de Declaracin Americana de Derechos de Pueblos Indgenas reflejan principios generales del Derecho Internacional que se estn desarrollando en el mbito del sistema interamericano y que se aplican dentro y fuera de ste232. Se trata entonces de costumbre internacional en el sentido establecido por el estatuto del Tribunal Internacional de Justicia en su artculo 38, esto es como "prueba de una prctica generalmente aceptada como Derecho".

Como vemos, esta jurisprudencia ha ido cristalizando un derecho consuetudinario internacional que reconoce a los Pueblos Indgenas, entre otros derechos, el derecho a sus territorios para el ejercicio de su autonoma 233. Se trata de la, expresin de un consenso generalmente aceptado por los Estados miembros del sistema interamericano -que en determinadas ocasiones, y notablemente en relacin con el derecho a la tierra y recursos naturales, puede ser constitutivo de derecho consuetudinario internacional- y que debe ser tenido en cuenta a la hora de interpreta y aplicar las normas del sistema234. Esta tendencia se reafirma con los informes y declaraciones orales que los gobiernos hacen llegar a los foros internacionales en que sealan las iniciativas que han adoptado en el plano interno a este respecto. Esto da cuenta de la existencia de ciertos patrones de comportamiento que sirven para identificar el derecho consuetudinario, lo que se refuerza por el hecho de que al ser enviados a foros internacionales sensibilizados por los derechos de los Pueblos Indgenas, muestran cierta conviccin de que se trata de obligaciones jurdicamente vinculantes (opinio iuirs)235. En este sentido, ANAYA y WIESSER
232

233 234 235

CIDH, Caso Mary y Carrie Dann c. Estados Unidos (2002), 11.140, EE.UU, Informe n75/02, (27-1202), OEA/ser.L/V/II117, prr. 129. ANAYA, James, Los Pueblos Indgenas..., p. 125s. RODRGUEZ-PIEIRO, Luis, op. cit., p. 181. dem, p. 128s.

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recuerdan que

la participacin por largos anos de los Estados en un proceso tendiente al establecimiento de un status especial para los pueblos indgenas traducido en derechos, incluyendo la de aquellos que votaron en contra de la Declaracin o se abstuvieron, es demostrativa de la existencia de una conviccin por parte de los mismos de que deben ceirse por la Declaracin (sic)236.

En el mismo sentido, la conversin de la Declaracin en Ley de la Repblica en el Estado de Bolivia y un reciente fallo de la Corte Suprema de Blice en que explcitamente cita en sus considerandos la recin aprobada Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas refuerzan el carcter vinculante de este instrumento237. Resulta interesante citar los argumentos relevantes de esta sentencia:

131. Also, importantly in this regard is the recent Declaration on the Rights of Indigenous Peoples adopted by the General Assembly of the United Nations on 13 September 2007 . Of course, unlike resolutions of the Security Council, General Assembly resolutions are not ordinarily binding on member states. But where these resolutions or Declarations contain principles of general international law, states are not expected to disregard them. This Declaration... was adopted by an overwhelming number of 143 states in favour with only four States against with eleven abstentions. It is of some signal importance, in my view, that Belize voted in favour of this Declaration... (sic) 132. I am therefore, of the view that this Declaration, embodying as it does, general principles of international law relating to indigenous peoples and their lands and resources, is of such force that the defendants, representing the Government of Belize, will not disregard it. Belize, it should be remembered, voted for it. In Article 42 of the Declaration, the United Nations, its bodies and specialized agencies including at the country level, and states, are enjoined to promote respect for and full application of the Declarations provision and to follow up its effectiveness238.
236 237 238

En AYLWIN, Jos, La Declaracin..., op. cit, p. 7. dem, p. 8. El fallo fue consultado en lnea en [http://www.law.arizona.edu/depts/iplp/advocacy/maya_belize/documents/ClaimsNos171and172of 2007.pdf]. Lo traducimos libremente de la siguiente manera: 131. Tambin es importante recordar la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007. Por su puesto, a diferencia de las resoluciones del Concejo de Seguridad, las de la Asamblea General no son por lo general vinculantes para los Estados miembros.

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Por lo dems, cabe recordar que en tanto este derecho consuetudinario internacional recoja derechos esenciales emanados de la naturaleza humana, se constituye como lmite al ejercicio de la soberana estatal de acuerdo a la propia Constitucin239.

El entendimiento de la DDPI como cristalizacin de la costumbre internacional de los derechos fundamentales de los Pueblos Indgenas est avalada por el propio Relator Especial de NN.UU para Pueblos indgenas, quien al momento de aprobarse la declaracin seal que,

la Declaracin refleja el consenso internacional cada vez ms extendido en torno al contenido de los derechos indgenas, tal y como vienen siendo progresivamente reconocidos en numerosos pases as como en diversos instrumentos internacionales y en la prctica de los rganos internacionales de derechos humanos240. El Relator sigue y despeja cualquier gnero de dudas al sealar el carcter obligatorio para los Estados que adquiere la Declaracin en tanto mecanismo de proteccin de los derechos humanos.

La adopcin por la Asamblea General de la Declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas es un paso ms en la consolidacin de los mecanismos de proteccin internacional de los derechos humanos de todas las personas, a la cual se obligan los Estados miembros de
Pero cuando estas resoluciones o Declaraciones contienen principios generales de derecho internacional, los estados no estn autorizados para desatenderlas. Esta declaracin... fue adoptada opr el abrumador nmero de 143 Estados a favor y solo cuatro en contra y once abstenciones. Desde mi punto de vista, es una cuestin importante que Blice haya cotado a favor de la Declaracin. 132. Por lo tanto, como la Declaracin incorpora principios de derecho internacional relativos a los pueblos indgenas y sus tierras y recursos... los representantes del Gobierno de Belice no pueden desatenderla. Hay que recordar que Blice voto a favor de su aprobacin. El artculo 42 de la Declaracin establece la obligacin para Naciones Unidas, sus rganos y agencias especializadas, incluyendo a nivel local, y los Estados de promover el respeto y la plena aplicacin de la Declaracin y vigilar su efectividad. La negrita es nuestra Tratamos el tema en la introduccin a este captulo. STAVENHAGEN, Rodolfo, La adopcin de la Declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas, un momento histrico para los derechos humanos (Mensaje del Relator Especial de Naciones Unidas para Pueblos Indgenas), [el lnea], formato html, disponible en internet en [http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/6B74CFC18196996EC12573560049630F? opendocument]

239 240

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la Organizacin241. El segundo aspecto que permite afirmar el carcter complementario del Convenio 169 y la Declaracin es un argumento de texto, que resulta decisivo a la luz del carcter difuso de la costumbre internacional. El establece en su artculo 35 que, Convenio 169

[l]a aplicacin de las disposiciones del presente Convenio no deber menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales242. Esta disposicin sobre la aplicacin e interpretacin de este instrumento resulta ineludible a la hora de determinar el alcance de las normas del Convenio, pues prohbe el menoscabo de los derechos establecidos tanto por costumbre como por instrumentos internacionales. Como hemos argumentado, la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas es cristalizacin de costumbre internacional, pero adems es indudablemente un instrumento internacional, por lo que queda incorporado en el supuesto del artculo 35. Por otra parte, la propia Declaracin entrega argumentos para su obligatoriedad para los Estados. El artculo 42 de la misma seala que adems de las propias Naciones Unidas y sus rganos los Estados, promovern el respeto y la plena aplicacin de las disposiciones de la presente Declaracin y velarn por la eficacia de la presente Declaracin243. El artculo 43 de la misma tambin resulta relevante a este respecto en cuanto seala que [l]os derechos reconocidos en la presente Declaracin constituyen las normas mnimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indgenas del mundo.

Con estos elementos en consideracin, intentaremos ahora determinar el

241 242 243

dem. La negrita es nuestra. AYLWIN, Jos, La Declaracin..., op. cit, p. 5. La negrita es nuestra.

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contenido sustantivo de este bloque internacional de derechos en lo relativo al territorio y la autonoma de los Pueblos Indgenas. b) El titular de los derechos: los pueblos y su autodeterminacin Como vimos ms arriba, los Pactos de derechos humanos no establecieron a los Pueblos Indgenas como sujetos de derecho especficos, es ms, el sistema internacional les neg tal carcter y los incorpor en el concepto de minoras tnicas, reconocindoseles el derecho a los miembros de stas a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma244. Sin embargo, los pueblos originarios insistieron en que no eran equiparables a las minoras tnicas (vinculadas a la inmigracin voluntaria) ya que ostentan derechos histricos que les fueron arrebatados violentamente y sin su consentimiento. Lo que pretendan era la restitucin de sus derechos y no la obtencin de concesiones245 y antes que eso, el reconocimiento de ellos mismos en tanto pueblos, como sujeto de esos derechos, preexistentes a los Estados246. Paradjicamente, los propios gobiernos de Amrica Latina sealaron constantemente en las NN.UU que en el continente no existan minoras en el sentido sealado247. Se trata de algo ms que la restitucin de sus derechos histricos. Como seala el dirigente mapuche Marcial Coln Lincolao,

los pueblos indgenas son iguales a todos los dems pueblos en cuanto a dignidad y derechos se refiere y reconoce [mos] al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a tener sus propias particularidades y a considerarse a s mismo diferentes y ser respetados como tales248.

244 245

246 247

248

Artculo 27 del PDCP. Sobre la diferencia entre minoras migrantes y pueblos originarios y sus consecuencias ver KYMLICKA, Will, op.cit. p. 20. APARICIO W., Macro, op. cit., p. 405 y 409. STAVENHAGEN, Rodolfo, Los derechos de los Pueblos Indgenas: esperanzas, logros y reclamos, en BERRAONDO, Mikel (coord.), op. cit... p. 25. En un reciente caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho extensivos los derechos reconocidos a Pueblos Indgenas a pueblos tribales (ver Caso Saramaka vs. Surinam). Segundo Informe de Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento (Senado), 18 de marzo de 2003 {ICS, 18-3-03}, pp. 70. En lnea, http://www.bcn.cl/publicadores/pub_portada_bcn/admin/ver_archivo_subido.php/id_archivo=1826&fil e=1 (consultado el 13 de diciembre de 2005).

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En este mismo sentido, el Relator Especial para Pueblos Indgenas de Naciones Unidas Miguel Martnez Cobo, en un informe que le tom cerca 12 aos completar seal que no he podido hallar argumento jurdico suficiente para que pueda defenderse la idea de que los indgenas han perdido su personalidad indgena internacional como naciones/pueblos 249. Aun antes de la aprobacin de la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas que revisaremos a continuacin, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas al evacuar sus observaciones al Quinto Informe Peridico presentado por el Estado de Chile en cumplimiento de la obligacin establecida en el artculo 40 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, luego de constatar que las 'tierras antiguas' continan el peligro debido a la expansin forestal y megaproyectos de infraestructura y energa250 seal que, El Estado parte debera: a)realizar todos los esfuerzos posibles para que sus negociaciones con las comunidades indgenas lleve efectivamente a encontrar una solucin que respete los derechos sobre las tierras de estas comunidades de conformidad con los artculos 1 (prrafo 2) y 27 del Pacto. El Estado parte debera agilizar los trmites con el fin de que queden reconocidas tales tierras ancestrales.251 Como puede apreciarse, el Comit fund su recomendacin invocando el artculo 27 del Pacto y su entendimiento evolutivo elaborado a partir de la ya citada sentencia del caso Ominayak, Jefe de la Agrupacin del Lago Lubicon c. el Canad y el artculo 1 prrafo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos. Esta cuestin es de relevancia, pues dicha norma, despus de reconocer que todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin seala que,

[p]ara el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperacin econmica internacional
249 250

251

Documento E/Cn.4/Sub.2/1999/20-22 de junio de 1999, prrafo 265. Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes con arreglo al Artculo 40 del Pacto. Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos. Chile. CCPR/C/CHL/CO/5, 17 Abril 2007, prr. 19 dem. La negrita es nuestra.

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basada en el principio del beneficio recproco, as como del derecho internacional. En ningn caso podr privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.252

O sea, el Comit consider que los indgenas, y en particular ello es aplicable al cas chileno, constituyen un pueblo, y por lo tanto tiene como tal los derechos que el derecho internacional les ha reconocido a estos sujetos. De esta manera, dicho reconocimiento era una realidad en el mbito de Naciones Unidas aun antes de la proclamacin Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas. Por su parte, el Convenio 169 de la OIT comienza enunciando su mbito de aplicacin, y alude directamente a los pueblos indgenas como sujeto de los derechos que reconoce. Seala el artculo 1 que,

[e]l Convenio se aplica a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin... La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio253. La DDPI no explicita quienes son los pueblos indgenas, pero s deja claro en su artculo 1 que son stos los titulares de los derechos que reconoce. Seala que,

los indgenas tienen derecho, como pueblos o como personas , al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional de los derechos humanos.

De esta manera, el largo peregrinar de los Pueblos Indgenas por el

252 253

dem. La negrita es nuestra.

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reconocimiento de su carcter de tales, fue finalmente coronado con la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas de Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007 con una aprobacin abrumadoramente mayoritaria, que incluy la firma del Estado de Chile254. En su prembulo, la Declaracin seala que los pueblos indgenas son iguales a todos los dems pueblos en cuanto a dignidad y derechos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a s mismos diferentes y a ser respetados como tales. Ms aun, el instrumentos despeja todas las dudas y pone fin a dcadas de discusin al sealar expresamente en su artculo 2 que

Las personas y los pueblos indgenas son libres e iguales a todas las dems personas y pueblos en cuanto a dignidad y derechos y tienen el derecho a no ser objeto de ninguna discriminacin desfavorable fundada, en particular, en su origen o identidad indgenas255. Cabe recordar que de acuerdo a los dos principales Pactos de derechos humanos el primer derecho de los pueblos es el derecho a la autodeterminacin de los pueblos256. En funcin de esta igualdad entre los pueblos es que la Declaracin siendo consecuente consigo misma, aclara que los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural257. Sin embargo, el Convenio 169 es explcito al sealar la voz pueblos utilizada para designar al sujeto de los derechos enunciados no tiene el alcance que se le da en derecho internacional (art. 1.3). Esta redaccin fue producto de los requerimientos estatales por descartar cualquier interpretacin que pudiese alentar procesos separatistas, pero en ningn caso socava la naturaleza jurdica colectiva del sujeto de los derechos que reconoce258.
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El texto fue adoptado con 143 votos a favor, 4 en contra Canad, Estados Unidos, Nueva Zelanda y Australia y 11 abstenciones. La negrita es nuestra. Tanto el Pacto de Derechos Civiles y Polticos como el de Derechos Econmicos y Sociales tienen como artculo 1 el siguiente: Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural. Artculo 3 DDPI. La negrita es nuestra. ANAYA, James, Los Derechos de los Pueblos Indgenas, en BERRAONDO, Mikel, op. cit., p. 34.

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Frente a esta cuestin, ha sido la propia OIT la encargada de aclarar que no es de su competencia decidir los alcances de este trmino en el derecho internacional y que en definitiva no hay ninguna disposicin en el Convenio nm. 169 que sea incompatible con cualquier instrumento legal internacional que puede definir o establecer el derecho de los pueblos indgenas y tribales a la autodeterminacin259. De esta manera, la OIT reafirma el alcance del artculo 35 especficamente en relacin al derecho a la autodeterminacin. Sin perjuicio de esto, y en funcin de calmar los temores estatales a la desintegracin, es que la Declaracin aclara que [n]ada de lo sealado en la presente Declaracin... se entender en el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad poltica de Estados soberanos e independientes260.

c) Derechos Territoriales: las consecuencias de la autodeterminacin El Convenio 169, adems de ser primer instrumento que reconoce derechos colectivos a los pueblos indgenas en tanto tales y no slo a los miembros individuales de stos, recoge importantes nociones que hemos expuesto en la primera parte de nuestro trabajo. De hecho establece en su artculo 13.1 que los estados deben respetar la importancia especial que para los pueblos indgenas tiene la tierra y el territorio, entendidos como la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos indgenas ocupan o utilizan de alguna otra manera. El convenio agrega que debe reconocerse el derecho de propiedad y posesin que les corresponde sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y debe garantizarse la posibilidad de utilizar las tierras
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Pueblos indgenas y tribales: Gua para la aplicacin del Convenio nm. 169 de la OIT, Organizacin Internacional del Trabajo, p. 13. Artculo 46.1 DDPI.

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a las que histricamente han tenido acceso, aunque no estn exclusivamente ocupadas por ellos261. Por su parte la Declaracin en su artculo 26.1 establece el derecho de los Pueblos Indgenas las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido, incluyendo de esta manera no slo que tradicionalmente ocupan si no tambin respecto de aquellas que han sido desposedos ilegtimamente262. Esta idea se refuerza con el contenido del artculo 28 que establece el derecho a la reparacin, por medios que pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento libre, previo e informado263. Por otra parte, el Convenio establece el deber del Estado de garantizar procedimientos adecuados para demarcar las tierras indgenas, establecer mecanismos para evitar que no indgenas se apropien de sus tierras y que permitan resolver las reivindicaciones de tierras indgenas en el marco jurdico nacional264. En el mismo sentido, la Declaracin establece que el reconocimiento y proteccin jurdica de sus territorios y recursos deber respetar debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de que se trate. De esta manera se cambia el eje de esta obligacin estatal desde el marco del sistema jurdico nacional a las costumbres de los pueblos interesados, validando esta ltima como base jurdica para el reconocimiento y ejercicio de sus derechos, que de esta manera dejan de estar limitados por el derecho positivo nacional. De acuerdo al Convenio, el derecho que los Pueblos Indgenas tienen sobre sus tierras comprende expresamente el derecho a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de los recursos naturales all existentes265. La Declaracin por su parte, en forma consecuente con el derecho
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Art. 14.1 C169. La negrita es nuestra. La negrita es nuestra. Art. 14 C 169. Art. 15.1 C 169.

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a la autodeterminacin de los pueblos, ampla este derecho al reconocer su derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupacin o utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de otra forma266. En cuanto a los recursos del subsuelo que el Estado reclama para s en territorio indgena, el Convenio 169 establece que aquel queda obligado a consultar a los pueblos afectados antes de emprender o autorizar cualquier programa de exploracin o explotacin, y debe hacer partcipe a los pueblos indgenas de los beneficios de la inversin, siempre que sea posible267. La Declaracin modifica esta cuestin en favor de los Pueblos Indgenas en relacin al derecho al consentimiento, que veremos ms adelante. Por ltimo, cabe sealar que el Convenio establece el derecho de los pueblos indgenas a no ser trasladados de las tierras que ocupan sin su consentimiento libre y dado con pleno conocimiento de causa268. En todo caso, podra entenderse que en ciertos casos la reubicacin est permitida aun contra la voluntad de los pueblos interesados, pues alude a las situaciones en que la reubicacin sea inevitable, siempre debe considerar la opinin de los pueblos a travs de encuestas pblicas u otros mecanismos adecuados269. Volveremos sobre este punto en el siguiente apartado.

d) Autonoma en el bloque internacional de derechos fundamentales de Pueblos Indgenas: consulta, participacin y jurisdiccin En cuanto al derecho a la autonoma -inescindible del derecho al territorio y el control sobre sus recursos naturales- el Convenio en su Prembulo reconoce la aspiraciones de estos pueblos [indgenas] a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico...dentro
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Art. 26.2 DDPI Art. 15 C 169. Art. 16.1 C 169 Art. 16.2 C 169.

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de los Estados en que viven. Esto constituye un avance al pronunciarse positivamente acerca de la legitimidad de la aspiracin de estos pueblos a la autonoma. Sin embargo, el Convenio no concreta este derecho ms all del derecho a la consulta previa libre e informada y el derecho a la participacin igualitaria en la vida nacional y especialmente en relacin a las decisiones que los afecten. Seala en su artculo 7.1 que Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo... y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural.270 Sin embargo, con la aprobacin de la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas, la situacin cambia, toda vez que sta hace un reconocimiento expreso de la autonoma indgena en su artculo 4 que seala que,

Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de los medios para financiar sus funciones autnomas271. Esto se concreta en el artculo 5 que establece que Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del Estado272. Ahora bien, la autonoma tiene otros derechos derivados. Uno de ellos es el derecho al consentimiento previo en las materias que les afecten, lo que se relaciona directamente con los derechos territoriales, en particular, su derecho al control de territorios y recursos.
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La negrita es nuestra. La negrita es nuestra. La negrita es nuestra.

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El derecho a la consulta previa, libre e informada est consagrado a propsito de diferentes materias a lo largo del Convenio, pero su contenido ha sido objeto de discusin273. El artculo 6.1 establece que los gobiernos debern, al aplicar las disposiciones del Convenio,

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medias legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. No se trata de una cuestin facultativa para los gobiernos, sino que es su obligacin garantizar que se implementen dichos procesos de consulta. Tampoco es un simple mecanismo de participacin que se reduzca a simples actos de informacin. El numeral 2 del mismo artculo se encarga de aclarar que

[l]as consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Por su parte, el Consejo de Administracin de la OIT, ha establecido que el espritu de consulta y participacin constituye la esencia del Convenio 169 (prrafo 36 de la decisin); la consulta comporta el establecimiento de un dialogo genuino entre las partes caracterizado por la comunicaciones y el entendimiento, el respeto mutuo, la buena fe y el deseo sincero de llegar a un acuerdo...; se exige la p articipacin libre y plena en todas las fases de los procesos y que la consulta se realice de manera previa a la adopcin de decisiones274.

Sin embargo, los rganos de control de la OIT han limitado este derecho en cuanto sealan que el deber estatal de llevar a cabo procedimientos
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Esta se reconoce en los artculos 15.2 (frente a la explotacin de recursos naturales); 17 (capacidad de enajenar); 22 (programas especiales de formacin) BERRAONDO,Mikel,PueblosIndgenasante...,op.cit.,p.22]

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apropiados debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta que es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. No es necesario, por supuesto, que un acuerdo se logre o que se obtenga el consentimiento275. En otras palabras, el derecho a la consulta se ha entendido como algo distinto al derecho al consentimiento y slo aquel estara consagrado en el Convenio, salvo la ya mencionada excepcin relativa al traslado de poblacin276. En el primero es el Estado el que decide luego de recabar la opinin de los pueblos indgenas afectados, mientras que en segundo, si bien el Estado decide, tiene como requisito sine qua non obtener la aceptacin de aquellos para ejecutarlas. Esta ltima situacin es la que contempla el Convenio en su artculo 16 relacin al traslado de las comunidades indgenas de las tierras que ocupan, aunque matizado por las instrucciones que el mismo establece para los casos en que no pueda obtenerse su consentimiento. Sin embargo la Declaracin cierra esta posibilidad en cuanto reconoce un derecho fuerte a no ser desplazados por la fuerza y establece que [n]o se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizacin justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso277. En una reciente visita a Chile (abril de 2009), el Relator Especial para Pueblos Indgenas de Naciones Unidas James Anaya, emiti recomendaciones en relacin a la consulta previa que el Estado de Chile debe garantizar a los Pueblos Indgenas para llevar a cabo una reforma constitucional. A este respecto fue enftico al sealar que: La obligacin de los Estados de consultar a los pueblos indgenas con carcter previo a la adopcin de medidas legislativas, administrativas o polticas que afecten directamente sus derechos y sus intereses est
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Concejo de Administracin de la OIT, 289a reunin de 2004, Reclamacin presentada en virtud del artculo 23 de la Constitucin de la OIT, Mxico, GB.289/17/3, prr. 89. Citado en YRIGOYEN Raquel, Tomando en serio y pensando el derecho de consulta previa: el consentimiento y la participacin, recurso electrnico, p. 9. El Tribunal Constitucional chileno, en las dos revisiones que ha hecho del Convenio 169, tambin ha considerado el carcter obligatorio de las consultas pero su efecto no vinculante. Sin embargo, en las dos ocasiones en que el Convenio fue sometido a su control, el TC omiti cualquier referencia al derecho internacional, pese a que por lo menos en la segunda revisin, ya estaba vigente la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas. Art. 10 DDPI

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indiscutiblemente asentada en el derecho internacional de los derechos humanos. El incumplimiento de la norma de consulta, o su realizacin sin observar sus caractersticas esenciales, compromete la responsabilidad internacional de los Estados278.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia analizaremos en detalle ms adelante, en un reciente fallo ha establecido que los Estados estn obligados a obtener el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indgenas que puedan verse afectados por un proyecto de desarrollo de alto impacto que implique una denegacin de su subsistencia como pueblo279. En otra palabras, la Corte ha fundado esta exigencia en el derecho a la vida y a la integridad cultural y no directamente en el derecho a la autodeterminacin280. Sin embargo la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas reconoce el derecho al consentimiento libre, previo e informado en forma expresa y categrica, pues es la frmula adecuada para hacer efectiva la autonoma que ella misma reconoce281. Dice la Declaracin en su artculo 19 que,

[l]os Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado282. Como ya sealamos, el Convenio debe interpretarse en armona con la DDPI, por expreso mandato de su ya citado artculo 35. La consolidacin del derecho al consentimiento previo se verifica tambin en otros mbitos. A modo de ejemplo el informe de la Revisin de las Industrias
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RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS INDGENAS (James Anaya), PRINCIPIOS INTERNACIONALES APLICABLES A LA CONSULTA EN RELACIN CON LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN CHILE, 24 de abril de 2009, en lnea, formato pdf, [http://www.politicaspublicas.net/panel/documentos-e-informes/239-informe-sobre-consulta-apueblos-indigenas.html], prr. 6. La negrita es nuestra. Corte Interamericana, caso Saramaka vs. Surinam (2008), prr. 128 YRIGOYEN Raquel, dem. GMEZ, Magdalena, op. cit., p. 143s. La negrita es nuestra.

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Extractivas del Banco Mundial recomend que dicha institucin reconozca y respete el derecho al consentimiento libre, previa e informado como exigencia en los proyectos que financia283. Esto demuestra el grado de consenso que existe en la materia y refuerza la idea de que estamos ante derecho consuetudinario internacional. Por otro lado, la participacin est consagrado en el artculo 16.1.b) como derecho a participar libremente y en todos lo niveles en la adopcin de decisiones que les afecten, lo que se vincula directamente con su derecho a la autonoma que el Convenio expresa como derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente284.

A la luz de la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas, que como vimos ms arriba reconoce el derecho a la autonoma, este derecho debe extenderse a la plena participacin en las definiciones de polticas que puedan afectarles, sin perjuicio del control que ejercen sobre sus territorios en virtud de su autonoma. La participacin es entonces una forma de intervenir directamente en la toma de decisiones y no una limitada obligacin estatal de consulta285. Parte de la autodeterminacin concretada en autonoma es el derecho a aplicar en sus territorios su derecho consuetudinario. Esto fue reconocido a los pueblos indgenas por el Convenio 169 siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico
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BERRAONDO, Mikel, Pueblos Indgenas ante..., op. cit., p. 24. Art. 7.1 C169. Adems se refieren a sta los artculos 15 (conservacin y administracin de recursos naturales); 22 (elaboracin de programas especiales de formacin); 23 (fortalecimiento de actividades tradicionales); 25 (administracin de servicios de salud); 27 (formulacin y ejecucin de programas de educacin). La negrita es nuestra. YRIGOYEN Raquel, p. 10.

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nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos286. Se reconoce parcialmente tambin la jurisdiccin penal en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos y se ordena a las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia287. Este reconocimiento limitado de la jurisdiccin indgenas ha sido calificado como un pluralismo jurdico unitario, esto es, aquel en que el Estado se reserva la facultad de determinar unilateralmente la legitimidad y mbito de los dems sistemas jurdicos, en oposicin al igualitario, que garantiza la autonoma de aquellos288. Esta aseveracin resulta acertada en cuanto la aplicacin del derecho consuetudinario indgena queda condicionada a su compatibilidad con el sistema jurdico nacional, lo que implica una subordinacin inaceptable desde la perspectiva de la dignidad y derechos de los pueblos. Se trata de una solucin cargada de evolucionismo, que insiste en la supuesta superioridad de las modalidades occidentales de resolucin de conflictos289. Distinto es el lmite que establecen los derechos fundamentales, pues stos tambin constituyen lmite a la soberana estatal, por lo que no puede entenderse como una subordinacin en el sentido arriba apuntado. El problema resurge al intentar dilucidar quin debe resolver la cuestin de la compatibilidad de determinada costumbre con los derechos fundamentales. Los tribunales superiores de justicia o los constitucionales pueden llegar a ser apropiados en la medida en que defiendan una Constitucin fundada en el reconocimiento de la pluralidad de pueblos que componen la sociedad por ella regida.
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Art. 9.1 C 169. Art. 9 C 169 CABEDO MALLOL, Vicente, op .cit. p. 37. Es comn escuchar el argumento que las medidas punitivas tradicionales de los pueblos indgenas como los azotes o el ostracismo seran atentatorias contra la dignidad humana y los derechos fundamentales. Vale. Pero no se puede decir lo mismo de la predileccin de los sistemas penales occidentales por encerrar a los desviados en jaulas? El problema es que el aparato punitivo, estatal o comunitario, violenta derechos fundamentales. La cuestin es que su aplicacin sea proporcional a la finalidad que lo justifica y que esta sea aceptable desde la perspectiva de los derechos fundamentales (vg. funcin preventivo general positiva de la pena).

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A este respecto la Corte Constitucional Colombiana tiene interesante jurisprudencia290 que -razonando sobre la base de la diversidad cultural como bien jurdico constitucionalmente protegido- ha reconocido la jurisdiccin indgena en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisin del individuo291. Al hacer esta afirmacin, la Corte ha debido establecer los lmites a su ejercicio y ha optado por la maximizacin de la autonoma indgena al restringirla slo a aquello que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes ms preciados del hombre ... este ncleo de derechos intangibles incluira solamente el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud y la prohibicin de la tortura 292. De otra manera el reconocimiento a la diversidad cultural no tendra ms que un significado retrico293.. Con este fundamento, la Corte estableci que el debido proceso debe interpretarse conforme a la costumbre indgenas, lo mismo que el carcter previo y cierto de la pena294. De igual manera aclar que la pena de ostracismo no era contraria a los derechos fundamentales pues no constituira destierro (que se refiere a la expulsin del territorio del Estado y no de una comunidad determinada). Tampoco los azotes constituiran tortura, por no tener la gravedad suficiente y por no tener por finalidad el escarmiento pblico sino que buscar que [el trasgresor] recupere su lugar en la comunidad295. Por su parte, en esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sealando que el derecho consuetudinario, junto a los valores, usos y costumbres de las comunidades que reivindican territorios es determinante para establecer un mecanismo adecuado para la delimitacin, demarcacin y titulacin de la propiedad de los miembros de la Comunidad296.

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Seguimos en este prrafo el trabajo de SOLANO GONZLEZ, Edgar, La Jurisdiccin Especial Indgena ante la Corte Constitucional Colombiana, [en lnea], formato pdf, disponible en internet en http://info5.juridicas.unam.mx/libros/3/1333/11.pdf. Sentencia T-496 del 26 de septiembre de 1996,, M. P. Carlos Gaviria Daz Sentencia T-349 del 8 de agosto de 1996, MP. Carlos Gaviria Daz dem. dem. Sentencia T-523 de 1997, M. P. Carlos Gaviria Daz Corte Interamericana, Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigngi vs. Nicaragua (2001), prr. 138.

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e) El Convenio 169 en Chile: aplicabilidad y justicialidad Recientemente el Estado de Chile -tras una larga dilacin no exenta de polmica297- ratific este importante Convenio que se constituye como el estndar mnimo de derechos de Pueblos Indgenas en el sistema internacional de los derechos humanos. Su importancia en nuestro sistema normativo no es menor, ya que obliga a los Estados Miembros a adecuar la legislacin nacional en el plazo de 12 meses desde el depsito de su ratificacin y luego a emitir una Memoria anual en que debe sealar detalladamente las medidas que el Estado a tomado para su implementacin298. As mismo, la Constiucin de la OIT admite la presentacin de denuncias por incumplimiento de los Convenios ante el Consejo de Administracin 299.

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La ratificacin del Convenio 169 de la OIT fue parte de los compromisos adquiridos en 1989 en Nueva Imperial por el entonces candidato presidencial de la Concertacin de Partidos por la Democracia Patricio Aylwin ante representantes de la casi totalidad de organizaciones indgenas del pas. En 1991 fue presentado ante el Congreso Nacional pero slo fue aprobado por la Cmara de Diputados el ao 2000. Ese mismo ao, el Tribunal Constitucional determin que la ratificacin del Convenio 169 requera un qurum de cuatro sptimas partes (4/7) de los senadores en ejercicio. El 4 de marzo de 2008, por 36 votos a favor y 1 en contra fue ratificado este tratado internacional. Sin embargo, al aprobar el Convenio, se anunci un acuerdo entre la Comisin de RR.EE del Senado y el gobierno para agregar una declaracin interpretativa que sealaba que el Convenio slo sera aplicable en relacin a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes, con la intensin de excluir la aplicacin de la Declaracin Universal de Derechos de los Pueblos Indgenas de las NN.UU, que ya haba sido firmada por Chile en septiembre de 2007 y que reconoce ampliamente los derechos territoriales y de autodeterminacin de los pueblos originarios. Sin embargo dicho acuerdo no se vio reflejado en el texto de la ley aprobatoria que seala en su artculo nico: Aprubese el 'Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes' adoptado en la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo, el 27 de junio de 1989.Y no poda ser de otra manera, toda vez que la Constitucin en su artculo 54 n 1 establece que el Congreso puede aprobar o desechar los tratados internacionales que el Presidente le presente para su aprobacin y slo puede sugerir reservas o declaraciones interpretativas cuando ellas procedan en conformidad al derecho internacional o al propio tratado que se ratifica. En este caso, el artculo 19.8 de la Constitucin de la OIT, prohbe la utilizacin de un instrumento o de su respectiva ratificacin para menoscabar derechos reconocidos de otro modo. Pese a ello, la Presidenta de la Repblica incluy en el depsito de la ratificacin hecho en Ginebra el 8 de agosto de 2008 una referencia a un intercambio epistolar entre el ministro Viera Gallo y el director de la Oficina sub-regional de la OIT para el Cono Sur Guillermo Miranda. En esas misivas se discurra en torno al alcance del artculo 35 del Convenio, cuya lgica interpretacin conduce a incorporar los derechos reconocidos en la DDPI al ordenamiento interno. Esto implic una violacin del citado artculo 19.8 de la Constitucin de la OIT (opinin emitida por Bartolom Clavero, Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas sobre Asuntos Indgenas, en representacin de los estados de la Unin Europea, publicada en el diario electrnico El Mostrador el 30 de septiembre de 2008). La OIT exigi un nuevo depsito en que se limitara a efectuar la ratificacin, el cual fue efectuado el 15 de septiembre de 2008. A partir de 12 meses contados desde esa fecha, el Convenio 169 entre en plena vigencia en Chile. GMEZ, Magdalena, op. cit., p. 134. Dicha memoria es puesta en conocimiento de las organizaciones de empleadores y trabajadores ms representativas del pas para uqe informen. De ah pasa al Comit de expertos, que en caso de incumplimiento grave, puede hacer una observacin pblica. Artculos 24 y 26 de la Constitucin de la OIT.

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Durante el largo tiempo que tom su ratificacin, el Tribunal Constitucional se pronunci en dos oportunidades acerca de su cabida en nuestro ordenamiento jurdico, sentencias que revisaremos a continuacin. En cualquier caso, el Convenio de Viena sobre tratados internacionales es explcito al sealar que las partes de un tratado no pueden invocar disposiciones de derecho interno como justificacin de se incumplimiento (art. 27). As mismo, la aplicabilidad del Convenio 169 en nuestro ordenamiento se refuerza a partir del principio de interconexin, universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos, consagrado en el artculo 29.b de la Convencin Americana de Derechos Humanos que establece que no se puede interpretar la Convencin limitando el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados.300 De esta manera, el Convenio 169 resulta plenamente aplicable en Chile, no slo por contener norma de derecho internacional consuetudinario si no que a partir del 15 de septiembre de 2009 ser exigible en orden interno, pues entra en plena vigencia. Adems, a travs de ste y en virtud de su artculo 35, las disposiciones de la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas ingresan tambin al bloque constitucional de derechos fundamentales que limitan el ejercicio de la soberana en nuestro ordenamiento jurdico. Determinada esta cuestin, cabe preguntarse por la forma en que sus disposiciones pueden ser exigidas ante los tribunales de justicia, esto es, si se trata o no de normas autoejecutables.

e) El Convenio 169 de la OIT ante el Tribunal Constitucional y la cuestin de la autoejecutabilidad. El proyecto de aprobacin del Convenio 169 ingres a la Cmara de Diputados en 1991 como parte del cumplimiento de los acuerdos de Nueva Imperial. En abril del ao 2000 fue aprobado en este rgano colegislador por 72
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GMEZ, Magdalena, op. cit, p. 145.

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votos a favor, 2 en contra y 11 abstenciones. En julio del mismo ao fue presentado un requerimiento de control de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional por un grupo de 31 diputados de la Alianza por Chile. En su requerimiento solicitaron que el Tribunal declarara inconstitucional el Convenio tanto por razones de forma, como de fondo. En relacin a las primeras, esgrimieron que algunas normas del Convenio tocaban materias orgnico constitucionales y que por lo tanto su aprobacin requera de qurum de 4/7 para su aprobacin, cuestin que fue desechada por el Tribunal, toda vez que si bien existan normas de ese carcter, el margen de aprobacin del instrumento superaba con creces el qurum establecido301. En los razonamientos relativos a la cuestin del qurum, el Tribunal Constitucional realiz una importante afirmacin al establecer que el artculo 7.1 del Convenio -que dispone que dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente- se tratar de una norma auto-ejecutable como se infiere con claridad de la forma imperativa en que se encuentra redactada302. Esto significa que una vez ratificado el instrumento esta norma pasa a incorporarse de pleno derecho en el ordenamiento jurdico y puede ser invocada directamente por los titulares del derecho que reconoce. El Tribunal se explaya sealando que esto modifica la Ley Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional, pues establece la obligacin de participar a los pueblos indgenas en una funcin propia del gobierno regional que en el artculo 16, letra a), de la sealada ley se entrega a dicho gobierno sin limitaciones303. En el mismo sentido, el Tribunal afirma que el artculo 6.1, letra a) del Convenio que ordena consultar a los pueblos interesados respecto de medidas legislativas o administrativas que puedan afectarles, tambin es una norma de aplicacin directa, por lo que modifica la Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional haciendo
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El Tribunal adems estableci que en los casos en que tratados internacionales contengan normas de diversa naturaleza, la corporacin deber aprobar cada norma con el qurum que le corresponda y una vez logrado aquello debera aprobarse en su totalidad con qurum simple. Si alguna norma no alcanza el qurum establecido, el tratado debe entenderse rechazado en su totalidad (Considerando 25) Fallo Tribunal Constitucional ( en adelante FTC), n 309 del 4 de abril de 2000, consultado lnea http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/download/pdf/310 el 19 de enero de 2009, Considerando 6 FTC n 309, Considerando 6.

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obligatorio a las comisiones legislativas consultar a los pueblos indgenas en la tramitacin de una ley que les afecte, lo cual es perfectamente extensible a los procedimientos administrativos304. Seal adems el Tribunal que dichas consultas no eran vinculantes en sentido estricto, pero s en tanto deben hacerse de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas, como lo establece el artculo 6.2 del Convenio. De esta manera se confirma la tesis sustentada por parte de la doctrina constitucional en cuanto a que desde el momento en que rige un tratado, se incorpora su contenido al ordenamiento jurdico interno y se deroga toda norma jurdica de cualquier nivel o naturaleza incompatible con lo estipulado en l 305. En cuanto a los argumentos del fondo, los requirentes sostuvieron que el Convenio era completamente inconstitucional pues violaba las bases de la institucionalidad al reconocer a los pueblos indgenas o tribales de nuestro pas como sujetos jurdicos de derecho pblico306, violentando de esta manera el artculo 5 de la CPR en tanto establece que ningn sector del pueblo puede atribuirse su ejercicio [el de la soberana]307. Sostuvieron los diputados requirentes que adems, varias disposiciones especficas del Convenio resultaran inconstitucionales como las relativas a la jurisdiccin penal indgena (arts. 9 y 10); las relativas al derecho a la propiedad de las tierras tradicionales y sus recursos naturales (art. 14 y 15) . Respecto de la primera cuestin el Tribunal razon sealando que era
304 305

306

307

FTC, n 309, Considerando 7. SILVA BASCUAN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV. La Constitucin de 1980, Bases de la institucionalidad. Nacionalidad y ciudadana. Justicia Electoral, 2a edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p. 121. Fallo Tribunal Constitucional n 309, p 4. Esta afirmacin evidencia el infundado temor de la clase poltica chilena a reconocer el derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas, toda vez que lo asocian indisolublemente con la secesin. No parecen capaces de visualizar una concrecin diferente de este derecho, dentro del marco estatal, como lo han venido planteando las organizaciones indgenas desde hace dcadas. Esta estrechez de perspectiva evidencia el agotamiento de la elite chilena en su capacidad de asimilar las nuevas condiciones histricas y de practicar nuevas formas de cooptacin. Como sugiere HOBSBAUWM: Lo que ponen en duda los escpticos es la supuesta imposibilidad de resistirse al deseo de formar estados-nacin homogneos, as como la utilidad tanto del concepto como del programa en el siglo XXI. Incluso en regiones donde cabra esperar que la clsica aspiracin a formar estados nacin independientes fuera fuerte, la devolucin de poderes o la regionalizacin ha adelantado a ella, o incluso la ha anulado. (HOBSBAWM, Eric, op. cit, pp. 197). Adems denunciaban como vulnerados los artculos 1, 62 a72 y 102 de la CPR:

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necesario determinar el alcance de la expresin pueblos indgenas, para establecer si el Convenio les otorga potestades pblicas propias, ms all del derecho a participar y a ser consultados. Si la respuesta fuera afirmativa el instrumento sera inconstitucional pues se estara creando una especie de nuevo Estado dentro del Estado de Chile -seal el Tribunal308. Sin embargo, el Tribunal resolvi que Convenio utilizaba el termino pueblos en el sentido de un conjunto de personas o grupos de personas de un pas que poseen en comn caractersticas culturales propias, que no se encuentran dotadas de potestades pblicas... Ellos no constituyen un ente colectivo autnomo entre los individuos y el Estado.309 Adems estableci que las normas del tratado que podran ser incompatibles con la Carta fundamental eran de naturaleza no autoejecutable, y que por lo tanto no podran ser inconstitucionales por s mismas, sino solo cuando se las pretendiera ejecutar a travs de una ley o reglamento que transgrediera la Constitucin. Por estas razones el Tribunal Constitucional estableci que el Convenio 169 no adoleca de inconstitucionalidad general, aunque dej abierta la puerta para rebajar el estndar internacional por la va del control de constitucionalidad de la legislacin adecuatoria. Respecto de la cuestin de la jurisdiccin penal, el Tribunal seal el artculo 9 n 1 del Convenio podra ser incompatible con el sistema jurdico nacional, ya que al disponer que debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros, vulnerara el artculo 73 que seala que la facultad de conocer las causas... criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley. Adems violara la garanta fundamental del artculo 19 n 3 relativas al debido proceso. Sin embargo, el propio tribunal descarta este argumento por cuanto el propio Convenio establece que la norma en anlisis se aplica slo en cuanto sea compatible con el sistema jurdico propio de cada Estado310. En cuanto al n 2 del artculo 9 relativo a la aplicacin de la costumbre en materia penal,
308 309 310

FTC, n 309, Considerando 34. FTC, n 309, Considerando 44 FTC, n 309, Considerando 53.

91

reconoce su carcter imperativo, pero establece que es plenamente compatible con la legislacin procesal penal en tanto la costumbre constituye un criterio que el juez deber tomar en cuenta para decidir el caso. Los artculos 14 y 15 seran considerados programticos (no autoejecutables), y por lo mismo constitucionales, en tanto importan un mandato al Estado de hacer las reformas pertinentes dentro del marco de sus propio ordenamiento jurdico311. El segundo control preventivo de constitucionalidad se llev a cabo como consecuencia de la reforma constitucional de 2005. Esta agreg en el artculo 93 n1 de la CPR el control obligatorio ex ante de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de leyes orgnico constitucionales e interpretativas de la constitucin. As, tras la aprobacin del Senado, la Cmara de Diputados envi al Tribunal Constitucional el proyecto de acuerdo aprobatorio del Convenio 169 para una nueva revisin. En esta ocasin el Tribunal se centr en la cuestin de la constitucionalidad del derecho a la consulta establecido en los artculo 6.2 y 7 del Convenio. Despus de revisar las normas constitucionales y legales que regulan la administracin nacional, regional y municipal, el TC reiter la conclusin de su fallo anterior en torno a que las disposiciones citadas del Convenio regulan materias reservadas por la Constitucin a leyes orgnicas constitucionales, en cuanto pueden obligar a que, en la tramitacin interna de leyes, resulte obligatorio a las comisiones legislativas llevar a cabo consultas que, hasta la fecha, eran puramente facultativas. Lo mismo en cuanto puede hacer obligatorio consultar ciertas materias a los consejos regionales y contemplar modos de participacin en el mbito municipal312. En el inciso siguiente seala que la consulta no podr, desde luego, entenderse que implique el ejercicio de soberana y la forma en que se aplique la consulta tampoco podra adoptar la modalidad de un plebiscito o de una consulta popular vinculante313. Luego afirma que este derecho constituye una forma de recabar opinin, misma que no resultar
311 312 313

FTC n 309, Considerandos 65 al 73. Tribunal Constitucional, fallo rol 1050-2008, considerando 12. dem, considerando 13.

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vinculante, ni afectar las atribuciones privativas de las autoridades que la Constitucin Poltica de la Repblica establece314. Termina sealando que las normas analizadas no violentan el principio de igualdad oportunidades pues se tratara de una discriminacin positiva que establece un mecanismo de participacin no vinculante315. Como puede apreciarse, el TC omite absolutamente en sus

pronunciamientos cualquier referencia al derecho internacional de los derechos humanos. Pese a ello, acierta al considerar las normas sobre derecho a la consulta como autoejecutables, pero al prescindir de un anlisis sistemtico de los derechos fundamentales incorporados al bloque de constitucionalidad por el artculo 5 inciso segundo, desconoce a priori su carcter vinculante. Es de esperar que cuando sea llamado a revisar los ajustes institucionales y normativo que el Convenio implicar, considere el lmite a la soberana que el propio constituyente ha establecido como respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entendidos stos en el sentido democrtico propuesto por RUIZ-TAGLE, esto es como aquellos derechos y libertades beneficiados con la proteccin constitucional o internacional.316

5. Jurisprudencia Internacional e Interamericana

a) Desarrollo jurisprudencial317 Antes de la Declaracin Universal de Derechos de Pueblos Indgenas e incluso antes del Convenio 169 de la OIT -el nico instrumento internacional
314 315 316 317

dem, considerando 14. dem, considerando 15. RUIZ-TAGLE, Pablo, op cit., p. 13. Respecto de la jurisprudencia interamericana, seguiremos de cerca nuestro trabajo realizado en colaboracin con los investigadores del Observatorio de Derechos de Pueblos Indgenas Karina GONZLEZ P. y Rubn SNCHEZ CURIHUENTRU titulado Relocalizaciones y Derechos Territoriales: el caso de las Comunidades Carimn Snchez y Gonzalo Marn y Comunidad Manuel Contreras. Paradigma de la negacin estatal de la territorialidad mapuche, documento de trabajo n 6, Observatorio de Derechos de los Pueblos indgenas, Temuco. Puede revisarse en lnea en http://www.observatorio.cl/contenidos/naveg/navContenido.php?c=20080425111514

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referido a la materia por muchos aos-, los tribunales internacionales ya haban reconocido los derechos tanto de los indgenas como de sus comunidades y pueblos, a partir de las declaraciones de derechos humanos vigentes en el sistema internacional. En el mbito de NN.UU el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, su ya citado artculo 27 ha permitido proteger el territorio ancestral indgena y las religiones y tradiciones culturales de los pueblos indgenas318. El Comit de Derechos Humanos de la ONU ha tenido ocasin de pronunciarse respecto a situaciones en que se ha denunciado la violacin de dicho artculo. As por ejemplo, en el caso denominado Ominayak y el Grupo del Lago Lubicon contra Canad se determin en 1990 que "los derechos protegidos por el artculo 27 incluyen los derechos de las personas, en comunidad con otros, para comprometerse en actividades econmicas y sociales que son parte de la cultura de la comunidad a la cual pertenecen"319. El Comit reconoci que la subsistencia y actividades econmicas tradicionales de los pueblos indgenas son parte integrante de su cultura, y que la interferencia con esas actividades, en ciertos casos, poda ser perjudicial para su integridad cultural y supervivencia. Tambin la mencionada Convencin para la Eliminacin de la Discriminacin Racial ha sido utilizada para proteger los territorios indgenas de legislaciones nacionales que los desconocen320. Sin perjuicio de esto, es en el sistema interamericano de derechos humanos fundado en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1947 y Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969, donde encontramos el desarrollo ms rico de estos derechos, y donde concentraremos la atencin de nuestro estudio.
318

319

320

Recordemos que dicho precepto establece que "[e]n los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma." Ominayak, Jefe de la Agrupacin del Lago Lubicon c. el Canad, Comunicacin No. 167/1984, Doc. O.N.U. CPR/C/38/D/167/1984 (dictamen de 26 de marzo de 1990), Prr. 32.2 ANAYA, James, Los derechos..., p. 44

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El proceso de recepcin de los derechos de los pueblos indgenas en este mbito ha sido largo y ha pasado por diversas etapas321. Durante los aos 70's, en un periodo que ha sido identificado como tardo indigenista, la Comisin Interamericana intervino en casos esclavitud y genocidio en Paraguay basada en razones histricas y principios morales, pero omiti considerar los derechos colectivos en juego y se limit a exigir el respeto de los derechos individuales implicados. Paralelamente, la Comisin Interamericana seal la obligacin por parte de los Estados de proteger las tierras indgenas por el derecho a la propiedad indgena (caso guahibos vs. Colombia, 1970). En 1985, basada en el derecho a la vida, libertad, residencia y trnsito, salud y bienestar contenidos en la Declaracin Americana de Derechos Humanos, recomend delimitar el Parque Yanomani para asegurar el hbitat de 1200 yanomani en unas 9 millones de hectreas. A finales de las dcada de los 80's, la Comisin interpret que el derecho a la vida de los indgenas de la Amazonia ecuatoriana se encontraba amenazado por la actividad petrolera en la regin, en virtud de la relacin de aquellos con la tierra322. Un poco ms tarde, recomendara en el caso de los miskitos de Nicaragua el dilogo para la elaboracin de un estatuto administrativo especial para la administracin de las tierras indgenas, pero evitando cualquier alusin al derecho a la autodeterminacin323. En 1989, la Asamblea de la OEA aprob la idea sugerida por la Comisin Interamericana de preparar un proyecto de declaracin en la materia. En 1990, se cre la figura de un Relator Especial para asuntos indgenas, para presentar en 1997 el primer borrador del proyecto y abrir el proceso de discusin y consulta en el marco del Grupo de Trabajo dependiente del Consejo Permanente de la OEA, con la presencia de pueblos y organizaciones indgenas324. Con la aprobacin del Convenio 169 de la OIT, la cuestin de los derechos de los pueblos indgenas tom fuerza en el sistema interamericano, entrando en una nueva etapa caracterizada por el reconocimiento de sus derechos como pueblos. Particularmente importante a este respecto result la
321 322 323 324

RODRGUEZ-PIEIRO, Luis, El sistema interamericano...,p. 160. ANAYA, James, Los derechos..., p. 47. RODRGUEZ-PIEIRO, Luis, El sistema interamericano...p. 162. dem, pp. 162ss

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jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En el ao 2001 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dio a luz a la sentencia del caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni de la Costa Atlntica vs. Nicaragua (2001), la cual marcar un antes y un despus en la jurisprudencia interamericana en relacin a los derechos de los Pueblos Indgenas, y particularmente su derecho al territorio vinculado a su derecho a la supervivencia cultural, desde un entendimiento evolutivo de la garanta de la propiedad sobre la tierra. A partir de aquella, las siguientes sentencias de la Corte relativas a derechos de Pueblos Indgenas, han continuado desarrollando el contenido de estos derechos. En el citado caso, la Corte reconoci la estrecha vinculacin de los pueblos originarios con sus territorios en el sentido que apuntamos en la segunda parte de este trabajo:

Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras325.

A partir de esta constatacin, declar la validez de la posesin de la tierra basada en la costumbre indgena, aun a falta de ttulo, para que se les

325

Corte Interamericana, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigngi vs. Nicaragua (2001), prr. 149. En el mismo sentido, la sentencia del Caso de la Comunidad Yake Axa vs. Paraguay (2005) establece que [l]os Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indgenas abarcan un concepto ms amplio y diferente que est relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin necesaria para la reproduccin de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indgenas conserven su patrimonio cultural (prr. 146). La negrita es nuestra.

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reconozca la propiedad sobre ella326. Para ello la Corte se fund en los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana de Derechos Humano que establecen el deber de los estados de hacer efectivos los derechos contenidos en la Convencin, pues Nicaragua no haba ratificado el Convenio 169 de la OIT. La Corte vincul este deber a la garanta establecida en el artculo 21 sobre la garanta de la propiedad entendida como derecho de toda persona a usar y gozar de sus bienes y seal que sta protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal327.

De esta manera, la Corte hizo lo que ha llamado ella misma una interpretacin evolutiva328, incorporando el derecho de las comunidades indgenas a la propiedad comunal dentro de la garanta sealada. En otras palabras, la Corte reconoci la propiedad ancestral indgena y la fund no en el reconocimiento oficial del Estado sino en el uso y posesin tradicionales que de ellas tuvieren los pueblos indgenas329.

Por otra parte, la Corte estableci el sentido autnomo de los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales, en relacin al significado que aquellos puedan tener en el derecho interno, reafirmando de esta manera los principios de la Convencin de Viena en orden a que no puede invocarse el derecho interno para soslayar la aplicacin de un tratado vigente330.

En sentencias sucesivas la Corte ha agregado que la estrecha vinculacin de los pueblos indgenas con sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ah se encuentren, as como los
326 327 328

329 330

Corte Interamericana, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)..., prr. 151. dem, prr. 148. Corte Interamericana, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigngi vs. Nicaragua (2001), pr.146; Yake Axa, pr. 125 RODRGUEZ-PIEIRO, Luis, op. cit., p. 189. Seal la Corte que [l]os trminos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido autnomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno. Adems, dichos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretacin tiene que adecuarse a la evolucin de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales (prr. 146).

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elementos

incorporales

que

se

desprendan

de

ellos,

deben

ser

salvaguardados por el artculo 21 de la Convencin Americana 331. O sea, la Corte ha reafirmado que la proteccin del derecho de propiedad en el sistema interamericano y por extensin en nuestro propio derecho interno- incluye la propiedad comunal de los indgenas sobre sus tierras y territorios ancestrales y sus recursos naturales. Seal la Corte que,

[d]esconocer las versiones especficas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldra a sostener que slo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significara hacer ilusoria la proteccin del artculo 21 de la Convencin para millones de personas332

Por lo mismo, restringir el alcance de la garanta sealada, implica poner en jaque la supervivencia de los indgenas como pueblos organizados. En este sentido la Corte ha dicho en el caso Yake Axa que:

Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indgenas sobre sus territorios, se podra estar afectando otros derechos bsicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indgenas y sus miembros.333

Y contina la Corte sealando que , la proteccin del derecho a la propiedad de los pueblos indgenas sobre sus territorios ancestrales es un asunto de especial importancia, porque su goce efectivo implica no slo la proteccin de una unidad econmica sino la proteccin de los derechos humanos de una colectividad que basa su desarrollo econmico, social y cultural en la relacin con la tierra334.

331

332 333 334

Corte Interamericana, Caso de la Comunidad Yake Axa vs. Paraguay (2005), prr.137. En el mismo sentido pero aludiendo a las tierras tradicionales ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2007), prr. 121. En todos los casos la negrita es nuestra. Corte Interamericana, Caso de la Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2007), pr, 120. Corte Interamericana, Caso Yake Axa vs. Paraguay (2005), prr. 147. dem, prrafo 120 letra c. La negrita es nuestra.

98

En este sentido, la Corte ha especificado el alcance de la obligacin estatal para con los pueblos indgenas derivada del artculo 21 de la Convencin, sealando que,

[la] proteccin de la propiedad en los trminos del artculo 21 de la Convencin... le asigna a los Estados la obligacin positiva de adoptar medidas espaciales para garantizar a los integrantes de los pueblos indgenas y tribales el ejercicio pleno e igualitario del derecho a los territorios que usado y ocupado tradicionalmente... [las concesiones revocables] que transmiten derechos de uso limitado y restringido...no representan un reconocimiento adecuado de los derechos de los integrantes del pueblo Saramaka a la propiedad335. En la misma sentencia la Corte reconoce que el propio artculo 21 seala que el derecho a la propiedad puede limitarse en base a los intereses de la sociedad, siempre y cuando dichas restricciones a) hayan sido previamente establecidas pr ley; b) sean necesarias; c) proporcionales y d) que tengan el fin de lograr un objetivo legtimo en sociedades democrticas... y, adems, cuando no implique una denegacin de su subsistencia como pueblo336. Para garantizar que las eventuales restricciones al derecho de propiedad no impliquen amenaza a la subsistencia, es necesario que el Estado asegure la participacin efectiva de los miembros del pueblos indgenas en conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo el plan de desarrollo que pueda afectarles. Adems debe garantizarles que se beneficien razonablemente de dichos planes -como forma de indemnizacin a la privacin de uso y goce de su propiedad337y que no se realice ninguna inversin sin antes haber efectuado un estudio de impacto social y ambiental338. Es ms, la Corte ha invocado el derecho al consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indgenas consagrado en el artculo 32 de la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas, cuando se trate de planes de desarrollo o inversin de gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio339. En la sentencia de interpretacin del Caso Saramaka vs. Paraguay, la Corte estableci que es el
335 336 337 338 339

Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam (2007), prrafos 91 y 113. La negrita es nuestra. Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam (2007), prr. 127 y 128. Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam (2007), prr. 139. Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam (2007), prr. 129. Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam (2007), prr. 131 y 134.

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pueblo Saramaka, y no el Estado, quien debe decidir sobre quin o quines representarn al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal340.

Por otra parte, la Corte ha sostenido la especial conexin de los indgenas con sus territorios que justifica la proteccin del derecho de propiedad sobre stos, alcanza tambin a los recursos naturales que se encuentran dentro del territorio, pues de otra manera el derecho a usar y gozar de su territorio carecera de sentido341. De la misma manera estableci que el derecho al territorio incluye administrar, distribuir y controlar efectivamente dicho territorio, de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de propiedad comunal, y sin perjuicio a otras comunidades indgenas y tribales342.

Al hacer esta interpretacin evolutiva del derecho de propiedad, se pone en cuestin la simple aplicacin de las normas civiles sobre la posesin y la propiedad cuando se trata de tierras indgenas. As por ejemplo, respecto al derecho de recuperacin de sus tierras, la Corte seala que mientras los pueblos indgenas sigan sustentando su identidad espiritual y material en su relacin con la tierra, mantendrn su derecho a la reivindicacin de sus tierras, ms all de la aplicacin de los plazos de prescripcin de las acciones reivindicatorias del derecho comn. La Corte lo expresa as:

El segundo punto de anlisis se refiere a si el derecho de recuperacin de tierras tradicionales permanece indefinidamente en el tiempo. Para dilucidar este asunto, la Corte toma en cuenta que la base espiritual y material de la identidad de los pueblos indgenas se sustenta principalmente en su relacin nica con sus tierras tradicionales. Mientras esa relacin exista, el derecho a la reivindicacin permanecer vigente, caso contrario, se extinguir... Dicha relacin puede expresarse de distintas maneras, segn el pueblo indgena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a travs de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos espordicos; caza, pesca o recoleccin estacional o nmada; uso de recursos naturales
340 341 342

Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam, Interpretacicn de la sentencia (2008), prr 19. Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam (2007), prr. 122. Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam (2007), prr. 194 c).

100

ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento caracterstico de su cultura. 343

De la misma manera, la Corte ha sido consistente con toda la argumentacin anterior al reconocer el derecho de propiedad que las comunidades indgenas ostentan sobre sus territorios, aun en los casos en que han sido despojados, habiendo perdido la posesin sin su consentimiento. Seala la Corte que:

[L]os miembros de los pueblos indgenas que involuntariamente han perdido la posesin de sus tierras, y stas han sido trasladas legtimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensin y calidad. Consecuentemente, la posesin no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperacin de las tierras indgenas.344

Aun en caso de que esas tierras se encuentren en manos de terceros poseedores de buena fe, las comunidades indgenas mantienen el derecho a que se les devuelva sus tierras tradicionales, an cuando stas se encuentren en manos privadas y no tengan plena posesin de las mismas345. En caso que existan motivos objetivos y fundamentados que impidan proceder a devolverles sus tierras tradicionales a las comunidades indgenas,

el Estado deber entregarles tierras alternativas de igual extensin y calidad, que sern escogidas de manera consensuada con los miembros de los pueblos indgenas, conforme a sus propias formas de consulta y decisin346.

Como se puede apreciar, la Corte -en atencin a los derechos humanos en juego- prioriza la restitucin de las tierras ancestrales usurpadas a las comunidades indgenas y slo subsidiariamente autoriza a entregar otras tierras
343 344 345 346

Caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2007), prr., 131. La negrita es nuestra. CIDH, Caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2007), prr., 130. Tambin prr 128. dem, prr., 130. Tambin prr. 135. dem, prr., 130. Tambin prr. 128.

101

de igual extensin y calidad de acuerdo con las propias comunidades. Esto porque segn la misma Corte

la proteccin del derecho a la propiedad de los pueblos indgenas sobre sus territorios ancestrales es un asunto de especial importancia, porque su goce efectivo implica no slo la proteccin de una unidad econmica sino la proteccin de los derechos humanos de una colectividad que basa su desarrollo econmico, social y cultural en la relacin con la tierra.347 Por otra parte, la Corte ha aclarado que la falta de claridad en cuanto al sistema de posesin de las tierras indgenas no constituye una excusa para os Estados en su obligaciones emanadas del artculo 21 de la Convencin Americana en relacin al artculo 2 de la misma, por lo que deben superar estas dificultades en base a consultas con los pueblos interesados348.

De esta manera la Corte Interamericana de Derechos humanos ha establecido una interpretacin del derecho a la propiedad que incluye 1) el derecho a la propiedad comunal de los indgenas sobre sus tierras y territorios ancestrales, incluyendo sus elementos incorporales y los recursos naturales presentes en ellas; 2) el derecho de los indgenas a reivindicar las tierras de las que hayan sido despojados sin su consentimiento, mientras mantengan con ella sus vnculos particulares y subsidiariamente a obtener otras de igual valor con su consentimiento; 3) la ausencia de posesin material en sentido civilista no condiciona el derecho a recuperar sus tierras ancestrales; y 4) las dificultades para comprender el sistema de posesin de la tierra de las comunidades indgenas no constituyen un obstculo insuperable para que los Estados cumplan con sus obligaciones. El mecanismo institucional que se establezca para hacer posible la restitucin de las tierras antiguas a las comunidades indgenas debe tener en consideracin estos elementos y por lo tanto, no puede depender de la voluntad del actual poseedor (caso del modelo chileno de Fondo de Tierras) ni de la productividad del predio reivindicado (modelo Paraguayo de
347 348

Corte Interamericana, Caso Yake Axa, vs. Paraguay (2005), prrafo 120 letra c Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam (2007), prr. 101.

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expropiacin de tierras agrcolas)349. Por otra parte, la Corte ha ido ms all al fundar el derecho de los pueblos indgenas a sus recursos naturales no slo en el derecho a la propiedad entendido evolutivamente, sino como corolario de su derecho a la autodeterminacin. De esta manera ha recogido los principios que fundan la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas de NN.UU. En la sentencia de 2007 del Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, record que el Comit de sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de NN.UU ha establecido que el artculo 1 de los Pactos de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales es aplicable a los Pueblos Indgenas y que

en virtud del derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas conforme a dicho artculo 1, los pueblos podrn provee[r] a su desarrollo econmico, social y cultural y pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales para que no se los prive de 'sus propios medios de subsistencia350.

b) La fuerza vinculante de la jurisprudencia interamericana351

Ya hemos visto cmo el bloque internacional de derechos fundamentales de Pueblos Indgenas se constituye en y constituye al derecho consuetudinario internacional. En este sentido la Jurisprudencia de la Corte Interamericana tiene valor general para los pases que la integran, entre los que se encuentra Chile. Pero la fuerza vinculante de su jurisprudencia tambin se deduce de la necesidad de coherencia y unidad del sistema interamericano de derechos humanos, cuestin a la que nos referiremos a continuacin. La idea de que la Constitucin Poltica vincula directamente a toda persona, institucin y grupo -consagrada en el artculo 6 inciso 2 de la CPR
349

350 351

Corte Interamericana, Caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2007), prr., 135-141; en el mismo sentido Caso Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay, prr. 97 y 98 y 143-151 (2007), Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam (2007), prr. 93. A continuacin seguiremos en lo medular la argumentacin vertida en FUENZALIDA, Sergio, La fuerza vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia indgena, en BELLO, lvaro y AYLWIN, Jos, op. cit., pp. 66-99.

103

chilena- es pacfica tanto en la doctrina como en la jurisprudencia constitucional352. En base a ello, todos los rganos del Estado, incluyendo los tribunales de justicia, estn obligados a respetarla y a ejecutar fielmente sus mandatos y las normas creadas o incorporadas conforme a ella. Esto incluye tanto las leyes emanadas conforme a los mecanismos que ella establece como aquellas producidas de acuerdo a procedimientos establecidos por la propia Constitucin para validar e incorporar normas generadas fuera del mbito interno, especficamente, aquellas provenientes del derecho internacional353. De esta manera, las reglas de derecho internacional una vez constitucionalmente ratificadas, pasan a integrar el sistema jurdico nacional no como normas aisladas sino trayendo consigo el conjunto de reglas relativas a su creacin, validez, aplicacin e interpretacin, sin violar por ello el principio de supremaca de la Constitucin, puesto que ha sido ella misma la que se ha remitido a las normas internacionales que le son indisponibles354. De hecho el constituyente, consiente de esta eventual tensin, ha establecido que tratndose de tratados internacionales que se refieran a derechos fundamentales -derechos que emanan de la naturaleza humana dice el constituyente chileno- se produce una limitacin al ejercicio de la soberana estatal, en virtud del artculo 5 inciso 2 de la propia Constitucin, que impide tanto al constituyente como a los poderes constituidos eliminar los derechos humanos reconocidos y sus garantas ya incorporadas355. O sea, estos tratados no obligan al Estado solo frente a su contra parte, sino principalmente actan a nivel interno, ya que se fundamentan en el inters comn de los Estados en el respeto a dichos derechos y no en los intereses particulares de los estados contratantes, conformando as un orden pblico internacional356. El principio de
352

Al respecto puede consultarse, adems de la bibliografa citada por el Sergio Fuenzalida, los siguientes trabajos: JARA SCHNETTLER, Jaime, La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Libro Mar, 2004; el artculo de PFEFFER, Emilio, La nulidad de derecho pblico; tendencias jurisprudenciales, en Revista de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, [57], 2005; PIERRY, Pedro, Prescripcin de la responsabilidad extracontractual del Estado. Situacin actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en Revista Derecho - Concejo de Defensa del Estado de Chile, [10], 2003, p. 9-24. Adems puede revisarse la jurisprudencia reciente ms relevante, en particular Torres con Fisco (Casacin en el Fondo, 2004), Adwandter con Fisco (Casacin forma y fondo, 2004) y Radio del sur con Fisco (Casacin en el Fondo, 2004) 353 FUENZALIDA, Sergio, op. cit, pp. 68s. 354 FUENZALIDA, Sergio, op.cit, pp. 69ss. 355 NOGUEIRA, Humberto, Dogmtica Constitucional, citado en FUENZALIDA, Sergio, op. cit. p. 73. 356 VERDUGO, Mario, y otros, op. cit., p. 123. En el mismo sentido de que el derecho internacional crea derechos que vinculan directamente a las personas SALINAS, Hernn, Los tratados internacionales ante la reforma constitucional, Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de

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buena fe en el cumplimiento de los tratados y el de finalidad en su interpretacin, obliga a entenderlo de este modo. De esta manera, cuando un tribunal nacional va a resolver un asunto en que se ve involucrada un precepto contenido en el derecho internacional vigente en el ordenamiento jurdico interno, debe, por mandato constitucional, aplicarlo e interpretarlo conforme a las reglas del derecho internacional. En este sentido, Fuenzalida destaca que la Corte Interamericana ha sido explcita en este punto, [l]a Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana357.

Todo esto se ve afirmado por el contenido del reformado artculo 54 inciso 6 de la CPR que refuerza la constitucionalizacin del derecho internacional al establecer que las disposiciones de un tratado solo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de Derecho Internacional, por lo que la potestad de control del Tribunal Constitucional en relacin a los tratados internacionales relativos a derechos fundamentales solo puede ser ex-ante, no ya ex-post358.
Chile, 2007, p. 492. Corte Interamericana, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, pr. 124, consultado en lnea el 12 de enero de 2009 [http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf]. El destacado es nuestro. FUENZALIDA, Sergio, op.cit, pp. 74.

357

358

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De esta manera, es necesario sostener que las sentencias emanadas de la Corte Interamericana obligan a todos los pases parte (validez erga omnes) y no slo a aquellos en que recae la sentencia especfica (validez inter pares)359.

359

En el mismo sentido, RODRGUEZ-PIEIRO, Luis, op. cit., p 180; YRIGOYEN Raquel, op. cit, p. 3

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CAPTULO II LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA

1.- La Constitucin nacionalista de 1980 y la negacin de la diversidad360 [Chile] culturalmente es de una homogeneidad enorme. Los chilenos piensan y actan igual en Arica y en Punta Arenas, todos hablan castellano, los idiomas de las etnias estn en decadencia...una cultura avanzada se impuso a otra menos evolucionada361 -Sergio Villalobos. Premio nacional de Historia 1990-

Nunca ms un pequeo grupo de audaces contar con la tolerancia oficial para crear y practicar una filosofa de violencia, que pretenda separar la unidad de los nacidos en este suelo, que tiene un ensea comn y un ancestro cultural e histrico, que forma el block monoltico de la chilenidad362 -Augusto PinochetEntonces por eso a m muchas veces cuando me han preguntado del asunto: 'y usted es chileno', yo digo: 'no, no soy chileno, soy mapuche', porque creo que eso muestra ms claramente la realidad concreta que decir: 'si somos chilenos', y no somos tomados en cuenta363 (sic) -Declaracin de un dirigente mapuche-

Desde el retorno a la generacin democrtica parcial de las autoridades

360

361

362 363

Tomamos la calificacin de nacionalista para la Carta Fundamental de ANDRADE, Marco, op. cit., pp.213-249. Declaraciones a los diarios El Llanquihue del lunes 15 de octubre de 2001 y a El Mercurio, del domingo 14 de mayo de 2002. Citado en FAUNDES PEAFIEL, Op.cit, p. 307. Discurso pronunciado el 12 de octubre de 1973. Citado en ANDRADE, Marco, op.cit., p.246. GONZLEZ P., Claudio y SIMON W, op. cit., p. 313.

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de gobierno en 1990 se han intentado saldar las deudas democrticas de la Constitucin heredada del rgimen dictatorial. Entre los cotos autoritarios encontrbamos un Congreso intervenido mediante senadores designados y vitalicios; un sistema electoral binominal que distorsiona la representatividad; el papel autnomo de las Fuerzas Armadas por la inamovilidad de sus comandantes en jefe; el carcter de garantes de la institucionalidad de aquellas y la existencia de un Consejo de Seguridad Nacional controlado por militares; los excesivas limitaciones a los derechos fundamentales en los estados de excepcin; la designacin centralizada de las autoridades regionales y provinciales; la prohibicin de acceder a cargos directivos superiores de partidos polticos para dirigentes sindicales y gremiales; y la falta de reconocimiento de los pueblos originarios como preexistentes al estado chileno, ni siquiera como integrantes de la sociedad chilena. Junto con ello, la Constitucin consagr la iniciativa privada, libertad econmica, la subsidiariedad estatal y la propiedad privada como principios rectores de la actividad econmica364. Aunque dichos conceptos pueden ser interpretados desde diferentes puntos de vista, han sido entendidos y aplicados como una suerte orden pblico econmico365. Esto ha servido para implementar un modelo de crecimiento hacia afuera fundado en la teora de las ventajas comparativas, lo cual ha implicado una negacin de la territorialidad indgena al privarlos del acceso y control sobre sus recursos naturales, entregados a la explotacin extensiva por parte de los grandes capitales366.
364

365

366

La subsidiariedad estatal como principio constitucional ha sido puesta en duda por parte de la doctrina, por no tener asidero en el texto constitucional, sino que nicamente en las actas de la comisin que la redact (VALLEJO, Rodrigo y PARDOW, Diego, Derribando Mitos sorbe el Estado Empresario, en Revista Chilena de Derecho, vol. 35 N 1, pp. 135-156, 2008). NAVARRO, Enrique, El Recurso de Amparo Econmico y su prctica jurisprudencial, Revista de Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, ao 5, n 2, 2007, p. 101. La idea de orden pblico econmico ha sido definida como un conjunto de valores constitucionales que orientan el comportamiento y relacin de los agentes econmicos de manera que las personas puedan disfrutar sus garantas constitucionales en un marco de estatal (FERMANDOIS, Arturo, El Orden Pblico Econmico bajo la Constitucin de 1980, Revista Ius Publicum, n4, 2000, p. 76.) Segn esta teora[de las ventajas comparativas], la estrategia econmica ptima para cada nacin coincide con la explotacin de sus ventajas comparativas en los trminos ms eficientes posibles a travs de la libre operacin de la produccin y de los mercados y la libre competencia entre los agentes productores (las empresas). De esta manera, la libre circulacin de productos y de factores de produccin a travs de las fronteras estatales maximizar la eficiencia, permitiendo que los factores productivos se especialicen, combinen y localicen de modo de producir la mayor tasa de retorno posible. Mientras ms amplio sea el mercado, ms fuerte ser la competencia, por lo que las empresas se vern forzadas a utilizar la tecnologa ms eficiente disponible, generando as mayor eficiencia productiva. De esta manera, segn esta teora, la mejor forma de alcanzar la felicidad del mayor

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La primera reforma a la Constitucin fue en 1989. Esta se llev a cabo tras un plebiscito en que se aprobaron por amplia mayora las reformas propuestas por los partidos polticos de la Concertacin y la Derecha con lo que se dio comienzo a la transicin. En esa oportunidad se hicieron 54 enmiendas a la Constitucin, orientadas principalmente a establecer el pluralismo poltico, aumentar el nmero de civiles en el Consejo de Seguridad Nacional, dar mayor relevancia a los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico del pas, limitar el poder del Ejecutivo sobre algunas libertades personales y definir en cuatro aos el perodo presidencial de transicin y reducir a 6 aos el periodo presidencial normal. El segundo paquete de reformas fue en 1991 con la aprobacin de las llamadas Leyes Cumplido, que eliminaron la negativa constitucional de dar indultos y libertades provisionales a condenados y procesados por delitos terroristas al transformar ese tipo de ilcitos en delitos comunes 367. De all en adelante hubo otras 15 reformas que trataron temas variados, como la duracin del perodo presidencial, administracin comunal, atribuciones del Poder Judicial, procedimientos para reformar la Constitucin, etc. La penltima vez fue con la Ley N 19.876, respecto de la gratuidad de la educacin media. El aos 2005 se aprob un paquete de 58 reformas, que es la mayor modificacin que se ha hecho a la Constitucin de Pinochet. En el proyecto se incorporaba el reconocimiento a los pueblos indgenas, pero a la postre no prosper, discusin que revisaremos en el siguiente captulo.
nmero, sera creando un mercado global. Por su parte las ventajas comparativas estn determinadas por las capacidades naturales de cada economa. As un pas con abundancia en mano de obra en relacin al capital se abocar a la produccin de bienes que requieran de mano de obra intensiva (caso de China). A la inversa, si se tienen ms ahorros en relacin a la mano de obra la produccin deber especializarse en bienes de capital intensivo (caso de Japn). Si lo que abundan son los recursos naturales, se debe abocar la produccin a la explotacin intensiva de estos (caso de Chile). As cada economa concurre al intercambio en el mercado global con los productos ms eficientemente producidos [MEZA-LOPEHANDA G., Matas, (2007), El Racismo Ambiental en Chile, Revista Historia Social y de las Mentalidades, USACH, Dossier: Pueblo mapuche: derechos colectivos, ao XI (1). El artculo nico de la Ley 19.055 de 1991, reemplaz inciso tercero del artculo 9 de la CPR que prohiba la amnista, el indulto y la libertad provisional en los procesos por delitos terroristas por el actual que dice que [l]os delitos [terroristas a] que se refiere el inciso anterior sern considerados siempre comunes y no polticos para todos los efectos legales y no proceder respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Recordemos que de acuerdo al artculo 32 N 14 de la CPR es atribucin especial del Presidente de la Repblica otorgar indultos particulares.

367

109

Como puede apreciarse, varios de los enclaves autoritarios heredados del origen antidemocrtico de la Constitucin han sido corregidos en mayor o menor medida. Por su parte, la constitucin econmica de la dictadura ha sido dejada intacta hasta la fecha. Nada se ha avanzado en relacin al reconocimiento de la diversidad etnocultural ni mucho menos en el ejercicio de los derechos autonmicos de los pueblos indgenas. A continuacin revisaremos el primer captulo de la Carta Fundamental, relativo a las Bases de la Institucionalidad, donde, el constituyente ha procurado sintetizar los aspectos ms trascendentales de lo que cabe calificar -siguiendo el lenguaje de Georges Burdeau- como la idea de derecho que pretende configurar, a fin de que los dems preceptos aparezcan lgicas concreciones particulares, en relacin a la materia especfica a que ellos se van refiriendo, de las deducciones que derivan necesariamente de la inspiracin esencial que anima la Carta Fundamental368. En otras palabras, esta parte se constituye como el fundamento filosfico jurdico desde donde se construye el edificio constitucional. Por lo tanto, es aqu donde debe comenzar el estudio de las posibilidades que ofrece la Constitucin para el reconocimiento y ejercicio de los derechos de los Pueblos Originarios. En anlisis de los dems captulos de sta que resultan relevantes para la materia en cuestin -como el relativo a los derechos y deberes constitucionales y los de Gobierno y Administracin se dejaran para estudios venideros. Si bien como veremos, los pueblos indgenas no son considerados expresamente como sujetos colectivos capaces de autodeterminarse, e incluso, se omite absolutamente cualquier reconocimiento de su existencia, creemos que es posible encontrar dentro del mismo cuerpo normativo algunos elementos que nos permiten proyectar la recepcin del bloque internacional de derechos fundamentales de pueblos indgenas. Es importante sealar que en la determinacin del sentido y alcance de las disposiciones constitucionales que
368

SILVA BASCUAN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV. La Constitucin de 1980, Bases de la institucionalidad. Nacionalidad y ciudadana. Justicia Electoral, 2a edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p.17.

110

se analizarn, se tendrn en cuenta dos criterios hermenuticos que el propio Tribunal Constitucional
369

ha

tenido

como es el

rectores principio

para de

el control de presuncin de

constitucionalidad .

El

primero

constitucionalidad segn el cual se presumen vlidas las normas aprobadas por los Poderes del Estado, salvo cuando resulte imposible armonizarlas con la Constitucin. El segundo es el principio de interpretacin conciliatoria que obliga al hermeneuta a hacer todos los esfuerzos necesarios para compatibilizar las normas de un tratado internacional con los preceptos constitucionales. Advertimos al lector que corremos el riesgo de tener que forzar la Constitucin hasta casi caricaturizarla en este intento de armonizarla con los derechos fundamentales de los Pueblos Indgenas, propsito tan alejado de los ideales de la dictadura que le dio origen. Por ltimo sealar que en aquellos casos en que la armonizacin no sea posible, es necesario preferir las normas relativas a derechos fundamentales, sean que estuvieren contenidas en la propia Constitucin, en el Tratado Internacional o en ambas, cuando stas colisionen con otros preceptos constitucionales. Esto, habida cuenta del mandato contenido en el tantas veces citado artculo 5 inciso segundo de la CPR que establece a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana como lmite a la soberana estatal, lo que incluye tambin al poder constituyente370, en cuanto la ratificacin de tratados de derechos humanos se convierte en un procedimiento secundario de modificacin de la Constitucin371. En este sentido, la reforma del artculo 5 que agreg el inciso 2 citado, modific la jerarqua normativa de los tratados referentes a derechos humanos, elevndolos a rango constitucional y modific, por ende, la manera en que la Constitucin se enriquecera con nuevos modos de proteccin o nuevos reconocimientos formales de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana372.
369 370

371

372

FTC n 309, Considerando 1 NOGUEIRA, Humberto, Dogmtica Constitucional, citado en FUENZALIDA, Sergio, op. cit. p. En el mismo sentido y agregando que slo puede mejorar la situacin de los derecho y sus garantas...n o pudiendo nunca afectar la esencia o substancia de los derechos asegurados, VERDUGO, Mario, y otros, op. cit., pp. 129s. VERDUGO, Mario, y otros, Derecho Constitucional, Tomo I, 2a edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, p. 126 MEDINA, Cecilia, El derecho internacional de los derechos humanos y el ordenamiento jurdico

111

Es ms, desde una perspectiva iusnaturalista consecuente, por la va de los tratados internacionales se, puede incorporar preceptos que sean derechos derechos humanos en contradiccin con normas constitucionales preexistentes, por cuanto... el criterio central es si el tratado que introduce el derecho produce un mejoramiento objetivo en la seguridad y garanta de los derechos en Chile, ya que stos no son una creacin del Estado ni del constituyente, sino que son inherentes al ser humano, correspondiendo al Estado slo protegerlos y tolerarlos, constituyendo ellos un lmite a la soberana, a la potestad estatal, incluido el Poder Constituyente derivado... En efecto, no hay otra interpretacin armnica del texto constitucional que sea coherente, adems, con el tenor literal del artculo 5, sino aquella que sostiene que el constituyente originario deliberadamente subordin la potestad estatal (soberana) a las exigencias de la naturaleza humana, que es la que determina el derecho natural373.

Sin embargo, esta interpretacin no es pacfica en la doctrina constitucional chilena. Pablo RUIZ-TAGLE sostiene que la idea del bloque de disposiciones constitucionales chilenas permite comprender ...que el rango constitucional no lo tienen los tratados, sino los derechos fundamentales que en ellos se contienen, los cuales slo vendrn a ampliar o desarrollar los derechos ya establecidos en la Constitucin y por tanto no constituirn un proceso de reforma constitucional distinto al establecido en los artculos 116 a 119 como se ha pretendido sostener374.
373

374

chileno, citado en SILVA BASCUAN, Alejandro, op. cit. p. 128. VERDUGO, Mario, y otros, op. cit., p. 127. Los autores continan y sealan que en estos casos el rgano contralor de constitucionalidad deber, de acuerdo a la concepcin teleolgica de la Constitucin explicitada, aplicar los preceptos que brinden mayor proteccin a los derechos por sobre aquellos que los desconozcan o de menor proteccin, en virtud de la norma que los derechos humanos constituyen un lmite a la soberana, siendo deber jurdico de todos los rganos estatales, incluido el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, respetarlos y promoverlos. Las negritas son nuestras. En el mismo sentido PFEFFER, Emilio, Los Tratados Internacionales..., op. cit, p. 478. Aunque el autor advierte que se trata de un planteamiento doctrinario que no ha tenido acogida en la prctica (pp. 480). RUIZ-TAGLE, Pablo, Constitucionalidad de los Tratados..., p. 14. La idea de que lo elevado a rango constitucional es la jerarqua normativa de los derechos humanos establecidos en tratados internacionales y no los tratados propiamente tales es compartida por NASH. Sin embargo, rebate la idea de que no constituyan un proceso de reforma constitucional. Seala el autor que no existe un dogma que establezca que las constituciones deben tener un determinado procedimiento de enmienda o que impida que una constitucin tenga para ello procedimientos diferentes, atendido el carcter o

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De todos modos, el efecto prctico es el mismo: estos derechos -constituyan o no procedimiento nuevo de reforma constitucional- limitan el ejercicio de la soberana estatal.

La reforma constitucional de 2005 agreg una nueva atribucin para el Tribunal Constitucional: ejercer el control constitucional sobre los tratados internacional que versen sobre materias que correspondan a leyes interpretativas de la Constitucin o de rango orgnico constitucional. Esta cuestin parece implicar la opcin de subordinar los tratados a la Constitucin. Sin embargo esto no puede ser cierto respecto de aquellos que contengan normas que emanen de la naturaleza humana, puesto que tienen una jerarqua diferente, otorgada en general por los principios constitucionales establecidos en las Bases de la Institucionalidad que pasamos a revisar, y especficamente por el ya citado artculo 5 inciso segundo.

a)Las Bases de la Institucionalidad Libertad, Igualdad y Dignidad La Constitucin comienza sealando que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Al vincular la libertad y la igualdad con la dignidad de las personas esta solemne declaracin, supone reconocer que todos los seres humanos tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad, a organizar un plan de vida, y buscar su felicidad sin que exista la posibilidad de imponer formas de vida o modelos de personalidad que se consideran ms o menos valiosos segn la Constitucin chilena375.
naturaleza de loa que se quiere modificar (NASH, Claudio, La incorporacin de los instrumentos internacionales de derechos humanos en el mbito nacional: la experiencia chilena, formato pdf, disponible en lnea [http://www.cdh.uchile.cl/conferencias_charlas/Nash/Derechos_HumanosUnicef.pdf], 2003. p. 8 y 9.) RUIZ-TAGLE, Pablo, La Constitucin de la Igualdad, Borrador, Santiago (2002), pp. 220. La negrita es nuestra.

375

113

Esta idea se reafirma con el mandato contenido en el inciso 4 del artculo 1 que establece el deber estatal de contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas fundamentales376. Como ya vimos en un captulo anterior de este trabajo, la libertad individual supone siempre un contexto de sentido desde donde significar la accin y eleccin individual377. La libertad e igualdad consagradas incluyen entonces el derecho a pertenecer y/o transitar libremente de una cultura societal (propia y/o elegida) a otra. Consecuentemente la Constitucin obliga al Estado a promover y proteger las culturas desde donde ejercer estos derechos en tanto condiciones sociales que permiten la realizacin material y espiritual de las personas. Por eso RUIZTAGLE seala que la nocin de dignidad personal podra ampliarse hasta comprender la obligacin del Estado de promover la dignidad de las personas ...que no desean renunciar a su identidad como miembros de un pueblo originario indgena378.

Grupos Intermedios, Autonoma y Pueblos Indgenas En el inciso segundo del mismo artculo se reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales -segn se afirma- se organiza y estructura la sociedad. As mismo, el Estado debe garantizar su autonoma para cumplir sus propios fines especficos. La Carta Fundamental no define a dichos grupos intermedios ms all de establecer su funcin -sus propios fines especficos- y posicin -entre el individuo y el Estado -en la estructura socio poltica. Por su parte, la doctrina los ha descrito como un ente colectivo revestido de caractersticas de unidad y permanencia que en determinada situacin acta tras
376 377 378 379

ciertos

objetivos379.

Estos

grupos

seran

titulares

de

derechos

Las negritas son nuestras. Ver captulo sobre la fundamentacin liberal de los derechos de los pueblos indgenas RUIZ-TAGLE, Pablo, Op. cit. p. 220. SILVA BASCUAN, Alejandro, op. cit., p. 43 y 51..

114

fundamentales y en tanto el Estado los reconoce y ampara, el ordenamiento jurdico les permite hacer valer en defensa de sus derechos todos los recursos y acciones que propendan a hacerlos efectivos, y as, por ejemplo, cuando el recurso de proteccin se otorga a el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales...debe entenderse que tambin lo puede interponer un cuerpo intermedio, aun carente de personalidad jurdica380. En este mismo sentido la jurisprudencia que ha reconocido estos derechos incluyendo a entidades sin personalidad jurdica. As lo ha establecido la Corte Suprema, Los cuerpos intermedios de la sociedad que conforman entes de hecho, sin personalidad jurdica, han sido reconocidos en la Carta Fundamental en forma expresa. Ellos tienen, en consecuencia, derechos en el plano constitucional, acordes con su peculiar naturaleza, por ejemplo de asociacin, de reunin, de expresin, consustanciales a su existencia, derechos que pueden tambin verse amagados o conculcados381. La funcin propia y especfica de los grupos intermedios es establecida por el propio grupo en ejercicio de la autonoma que la Constitucin le reconoce. Sin embargo, la Carta no es explcita en sealar cuales son los lmites de la autonoma reconocida y simplemente remite a la ley para establecer las sanciones que merezca el mal uso de la autonoma que la Constitucin les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines especficos382. Ahora bien es necesario determinar cul es el mbito de legitimidad del ejercicio de esta autonoma para ver si cabe en ella la autonoma que a travs de los instrumentos internacionales vigentes en Chile se les ha reconocido a los Pueblos Indgenas en nuestro ordenamiento. En la visin neoconservadora de la Constitucin, dicha autonoma nunca puede, so pena de sancin legal,
380 381

382

SILVA BASCUAN, Alejandro, op. cit., p. 48s. El destacado es del autor. Corte Suprema, 30 de junio de 1981. R. t 78, sec. 5a, p. 72. La negrita es nuestra. Segn RUIZTAGLE, la jurisprudencia ha sido contradictoria a la hora de establecer si estos grupos intermedios son o no titulares de derechos fundamentales. (RUIZ-TAGLE, Pablo, op. cit., p. 220) Art. 23 CPR.

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interferir en la direccin poltica del pas, ni proyectarse en ste por otros medios que por aquellos que en forma directa o indirecta les sean entregados por la va de la participacin en la generacin de algunos rganos estatales, o de la integracin de otros con representantes de tales grupos, o de las consultas facultativas u obligatorias o, en fin, de las que de les permita como consumidores u usuarios de los servicios colectivos383. Esta idea se puede fundar en la incompatibilidad que el propio artculo 23 de la CPR establece entre los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales y los de los partidos polticos, acorde con el entendimiento de los grupos intermedios como un vehculo insustituible de participacin social en una comunidad libre384 pero que no deben...ellos planear ni perseguir objetivos que por su propia naturaleza deban quedar reservados a la esfera del Estado mismo o han sido confiados a ste por los preceptos pertinentes de la Constitucin (sic)385. Tomando en consideracin la orientacin poltico filosfica de la Comisin Constituyente, es posible que para ella los Pueblos Indgenas sean grupos intermedios386. Sin embargo es obvio que esta no pretenda atribuirles por este medio derechos autonmicos en el sentido reivindicado por aquellos y reconocido en el derecho internacional. Pero la historia fidedigna de la ley no es un criterio hermenutico vlido para determinar el sentido de aquella salvo cuando se trate de interpretar una expresin obscura y es an ms cuestionable cuando se tiene a la vista el carcter de comit designado por un gobierno de facto que tuvo la comisin constituyente. Por lo dems, darle una cabida excesiva implicara restar flexibilidad y capacidad de adaptacin a la norma constitucional, lo que terminara a la larga socavando su necesaria estabilidad en tanto texto fundamental. Ahora bien, pueden los Pueblos Indgenas ser considerados como cuerpos intermedios para efectos de ejercer
383 384 385 386

SILVA BASCUAN, Alejandro, op. cit., p. 50. La negrita es nuestra. SILVA BASCUAN, Alejandro, op. cit., p. 50 SILVA BASCUAN, Alejandro, op. cit., p. 51. La negrita es nuestra. El artculo 34 de la Ley de Desarrollo Indgena 19.253 de 1993 seala en su inciso segundo que "en aquellas regiones y comunas de alta densidad de poblacin indgena, stos a travs de sus organizaciones y cuando as lo permita la legislacin vigente, debern estar representados en las instancias de participacin que se reconozca a otros grupos intermedios". La negrita es nuestra.

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su autonoma como concrecin de la autodeterminacin? La nica orientacin que da la Constitucin respecto a los lmites de la autonoma de los grupos intermedios est dada por la ya aludida incompatibilidad entre cargos gremiales y cargos en partidos polticos, lo que parece apuntar a una separacin entre poder poltico y poder social387. Sin embargo, dicha distincin resulta en la prctica imposible, como lo reconoce el propio autor citado. En orden a intentar compatibilizar la Carta Fundamental con los derechos fundamentales de los pueblos indgenas, puede sostenerse que siendo la autonoma de los pueblos indgenas un derecho fundamental incorporado al bloque constitucional y por tanto lmite a la soberana estatal, su ejercicio en ningn caso puede estar fuera del sistema normativo388.

Estado Unitario y Pluralismo El artculo 3 comienza sealando que Chile es un Estado Unitario. Esto podra identificarse como fuente de un monismo jurdico irreconciliable con el pluralismo realmente existente en tanto supone un nico ordenamiento jurdico centralmente generado, aplicable a todas las personas. Sin embargo importantes constitucionalistas de nuestro medio han sealado que [l]a calidad de unitario del Estado en nada pugna a que ciertas normas, por su particular razn y objetivo, no se refieran ni se apliquen a todos los miembros de la sociedad poltica, sino a quienes se encuentren en determinadas circunstancias...Tampoco se opone con el carcter unitario del Estado que ciertos mandatos puedan dictarse para que rijan nicamente slo en una o varias porciones del territorio...389.
387

388

389

Esta distincin fue propuesta por el comisionado Jaime Guzmn Errzuriz (sesin 9 pgina 6). Se tratara de reconocer la importancia [de los cuerpos intermedios] y trascendencia en la actividad de la sociedad y queriendo sintetizar su fuerza colectiva, se ha definido sta como poder social para distinguirla del poder poltico, en el que se comprende lo relativo a la configuracin del bien general y a la creacin y funcionamiento de rganos destinados a lograr tanto su consecucin como la conquista e inspiracin del aparato estatal (SILVA BASCUAN, Alejandro, op. cit., p. 47). El destacado es del autor. De esta manera, Guzmn buscaba la completa identificacin del Estado -como monopolizador de la poltica- con la Nacin, el cual ya no requiere de la voluntad popular para justificarse y slo est limitado por el derecho natural (ANDRADE, Marco, op. cit. pp. 243s.) Esta incorporacin se da tanto por la ratificacin del Convenio 169 que a travs del su artculo 35 incorpora los derechos reconocidos en la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas de NN.UUU como por los derechos a la libertad e igualdad consagrados en la propia Constitucin interpretados de forma evolutiva. SILVA BASCUAN, Alejandro, op.cit., p. 79. La negrita es nuestra.

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De esta manera, el carcter unitario del Estado, elevado a la categora de base de la institucionalidad, no resulta un obstculo para el reconocimiento y ejercicio de los derechos autonmicos y territoriales de los pueblos originarios incorporados en nuestro ordenamiento jurdico. En las reformas de 2005 a la Carta Fundamental se suprimi del artculo 3 la lnea que estableca que el territorio nacional se divida en regiones. El Estado sigue siendo unitario pero aparentemente se deja abierta la puerta para otorgar estatutos territoriales especiales, lo cual habra sido la motivacin principal para promover esta modificacin por parte del Ejecutivo. Sin embargo, la reforma agreg un tercer inciso al artculo: Los rganos del Estado promovern la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas en que se divide el territorio nacional. De esta manera se incorpora la divisin territorial a las bases de la institucionalidad, con lo que cualquier modificacin al respecto requerir de 2/3 de los miembros en ejercicio del Congreso390. Por su parte el nuevo artculo 110 seala que El territorio de la repblica se divide en regiones y estas en provincias . Agrega que su creacin, modificacin y lmites sern materia de Ley Orgnica Constitucional (qurum de 4/7 de los miembros de ambas cmaras)391. La incorporacin de este deber de promocin de la regionalizacin es de inters para nuestro propsito de armonizar la Constitucin con los derechos fundamentales de los Pueblos Originarios. El constitucionalista Humberto NOGUEIRA disertando ante la Comisin del Senado encargada de la reforma constitucional, seal que el concepto de regionalizacin puede entenderse desde una perspectiva jurdico administrativa o desde una perspectiva poltica. En el primer caso esta se entiende como proceso de descentralizacin y/o desconcentracin administrativa territorial, que es como se ha aplicado hasta
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KANGISER, Pablo, SOTO, Sebastin, Reformas Constitucionales: su tramitacin en el Senado, Serie Informe Legistlativo n 24, Instituto Libertad y Desarrollo, p.5. En lnea http://www.bcn.cl/pags/home_page/ver_archivo_documentos_pdf.php?id_recorte=297&file=1 (consultado el 13 de diciembre de 2005). El artculo 110 en su inciso 2 permite la creacin de regiones, posibilidad que no existan en el primitivo artculo 99.

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ahora en nuestro pas. En su segunda acepcin nos encontramos con una connotacin de naturaleza poltica,

ya que se refiere a una agrupacin humana asentada en un territorio, que presenta determinadas caractersticas comunes de orden geogrfico, socioeconmico, de seguridad nacional, etc., y que es considerada no slo como un objeto de administracin sino tambin como un sujeto responsable de su propio proceso de desarrollo. Esta segunda visin, dijo, involucra una connotacin de carcter poltico que implica la autogeneracin de sus propias autoridades392. Frente a esta posibilidad el senador de derechas Hernn Larran seal que la propuesta, no propicia estructurar a las regiones como unidades con autoridades elegidas, y por tanto autogobernadas. Ms bien [pretende]...la entrega de atribuciones, funciones y recursos a los organismos regionales actuales...aunque se eligiera a las autoridades regionales, no se resolvera el problema real que aqueja a las regiones que radica en su escaso desarrollo econmico.393 Sin embargo, y ms all de las motivaciones originales del constituyente -que no pueden constreir la hermenutica constitucional como se seal en un apartado anterior- es el sentido poltico de la voz regionalizacin apuntado por NOGUEIRA el que mejor se compatibiliza con la recepcin y ejercicio de los derechos fundamentales de los pueblos indgenas, en particular su derecho a la autonoma y autogobierno394. De esta manera, el mandato del artculo 3 en
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Primer Informe de Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento (Senado), 6 de noviembre de 2001, p. 81. La negrita es nuestra. Primer Informe de Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento (Senado), 6 de noviembre de 2001, p. 83 y 86). La motivacin de esta modificacin se encuentra ms bien en la idea de incorporar la idea de solidaridad en el desarrollo del pas, profundizar el proceso de regionalizacin y permitir la creacin de nuevas regiones antes que la de permitir nuevos mbitos territoriales, como se puede constatar en los informes de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado. Las cuestiones disputadas tenan que ver con la incorporacin o no de la mencin a las provincias y comunas y el uso de la voz regionalizacin o descentralizacin en el entendido que la regionalizacin implicara mayores grados de autonoma para los gobiernos regionales, e incluso la generacin democrtica de sus autoridades. Ver ICS 6-11-01, pp. 77-93. Tambin Informe de las Comisiones en la pgina web de la Biblioteca del Congreso (http://www.bcn.cl/pags/home_page/ver_articulo_en_profundidad.php? id_subarticulo=887&id_destaca=279) en particular el Primer Informe Complementario de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia (Cmara de Diputados) del 22 de junio de 2005 (ICDc, 22-605).

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torno a la promocin estatal de la regionalizacin debe orientarse hacia el establecimiento de territorios indgenas autnomos, estructurndolos como unidades con autoridades elegidas, y por tanto autogobernadas, aun contra deseo del senador Larran. Adems debe respetarse las formas e instituciones que los propios pueblos indgenas se den de acuerdo a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT y la Declaracin de derechos de los Pueblos Indgenas de Naciones Unidas.

Nacin, Soberana y Pueblos Indgenas Los soberanos son los pueblos. Quien as no lo proclama como principio fundamental, queda rezagado en relacin a las modernas constituciones. Es lo ocurrido con la Carta de 1980395. -Hernn MolinaEl artculo 5 de la Constitucin establece que la soberana reside esencialmente en la Nacin, la que es ejercida por el pueblo a travs de plebiscitos y elecciones peridicas y por las autoridades establecidas en la Constitucin. El constituyente deposita la soberana en un ente abstracto -la Nacin- y luego entrega su ejercicio a dos sujetos distintos: el pueblo -reconocido por la recta doctrina como el nico depositario de la soberana 396- y las autoridades. Al proponer esta solucin hace un cruzamiento entre dos concepciones antagnicas: la soberana nacional y la soberana popular397, fundado en la preferencia de la Nacin (histrica) sobre el Pueblo (elector)398.
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MOLINA, Hernn, Derecho Constitucional, Universidad de Concepcin, 1993, p. 54. El acuerdo a este respecto es tal, que la propia Comisin Ortzar propuso la siguiente redaccin a la Junta Militar para el artculo en comento: La soberana reside en el pueblo, quien la ejerce directamente a travs del plebiscito y las elecciones o mediante la delegacin de su ejercicio en las autoridades que esta Constitucin establece. La negrita es nuestra. Esta idea es compartida por los constitucionalistas neoconservadores como Alejandro SILVA BASCUAN (op. cit. pp. 93ss) o Hernn MOLINA (op.cit. p. 54). Tambin la comparten VERDUGO, PFEFFER y NOGUEIRA en VERDUGO, Mario, y otros, op. cit., pp. 119s. MOLINA, Hernn, op. cit., 1993, p. 55. Esta solucin es justificada por la Comisin Ortzar en funcin de que, [la soberana popular implica] una completa identificacin entre el titular de la soberana y el pueblo elector, el radicarla en cambio en la Nacin enfatiza el concepto de que el ejercicio de la soberana por el pueblo no puede desatender su vinculacin con la realidad ms profunda de la Patria... que est compuesta no slo por los que an no se incorporan a la calidad de ciudadanos.... si no , adems por ese eslabn de tantas generaciones que con su obra sucesiva han ido plasmando el alma nacional.(citado en SILVA

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De esta manera la soberana -radicada en la Nacin- pasa a ser ejercida por el pueblo y por las autoridades, quedando ambas en una posicin de igualdad jurdica, negando la obvia subordinacin a la voluntad popular a la que debe quedar sujeta la autoridad pblica en una Repblica democrtica, sea en forma directa y/o indirecta399. Esto resulta plenamente ajustado a la nocin neocorporativa de Jaime Guzmn, quien consideraba como deseable evita[r] la tendencia a considerar a las autoridades como mandatarios del pueblo, en circunstancia de que son sus gobernantes... quien gobierna no es un mandatario del pueblo, porque en tal caso debera hacer lo que quiere su mandante400. La Nacin no ha sido definida por el Cdigo Poltico, pero ha sido conceptualizada en la doctrina como aquella agrupacin de personas, unidas por vnculos materiales y espirituales, que los hace tener conciencia de poseer caracteres comunes que les permiten diferenciarse de otros grupos nacionales, y en que los individuos manifiestan y demuestran tener la voluntad de conservar esos lazos de unidad401. Como puede apreciarse, el concepto de Nacin que se maneja es perfectamente aplicable a los Pueblos Indgenas. Sin embargo, el constituyente reconoce una sola Nacin depositaria de la soberana, por lo que nuestro ejercicio de interpretacin conciliatoria nos obliga a entender que la Nacin puede estar compuesta por multiplicidad de Pueblos como parte de sus caracteres comunes que le permite diferenciarse del resto de las naciones. Sin embargo, esta posibilidad se ve cerrada porque al mismo tiempo, la Constitucin reconoce un slo Pueblo que ejercita la soberana, excluyendo de esta manera a los Pueblos Indgenas del cuerpo poltico. De esta manera, la Constitucin obvia la pluralidad de pueblos existentes en el territorio nacional negando as la dignidad de las personas que se autoreconocen como miembros
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BASCUAN, Alejandro, op.cit., p. 92.) SILVA BASCUAN, Alejandro, op.cit., p. 95. El artculo 4 de la CPR seala que Chile es una Repblica democrtica. SILVA BASCUAN, Alejandro, op.cit., p. 86. La negrita es nuestra. MOLINA, H., op.cit, p. 51. Tambin ha sido entendido como todas las personas y grupos que han habitado, habitan y habitarn el territorio, como puede desprenderse de la justificacin para depositar la soberana en la Nacin y no en el Pueblo (VERDUGO, Mario, y otros, op. cit., p. 119).

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de ellos. En este caso, la reforma constitucional en el sentido de radicar la soberana en los Pueblos de Chile -o en los pueblos de la Nacin chilena si se prefiere- es la nica frmula para ajustarla al estndar internacional de derechos de pueblos indgenas, y al mismo tiempo, al estado de desarrollo actual de la doctrina constitucional. Al final del inciso primero del artculo 5 de la Constitucin establece respecto de la soberana que ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio, lo que se complementa con lo sealado en el artculo 7 inciso 2 de la misma que seala que [n]inguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derecho que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes, so pena de nulidad y sanciones. Esto porque no es aceptable que un sector del pueblo usurpe la soberana que corresponde a todo el (los) Pueblo(s)402. Aqu se apoyan quienes sostienen que cualquier concesin de autonoma territorial a los Pueblos Indgenas violara estos preceptos. Por evidente que sea el hecho de que pociones de la poblacin integran familias de pueblos indgenas, ninguna podra, dentro de la preservacin de la unidad nacional y del respeto de la prohibicin en examen, transformarse en ente colectivo autnomo, que pretenda fijar sus particulares caracteres y objetivos y conformar una direccin propia que lo conduzca con entera libertad a su realizacin403. Esta posicin, ms all de mostrar el triste espritu racista que inspira a buena parte de la doctrina constitucionalista y del propio Tribunal Constitucional404, no tiene otro fundamento que el arraigado temor a una supuesta aspiracin nacional separatista, inexistente en la reivindicaciones indgenas. Segn esta postura, la Constitucin adscribe a la concepcin decimonnica del Estado402

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Curiosamente este aserto evidencia la inconsistencia de la opcin del constituyente por depositar la soberana en la Nacin y no en el Pueblo, pues la prohibicin de usurpacin se justifica en que la sociedad toda es la depositaria de la soberana y no un grupo o individuo determinado, aun cuando ste pretenda justificar su usurpacin en la defensa del alma nacional, la patria o cualquier otra entelequia (SILVA BASCUAN, Alejandro, op. cit., p. 99). SILVA BASCUAN, Alejandro, op. cit., p. 100. Vimos su opinin al respecto al analizar sus sentencias relativas a la constitucionalidad del Convenio 169 de la OIT.

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Nacin (una Nacin, un Estado) y considera que el reconocimiento de derechos diferenciados en funcin del grupo atenta contra la solidaridad y unidad de la ciudadana frente el Estado405. Paradjicamente el neoconservadurismo defiende la idea neoliberal de que el tratamiento especfico a un grupo humano slo puede derivarse de la aplicacin de los derechos individuales406. Por lo dems confunde lo prohibido por la norma citada -esto es la autoatribucin de soberana por parte de una persona o un grupo de personas al margen de la Constitucin y la voluntad del cuerpo poltico407- con la atribucin legal o incluso constitucional de soberana interna, fundada en el respeto y promocin de los derechos esenciales reconocidos por la Constitucin y los Tratados Internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes ordenada por el inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin. Por lo dems, el artculo 4 de la CPR establece que Chile es una repblica democrtica y por lo tanto, se sustenta en dos principios bsicos, que son el autogobierno del pueblo y el respeto y garanta de los derechos humanos, principios que se derivan de los valores de la dignidad de la persona humana, la liberad y la igualdad, los cuales constituyen los fundamentos bsicos de nuestro ordenamiento constitucional, de acuerdo al artculo 1 de la Constitucin408. Visto que el ejercicio de los derechos territoriales y autonmicos no importa una usurpacin de soberana resta por dilucidar otro problema que surge al constatar que la autonoma -como forma de autogobierno- implica reconocer ciertas potestades a rganos distintos a los que la Constitucin actualmente las radica. As por ejemplo si se requiere dar atribuciones legislativas a las autoridades tradicionales (o no) de los pueblos indgenas, se estara vulnerando aparentemente los artculos 63 y 65 de la CPR, que establecen las materias de ley y la formacin de sta respectivamente. Sin
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STAVENHAGEN, Rodolfo, Los Derechos de los Indgenas: algunos problemas conceptuales, en Nueva Antropologa, Vol. XIII, n 43, Mxico, 1992, p. 84ss. Nos referimos a la neoliberalismo para diferenciarlo de la ortodoxia decimonnica, porque el liberalismo clsico siempre consider el derecho al autogobierno como un complemento necesario de las garantas individuales. La pretensin de los liberales contemporneos de hacer una divisin tajante entre estado y etnia -omisin bienintencionada-, equivalente a la separacin de estado y religin, sera algo nuevo, no arraigado en la tradicin liberal decimonnica (ver en KYMLICKA, Will, op., cit., especialmente el captulo 4). VERDUGO, Mario, y otros, op. cit., pp. 120s VERDUGO, Mario, y otros, op. cit., p. 117. La negrita es nuestra.

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embargo, las leyes se caracterizan por contener uno o ms mandatos generales y abstractos, aplicables a todas las personas y vlidos en todo el territorio de la Repblica. Si las atribuciones reconocidas a las autoridades tradicionales indgenas se limitan a permitirles dictar normas de conducta para los miembros de sus pueblos dentro de sus territorios -y siempre respetando los derechos fundamentales-, no se vulnerara la reserva legal en favor del Congreso y el Presidente que hace la Constitucin, pues no se tratara de leyes en el sentido constitucional, sino de normas sui generis, perfectamente compatibles con la institucionalidad vigente ensanchada por el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, y limitadas por el respeto a los derechos fundamentales. En el mismo sentido sera necesario resolver la cuestin de la atribucin de potestades administrativas, reguladas en las disposiciones del captulo XIV de la CPR sobre el Gobierno y Administracin Interior del Estado, para lo cual se requiere de simple mayora de acuerdo a lo establecido por el artculo 127 de la Carta. Cabe recordar que el artculo 5 inciso 2 de la CPR establece un deber y mandato imperativo y perentorio de respeto y promocin de los derechos establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes, por lo que el constituyente queda obligado a realizar estas reformas. Incluso puede entenderse que estas no son necesarias, pues el tenor de la norma citada implica la aplicacin inmediata de las normas del tratado409. Recordemos que el Convenio 169 fue aprobado -de acuerdo al Tribunal Constitucional- por un qurum de cuatro sptimas partes de los diputados en ejercicio, por lo tanto sus normas auto-ejecutables modificaron la Constitucin desde su ratificacin y aquellas no auto-ejecutables generaron la obligacin para el constituyente de modificar la Constitucin desde ese mismo momento.

b) Algunas ideas para la interpretacin evolutiva del derecho de propiedad en la Constitucin chilena Vimos al analizar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que sta ha desarrollado una resignificacin del derecho a
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VERDUGO, Mario, y otros, op. cit., pp. 126s.

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la propiedad a partir de las normas vigentes en el sistema interamericano. Esta interpretacin evolutiva ha permitido a la Corte proteger el ejercicio de los derechos autonmicos y territoriales de los pueblos indgenas, aun antes de la entrada en vigencia de instrumentos como el Convenio 169 de la OIT o la DDPI. Esta solucin hermenutica puede perfectamente aplicarse a nuestra Carta Fundamental. De hecho, la Constitucin garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales410. La amplitud de esta garanta permite incluir en ella no slo la propiedad privada individual propia del liberalismo clsico, sino tambin otras formas de dominio como la propiedad comunitaria colectiva y ancestral de los pueblos originarios que hemos intentado describir en la primera parte de este trabajo. En cierta media, as lo ha entendido el propio Tribunal Constitucional al ser requerido por la Cmara de Diputados para revisar la constitucionalidad del Convenio 169 de la OIT. Seal el Tribunal que el artculo 19, N 24, de la Carta Fundamental, asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies, entre las cuales ha de entenderse que queda comprendida la propiedad indgena, la cual por su propia naturaleza, tiene caractersticas especficas que han llevado al legislador histricamente a regular las materias indgenas por medio de la ley411. Este razonamiento tambin ha sido acogido por la Corte Suprema en un caso sobre derechos de aguas de una comunidad Lickanantay. En l seala que para analizar el procedimiento regulado en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, se debe tener en consideracin que... el legislador, con miras a fortalecer el derecho de aprovechamiento de aguas, reconoci expresamente su uso consuetudinario como Derecho, disponindolo as en el artculo 7 del Decreto Ley No 2.603, de 1979; luego lo consagr constitucionalmente dando proteccin a los derechos reconocidos en la materia mediante el N 24 del artculo 19 de la Carta Fundamental412.

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Artculo 19 nmero 24 CPR. La negrita es nuestra. FTC n 309, Considerando 77. La negrita es nuestra Corte Suprema, fallo Comunidad Atacamea de Toconce con ESSAN S.A, considerando 6.

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De esta manera, el hecho de que la ley indgena -que revisaremos en el siguiente captulo- slo establezca ciertas salvaguardas a la propiedad indgena no implica necesariamente que stas no puedan considerarse como protegidas por un estatuto diferente que las considere como territorio y no meramente como tierras en sentido civilista. A ello obliga una interpretacin sistemtica de la Constitucin, que por la va de su artculo 5 inciso segundo ha incorporado los derechos de los Pueblos Indgenas consagrados en el derecho consuetudinario internacional -del cual la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas es su ms evidente cristalizacin- y el Convenio 169 de la OIT, que tambin incorpora dicha Declaracin a travs de su artculo 35. En el mismo sentido apuntan el derecho a la igualdad y a la cultura en el entendimiento que de ellos hemos desarrollado a lo largo de este trabajo. En este sentido, las normas sobre expropiacin que establece la propia Constitucin como forma de resguardar el derecho fundamental a la propiedad, se constituye como un mecanismo adecuado para la restitucin de las tierras que -de acuerdo al derecho internacional de los derechos humanoscorrespondan a los pueblos y/o comunidades indgenas. De esta manera, la causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador que exige el artculo 19 N 24 de la CPR para privar a alguien de su dominio o alguna de sus facultades esenciales est plenamente configurada cuando mediante la expropiacin se busca permitir el ejercicio de los derechos territoriales de los pueblos indgenas. Como puede apreciarse, la norma constitucional implica una restriccin de derechos en funcin de un inters social superior (utilidad pblica o inters nacional). En el caso de la expropiacin como medio de restitucin de tierras antiguas, el derecho restringido es el derecho de propiedad de quien ostente ese ttulo al momento de la devolucin. A este respecto, la Corte Interamericana ha establecido que,

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cuando la propiedad comunal indgena y la propiedad privada particular entran en contradicciones reales o aparentes, la propia Convencin Americana y la jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos, a saber: a) deben estar establecidas por ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica. 413. Resulta evidente que permitir el pleno ejercicio de los derechos territoriales indgenas es un objetivo legtimo y deseable en una sociedad democrtica, sobre todo teniendo en consideracin el desarrollo que aquellos han tenido en el mbito interamericano. De hecho, en la misma sentencia la Corte agrega que, 146. Al aplicar estos estndares a los conflictos que se presentan entre la propiedad privada y los reclamos de reivindicacin de propiedad ancestral de los miembros de comunidades indgenas, los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultaran del reconocimiento de un derecho por sobre el otro. As, por ejemplo, los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indgenas abarcan un concepto ms amplio y diferente que est relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin necesaria para la reproduccin de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indgenas conserven su patrimonio cultural. 148. Por el contrario, la restriccin que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democrtica y pluralista en el sentido de la Convencin Americana; y proporcional, si se hace el pago de una justa indemnizacin a los perjudicados, de conformidad con el artculo 21.2 de la Convencin.414

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Corte Interamericana, Caso de la Comunidad Yake Axa vs. Paraguay (2005), prr. 144 dem, prr. 146 y 148.

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2.- Los obstculos al reconocimiento: la fantasa unitaria y el fantasma de la secesin Nadie plantea mediante la reforma constitucional propuesta, dotar a los pueblos indgenas de ciertos marcos de autonoma poltica para efecto de que puedan darse sus propias organizaciones o sus propias formas de convivencias jurdica...la nica justificacin de la modificacin en debate consiste en una aspiracin de estos pueblos en este sentido, lo que considero respetable y legtima pero no suficiente -Senador Andrs Chadwick-415 La Nacin chilena es indivisible -Inciso aprobado por unanimidad en la Cmara de Diputados en enero de 2006 para incluirse en la Constitucin de la Repblica -

Como sealamos en la introduccin a este trabajo, durante los ltimos 20 aos, los movimientos indgenas del continente han reivindicado un reconocimiento de su especificidad en las sociedad nacionales en que estn inmersos. En un principio la demanda se centr en el reconocimiento constitucional, lo que se logr en mayor o menor medida en casi todos los pases del continente416. En este apartado daremos un vistazo a la discusin poltica y jurdica en torno a este tema durante este periodo, para develar la actual situacin a la que se enfrentan los pueblos originarios en la reivindicacin de sus derechos internacionalmente reconocidos. Ya dijimos que parte de los acuerdos de Nueva Imperial consisti en el
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Primer Informe de Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento (Senado), 6 de noviembre de 2001 {ICS, 6-11-01}, pp. 70. En lnea http://www.bcn.cl/publicadores/pub_portada_bcn/ admin/ver_archivo_subido.php?id_archivo=1824&file=1. (consultado el 13 de diciembre de 2005) 416 De particular relevancia resultan en este sentido las reformas constitucionales impulsadas en Panam (1971), Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991), El Salvador (1992), Guatemala (1992), Mxico (1992 y 2001), Paraguay (1992), Per (1993), Argentina (1994), Bolivia (1994 y 2009), Ecuador (1994, 1998 y 2008) y Venezuela (1999) reconociendo a los indgenas sus derechos individuales y/o colectivos.

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compromiso del entonces candidato presidencial Patricio Aylwin para impulsar el reconocimiento constitucional de los Pueblos Indgenas. As, en 1991 se present un proyecto de reforma a los artculos 1, 19 n 22 y 62 de la Constitucin Poltica orientada a consagrar constitucionalmente el reconocimiento de los pueblos indgenas como parte de la diversidad de la sociedad chilena, a fomentar su desarrollo armnico y equilibrado, as como impedir la prdida de su cultura417. Sin embargo, la idea de legislar slo se aprob al ao siguiente sobre la base del siguiente texto: El Estado reconoce y ampara a los indgenas que integran la nacin chilena y velar por su desarrollo y su adecuada proteccin jurdica. Durante los ms de 8 aos de tramitacin, el proyecto sufri una serie de modificaciones, que no fueron suficientes para eliminar su tenor nacionalista y paternalista, plenamente acorde con las polifactica poltica asimilacionista desplegada desde el Estado chileno desde la independencia. De todos modos, la iniciativa fue desechada por falta de qurum a finales del ao 2000418. El texto modificado estableca que , El Estado reconoce a los pueblos indgenas, los cuales integran la nacin chilena. La ley promover el respeto y desarrollo de sus culturas, lenguas, organizacin social y costumbres, y garantizar a sus integrantes la participacin que les corresponde419.

La cuestin del reconocimiento no estuvo ausente de la discusin de la reforma constitucional de 2005. Si bien esta comenz a discutirse por iniciativa de
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un grupo de senadores de derechas con la intencin de contribuir

Pueblos Indgenas. Documento de trabajo sobre Reconocimiento Constitucional, Coordinacin Nacional de Polticas y Programas Indgenas, Gobierno de Chile, 2005, p. 5. El texto propuesto fue el siguiente: Artculo 1: agrgase como inciso final del artculo 1, el siguiente: El Estado velar por la adecuada proteccin jurdica y el desarrollo de los pueblos indgenas que integran la nacin chilena. Artculo 2: agrgase como inciso final del nmero 22 del artculo 19 el siguiente: La ley podr, tambin, establecer beneficios o franquicias determinados en favor de las comunidades indgenas Artculo 3: agrgase al artculo 62, como nmero 7, nuevo, el siguiente: Establecer sistemas de proteccin jurdica y beneficios o franquicias para el desarrollo de los pueblos indgenas. Los 69 votos a favor contra 3 y 9 abstenciones no fueron suficiente para su aprobacin debido a que la modificacin recaa sobre normas contenidas en las Bases de la Institucionalidad requera de un qurum de 2/3 de los diputados en ejercicio (80). dem, p. 6. La negrita es nuestra.

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decididamente a cerrar el perodo de transicin poltica y no contemplada ninguna mencin a los derechos de los Pueblos Indgenas ni su reconocimiento, das ms tarde, un grupo de senadores oficialistas hizo su propia mocin 420. En este caso si haba un reconocimiento a los indgenas al agregar un inciso final al artculo 1 en los siguientes trminos: El Estado promover el respeto y desarrollo de las culturas de los pueblos indgenas y garantizar a sus integrantes la plena participacin social en iguales trminos que los dems sectores o grupos que conforman la Nacin chilena.421 La reforma propuesta adems contemplaba autorizar expresamente el otorgamiento por el legislador de beneficios o franquicias para el desarrollo de los integrantes y comunidades de los pueblos indgenas. A lo largo de la prolongada discusin fueron perfilndose dos posiciones. As, el ejecutivo propuso a la Comisin de Constitucin del Senado la siguiente redaccin, La nacin chilena es indivisible. El Estado reconoce a los pueblos indgenas que forman parte de la Nacin chilena y habitan su territorio, promover su participacin, y de quienes los integran, en los organismos del Estado en que se toman las decisiones que les afectan y en la vida nacional. La ley les garantiza el derecho a conservar, desarrollar y fortalecer su identidad, idiomas, instituciones y tradiciones en lo espiritual, cultural y social422. Por su parte, la Comisin del Senado insisti en su propuesta emitida en su primer informe,

La Nacin chilena es indivisible. El Estado reconoce la diversidad de origen de los chilenos que forman parte de la Nacin y declara su especial preocupacin por las
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La mocin inicial fue hecha por los Senadores seores Chadwick (UDI), Dez (RN), Larran (UDI) y Romero (RN) en el Boletn 2526-07 del 4 de julio de 2000, con el objetivo de iniciado luego de la plena instauracin del rgimen democrtico a partir del 11 de Marzo de 1990 (p. 1). La mocin oficialista fue presentada el 6 de julio de 2000 en el Boletn 2534-07, por los Senadores Bitar (PPD), Hamilton (DC), Silva (PRSD) y Viera-Gallo (PS). ICS, 11-6-01, p. 13. La negrita es nuestra. Pueblos Indgenas. Documento de trabajo..., p. 6. La negrita es nuestra.

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poblaciones indgenas originarias, a las cuales garantiza su derecho a fortalecer los rasgos esenciales de su identidad423. La derecha sostuvo que no haba necesidad de hacer este reconocimiento ya que lo relevante era constatar que en la prctica la sociedad chilena habra acogido a dichos pueblos sin hacer diferencias424. Por otro lado, senadores de ambas coaliciones coincidieron en que el Estado es unitario e indivisible y que la voz pueblos utilizada en el precepto no deba ser entendida con el alcance que se le da en el derecho internacional, puesto que resulta altamente subversiva o ms bien, corrosiva. En palabras del senador socialista VieraGallo, la expresin pueblo puede utilizarse para hacer referencia a un sujeto con derecho a la autodeterminacin, y por tanto, a la independencia...nadie quiere que se produzca una situacin como la que destruy a la ex-Yugoeslavia425. Incluso se aludi expresamente al peligro de la secesin de la Isla de Pascua ya que sus caractersticas geogrficas la haran ms vulnerable426, y NN.UU habra intentado incluirla en los programas de descolonizacin 427. Por otra parte la extrema derecha, en voz del senador Larran, insisti en la idea de que el problema de los indgenas y en particular el mapuche, sera un problema agrario y no un problema poltico. Adems la Nacin chilena sera producto de la mezcla de conquistadores e indgenas y que considerando el largo esfuerzo por constituir un pueblo unitario resultara un despropsito que la Constitucin hiciera un distingo a partir del origen tnico428. El senador Diez aadi que la mayora de los indgenas exigan ser tratados como chilenos y que por lo tanto no corresponda favorecer con la distincin a una minora divergente429.
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dem. La negrita es nuestra. El Senador designado Martnez ejemplifica con el hijo del cacique Colip que fue subteniente y se destac en la guerra contra la Confederacin Per-Boliviana, ICS 6-11-01, p. 62. dem, pp. 63 y 65 dem, pp. 72Ss (senador Larran); dem, p.71 (senador Diez); abogado Teodoro Rivera ante la Comisin de Constitucin del Senado (ICS, 18-3-03, p.18, en lnea http://www.bcn.cl/publicadores/pub_portada_bcn/admin/ver_archivo_subido.php? id_archivo=1826&file=1, consultado el 16 de diciembre de 2005). dem, p. 67. dem, p.71.

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La tensin entre estas dos visiones no fue resuelta en el Senado, el que rechaz la reforma propuesta en el primer informe de la Comisin del Constitucin por 22 votos a favor y 23 en contra430. En el segundo trmite constitucional, la Comisin de Constitucin de la Cmara de Diputados propuso la siguiente redaccin:

La Nacin chilena es una e indivisible. La ley garantizar el derecho a conservar, fortalecer y desarrollar la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones espirituales, sociales y culturales de los pueblos indgenas que forman parte de la nacin chilena431. En definitiva el Ejecutivo opt por excluir el reconocimiento de los pueblos indgenas del proyecto de reforma constitucional, ya que el acuerdo del congreso no satisfaca la demanda de dichos pueblos. En enero de 2006, en pleno proceso electoral das antes del balotaje en que Michelle Bachelet se convirti en Presidenta de la Repblica-, un grupo de diputados present una propuesta de reforma constitucional, como forma de provocar la discusin ante la mirada de la opinin pblica. Sin embargo, gener el rechazo unnime del movimiento indgena y sus simpatizantes. La propuesta agregaba al artculo 1 de la Constitucin el siguiente texto,

La Nacin chilena una e indivisible. La ley garantizar el derecho a conservar, desarrollar y fortalecer la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones espirituales, sociales y culturales de los pueblos indgenas que forman parte de la Nacin
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En el segundo informe, la Comisin de Constitucin lleg a un segundo texto acordado tras escuchar las opiniones de representantes de diferentes organizaciones indgenas y gubernamentales, donde se manifestaron desde posiciones autonomistas hasta asimilacionistas: La Nacin chilena es una e indivisible. El Estado reconoce la existencia de las etnias indgenas originarias, entre estas la Mapuche, la Aymar, la Rapa nui; las comunidades Atacameas, Quechuas y Collas, Kewashkar o Alacalufe y Ymana o Yagn. Estas constituyen parte esencial de la Nacin chilena. Es deber del Estado respetar su identidad y promover su cultura y tradiciones (ICS, 18-3-03, p. 50s.). ICD, 18-05-2005, p. 29. En lnea http://www.bcn.cl/publicadores/pub_portada_bcn/admin/ver_archivo_subido.php? id_archivo=1832&file=1, consultado el 16 de diciembre de 2005. La negrita es nuestra. La mocin fue aprobada el mismo da, pues el Ejecutivo lo puso la discusin inmediata, por 83 votos contra 7 y 9 abstenciones (Legilatura 353a Sesin 67, del martes 10 de enero de 2006)

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chilena 432. Como seal el consejero indgena urbano ante CONADI Jos Llancapan Calfucura, [e]l texto que se presenta es una burla contra la voluntad y esperanzas de nuestros pueblos. Se pretende establecer legalmente un estatus racista que busca la aniquilacin jurdica de los pueblos indgenas y de nuestros derechos, tras la farsa de reconocer aspectos secundarios que no sancionan cuestiones de fondo por las que venimos luchando por siglos433. El texto no reconoce la preexistencia al estado de los Pueblos Originarios, ni hace referencia a los derechos colectivos, sociales, econmicos y culturales de estos. Y as lo seala el Consejo de Todas las Tierras Mapuche [El proyecto es] un texto diluido, que limita los derechos colectivos; introduce concepto de relacin forzada de chilenizacin, evitando establecer derechos sobre tierras, territorios, participacin poltica, autodeterminacin, acceso y control de los recursos del suelo y subsuelo y la proteccin de la propiedad intelectual.434 Por lo dems, el hecho de que se haya presentado sin consultar a los Pueblos indgenas en plena campaa presidencial, ya constituye una violacin a su derecho a ser consultados en las cuestiones que les afecten, consagrado tanto en el derecho internacional como en el derecho interno435. Las propuestas que surgieron durante la discusin en Sala y sus respectivas votaciones dan luz sobre la real comprensin de los diputados acerca de los derechos de los pueblos indgenas. As por ejemplo cuando se vot la idea de legislar esta se aprob por 82 votos a favor, 7 en contra y 9
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La propuesta fue hecha por los diputados Ascencio (DC), Daz (DC), Meza (PRSD), Navarro (PS), Saffirio (DC), Soto (PS) y Tuma (PRSD) en el boletn 4069-07. 433 En lnea http://revista.pangea.org/modules.php?op=modload&name=News&file=article&sid=10264, [consultado el 15 de enero de 2006] 434 dem. Por lo dems, el texto que se intent aprobar es prcticamente igual al que se discuti en mayo de 2005, el que fue rechazado unnimemente por las organizaciones indgenas y todos los consejeros indgenas de CONADI 435 Artculos 18 y 19 de la DDPI; artculos 2 y 6 del Convenio 169 de la OIT y artculo 34 Ley de Desarrollo Indgena.

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abstenciones (requera al menos 77 votos). Luego se votaron otras propuestas hechas por los diputados Navarro y Quintana. As por ejemplo la de agregar al artculo 1 de la CPR que reconociera el carcter multicultural de la nacin Chilena y el reconocimiento de los pueblos indgenas, sus formas de organizacin y derecho a recuperar sus tierras comunitarias y recursos naturales, fue rechazada por 59 votos en contra frente a 26 a favor436. Su idea de elevar a rango oficial las lenguas indgenas oficial para los pueblos indgenas y que deben ser respetados, difundidos y enseados a las personas indgenas, de acuerdo a la ley fue rechazada por 46 votos contra 22. La propuesta de reconocimiento de la jurisdiccin de las autoridades tradicionales indgenas para la resolucin de conflictos mediante sus propios mecanismos siempre que no sean contrarios a la Constitucin fue rechazada por 58 votos contra 12. El segundo inciso de la propuesta de reforma original fue rechazada por no alcanzar el qurum legal (75 votos a favor, o en contra y 9 abstenciones). Slo el primer inciso, relativo al carcter nico e indivisible de la Nacin chilena fue aprobado por unanimidad, confirmando as las denuncias del movimiento indgena437. El texto que buscaba el reconocimiento de los pueblos indgenas se redujo de manera de quedar convertido en su opuesto, negando enfticamente su existencia: la nacin chilena es nica e indivisible, sin ms438. Como hemos visto, desde los inicios de la transicin democrtica la cuestin del reconocimiento constitucional de los Pueblos Indgenas ha sido objeto de discusin. A lo largo de este proceso, se han ido consolidando dos tendencias o posiciones ms o menos ajustadas a la dicotoma binominal oficialismo/oposicin. indgenas. Sin embargo ninguna de ellas satisface ni las reivindicaciones indgenas ni el estndar internacional de derechos de pueblos

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El texto propuesto era el siguiente: La nacin chilena es multicultural. El Estado reconoce la existencia de los pueblos indgenas, que gozan de los derechos, deberes y garantas consignados en la Constitucin, y en especial los de mantener y desarrollar su identidad y cultura, tener sus propias formas de organizacin social y poltica, y participar activamente en sus asuntos locales y regionales; as como mantener y recuperar las formas comunitarias de propiedad de sus tierras, aguas y recursos naturales, as como el goce, uso y disfrute de las mismas, todo de conformidad con la ley 437 Legislatura 353a Sesin 67, en martes 10 de enero de 2006 438 Oficio 5998. Consultado en lnea el 26 de enero de 2009, [http://sil.senado.cl/cgibin/sil_abredocumentos.pl?3,11022].

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Por una parte est la postura de la coalicin de centro, que impulsa el reconocimiento de la diversidad tnica buscando consagrar en la Carta Fundamental la existencia de los pueblos indgenas que forman parte de la nacin chilena y habitan su territorio. Frente a esta se encuentra la del conservadurismo que antes de entrar en materia declara solemnemente que la nacin chilena es indivisible y se limita a reconocer la diversidad de origen de los chilenos y que los indgenas constituyen parte esencial de las races de la Nacin Chilena, folklorizando de esta manera la identidad indgena439. Sin embargo, ambas posiciones se diluyen en un consensuado reconocimiento a la unidad e indivisibilidad de la nacin chilena, que revela un oscuro miedo a una inexistente pretensin separatista y una completa impermeabilidad a las demandas indgenas por un reconocimiento a sus especificidad y su derecho a existir como culturas diferenciadas. Como seala Marco Aparicio hay que hablar de una incapacidad de entender la libre determinacin fuera de los esquemas conceptuales propios del Estado-nacin, de la soberana estatal, de la unidad de poder y ordenamiento jurdico440. Sin embargo, esta cerrazn a cedido tmidamente, al menos en cuanto a aceptar el carcter multicultural de la sociedad chilena. El 27 de noviembre de 2007, el ejecutivo present un nuevo proyecto ante el Senado 441. En este, la Presidenta Bachelet propuso la siguiente modificacin del artculo 3 de la CPR: La nacin chilena es multicultural. El Estado reconoce la existencia de los pueblos indgenas que habitan su territorio y el derecho de los pueblos, comunidades y personas indgenas a conservar, desarrollar y fortalecer su identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales442.

Adems, propuso agregar al artculo 19 n 24 relativo al derecho a la propiedad un inciso final en el que se estableca que la ley deber proteger las tierras y
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FAUNDES PEAFIEL, Op.cit, p. 302 y 306. APARICIO W., Marco, op. cit. p. 419. El 30 de octubre de 2007 haba ingresado con urgencia simple un proyecto anlogo, pero fue retirado antes de que se iniciara su discusin. Boletn 5427-07, consultado en lnea el 26 de enero de 2009, [http://sil.senado.cl/cgi-bin/sil_proyectos.pl?5427-07]. Boletn 5522-07, [en lnea], disponible en internet [http://sil.congreso.cl/cgibin/sil_abredocumentos.pl?1,5903]

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derechos de aguas de las personas y comunidades indgenas. Este proyecto fue refundido para su tramitacin con el iniciado por mocin parlamentaria a mediados de 2007443. Adems se les otorg urgencia suma a partir del 7 de enero de 2009 y se acord archivar el anterior proyecto ingresado en 2006444.

La discusin parlamentaria en torno a ambos proyectos volvi a girar sobre los mismos tpicos. El Senador Larran reiter su preocupacin en torno a la posibilidad de "que se pueda dar a la expresin 'pueblos indgenas' un significado que erosione el esfuerzo de constituir una identidad nacional que abarque todos sus componentes, con los mismos derechos y obligaciones" 445. Ante esto, el senador Espina aclar que para "despejar toda duda y suspicacia" relativa a la misma reforma o al alcance del Convenio 169 de la OIT es que su proyecto incorpor la idea de la unidad e indivisibilidad de la Nacin chilena446. En definitiva el proyecto no abarc la cuestin de la autodeterminacin, es ms no le reconoci el carcter de pueblos a los indgenas y sus comunidades, como lo manifest el propio Ministro Jos A. Viera-Gallo, haciendo eco de las sentencias del Tribunal Constitucional relativo al Convenio 169 de la OIT:

En ningn caso el colectivo puede ser considerado como un sujeto o ente autnomo capaz, entre el individuo y el Estado, al cual se le atribuyan potestades pblicas o quede sometido a un ordenamiento jurdico distinto al que rige el Estado447.

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El proyecto ingresado por iniciativa parlamentaria al que se alude, fue presentado por los senadores aliencistas Allamand, Cantero, Espina, Garca Ruminot y Romero el 6 de septiembre de 2007. ste propuso modificar el artculo 2 de la CPR, agregndo un inciso primero que sealare que "La Nacin chilena, una e indivisible, reconoce y valora la contribucin de los pueblos indgenas originarios, definidos como grupos de culturas anteriores a la organizacin del Estado y a la conformacin del pueblo chileno. Es deber del Estado respetar la identidad, cultura y tradiciones de sus races ancestrales". Adems agregaba al ltimo inciso del N 2 del artculo 19, la siguiente oracin final: "Entre otras, no se podrn establecer diferencias arbitrarias que se funden en el origen tnico o racial de las personas" (Boletn 5324-07, [en lnea], disponible en internet en [http://www.camara.cl/pley/pdfpley.aspx?prmID=5508&prmTIPO=INICIATIVA]). Ver la tramitacin completa, en lnea en http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx? prmID=5903&prmBL=5522-07. Primer Informe Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado del 30 de enero de 2009, [en lnea], formato apsx, disponible en internet en [http://www.camara.cl/pley/pdfpley.aspx? prmID=12045&prmTIPO=INFORMEPLEY], p. 11. dem. dem, p. 14.

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Desde esta perspectiva se comprende mejor el alcance de la reforma propuesta, que la Ministra de Planificacin se encarg de aclarar en el la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado: "el reconocimiento es simblico"448.

En relacin a la cuestin de las aguas, el Ministro Viera-Gallo enfatiz "que la intensin del Ejecutivo no es innovar en el estatuto jurdico de las aguas en Chile", de lo que se tratara es de consagrarlo constitucionalmente449. Dijo esto ante la preocupacin del Senador Larran que expres que no es posible afirmar que existen derechos indgenas de aprovechamiento de aguas de carcter ancestral, y establecer en la Constitucin Poltica de la Repblica un derecho indgena de aguas es crear un nuevo estatuto jurdico que entrar en conflicto, inevitablemente, con el actual rgimen de derechos de aprovechamiento de aguas que establece el Cdigo del ramo.450 En otras palabras, se mantiene el rgimen de concesin de derechos de aguas, que en la prctica ha negado los derechos de las comunidades sobre las aguas presentes en sus territorios y se desconocen sus derechos ancestrales sobre ellas. Ante esto, el senador Larran destaca la inutilidad de la reforma, pues la Constitucin "ya garantiza al titular su derecho de aprovechamiento de aguas constituido segn las normas legales", sin distinguir entre indgenas y no indgenas. Para aclarar cualquier duda, el Ministro insiste en que "ms all de su utilidad prctica, [la reforma] es muy importante...por razones simblicas"451. En definitiva, la Comisin aprob en general la idea de legislar en torno al siguiente texto para continuar su tramitacin:

Artculo 4.- La Nacin chilena es una, indivisible y multicultural.

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dem, p. 12. Dice textualmente: "[se trata de] asegurar que el reconocimiento de los derechos de los pueblos e individuos a las aguas, conforme a la normativa actual, no quede excluido de esta consagracin constitucional, en razn de la especial importancia que tiene la vinculacin de las personas con la tierra y el agua en la cultura de los pueblos originarios". dem, p. 16. La negrita es nuestra. dem, p. 19 dem.

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El Estado reconoce la existencia de los pueblos indgenas que habitan su territorio y el derecho de sus comunidades, organizaciones e integrantes a conservar, fortalecer y desarrollar su identidad, cultura, idiomas, instituciones y tradiciones y a participar en la vida econmica, social, poltica y cultural del pas en la forma que establece el orden jurdico nacional. Los pueblos indgenas podrn organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, siempre que ello no contravenga la Constitucin y las leyes.

Adems se propuso agregar al prrafo primero del nmero 2 del artculo 19 la prohibicin de discriminar a las personas cualquiera sea su origen tnico o racial. Por ltimo, se incorpora al nmero 24 del artculo 19 el siguiente prrafo final, que: La ley protege la propiedad sobre las tierras de las personas y comunidades indgenas y sus derechos de aprovechamiento de aguas conforme lo establecido en la Constitucin y las leyes.452 Resulta evidente que esta reforma constitucional est lejos de ser una simple declaracin simblica, como se encargaron de subrayar los ministros presentes en la discusin. De hecho, lo que intenta es negar el carcter de pueblo de los indgenas y sus comunidades, buscando socavar as los avances que en forma sistemtica y consistente se han producido en el mbito del derecho internacional de los derechos humanos, con la participacin activa del Estado de Chile en ciertas casos. Esto se desprende no slo de las declaraciones de los parlamentarios y ministros, sino tambin de la afirmacin de la unidad e indivisibilidad de la nacin chilena y el hecho de otorgar la titularidad de los derechos reconocidos a las comunidades, organizaciones y sus integrantes y no a los pueblos por s mismos. Por otra parte, la redaccin de la norma relativa a la proteccin de las tierras y aguas, termina por desconocer los derechos ancestrales sobre unas y
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dem, p. 23. La negrita es nuestra.

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otras, y limita el segundo a una simple concesin pues habla de "aprovechamiento de aguas" y no de plena propiedad, pretendiendo cancelar as el avance que implica la redaccin del artculo 64 de la Ley de Desarrollo Indgena453. El mismo fin cercenador del derecho internacional explica el

establecimiento de la Constitucin y las leyes como encuadre para el ejercicio del derecho a organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, puesto que de acuerdo al Convenio 169 de la OIT este lmite "slo procede en la medida y parte en que el mismo [sistema jurdico nacional] contiene derechos fundamentales"454. Por ltimo, cabe sealar que el informe comentado alude a que con la comparecencia de personas indgenas que seala en la Comisin debe entenderse cumplida la obligacin de consulta establecida por el artculo 6 del Convenio 169. Sin embargo, dicho informe no contempla las opiniones vertidas por los invitados indgenas a la Comisin, ni siquiera las menciona ni las resume, menos aun las reproduce. Bartolom Clavero, miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indgenas ha manifestado sus dudas respecto de que este tipo de participacin constituya un procedimiento apropiado para consultar a los pueblos indgenas a travs de sus instituciones representativas de buena fe y con miras a obtener su consentimiento, como lo establece el artculo invocado455. Tambin el Relator Especial de Naciones Unidas, profesor James Anaya, llam la atencin sobre esta cuestin tras su reciente visita a Chile (abril de 2009). De hecho sus primeras recomendaciones apuntaron a la obligacin del Estado de Chile de consultar a los pueblos indgenas en relacin con la reforma constitucional, lo que deja en evidencia que para el Relator dicha obligacin no haba sido
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El artculo seala que "sern considerados bienes de propiedad y uso de la Comunidad Indgena establecida por esta ley, las aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ros, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Codigo General de Aguas". La negrita es nuestra. CLAVERO, Bartolom, Chile: reforma constitucional cancelatoria de derechos indgenas, [en lnea], formato html, disponible en internet en [http://clavero.derechosindigenas.org/?p=1154]. El autor agrega que "el derecho no es slo a costumbres, sino tambin a instituciones propias". El destacado es suyo. CLAVERO, Bartolom, op. cit.

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cumplida al momento de su visita. Es ms, advirti que [e]l incumplimiento de la norma de consulta, o su realizacin sin observar sus caractersticas esenciales, compromete la responsabilidad internacional de los Estados456. Todo esto justifica lo que fue la inmediata reaccin de las organizaciones indgenas. El 29 de enero de 2009 diversas organizaciones llamaron a las autoridades a no "borrar con el codo" los compromisos asumidos por Estado Chileno al firmar la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas y ratificar el Convenio 169 de la OIT y a abrir un "nuevo proceso Constituyente para este Pas, con participacin y soberana popular donde los Derechos de los Pueblos sean lo primero"457. Sin embargo, no hay que perder de vista que la propia comisin afirm, la frase segn la cual el reconocimiento de los derechos que har la Constitucin queda supeditado al orden jurdico nacional comprende tambin los tratados internacionales suscritos y ratificados por nuestro pas y que estn, por lo tanto, vigentes en Chile458. Esto es plenamente acorde con el texto del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin y obligar, en la eventualidad de aprobarse esta iniciativa, a
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RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS INDGENAS (James Anaya), Principios Internacionales aplicables a la consulta en relacin a con la Reforma Constitucional en materia de Derechos de los Pueblos Indgenas en Chile, 24 de abril de 2009, en lnea, formato pdf, disponible en internet en [http://www.politicaspublicas.net/docs/Relator_especial_InformeConsultaChile24Abril2009.pdf], consutlado el 26 de mayo de 2009, prr. 6. Declaracin Pblica firmada por las siguientes organizaciones y autoridades indgenas: - Autoridades integrantes del Consejo de Lonko - Pikunwijimapu Logko Gvbam- Norte de los Territorios del Sur suscriben: izol Logko Augusto Nawelpan Kalfvkura, Logko Lilkoko Lofmapu / izol Logko Efran Cewkefvlu Paiyalef, Genpin Logko Cozoy Lofmapu / izol Logko Francisco Wicaman Xipayantv, Logko Koz Koz Lofmapu / izol Logko Jos Antonio Pagilef Kalfvlef, Logko de Rupumeika Lofmapu; - Comunidad Mapuche Williche Pepiukelen, Pargua, Calbuco. Ref. Francisco Vera Millaqun, Werkn;- Manuel Curilen, Vocero Coordinacin de Comunidades en Conflictos Socio Ambientales, Regin de la Araucana; - Eva Barriga, Comunicadora Social Mapuche - Williche, enlace Valdivia; - Rayen Kvyeh, poeta, Casa de arte Mapuche; - Red autnoma de Comunicacin (enlace Mapuche)- Mapuexpress Informativo Mapuche; - Ronny Leiva, Corporacin Unin Araucana, Padre Las Casas. - Lorena Aillapn, Mapuche Lafkenche, integrante Consejo de Cultura Wichor, Saavedra: Equipo de Comunicaciones programa radial WixageAnai Santiago;- ONG Social Indgena Ref. Juan Correa Calfn. Getsor Intercultural; - Gabriela Calfucoy, Comunidad Tren Tren, Carahue; Coordinadora Juvenil Mapuche Newen Weche Mapu, de Via del Mar; - Desde Catalunya adhieron: Colectivo Chileno - Mapuche Peuma Trawn Barcelona / Colectivo Newen Mapuche", Girona, Cataluny; - Asociacin fillke Mongen de Choll Choll; - Colectivo de Historiadores Mapuches. Ver en lnea en http://www.mapuexpress.net/?act=news&id=3720. Primer Informe Comisin de Constitucin..., op. cit. p. 14.

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otorgar los derechos que corresponden a los indgenas en su calidad de pueblos, ampliando as la proteccin de las tierras, aguas y dems recursos naturales a los que corresponden a sus territorios ancestrales segn el derecho internacional.

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CAPTULO III LEYES SOBRE INDGENAS: INTEGRACIN Y DESARROLLO SUBORDINADO

1. La Ley de Desarrollo Indgena 19253 En 1978 mediante el Decreto Ley 2658, Pinochet orden la divisin de las comunidades originarias, asignando propiedad a los ocupantes, fueran o no indgenas. Hasta ese momento la legislacin haba sido ms o menos proteccionista y cuando menos haba exigido un 30% de comuneros que consintieran la divisin de la comunidad459. Ahora ni siquiera era necesario el consentimiento de un comunero, sino que los organismos del Estado podan actuar a solicitud incluso de un ocupante, para parcelar las tierras y asignar ttulos individuales460. Esto provoc la inmediata reaccin del movimiento indgena, especialmente del Mapuche en el sur y del pueblo Rapa Nui en el ocano pacfico, amenazado por el Decreto Ley 2885 de similar contenido 461.
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Salvo durante la vigencia de la ley 4.169 de 1927 que permita que un slo comunero solicitara la divisin de la comunidad. sta fue derogada en 1930 por la ley 4802 que fue aun ms liquidacionista, pues ordenaba al Tribunal Especial Indgena dividir de oficio las comunidades. Sin embargo, esta fue rpidamente derogada por el DFL 266 de 1931 que puso fin a la divisin forzada y obligatoria de la propiedad, exigiendo al menos un tercio de los comuneros avalara la liquidacin de la comunidad. (REYES, Mylene, op. cit. 48-52) El artculo 10 de la mencionada normativa sealaba que El procedimiento de la divisin de la reserva se iniciar por una solicitud del Abogado Defensor de Indgenas, formulada al Juez competente a requerimiento escrito de cualesquiera de los ocupantes de ella. El requerimiento se har al Director Regional correspondiente del Instituto de Desarrollo Agropecuario. El DL 2885 estaba orientado a otorgar ttulo de propiedad individuales a los chilenos originarios de

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Los indgenas como pueblo no caban en el proyecto neoliberal de la dictadura. El 5 de octubre de 1993, en cumplimiento de parte de los Acuerdos de Nueva Imperial, se dict la ley n 19.253 sobre "Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Indgenas" (en adelante LDI), que regul los derechos de las etnias originarias del territorio de la Repblica y las bases de un nuevo trato entre estos y el Estado, aunque con bastantes deficiencias a la luz del estado actual del derecho internacional de los derechos humanos, cuestin que constataremos a continuacin. a) Tierra y Territorio La ley indgena de 1993 reconoce en su artculo 1 la premisa fundamental desde donde se articulan los derechos territoriales de los pueblos indgenas: que la tierra es el fundamento principal de su existencia y cultura. Adems reconoce que stos existen en el territorio nacional desde tiempo precolombinos. As mismo establece en su inciso segundo que:

Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a travs de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indgenas, velar por su adecuada explotacin, por su equilibrio ecolgico y propender a su ampliacin.462

A partir de este reconocimiento y mandato general, la ley seala cuales son las tierras indgenas y establece una serie de protecciones sobre ellas, que pasamos a enunciar y analizar a partir del estndar de derechos fundamentales que hemos dilucidado a lo largo de este trabajo.
la Isla, entendindose por tales, para los efectos del presente texto, los nacidos en ella y cuyo padre o madre cumpla esta condicin. Podrn tambin concederse a los chilenos, no orginarios de la Isla, siempre que sean hijos de padre o madre nacidos en ella, que acrediten domicilio y residencia de cinco aos y que ejerzan en sta una profesin, oficio o actividad permanente (sic). Un reciente fallo que actualmente espera ratificacin de los Tribunales Superiores de Justicia, ha sealado que el concepto tierras [de la ley de desarrollo indgena] debe entenderse en su ms amplia acepcin, comprendiendo todo entorno fsico en que se desarroll, afianz y se mantiene la cultura indgena. Sentencia de primera instancia del caso Agua Mineral Chusmiza SAIC vs. Comunidad Indgena Aymar Chusmiza, 31 de agosto de 2006.

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El artculo 12 de la normativa sealada establece cuales son las tierras indgenas, y por lo tanto objeto de proteccin especial por parte del Estado, sus organismos y la sociedad toda. En su numeral primero reconoce en general como indgena las tierras que los indgenas o sus comunidades actualmente ocupan en propiedad o posesin provenientes de ttulos de comisario, de merced, cesiones gratuitas efectuadas por el Estado y otras formas que ste haya utilizado para regularizar, entregar o asignar tierras a indgenas y las que indgenas hayan recibido en la reforma agraria y sean inscritas en el registro de tierras indgenas463. Adems, los numerales 3 y 4 otorgan esta calidad a aquellas tierras que los tribunales declaren provenientes de los ttulos antecedentes y aquellas que el Estado entregue a los indgenas a ttulo gratuito. En caso de que se trate de tierras que fueron asignadas mediante la reforma agraria, se exige adems que se inscriba en el registro de tierras indgenas y que CONADI certifique la homogeneidad de la comunidad que las posee. El numeral 2 del mismo artculo se refiere a las tierras ancestrales en los siguientes trminos:

Son tierras indgenas: 2 Aquellas que histricamente han ocupado y poseen las personas o comunidades mapuches, aimaras, rapa nui o pascuenses, atacameas, quechuas, collas, kawashkar y ymana, siempre que sus derechos sean inscritos en el Registro de Tierras Indgenas que crea esta ley, a solicitud de las respectivas comunidades o indgenas titulares de la propiedad. De esta manera la ley reconoce expresamente las tierras tradicionales o ancestrales de las comunidades indgenas. Al exigir que se trate de tierras que
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La jurisprudencia nacional ha entendido el vocablo actualmente ocupan de este artculo, como referente a la entrada en vigencia de la ley. Por ejemplo la Corte Suprema, ratificando un fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia ha sealado que que la ley referida ha querido significar que las tierras indgenas son aquellas que provienen de los ttulos que la disposicin expresa al tiempo de entrada en vigencia de la Ley 19253, el 5 de octubre de 1993. Corte Suprema, 19-6-2002.

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hayan sido histricamente ocupadas, la ley se enmarca perfectamente el concepto de territorio ancestral utilizado en los diversos instrumentos revisado y la correspondiente jurisprudencia. El requisito copulativo que exige que se trate de tierras actualmente posedas, podra entrar en contradiccin tanto con la jurisprudencia interamericana relativa al derecho a la restitucin -que como vimos no est sujeto a la posesin actual en sentido civilista sino que a la permanencia del vnculo cultural con el territorio- como lo establecido por la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas en cuanto [l]os pueblos indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido, y no solamente a los que actualmente poseen. Desde esta perspectiva, y estando obligado el interprete a considerar el sentido lgico (interno) y sistemtico (en relacin a la totalidad del ordenamiento jurdico) de la norma para determinar su alcance, esta no puede entenderse de manera que excluya de la calidad de tierra indgena al territorio ancestral actualmente no posedo. De hecho, en esos casos, el Estado est internacionalmente obligado a establecer mecanismo para restituir estas tierras a las comunidades indgenas que legtimamente las reclamen464. En este mismo sentido el Comit de Derechos Humanos de la ONU, encargado de supervisar la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del cual Chile es parte, emiti un informe con observaciones finales del Comit al Quinto Informe Peridico de Chile donde seal entre otras cosas que [e]l Estado parte debera agilizar los trmites con el fin de que queden reconocidas tales tierras ancestrales465. En cuanto a la obligacin de que sus derechos sean inscritos en el Registro de Tierras Indgenas a solicitud de los titulares de la propiedad, debe entenderse que aquellos son los propietarios ancestrales, en el sentido que el derecho internacional ha dado al trmino, y no a los titulares que aparezcan como tales en el derecho comn. Comprender esto de otra manera, sera poner
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Artculo 14.3 C 169 OIT; art. 28 DDPI; CIDH, Caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2007), prr., 130. Aqu la Corte razona en trminos de derechos, lo que a contrario sensu, obliga al Estado. Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes con arreglo al Artculo 40 del Pacto. Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos. Chile. CCPR/C/CHL/CO/5, 17 Abril 2007, prr. 19

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la legislacin fuera del marco constitucional. En cualquier caso, esta inscripcin en relacin a las tierras antiguas, debe entenderse slo como medio para acreditar el carcter de tierra indgena y no como requisito para constituirlas en tales. Cuestin que est dada por encontrarse enumerada en el artculo 12 de la ley. As lo establece la propia ley en estudio en su artculo 15 que seala que [l]a Corporacin abrir y mantendr un Registro Pblico de Tierras Indgenas. En este Registro se inscribirn todas las tierras a que alude el artculo 12 de esta ley. Su inscripcin acreditar la calidad de tierra indgena. La Corporacin podr denegar esta inscripcin por resolucin fundada. Podra argumentarse que este artculo excluye el caso de las tierras ancestrales del artculo 12 numeral 2, pues este exigira el registro en la misma disposicin. Sin embargo el alcance de esta norma, sistemticamente interpretado, indica que tambin en este caso se trata de un requisito de certeza y no de constitucin, por ser la propiedad sobre las tierras ancestrales indgenas un derecho fundamental constitucionalmente protegido. Entender el artculo 12 numeral segundo de otra manera, supondra afectar el contenido esencial del derecho a la propiedad de los pueblos indgenas sobre sus territorios ancestrales -consagrado en el artculo 19 n 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica entendido evolutivamente como lo ha hecho la Corte Interamericana -, pues negara la territorialidad indgena466. La propia Corte Suprema, en el caso de la Comunidad Atacamea de Toconce ya citado, asumi una postura similar a la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relacin al valor de la inscripcin de las aguas de las comunidades indgenas nortinas. En la sentencia que falla el caso, sent como jurisprudencia que la propiedad ancestral indgena sobre las aguas derivada de prcticas consuetudinarias, constituye pleno dominio y que su inscripcin es nicamente una frmula para delimitar con certeza su punto de captacin y caudal. Seala la sentencia que es imposible calificar como ilegal el uso de las aguas sin autorizacin si esa utilizacin deriva de prcticas

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El artculo 19 n 26 de la CPR establece que [l]a seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio

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consuetudinarias467. Para el mximo tribunal de la Repblica, la ley 19253 en su artculo 3 transitorio que establece la obligacin de proteger, constituir y restablecer los derechos de aguas de propiedad ancestral de los aymar y atacameos- opt por reconocer esos derechos ancestrales en el caso de las comunidades indgenas, exigiendo slo su regularizacin e inscripcin, no para fines de constitucin, sino para darles certeza en cuanto a su entidad, ubicacin de los puntos de captacin de las aguas y precisin de uso del recurso hdrico.468 Por otro lado, la Corte Suprema seala en la sentencia que el legislador ha reconocido el uso consuetudinario como derecho en relacin a las aguas en la propia Constitucin, entendindolo incorporado en el N 24 del artculo 19 de la Carta Fundamental469. O sea, la Corte Suprema ha dado luces sobre el alcance y sentido del derecho constitucional a la propiedad, estableciendo -del mismo modo en que lo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que ste derecho incluye la propiedad ancestral de los pueblos indgenas.

Por su parte, artculo 13 prohbe que las tierras indgenas sean enajenadas, embargadas, gravadas, o adquiridas por prescripcin, salvo entre comunidades o personas de la misma etnia. Con autorizacin de CONADI pueden ser gravadas con ciertas limitaciones. Las tierras comunitarias no pueden ser arrendadas, dadas en comodato ni cedidas a terceros en uso, goce o administracin. En materia sucesoria se someten al derecho consuetudinario y subsidiariamente al derecho comn. Las tierras posedas individualmente por personas indgenas pueden ser arrendadas por un plazo mximo de cinco aos y pueden permutarse -previa autorizacin de CONADI y el consentimiento de la cnyuge formal o putativa- por tierras comercialmente equivalentes que adquirirn la calidad de tierras indgenas. La sucesin de estas tierras se rige por el derecho comn. La ley seala que los actos y contratos celebrados en

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Corte Suprema, fallo Comunidad Atacamea de Toconce con ESSAN S.A, considerando 3. dem. Considerando 6.

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contravencin a este artculo adolecern de nulidad absoluta470-471. Habiendo establecido un estatuto especial para las tierras indgenas caracterizado por una especial proteccin a ellas en cuanto las saca parcialmente del mercado de tierras, la ley crea un Fondo de Tierras y Aguas (FTA) administrado por CONADI472 con presupuesto propio establecido en el presupuesto anual de la Nacin473. Sus objetivos principales son dos, a) otorgar subsidios para la compra de tierras y aguas a personas o comunidades indgenas en funcin de criterios socio-econmicos y b), financiar mecanismos que permitan solucionar problemas de tierras, en especial con motivo del cumplimiento de resoluciones o transacciones, judiciales o extrajudiciales, relativas a tierras indgenas en que existan soluciones sobre tierras indgenas o transferidas a los indgenas, provenientes de los ttulos de merced o reconocidos por ttulos de comisario u otras concesiones u asignaciones hechas por el Estado a favor de los indgenas474. Se trata de el principal instrumento de la poltica de pblica del Estado de Chile hacia los pueblos indgenas en relacin a sus derecho a la tierra. Como se ve, la segunda funcin sealada es el mecanismo especfico desde donde es posible dar un contenido efectivo a este derecho. Sin embargo la forma en que
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La nulidad absoluta est regulada en el artculo 1682 del Cdigo Civil (CC). Esta no se sanea ni por la voluntad de las partes ni por un lapso inferior a los 10 aos, o sea, el transcurso de dicho plazo sin que se alegue la nulidad permite sanear el vicio. Por ejemplo, transcurridos 10 aos de la compraventa de un terreno celebrada con un incapaz absoluto sin que se alegue el vicio del ttulo, prescribir la accin de nulidad, sanendose el ttulo. Si por otra parte, se tiene la posesin ininterrumpida, pacfica y pblica del terreno por el mismo tiempo, se adquiere el derecho de dominio por usucapin extraordinaria (2510 del CC). Sin embargo en el caso de tierras indgenas, la ley que las rige prohbe expresamente la adquisicin por prescripcin. Siendo una ley especial prima sobre las disposiciones de la ley comn (artculo 4 del CC). Esto significa que aunque el ttulo quede saneado transcurridos 10 aos, no puede adquirirse la propiedad, si no es a travs de una permuta autorizada por CONADI. Esta forma de interpretar la normativa es acorde con el objetivo de la ley sealado en su artculo 1: El estado reconoce que...la tierra es el fundamento principal de [la] existencia y cultura [de los indgena de Chile]...El estado valora [la existencia de las etnias indgenas de Chile] por ser parte esencial de las races de la nacin Chilena, as como su integridad y desarrollo...Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a travs de sus instituciones...proteger las tierras indgenas, velar por su adecuada explotacin, por su equilibrio ecolgico y propender a su ampliacin. Las protecciones a la tierra indgena continan en el artculo 17, que prohbe la subdivisin de tierras que ya han sido divididas de acuerdo al DL 2568 de 1979 y a la actual ley, salvo para construir infraestructura comunitaria. Adems el juez puede autorizar la subdivisin por resolucin fundada siempre que no resulten lotes inferiores a 3 hectreas. Podrn constituirse derechos reales de uso en beneficio de familiares para permitir acceso a programas de habitacin. Artculo 20 Ley de Desarrollo Indgena. Art. 21 Ley de Desarrollo Indgena. Art. 21 letras a), b) y c) Ley de Desarrollo Indgena.

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ste ha sido utilizado desde su creacin apunta en otra direccin. El propio Relator Especial de Naciones Unidas para los Pueblos Indgenas Rodolfo Stavenhagen da cuenta de sus limitaciones tanto estructurales como funcionales. Lo primero en cuanto prev la titulacin privada de predios pero no la restitucin de antiguas tierras comunales y lo segundo porque se implementa lentamente con recursos insuficientes, lo que no ha permitido extenderlo a todas las reas necesitadas, produciendo insatisfaccin entre la poblacin indgena475. Sin embargo, puede argumentarse que el FTA creado por la Ley de Desarrollo Indgena podra ser idneo para la restitucin de las tierras antiguas -siempre y cuando se lo dotara de recursos suficientes-, mxime cuando no existe disposicin alguna en contrario. Sin embargo, es claro que esta no fue la intencin del legislador476. Por ejemplo, en la discusin parlamentaria previa a su aprobacin, y en relacin al Fondo para Tierras y Aguas Indgenas quedo establecido que, [n]o se trata de un fondo fsico de tierras, sino bsicamente de un mecanismo para subsidiar a personas, agrupaciones y comunidades indgenas; financiar soluciones que permitan cumplir resoluciones o transacciones judiciales o extrajudiciales; facilitar o financiar el pago de mejoras; financiar la constitucin, regularizacin o compra de derechos de aguas; administrar lneas de crdito para programas de superacin de minifundio y financiar planes para la recuperacin de la calidad de la tierra...se trata de un mecanismo que, en rigor, cumple con un doble objetivo: por un lado facilita el acceso de los indgenas a las tierras, como ya he dicho, y, por el otro -y eso es fundamental-, lo que se adquirir por la va del Fondo no tiene el carcter de tierra indgena, ni se halla, por tanto, sometido al mismo sistema de proteccin perpetua. 477 Como se aprecia en el texto citado, la reconstruccin de los territorios indgenas est lejos de ser un objetivo del FTA. De hecho, tal como se seala, las tierras adquiridas con estos recursos slo quedan protegidas por 25 aos,
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Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolucin 2001/57 de la Comisin. E/CN.4/2004/80/Add.3. El 17 de noviembre del 2003. De hecho la indicacin de los senadores de Sra. Soto y Sr. Caldern en orden a reemplazar la expresin la tierra por el territorio de manera que la parte final del inciso primero seale que es el territorio el fundamento principal de su existencia y cultura fue rechazada por unanimindad por la Comisin del Senado (BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL, Historia de la Ley. Compilacin de textos oficiales del debate parlamentario, Ley 19253, Proteccin Fomento y Desarrollo de los Pueblos Indgenas, santiago de Chile 1997, p. 395) dem, pp. 346s

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trascurridos los cuales, pasan a ser tierras ordinarias, lo que se desprende del inciso primero del artculo 22 de la LDI478. Por otra parte, la LDI permite el dominio colectivo de las tierras indgenas, aunque slo titularizadas por una comunidad constituida de acuerdo a la ley479. Esto contraviene el derecho internacionalmente reconocido a los pueblos indgenas para organizarse de acuerdo a sus propias costumbres y a que sus tierras sean tituladas de acuerdo a ello480 . A este respecto la ley establece en el artculo 63 una norma especial relativa al saneamiento y constitucin de la propiedad de las comunidades aymara y lickanantay del norte del pas. Esta ordena salvaguardar tres tipos de dominio entre los cuales est la propiedad colectiva de la Comunidad Indgena constituida en conformidad con esta ley y las tierras patrimoniales de propiedad de varias Comunidades Indgenas. En este caso, adems de adolecer del defecto ya sealado, la norma podra provocar una discriminacin en relacin a las comunidades pertenecientes a otros pueblos indgenas, respecto de las cuales no existe una norma equivalente que autorice la titulacin de sus tierras en favor de varias comunidades.

El mayor problema lo encontramos a nivel del diseo sub-legal de la poltica pblica en la materia481. El reglamento de la LDI, otorga al Director de CONADI -designado por el Presidente de la Repblica- la facultad de distribuir
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Las tierras no indgenas y los derechos de aguas para beneficio de tierras indgenas adquiridas con recursos de este Fondo, no podrn ser enajenados durante veinticinco aos, contados desde el da de su inscripcin. Los Conservadores de Bienes Races, conjuntamente con la inscripcin de las tierras o derechos de aguas, procedern a inscribir esta prohibicin por el solo ministerio de la ley. En todo caso ser aplicable el artculo 13. El artculo 12 de la Ley de Desarrollo Indgena seala en su penltimo inciso que [l]a propiedad de las tierras indgenas a que se refiere este artculo, tendr como titulares a las personas naturales indgenas o a la comunidad indgena definida por esta ley. El Conenio 169 de la OIT seala en su artculo 13.2 que: Los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin. Por su parte, la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas de NN.UU establece en su artculo 27 que: Los Estados establecern y aplicarn, conjuntamente con los pueblos indgenas interesados, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indgenas en relacin con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han posedo u ocupado o utilizado de otra forma. Los pueblos indgenas tendrn derecho a participar en este proceso. La negrita es nuestra. Ley de Desarrollo Indgena remite a un Reglamento para establecer las formas, condiciones y requisitos del financiamiento del Fondo. ste fue dictado en 1995 y lleva el nmero 395 del Ministerio de Planificacin y Cooperacin.

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los recursos del FTA, en base a informes jurdico-administrativo que detallan la situacin de las comunidades que aplican para resolver problemas de tierras y orientado por criterios de prioridad establecidos por el propio reglamento en conjunto con los parmetros establecidos en la Poltica de Tierras de CONADI482. Precisamente en el documento en que se establece que, la Corporacin entiende que sin una suficiente y equilibrada base material de sustentacin econmica de la poblacin indgena rural, una gran parte de la misma estara en graves problemas de sobrevivencia. Esto obliga a precaver para los mismos una suficiente cantidad de espacio, tierras, aguas, bosques y riberas. Como se ve, la administracin utiliza concepto econmico de tierra, que si bien responde a un aspecto innegable de la realidad -esta como factor productivono describe de manera adecuada la territorialidad indgena en el sentido que latamente hemos expuesto: como elemento fundamental de la cosmovisin indgena y de su supervivencia cultural. Es ms, el documento continua describiendo lo que a su juicio son las dificultades que ha tenido el FTA en su funcionamiento,

[U]n tercer problema ha sido la confusin existente entre "Territorio" (un concepto poltico) y "Tierra" (un concepto econmico). Se comenz a difundir la equivocada idea de que era posible reconstituir el territorio ancestral a partir de las acciones y compras de tierras de la Conadi. La experiencia ha mostrado que no se puede reconstituir un territorio ancestral por la va de compras de tierras a precios de mercado porque no existe suficiente dinero pblico para comprarlas y porque a veces su dueo actual puede decidir no venderlas483. Como puede apreciarse, este potencial mecanismo legal de restitucin de tierras indgenas es entendido como un simple fondo destinado a la compra de tierras para indgenas, que no es apto para permitir el ejercicio del legtimo derecho de los pueblos indgenas a reclamar y reconstruir sus territorios. Esto tanto por las limitaciones propias de su carcter mercantil -resaltadas por la
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Estos son cantidad de personas o comunidades de afectadas, gravedad de la situacin social de los afectados y antigedad del problema (CONADI La Poltica de Tierras de la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena, texto aprobado el 27 de agosto de 1999 por el Concejo Nacional de dicha Institucin). dem, Prrafo II, letra c), apartado 4.

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misma CONADI-, como por la forma en que sus siempre escasos recursos han sido utilizados484. Lamentablemente, esta limitacin intrnseca del instrumento no es comprendida por la autoridad. En el mismo documento, al esbozar una poltica de tierras para el futuro propone la formacin de un Banco de Tierras en CONADI que le permitira acabar con la especulacin de los precios y formar un stock de tierras compradas a precios de ocasin y no de conflicto. A su vez, permitira entregar tierras a comunidades y personas con proyectos de desarrollo comprometidos de antemano485. Queda as en evidencia la completa carencia por parte del Estado de una comprensin cabal de la reivindicacin territorial indgena. Esto se constata al verificar la extendida prctica de las relocalizaciones, por medio de la cual CONADI compra tierras a comunidades que las reclaman en lugares muy distantes a los territorios reivindicados, donde stas no tienen redes sociales y familiares de apoyo, ni relacin especial con la tierra. La situacin se vuelve ms grave aun cuando el lugar elegido para la relocalizacin es parte del territorio reivindicado por otra comunidad486.

Este carcter economicista en que se funda la respuesta estatal a la demanda territorial indgena debilita la coherencia del estatuto especial que rige las tierras indgenas. Ya hemos visto que estas quedan prcticamente fuera del mercado de tierras, lo que tendra pleno sentido si esas tierras tuviesen el carcter de territorios indgenas, con los derechos polticos que esto lleva consigo. Sin embargo, como veremos a continuacin, el sistema jurdico chileno ha negado sistemticamente la posibilidad que los pueblos indgenas administren autnomamente sus territorios. Cmo explicar entonces esta capitis diminutio a la que quedan reducidos los propietarios indgenas que no pueden ejercer plenamente sus derechos polticos ni enajenar libremente sus bienes econmicos? Es que el Estado sigue siendo asimilacionista, en tanto
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Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolucin 2003/56 de la Comisin, E/CN.4/2004/80/Add.3, 17 de noviembre de 2003, prr. 20 y 30. Poltica de tierrasop.cit, Prr. 4, 2, letra a) Sobre este tema puede consultarse GONZLEZ P., Karina, y otros, Relocalizaciones y Derechos Territoriales: el caso de las Comunidades Carimn Snchez y Gonzalo Marn y Comunidad Manuel Contreras. Paradigmas de la negacin estatal de la territorialidad mapuche, Documento de Trabajo N 6, Observatorio de Derechos de los Pueblos Indgenas, Temuco, 2006, consutlado en lnea [http://www.observatorio.cl/contenidos/naveg/navContenido.php?c=20080425111514] el 15 de enero de 2009.

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niega la especificidad indgena y su territorialidad, y paternalista, cuando a regln seguido de la negacin, viene a proteger las tierras de los pueblos originarios? Algunos sostienen que es necesario sustraer sus tierras de toda forma de proteccin de manera de que les sean restablecidas en plenitud todas las facultades emanadas del derecho real de dominio sobre sus tierras, equiparndolos as al estatuto de propiedad de que gozan todos los chilenos487. Sin embargo esta no es la nica salida, ni menos la ms acorde con los derechos fundamentales de los pueblos indgenas. Esta alternativa consiste en reconocer legal y/o jurisprudencialmente la territorialidad indgena con sus implicancias polticas (autonoma) y econmicas (administracin de recursos naturales), alcanzando as la relacin Estado-Pueblos Indgenas el estndar de derechos fundamentales actualmente vigente

La Ley de Desarrollo Indgena sienta las bases de una poltica de tierras que, hasta la fecha se ha mostrado insuficiente, e incluso contraproducente, para alcanzar el respecto a los derechos territoriales de los pueblos indgenas. Sin embargo, ya hemos visto que nuestro ordenamiento jurdico ya ha incorporado estos contenidos mediante la recepcin constitucional del derecho internacional de los derechos humanos. Lo que intentaremos dilucidar ahora es si la legislacin vigente al momento de dicha recepcin otorga, junto al estatuto especial para las tierras indgenas, un reconocimiento a los territorios indgenas que les permita ejercer en estos su derecho a la libre determinacin concretado en la autonoma, como lo establece la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas488. El concepto de territorio en la LDI tiene slo dos apariciones. La primera se refiere al derecho que se reconoce a los indgenas a ejercer comunitariamente actividades en los sitios sagrados o ceremoniales, cementerios, apachetas, campos deportivos y otros espacios territoriales de
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Convenio 169: Un Paso Hacia Adelante?, Revista Temas Pblicos, [860], Instituto Libertad y Desarrollo, 2008, consultada en lnea el www.lyd.com/LYD/bajar.aspx? archivo=/LYD/Controls/Neochannels/Neo_CH3803/deploy/TP-860...14-03-2008.pdf el 15 de enero de 2009. Artculos 3 y 4 de la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas

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uso cultural o recreativo, que sean de propiedad fiscal489. Adems las comunidades podrn solicitar la transferencia a ttulo gratuito de dichos inmuebles490. A la luz del estado actual del reconocimiento internacional de derechos de pueblos indgenas recepcionado por nuestro ordenamiento esta norma queda por debajo del estndar de derechos, puesto que el Convenio 169 extiende este derecho de uso a todas las tierras a las hayan tenido acceso consuetudinario, sean del Estado o de los particulares491. Adems se constituye como un derecho alternativo al que tienen las comunidades para exigir la restitucin de sus territorios (art. 26 DDPI). Por otra parte, el espacio territorial entendido como lugar para ejercer actividades comunitarias resulta absolutamente insuficiente para describir la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera, que es como se entiende actualmente el territorio indgena492. La siguiente utilizacin del trmino territorio se da en el artculo 61 la LDI que reconoce el sistema tradicional de cacicados y su mbito territorial de los mapuche williche y ordena a las autoridades del Estado establecer relaciones adecuadas con los caciques y sus representantes para todos aquellos asuntos que se establecen en el Prrafo 2 del Ttulo III [reas de desarrollo indgena] y en el Prrafo 1 del Ttulo V [participacin indgena]. Esta norma resulta desconcertante pues reconoce como interlocutor vlido nicamente las autoridades tradicionales de una parte del pueblo mapuche, excluyendo las dems y a todos los dems pueblos indgenas y slo para efectos de determinados aspectos de la relacin Estado/Pueblo Indgenas. Esto constituye una discriminacin aberrante, evidentemente contraria a la Constitucin y al
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Art. 19 inciso 1 Ley de Desarrollo Indgena. Art. 19 inciso 2 Ley de Desarrollo Indgena. EL artculo 14.1 del Convenio 169 dice que [d]eber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes. La negrita es nuestra. Art. 13.2 C 169 OIT.

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derecho internacional. Por su parte, la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas vincula el derecho a la participacin y consentimiento libre, previo e informado a las instituciones representativas de los pueblos indgenas afectados y elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos493. Hasta aqu no hemos encontrado disposicin alguna que permita armonizar la legislacin interna con el nuevo estndar de derechos de los pueblos indgenas en relacin al derecho al territorio. Pero todava nos queda revisar la institucin de las reas de Desarrollo Indgena (ADI). De acuerdo a la normativa vigente estas sern espacios territoriales en que los organismos de la administracin del Estado focalizarn su accin en beneficio del desarrollo armnico de los indgenas y sus comunidades494. Para determinar las reas deben considerarse los espacios territoriales en que han vivido ancestralmente las etnias indgenas495, la densidad de poblacin indgena496, la homogeneidad ecolgica497 y la dependencia de recursos naturales para el equilibrio de esos territorios498. De la sola lectura del texto legal queda claro que -si bien el concepto de reas de Desarrollo Indgena recogen elementos culturales, ambientales y econmicos- no responde al concepto de territorio indgena apropiado para el ejercicio de sus derechos fundamentales, de hecho, no otorga derechos. Por el contrario, al igual que la poltica de tierras, se enmarca dentro de una concepcin economicista de la situacin y reivindicaciones de los Pueblos Originarios, en cuanto apunta a focalizar y administrar adecuadamente desde el Estado, los recursos y programas fiscales destinados a las comunidades indgenas. Lejos se encuentra esta institucin de permitir la autonoma de estas.

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Arts. 18, 19, 30.2 y 32.2 de la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas Art. 26 Ley de Desarrollo Indgena. Art. 26 inciso letra a) Ley de Desarrollo Indgena. dem letra b ) y c). dem letra d). dem letra e) .

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b) Participacin, Consulta y Autonoma Para hacer efectiva la participacin indgena, la LDI promueve la creacin de comunidades indgenas entendidas como agrupaciones de personas pertenecientes a una misma etnia que provengan de un mismo tronco familiar, reconozcan una jefatura tradicional, posean o hayan posedo tierras indgenas en comn o provengan del mismo poblado antiguo499. La norma deja abierta la posibilidad de crear varias comunidades a partir de cierto nmero de integrantes, lo que ha generado la institucionalizacin de divisiones internas en las mismas comunidades. Por otra parte, dispone la obligacin de establecer una orgnica gremial que no responde a su organizacin propia, sea tradicional o no500, contraviniendo con ello el derecho consagrado en la DDPI a elegir de acuerdo a sus representantes de conformidad con sus propios procedimientos, as como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopcin de decisiones501. La participacin de los indgenas en la planificacin de las polticas de desarrollo que les ataen se reduce a los 8 representantes indgenas, propuestos por las Comunidades y designados por el Presidente de la Repblica, que participan de la direccin superior de CONADI compuesta por 17 miembros502. Es este rgano el que propone al Ministerio de Planificacin y Cooperacin el establecimiento de las reas de Desarrollo Indgena. En cada subdireccin de la Corporacin habr un Consejo Indgena de carcter estrictamente consultivo compuesto por indgenas nombrados por el Subdirector Nacional. En relacin a la administracin de las reas silvestres protegidas ubicadas en las ADI se considerar la participacin de las comunidades ah existentes. Sin embargo ser CONADI, respecto a los derechos de uso de dichas reas. Por ltimo, en relacin a la participacin, los servicios de administracin
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en acuerdo con

CONAF o el SAG, los que decidirn la forma y alcance de esta participacin

Art. 9 Ley de Desarrollo Indgena. Art. 10 Ley de Desarrollo Indgena. Art. 18 DDPI Art. 41 letra d) Ley de Desarrollo Indgena.

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del Estado y las organizaciones territoriales tienen la obligacin de escuchar y considerar la opinin de las organizaciones indgenas reconocidas por ley (comunidades y asociaciones503). Por otra parte, una de las funciones principales de CONADI es promover la participacin de los indgenas y sus comunidades en la vida nacional504. A este respecto, recientemente la Presidenta Bachelet ha dado un instructivo presidencial en el marco de su propuesta Re-Conocer: Pacto Social por la Multiculturalidad en el cual se busca promover el diseo y utilizacin adecuados que aseguren que en la elaboracin de cada poltica y programa de gobierno se consideren las especificidades de las comunidades y pueblos indgenas, para que sean pertinentes a sus realidades y culturas singulares 505. Para ello ordena, entre otras acciones, la creacin de Unidades de Asuntos Indgenas en cada Ministerio e Intendencia, la adaptacin de los programas y planes de cada ministerio para incorporar la pertinencia indgena y establecer mecanismo de informacin y consulta a los pueblos indgenas para el diseo de medidas administrativas o legislativas que puedan afectarles506. Con esto, se pretende dar cumplimiento al derecho a la consulta consagrado en el Convenio 169507. Sin embargo, estas medidas resultan insuficientes a la luz de la incorporacin que el propio Convenio hace de las normas del la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas. De acuerdo a este instrumento internacional firmado por Chile los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado508.
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Estas son agrupaciones voluntarias de al menos 25 indgenas con objetivos culturales, profesionales o econmicos entre otros (art. 36 y 37 Ley de Desarrollo Indgena) Artculo 39 Ley de Desarrollo Indgena. PRESIDENCIA DE LA REPBLICA, Instructivo Presidencial que implementa iniciativas de ReConocer: Pacto Social por la Multiculturalidad, gab. Pres. N 005, 25 de junio de 2008, prr. 9. dem, prr. 10. Sin embargo, el instructivo acota el mbito de aplicacin de este deber de informacin y consulta de las comunidades indgenas solo a iniciativas de la Administracin del Estado que constituyan proyectos de normativa legal o reglamentarias y el diseo de planes y programas sectoriales, lo cual excluye el mbito de decisiones administrativas que autorizan la explotacin de recursos en sus territorios (dem, prr. 23). dem, prr. 21. Art. 19 DDPI

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Por la tanto, la implementacin de estos derechos requiere de una modificacin legal que opere transversalmente sobre los diversos mbitos sectoriales (aguas, minera, electricidad, medio ambiente), de manera tal, que cualquier iniciativa que afecte los territorios indgenas y los derechos de aquellos sobre estos, deba obtener su consentimiento previo, libre e informado. Esto, sin perjuicio de la aplicabilidad directa de este derecho que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido a las comunidades indgenas y tribales que se vean afectadas por proyectos de inversin que puedan afectar su propia subsistencia509. No cabe duda que esta ley signific un avance respecto a la legislacin asimilacionista de la dictadura, sobre todo en lo que respecta al reconocimiento programtico de la importancia de la tierra para los Pueblos Indgenas, aunque no se refiera a ellos como tales tales sino como etnias. Sin embargo se desconoce el derecho ancestral que tienen sobre sus tierras y las protecciones que tienen son insuficientes, que por lo dems dependen de un organismo como CONADI -que puede autorizar gravmenes-, dependiente fundamentalmente del gobierno de turno. La mencin a espacios u mbitos territoriales en la Ley de Desarrollo Indgena chilena no apunta a la creacin de territorios indgenas autnomos, donde estos puedan ejercer el control sobre su desarrollo econmico, social y cultural, sino modos de administrar las polticas diseadas por el Estado para promover el desarrollo indgena y en definitiva, su integracin al proyecto de desarrollo nacional. La participacin es restringida a organismos sin poder de decisin ni aun en las materias que les ataen directamente. Adems en todos los casos los integrantes son elegidos por la autoridad estatal, lo que les quita cualquier grado de representatividad e independencia del Ejecutivo. Tampoco existe mecanismo alguno para garantizar la participacin de los pueblos indgenas en las instancias de representacin nacional.

509

Corte Interamericana, caso Saramaka vs. Surinam (2008), prr. 128

158

2. La Ley 19300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, la variable antropolgica y la proteccin de derechos La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente establece entre otras cosas un Sistema de Evaluacin del Impacto Ambiental (SEIA) para los proyectos de inversin que cumplan con determinadas condiciones establecidas en el mismo cuerpo legal y que se pretendan llevar a cabo en el pas. El procedimiento contempla dos mecanismos para darle inicio: la Declaracin de Impacto Ambiental (DIA) y el Estudio de Impacto Ambiental (EIA). El primero consiste en una descripcin del proyecto que se pretende realizar, otorgado bajo juramento por el respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo competente evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes. El segundo, adems debe proporcionar antecedentes fundados para la prediccin, identificacin e interpretacin de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutar para impedir o minimizar sus efectos significativamente ciudadana. El artculo 11 de la Ley en comento establece las caractersticas que debe reunir el proyecto sometido a evaluacin para que deba ingresar mediante Estudio de Impacto Ambiental al SEIA. En su letra c) incluye aquellos proyecto o actividades impliquen el [r]easentamiento de comunidades humanas, o alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos y en su letra f) aquellos que provoquen [a]lteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural. As mismo, el Reglamento de la Ley establece en su artculo 9 que [e]l titular deber presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad se localiza prximo a poblacin, recursos y reas protegidas susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar. A objeto de evaluar si el proyecto o actividad se localiza prximo a poblacin, recursos o reas protegidas susceptibles de ser afectados, se considerar: 159 adversos y establece mecanismos de participacin

a) la magnitud o duracin de la intervencin o emplazamiento del proyecto o actividad en o alrededor de reas donde habite poblacin protegida por leyes especiales.510

Estas tres disposiciones conforman lo que se ha sido denominado como la variable antropolgica, elemento que ha sido utilizado para intentar incorporar los derechos de los pueblos indgenas en el SEIA. El mismo reglamento seala que para evaluar si un proyecto genera reasentamiento de comunidades humanas, debe considerarse el desplazamiento y reubicacin de grupos humanos que habitan en el rea de influencia del proyecto o actividad, incluidas sus obras y/o acciones asociadas511. Para evaluar si el proyecto genera alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, debe considerarse las modificaciones que se produciran en diversas dimensiones que caracterizan dicho sistema de vida, entre ellas, la dimensin antropolgica, considerando las caractersticas tnicas; y las manifestaciones de la cultura, tales como ceremonias religiosas, peregrinaciones, procesiones, celebraciones, festivales, torneos, ferias y mercados512. Esas caractersticas tnicas son las que corresponden a las etnias y las comunidades indgenas reconocidas en la Ley de Desarrollo Indgena (LDI). Por ello, el SEIA debe exigir que se evalen los potenciales impactos que afecten sus derechos, no slo en funcin limitada dimensin antropolgica establecida en el Reglamento, sino principalmente a la luz de lo establecido por la LDI513, interpretada a luz de la Constitucin. De esta manera, los derechos reconocidos a los pueblos indgenas en la LDI deben interpretarse y aplicarse a la luz de las obligaciones internacionales del Estado de Chile. En este sentido, al evaluar un proyecto con pertinencia indgena, los organismos pblicos competentes deben tender a: a) facilitar la conservacin de las manifestaciones tnicas y culturales propias de las pueblos indgenas514; b)
510 511 512 513

514

La negrita es nuestra. Artculo 8 inciso 2 Reglamento 95/01 de la Ley 19.300. dem inciso 4 letra c). YEZ, Nancy (coord.), Investigacin Evaluativa de Impacto Ambiental en Territorios Indgenas, en lnea, formato word, [www.observatorio.cl/contenidos/naveg/navContenido.php?c=2006020103264],, p. 189. Artculo 5 LDI; artculo 5 letra a) Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo; artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de NN.UU y artculos 5, 8.1; artculo 11 de la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas de Naciones Unidas (DDPPII).

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proteger las tierras y territorios indgenas como fundamento de la existencia y cultura indgenas, incluyendo la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera , velando por su adecuada explotacin y su equilibrio ecolgico515; y c) respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines, permitiendo que ellos mismos definan sus prioridades de desarrollo516. As mismo, el estndar de derechos de pueblos indgenas desarrollado y cristalizado en el derecho internacional e incorporado a nuestro ordenamiento por la va del inciso segundo del artculo 5 de la CPR obliga a entender que los Pueblos Indgenas tienen el control sobre sus propias formas de desarrollo, lo que incluye la facultad de oponerse a decisiones de terceros susceptibles de afectar su estrategia de desarrollo, como ocurre en el caso de que el Estado o particulares dispongan de recursos de los Pueblos Indgenas sin su consentimiento libre e informado517. Lo determinante aqu es establecer si la Ley 19.300 y su SEIA permite el ejercicio de los derechos de los pueblos indgenas, particularmente su derecho a la consulta previa -que bajo determinadas condiciones se convierte en derecho al consentimiento previo, libre e informado- y sus derechos territoriales. De acuerdo a lo expuesto, la Ley obliga a que en los casos en que los proyectos propuestos puedan afectar las formas de vida de las comunidades indgenas, deben ingresar al SEIA mediante el EIA que permite la participacin ciudadana. De acuerdo a la normativa, esta participacin se verifica una sola vez mediante observaciones al EIA presentadas ante la CONAMA dentro de los sesenta das siguientes a la publicacin del extracto del EIA. El organismo que resuelve (la COREMA o la CONAMA, segn el caso) slo tiene la obligacin de ponderarlas en los fundamentos de su resolucin y notificar sta a quienes las hubieren presentado518.

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Artculo 1 inciso 3 LDI; artculo 13 C 169; artculo 1 del PDCP; artculo 1 el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de NN.UU (PDESC), artculo 26 de la DDPPII Artculo 1Ley de Desarrollo Indgena. YEZ, Nancy (coord.), op. cit., p. 190. YEZ, Nancy (coord.), op. Cit., pp. 194. Artculo 22 Ley 19.300

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Resulta evidente que la participacin consagrada -ciudadana y no especficamente indgena- es extremadamente limitada y no es vinculante para la COREMA, por lo que es percibida como un ingrediente meramente formal en el proceso de toma de decisiones ambientales519. As mismo, est lejos de satisfacer el estndar internacional de derechos de pueblos indgenas, que en relacin al derecho a la consulta no debe agotarse en un mero trmite formal, sino que debe concebirse como 'un verdadero instrumento de participacin', que debe responder al objetivo ltimo de establecer un dilogo entre las partes basados en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas520. Por otra parte, esta norma y sus mecanismos de evaluacin de proyectos no estn diseados para el ejercicio de los derechos territoriales indgenas. Como hemos visto a lo largo de este trabajo, los Pueblos Indgenas tienen derecho a la autogestin de los recursos que se encuentran en sus territorios. En otras palabras la autonoma de los Pueblos Indgenas [es] ejercida a travs de la organizacin social que funciona en el seno de la comunidad tnica...para disponer autnomamente de sus recursos521. Sin embargo, la Ley de Bases del Medio Ambiente entrega al inversionista la elaboracin del Estudio de Impacto Ambiental y la definicin de los aspectos culturales que pueden ser afectados por su proyecto. Asimismo, la autorizacin para llevar a cabo las actividades la entrega en definitiva la COREMA, organismo que depende fundamentalmente del Ejecutivo central y en el que ni los Pueblos Indgenas ni sus comunidades tiene posibilidades reales ni formales de incidencia522.
SABATINI, Francisco, SEPLVEDA, Claudia, y BLANCO (2000), Participacin Ciudadana para enfrentar conflictos ambientales. Desafos para el sistema de evaluacin de impacto ambiental, Centro de Investigacin y Planificacin del Medio Ambiente CIPMA, Santiago, Chile, citado en YEZ, Nancy (coord.), op. Cit., p. 51. 520 RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS INDGENAS (James Anaya), op. Cit, prr. 23. La negrita es nuestra. 521 YEZ, Nancy (coord.), op. Cit., pp. 193s 522 El artculo 81 de la Ley 19.300 establece que Las Comisiones Regionales del Medio Ambiente, incluida la correspondiente a la Regin Metropolitana, estarn integradas por el Intendente, quien la presidir, por los Gobernadores de la regin, por los Secretarios Regionales Ministeriales de los Ministerios a que se refiere el artculo 71, por cuatro consejeros regionales elegidos por el respectivo Consejo en una sola votacin, y por el Director Regional de la Comisin del Medio Ambiente, quien actuar como secretario. Los SEREMI's a los que se refiere el artculo 71 de la misma son Ministro
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Considerando el deficiente estatuto de participacin consagrado en la Ley 19.300 y el carcter indubitadamente autoejecutable de las normas sobre consulta y participacin establecidas en el Convenio 169 de la OIT, cabe afirmar que la autoridad encargada del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, esto es la CONAMA, debe implementar un mecanismo de consulta previa que responda al estndar internacional. Para ello, y mientras no exista una resolucin particular para el efecto, pueden resultar tiles las Recomendaciones que el Relator Especial de Naciones Unidas para Pueblos Indgenas hizo llegar al gobierno de Chile para la implementacin de una consulta relativa a la reforma constitucional sobre pueblos indgenas. Igualmente orientador puede resultar el Instructivo Presidencial que Implementa Iniciativas de Reconocer: Pacto por la Multiculturalidad, que establece en sus prrafos 20 a 37 un mecanismo de informacin y consulta a los Pueblos Indgenas respecto de iniciativas de la Administracin del Estado.

3. La Ley 20.246 que crea el Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios (Ley Lafkenche) En 1991 se promulg Ley de Pesca y Acuicultura que estableci el modo de administracin y explotacin del borde costero. En esa ocasin, la nueva legislacin no reconoci ningn derecho a las comunidades indgenas que habitan ancestralmente dichos territorios. A partir de esta situacin, las comunidades mapuche-lafkenche comenzaron un proceso de articulacin, primero para pedir modificaciones a la legislacin, para luego exigir una ley que reconociera sus derechos sobre el borde costero. Tras ms de 10 aos de discusin, el 31 de enero de 2008 se promulg la Ley de 20.246 conocida como Ley Lafkenche. Se trata del primer cuerpo
el de SEGPRESS, RR.EE, Defensa Nacional, Economa, MIDEPLAN, Educacin: OO.PP, MINSAL, MINVIU, Agricultura, Minera, Transportes y Telecomunicaciones, y Bienes Nacionales. Cabe sealar que todos sus miembros -salvo los cuatro consejeros regionales- son funcionarios de confianza del Presidente de la Repblica.

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legal chileno que utiliza la voz pueblos originarios. Adems alude al uso consuetudinario del territorio y lo protege. Junto con esto logra instalar en la legislacin chilena y en todo el espectro poltico los conceptos de multiculturalidad... territorio y administracin comunitaria, dejando as expresada nuestra cosmovisin y ancestral forma de organizarnos -segn lo sealado por Identidad Territorial Lafkenche- organizacin indgena que fue la principal impulsora del proyecto523. Sealan as mismo que la ley es un triunfo para el movimiento indgena de Chile y Amrica Latina, pues las comunidades se expresaron y lograron que se legisle en funcin del territorio, en este caso el borde costero, y sus mltiples usos, no slo econmicos524. Sin duda esta ley significa un tremendo avance, tanto porque su impulso provino directamente desde las comunidades indgenas, como por que fueron escuchadas durante todo su proceso de elaboracin. En cuanto a su contenido, es necesario realizar el ejercicio que hemos venido haciendo, esto es, contrastarlo con el estado actual del derecho internacional de los derechos humanos actualmente vigente en Chile. La Ley en su artculo 3 establece el espacio costero marino de Pueblos Originarios cuyo objetivo ser resguardar el uso consuetudinario de dichos espacios, a fin de mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades vinculadas al borde costero. La superficie de este espacio costero estar determinada por la superficie necesaria para asegurar el ejercicio del uso consuetudinario realizado en l, de conformidad con el artculo 6525. De acuerdo a ste, el uso consuetudinario se funda en la utilizacin que han realizado los integrantes de la asociacin de comunidades o comunidad solicitante y se refiere a las prcticas o conductas realizadas por la generalidad de los integrantes de la asociacin de comunidades o comunidad, segn corresponda, de manera habitual y que sean reconocidas colectivamente como manifestaciones de su cultura incluyendo usos
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524 525

De las comunidades mapuche lafkenche de la Identidad Territorial Lafkenche a la opinin pblica, consultado en lnea [http://www.identidadlafkenche.cl/declaraciones/decl12.html] el 16 de enero de 2009. dem. Art. 4 Ley Lafkenche.

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pesqueros, religiosos, recreativos y medicinales. De esta manera, la nueva ley concreta el mandato de respeto, proteccin y promocin de la cultura indgena contenido en el artculo 1 de la LDI, como as mismo, reconoce el derecho a la cultura establecido por los diferentes instrumentos internacionales revisados a lo largo de este trabajo. Sin embargo, al establecer el procedimiento para hacer efectivo el resguardo del territorio costero indgena, aparecen las primeras contradicciones. En primer lugar, no se trata de un reconocimiento de la territorialidad indgena sino de una concesin del Estado a las comunidades 526. Este contrasentido -que desconoce el propio artculo 1 inciso 1 de la LDI en cuanto a reconocer la preexistencia de los pueblos originarios- se manifiesta ya cuando se establece que el espacio costero marino de pueblos originarios ser entregado en destinacin por el Ministerio de Defensa Nacional... a la Subsecretara de Pesca la cual suscribir el respectivo convenio de uso con la asociacin de comunidades o comunidad asignataria527. Esta cuestin no se limita a una cuestin semntica, sino que tiene efectos prcticos bien concretos. As, en el procedimiento de solicitud es la Subsecretara de Pesca la que recibe las solicitudes para verificar

si se sobrepone a concesiones de acuicultura, martimas o reas de manejo otorgadas a titulares distintos del solicitante... se comunicar esta circunstancia al solicitante, mediante una resolucin denegatoria. En caso de que la sobreposicin sea parcial, la Subsecretara propondr al solicitante una modificacin del espacio costero marino de pueblos originarios528. Como puede apreciarse, la norma subordina los derechos territoriales de las comunidades indgenas costeras a los intereses industriales de la zona, lo cual constituye una verdadera negacin a la territorialidad indgena y resulta incompatible con el artculo 1 de la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas en relacin al artculo 1 de Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el
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527 528

Esto recuerda los decimonnicos Ttulos de Merced que entregaba el Estado a los caciques mapuche como ttulo de dominio sobre una pequea porcin de sus territorios luego de habrselos arrebatado por la fuerza. Art. 3 Ley Lafkenche. Art. 7

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Pacto de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales, y los artculo 8.2.b y 26 de la citada Declaracin en tanto consagran el derecho de los pueblos originarios a disponer libremente de sus recursos. As mismo, se viola el artculo 15.1 del Convenio 169 de la OIT en relacin al artculo 35 del mismo. En todo caso, si la sobreposicin se refiere a una solicitud y no a una concesin ya firme, deber preferirse la que efectuaren pueblos originarios, sin perjuicio de la posibilidad que estos admitan a los titulares de aquella en el plan de administracin529. Esta disposicin apunta en la direccin adecuada, pero es insuficiente, sobre todo considerando el alto grado de explotacin de recursos martimos en las costas del pas fundada en concesiones pesqueras y de acuicultura otorgadas en conformidad a la Ley General de Pesca y Acuicultura N 18.892. De acuerdo al artculo 8, una vez establecido el uso consuetudinario por CONADI, esta queda obligada a consultar a las comunidades indgenas prximas al espacio costero marino de pueblos originarios el establecimiento del mismo y a informar de la solicitud a la comunidad regional. Hecho esto, la solicitud se somete al criterio de la Comisin Regional de Uso del Borde Costero (CRUBC) la cual puede aprobar, rechazar o proponer modificaciones al espacio costero solicitado. Resulta paradjico que el derecho a la consulta ampliamente consagrado y hoy elevado por la DDPI a derecho al consentimiento previo, libre e informado- se aplique justamente cuando una comunidad indgena busca ejercitar sus derechos territoriales y no cuando stos se ven amenazados por proyectos de inversin530. As mismo es sintomtico que la decisin sobre la procedencia de la solicitud recaiga en el CRUBC, organismo donde los pueblos indgenas no tienen ninguna representacin, sino por el contrario, quienes estn representados son otros usuarios del borde costero (pescadores industriales y artesanales). En cuanto a los conflictos de uso entre los miembros de las comunidades
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Art. 10. El plan de administracin o manejo es presentado ante la Subsecretara y aprobado por una comisin intersectorial (art. 11) De acuerdo a la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, las comunidades afectadas por un proyecto que ingrese la Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, deben ser escuchadas durante el procedimiento, pero no tienen ninguna incidencia vinculante. De hecho la experiencia tras ms de una dcada de funcionamiento del sistema es abrumadoramente negativa al respecto.

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asignatarias, la Ley establece que debern resolverse conforme a lo establecido en el estatuto de la propia organizacin asignataria. Sin embargo, cabe sealar que los titulares del derecho a solicitar el borde costero son las asociaciones indgenas y eventualmente una comunidad indgena, todas ellas legalizadas conforme a la LDI, lo cual violenta el derecho a mantener y preservar sus propias instituciones representativas conforme a sus propios procedimientos531. De paso, niega el derecho a resolver consuetudinariamente dichos conflictos. Si el diferendo es entre los comuneros y otros usuarios del plan de administracin sern resueltos conforme al mencionado estatuto. De no resolverse el conflicto por esta va debe someterse a la autoridad que corresponda al uso respectivo y residualmente ser competente el tribunal civil con competencia en la comuna dentro de cuyos lmites se encuentre el espacio costero marino de pueblos originarios532. Como puede apreciarse, pese al esfuerzo y actividad desplegada por las organizaciones indgenas y la recepcin de ciertos conceptos por parte del legislador, la ley en comento est lejos de alcanzar el estndar vigente de derechos de pueblos indgenas, pues no reconoce el derecho preferente de las comunidades costeras sobre sus recursos naturales ni la jurisdiccin indgenas en sus territorios entre otros elementos fundamentales. La insuficiencia de la legislacin revisada en contraste con los derechos reconocidos en el sistema internacional de derechos humanos es evidente. Urge por lo tanto una reforma integral del sistema legal que incorpore los avances logrados en el mbito internacional en relacin a los derechos colectivos de los indgenas, que por lo dems han sido reconocidos por Chile mediante la ratificacin de tratados y la firma de declaraciones que han cristalizado en normas de derecho consuetudinario internacional.

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El derecho a sus propias instituciones esta consagrado en los artculos 33.2 y 34 de la DDPI y en los artculos 2.2b, 4.1, 5b y 8.2 del Convenio 169 de la OIT. Art. 14.

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CONCLUSIN: HACIA EL RECONOCIMIENTO Y AUTONOMA DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS

Al comienzo de este trabajo revisamos brevemente la historia de la relacin entre los Pueblos Originarios y el Estado y la Amrica hispana. Tambin revisamos los antecedentes poltico-filosficos, jurdicos e histricos, de las reivindicaciones indgenas, particularmente las relativas a la recuperacin de sus territorios y autonoma. Con esos elementos crticos a la vista pudimos juzgar como justificadas dichas demandas. La necesidad de reconocimiento como requisito indispensable para significar las decisiones individuales y constituir su propia identidad; la ilegitimidad de forzarlos a abandonar su cultura societal y la insuficiencia de la garanta de derechos individuales para reconocer y garantizar su desarrollo cultural, sumado a la evidencia histrica, hace imprescindible para las sociedades nacionales del continente y particularmente de Chile abrirse al acogimiento de las reivindicaciones indgenas. Esta es la nica manera de avanzar hacia una convivencia democrtica que permita el pleno desarrollo de la personalidad de cada uno de los miembros de la sociedad. Esta idea se refuerza al constatar que las exigencias del movimiento indgena en relacin al reconocimiento y ejercicio de sus derechos colectivos han sido progresivamente incorporadas en el derecho internacional, incluyendo

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su derecho a la autodeterminacin, autonoma y territorios. Los rganos de Naciones Unidas, comenzando por la OIT, pasando por las recomendaciones de sus comits y relatoras de derechos humanos indgenas y sus ms emblemticos hitos -el Convenio 169 y la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas recientemente aprobada en su Asamblea General- han ido consolidando los derechos fundamentales de los Pueblos Indgenas como parte integrante de derecho consuetudinario internacional. Similar proceso ha acontecido en el mbito interamericano, donde la demora en la firma de instrumentos internacionales ha sido exitosamente suplida por la contundente jurisprudencia desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente a partir de la sentencia del caso Awas Tigni. En esta se han reconocido los derechos colectivos de los pueblos indgenas a partir de los tradicionales derechos individuales a la propiedad, a la igualdad y a la vida, lo que indica un camino seguro a seguir para nuestros tribunales cuando se vean enfrentados a dirimir conflictos relativos a los derechos fundamentales de estos pueblos. El ejercicio de estos derechos requiere incorporar nuevas instancias de toma de decisiones y administracin a nivel local y regional, en tanto el contenido mnimo de la autonoma territorial supone el control autnomo del territorio, las tierras y los recursos naturales; libertad para organizar la distribucin interna de los derechos y deberes de los miembros del grupo respetando siempre sus derechos fundamentales; un nuevo marco regulatorio de las relaciones con el resto de las entidades sociopolticas del Estado; y un mbito de jurisdiccin sobre el territorio533. Todo esto implica a su vez otorgar derechos diferenciados a los miembros de estos pueblos, limitando eventualmente derechos de los no indgenas. Tras revisar la Constitucin, verificamos que pese a las dificultades inherentes a su origen antidemocrtico, contiene elementos que permiten prefigurar una plataforma para el ejercicio de los derechos de los Pueblos
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GARCA HIERRO, Pedro, Territorios Indgenas...Op. Cit., p. 18.

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Indgenas. El ms evidente es la incorporacin del derecho internacional de los derechos humanos a travs del inciso segundo del artculo 5, incorporado en las reformas de 1989 que abrieron paso a la transicin cvico militar. A travs de esta norma, el recin ratificado Convenio 169 de la OIT pasa a limitar el ejercicio de la soberana, obligando a todos los poderes del Estado en el ejercicio de sus competencias, incluido el Tribunal Constitucional. Parte importante de la doctrina constitucional chilena va ms all y sostiene que esta incorporacin opera de pleno derecho y limita incluso al Poder Constituyente, aunque por ahora no ha sido entendido as por los rganos del Estado. La importancia del citado Convenio se ve reforzada por el mandato contenido en su artculo 35, que prohbe limitar con su aplicacin derechos reconocidos por la costumbre e instrumentos internacionales. De esta manera indirecta los derechos reconocidos en la Declaracin de Derechos de Pueblos Indgenas, firmada por Chile, pasaron a integrar el bloque de constitucionalidad de nuestro ordenamiento jurdico. Por su parte, las bases de la institucionalidad determinadas en la Constitucin no presentan mayor obstculo salvo por su original tratamiento de la soberana: entregar su titularidad a la Nacin y su ejercicio al pueblo y las autoridades que ella establece. El primero lo hace a travs de elecciones peridicos y los plebiscitos en los casos permitidos por aquella y las segundas apegadas a las formas establecidas. Esta redaccin, adems de negar la soberana popular, nico depositario legtima de sta en un Estado de Derecho, niega la existencia de los Pueblos Indgenas, incluso como parte de la Nacin. La evidente incompatibilidad de este artculo con el desarrollo actual de los derechos humanos ha llevado al constituyente a buscar su modificacin para reconocer la diversidad. Sin embargo el injustificado y anacrnico temor de la clase poltica a un supuesto nimo secesionista de los movimientos indgenas ha impedido avanzar en esta materia. De hecho, lo nico que ha logrado el consenso entre los diputados es la solemne declaracin de unidad e indivisibilidad de la nacin chilena, lo que constituye ms bien una negacin constitucional de la existencia de los Pueblos Indgenas.

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Actualmente se encuentra en discusin una nueva propuesta del gobierno para modificar la Constitucin en este sentido. En esta ocasin al menos se declara el carcter multicultural de la nacin chilena, pero sigue desconociendo los derechos territoriales y polticos de los Pueblos Indgenas. Es de esperar que en un futuro cercano la sociedad chilena sea capaz de abordar esta cuestin con pleno respeto a los derechos fundamentales de los Pueblos Originarios, tanto en la forma como en el fondo, recocindolos en nuestra Carta como sujeto de derecho, y definiendo el Estado como plurinacional e intercultural. La Constitucin es ms que el marco jurdico que determina las relaciones entre el Estado y los ciudadanos y de stos entre s. Es tambin la manifestacin del pacto social que da origen a la Organizacin Poltica de la Sociedad, cuya legitimidad depende del hecho de ser un reflejo de la diversidad social y cultural de la que emerge. Si seguimos atados a una institucionalidad impuesta que oprime la expresin de la diversidad y se niega a dar cabida a los diferentes contextos de sentido que de ella emergen, difcilmente podremos sortear exitosamente el desafo del escenario actual -que algunos adjetivan como postnacional- que nos invita a reinventar la forma de hacernos cargo de nuestro presente y futuro, es decir, de nuestra propia Historia. Se trata de aceptar que nuestra sociedad es diversa y compleja culturalmente, ya que en su seno coexisten pueblos con culturas y sistemas normativos diferenciados. Resulta indispensable, que el Estado [reconozca] a cada ser humano que lo integra, el derecho a vivir dentro de su propia cultura, lo que no significa que los indgenas dejen de ser ciudadanos del Estado al que pertenecen...[sino que el estado reconozca] que su sociedad no es homognea, y por lo tanto no puede...legislar para todos los ciudadanos de la misma forma 534(sic). Se hace por tanto necesario modificar la Constitucin para que pueda acoger
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FAUNDES PEAFIEL, Jorge, El reconocimiento de los pueblos indgenas en Chile: una propuesta de reforma al Estado, en AYLWIN, Jos (Ed.), Derechos humanos y pueblos indgenas. Tendencias internacionales y contexto chileno, IEI, Temuco, Chile, 2004, p.303

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un verdadero Nuevo Trato con los Pueblos Originarios, que responda a las legtimas demandas de estos ya recogidas por el derecho internacional. Este cambio constitucional debe estar precedido de consultas a los pueblos indgenas y sus comunidades y organizaciones de acuerdo al estndar internacional. Siguiendo las recomendaciones emitidas por el Relator Especial de Naciones Unidas James Anaya, los procedimientos de dicha consulta debe contemplar las tradiciones de los pueblos indgenas, realizarse por medio de sus instituciones representativas y efectuarse con anterioridad a la adopcin de la medida consultada535. As mismo, debe propender al establecimiento de un dilogo de buena fe, concebido como un "verdadero instrumento de participacin", verificado a travs de mecanismos ad hoc y con un plazo adecuado536. Todo esto obliga al Estado de Chile en su integridad, por lo que la consulta debe realizarse tanto a nivel del Ejecutivo como colegislador, como del Legislativo y en todas y cada una de las etapas de tramitacin y no slo respecto de la propuesta inicial 537. De esta manera los Pueblos Originarios podrn establecer sus formas de organizacin poltica, econmica y social dentro de sus territorios, determinando as su propia sentido, forma y ritmo de desarrollo, a partir de sus propias valoraciones y cultura. Solo as podremos garantizar el ejercicio de los derechos de los pueblos indgenas y avanzar hacia una sociedad verdaderamente reconciliada y respetuosa de la diversidad.

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RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS INDGENAS (James Anaya), PRINCIPIOS INTERNACIONALES APLICABLES A LA CONSULTA EN RELACIN CON LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN CHILE, 24 de abril de 2009, en lnea, formato pdf, disponible en internet en [http://www.politicaspublicas.net/docs/Relator_especial_InformeConsultaChile24Abril2009.pdf], consultado el 26 de mayo de 2009, prr. 18, 22, 23, 37. dem, prr. 50, 62 y 63. Es ms, el Relator agrega que debe existir un preacuerdo con los pueblos indgenas en torno al procedimiento con que se llevar a cabo la consulta, de manera que esta tenga la legitimidad que el proceso requiere (dem, prr. 44) dem, prr. 58.

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Bibliografa

I ARTCULOS Y PUBLICACIONES

1. ANAYA, James, Los Pueblos Indgenas en el Derecho Internacional, Madrid, Editorial Trotta, 2005.

2. AYLWIN, Jos (Ed.), Derechos humanos y pueblos indgenas. Tendencias internacionales y contexto chileno, Temuco, Chile, IEI, 2004.

3. AYLWIN, Jos, La Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas y sus implicancias para Amrica Latina, [el lnea], formato pdf, Observatorio de Derechos de Pueblos Indgenas, Temuco, 2007, disponible en internet en [http://www.observatorio.cl/contenidos/naveg/navContenido.php? c=20071122124733].

4. BARAONA, Miguel, Puntos de Fuga: El fin de una historia y la transicin a la hipermodernidad, Santiago de Chile, Lom ediciones, 2005. 173

5. BARAONA, Miguel, Ecos cercanos. Los clsicos y la cuestin tnica, Santiago de Chile, Lom ediciones, 2007.

6. BENGOA, Jos, Historia de un conflicto. El estado y los mapuches en el siglo XX, Santiago de Chile, editorial Planeta, 1999.

7. BENGOA, Jos, Historia del Pueblo Mapuche. Siglo XIX y XX, Santiago de Chile, ediciones Lom, 2000.

8. BENGOA, Jos, La Emergencia Indgena en Amrica Latina, Mxico, FCE, 2000.

9. BELLO, lvaro y AWLWIN, Jos (compiladores), Globalizacin, Derechos Humanos y Pueblos Indgenas, Temuco, Chile, Observatorio de Derechos de los Pueblos Indgenas, 2008.

10. BERRAONDO, Mikel (coord.), Pueblos Indgenas y derechos humanos, Bilbao, Espaa, Universidad de Deusto, 2006.

11. BERRAONDO, Mikel, Pueblos Indgenas ante la aplicacin de los derechos humanos, [en lnea], formato pdf, disponible en internet en

[http://opencms3.udl.es:8080/opencms/galeria_down/2._Mikel_Berraondo__Pueblos_indigenas_ante_la_aplicacion_de_los_derechos_humanos.pdf].

174

12. CASTELLS, Manuel, Globalizacin, desarrollo y democracia: Chile en el contexto mundial, Chile, Fondo de Cultura Econmica, 2005.

13. CLAVERO, Bartolom, Chile: reforma constitucional cancelatoria de derechos indgenas, [en lnea], formato html, disponible en internet en [http://clavero.derechosindigenas.org/?p=1154].

14. CLAVERO, Bartolom, Geografa Jurdica de Amrica Latina: Pueblos Indgenas entre Constituciones Ladinas, [en lnea], disponible consultado en internet en [www.derecho.us.es/clavero/geografia.pdf].

15. CORREA, Martn, MOLINA, Ral, YEZ, Nancy, La Reforma Agraria y las tierras mapuches. Chile 1962-1975, Santiago, Editorial Lom, 2005.

16. DAZ-POLANCO, Hctor, La Cuestin tnico Nacional, 2a edicin, Mxico, Editorial Fontamara, 1998.

17. DAZ POLANCO, Hctor, Autonoma Regional. La Autodeterminacin de los Pueblos Indios, Mxico, Editorial Siglo XXI, 1991.

18. FOESTER, Rolf y MONTECINOS Sonia, Organizaciones, Lderes y contiendas mapuches (1900-1970), Santiago de Chile, ediciones CEM,, 1988.

19.

GNGORA, Mario, Ensayo histrico sobre la nocin de Estado en Chile en

los siglos XIX y XX, 8a edicin, Santiago de Chile, Editorial Universitaria, 2003.

175

20. HABERMAS, Jurgen, Identidades nacionales y postnacionales, Madrid, Editorial Tecnos, 1989.

21. HARDT, Michael y NEGRI, Antonio, Imperio, 3a edicin, Buenos Aires, Editorial Paids, 2004.

22. HOBSBAWM, Eric, Naciones y nacionalismo desde 1780, Barcelona, Editorial Crtica, 1991.

23. JARA SCHNETTLER, Jamie, La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Libro Mar, 2004.

24.

JOCELYN-HOLT,

Alfredo,

La

Independencia

de

Chile.

Tradicin,

Modernizacin y Mito, 3a edicin, Santiago de Chile, Editorial Planeta/Ariel, 2001.

25. KYMLICKA, Will, Ciudadana Multicultural, Barcelona, Editorial Piados, 1996.

26. MAILLON, Francisca,

La sangre del copihue: La comunidad Mapuche de

Nicols Ailo y el Estado chileno 196-2001, Santiago de Chile, Lom ediciones, 2004.

27. MOLINA, Hernn, Derecho Constitucional, Universidad de Concepcin,

176

1993.

28. NASH, Claudio, La incorporacin de los instrumentos internacionales de derechos humanos en el mbito nacional: la experiencia chilena, formato pdf, disponible en lnea

[http://www.cdh.uchile.cl/conferencias_charlas/Nash/Derechos_Humanosunicef.pdf], 2003.

29. ORDOEZ, Jos y ZARAGOZA, Ignacio (coordinadores), Aplicacin del Convenio 169 de la OIT Anlisis interdisciplinario XIV Jornadas Lascasianas Internacionales, [en lnea], Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas (UNAM), 2006, formato pdf, disponible en internet,

[http://www.adobe.com/products/acrobat/alternate.html].

30. PEA, Carlos, Democracia y minoras, [en lnea], disponible en internet en [www.udp.cl/derecho/publicaciones/democracia_minorias.pdf].

31. RAWLS, John, Teora de la Justicia, Mxico, FCE, 1995.

32. RICHARDS, Howard, Understanding the Global Economy. The solution to the failure, 2nd edition, Peace Education Books, Columbia University, 2004.

33.

RIVERA,

Teodoro,

Los

Pueblos

Indgenas

su

reconocimiento

constitucional en Chile, Documento de trabajo N 343, Centro de Estudios Pblicos, Santiago de Chile.

177

34.

ROJO,

Grnor,

Globalizacin

identidades

nacionales

postnacionales...de qu estamos hablando?, Santiago de Chile, Lom Ediciones, 2006.

35. RUIZ-TAGLE, Pablo, La Constitucin de la Igualdad, Borrador, Santiago (2002).

36. RUIZ-TAGLE, Pablo (comp.), Los Tratados Internacionales en la Jurisprudencia Constitucional, Santiago de Chile, Fundacin Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2001.

37. SNCHEZ, Consuelo, Los Pueblos Indgenas: del indigenismo a la autonoma, Mxico, Siglo XXI editores, 1999.

38. SARTORI, Giovanni, La Sociedad Multitnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros, Madrid, Editorial Tauros, 2001.

39. SILVA BASCUAN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV. La Constitucin de 1980, Bases de la institucionalidad. Nacionalidad y ciudadana. Justicia Electoral, 2a edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1997.

178

40. SOLANO GONZLEZ, Edgar, La Jurisdiccin Especial Indgena ante la Corte Constitucional Colombiana, [en lnea], formato pdf, disponible en internet en [http://info5.juridicas.unam.mx/libros/3/1333/11.pdf].

41. TAYLOR, Charles, El Multiculturalismo y la poltica del reconocimiento, FCE, Mxico, 2001.

42. TOLEDO, Vctor, Pueblos Mapuche. Derechos Colectivos y Territorio. Desafos para la sustentabilidad democrtica, Ediciones Chile Sustentable, Santiago de Chile, 2006.

43. VERDUGO, Mario, PFEFFER, Emilio y NOGUEIRA, Humberto, Derecho Constitucional, Tomo I, 2a edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005.

44. VILLAVICENCIO, Luis, La Constitucin y los Derechos Humanos, Editorial Jurdica Conosur, Santiago de Chile, 1998.

45. YEZ, Nancy y MOLINA, Ral, La gran minera y los derecho indgenas en el norte de Chile, Santiago de Chile Editorial Lom, 2008.

II INFORMES Y DOCUMENTOS DE TRABAJO

46. AYLWIN, Jos, El derecho de los Pueblos Indgenas a la Tierra y el Territorio en Amrica Latina: antecedentes histricos y tendencias actuales, documento 179

de

trabajo,

[en

lnea],

formato

word

disponible

en

internet

en

[www.utexas.edu/law/academics/centers/humanrights/adjudicating/papers/dctos eminariooeatierrasyterritorios.doc].

47. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL, Historia de la Ley. Compilacin de textos oficiales del debate parlamentario, Ley 19253, Proteccin Fomento y Desarrollo de los Pueblos Indgenas, santiago de Chile 1997.

48. GOBIERNO DE CHILE, Informe de la Comisin de Verdad Histrica y Nuevo Trato, 2002. 49.GONZLEZ P., Karina, MEZA-LOPEHANDA G., Matas, SNCHEZ CURIHUENTRU, Rubn, Relocalizaciones y Derechos Territoriales: el caso de las Comunidades Carimn Snchez y Gonzalo Marn y Comunidad Manuel Contreras. Paradigmas de la negacin estatal de la territorialidad mapuche, Documento de Trabajo N 6, Observatorio de Derechos de los Pueblos Indgenas, [en lnea], formato pdf, Temuco, 2006, disponible en internet en [http://www.observatorio.cl/contenidos/naveg/navContenido.php? c=20080425111514].

50. INSTITUTO DE ESTUDIOS INDGENAS, Los Derecho de los pueblos indgenas en Chile, Informe del Programa de Derechos Indgenas, Universidad de la Frontera, Temuco, Chile Lom, 2003.

51. KANGISER, Pablo, SOTO, Sebastin, Reformas Constitucionales: su tramitacin en el Senado, [en lnea], Serie Informe Legistlativo n 24, Instituto Libertad y Desarrollo, 2005, Santiago de Chile, disponible en internet en [http:// www.lyd.com/LYD/Controls/Neochannels/Neo_CH3811/deploy/SIL-24-Reformas

180

%20Constitucionales%20su%20tramitacion%20en%20el%20Senado-PKangiser %20y%20SSoto-Abril2005.pdf].

52. MONTALBA, Ren, CARRASCO, Noelia y ARAYA, Jos, Contexto econmico y social de las plantaciones forestales en Chile. El Caso de la Comuna de Lumaco, regin de la Araucana, Movimiento Mundial por los Bosques Tropicales, 2006.

53. ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Pueblos indgenas y tribales: Gua para la aplicacin del Convenio nm. 169 de la OIT , Ginebra, 2003.

54. PEA, Carlos, Sobre las demandas de los Pueblos Originarios en un Estado Constitucional, Documento de trabajo N 343, Centro de Estudios Pblicos, Santiago de Chile.

55.

Pueblos

Indgenas.

Documento

de

trabajo

sobre

Reconocimiento

Constitucional, Coordinacin Nacional de Polticas y Programas Indgenas, Gobierno de Chile, 2005.

56. SURRALLS y GARCA HIERRO (eds.), Tierra adentro. Territorio y percepcin del entorno, Compenhage, IGWIA (documento n39), 2004.

57. YEZ, Nancy (coord.), Investigacin Evaluativa de Impacto Ambiental en Territorios Indgenas, en lnea, formato word, disponible en internet

181

[www.observatorio.cl/contenidos/naveg/navContenido.php?c=2006020103264].

58. YRIGOYEN Raquel, Tomando en serio y pensando el derecho de consulta previa: el consentimiento y la participacin, recurso electrnico. 2008.

III REVISTAS 59. ANUARIO

DE

DERECHOS HUMANOS, [4], Centro de Derechos Humanos, Facultad

de Derecho Universidad de Chile, 2008.

60. ASUNTOS INDGENAS, [4], IWGIA, 2004b.

61. REVISTA IUS ET PRAXIS, [1], Universidad de Talca, 2003

62. REVISTA IUS ET PRAXIS, [4], Universidad de Talca, 2000.

63. DERECHO 2005.

HUMANIDADES, [11], Facultad de Derecho Universidad de Chile,

64. DERECHOS 2006.

HUMANIDADES, [12], Facultado de Derecho Universidad de Chile,

65. ESTUDIOS PBLICOS, [92], Centro de Estudios Pblicos, 2003.

66. REVISTA DERECHO, [10], Concejo de Defensa del Estado de Chile, 2003.

182

67. REVISTA DE DERECHO PBLICO, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2007.

68. REVISTA

DE

ESTUDIOS CONSTITUCIONALES [5], Centro de Estudios Constitucionales

de Chile, Universidad de Talca, n 2, 2007.

69. REVISTA HISTORIA SOCIAL

DERECHOS COLECTIVOS,

Y DE LAS

MENTALIDADES, USACH, DOSSIER: PUEBLO

MAPUCHE:

Ao XL, volumen 1, 2007.

70. REVISTA TEMA PBLICO, [860], Instituto Libertad y Desarrollo, 2008.

71. REVISTA NUEVA ANTROPOLOGA, Mxico, Vol. XIII, [43], 1992.

72. REVISTA PENTUKUN, [1], 1994.

73. TIERRA ADENTRO, IWGIA, 2004.

IIV Tesis

74. CHARNEY, John, El debate liberal-comunitarista aplicado a las relaciones entre el E chileno y el pueblo mapuche, Tesis para optar al grado Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2002, 111h.

75. VALENZUELA REYES, Mylene, La poltica indgena del estado chileno y la

183

legislacin mapuche, Tesis para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 1992 (actualizada al 2002), 235h.

76. ZABALA, Guillermo, Recopilacin de leyes chilenas sobre indgenas, con especial referencia a la etnia Rapa-Nui, Memoria de prueba para optar al ttulo de licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 1995, 199h.

184