Boletín Octavo

Teoría y práctica constitucional

Material extraído de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Trabajo de compilación realizado por el

doctor Iván Humberto Escrucería
Mayolo, relator de constitucionalidad de la
Corte Constitucional.

I. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Concepto, debates sobre interpretación legal y armonización

Es1 el que se ejerce por un órgano competente a través de un pronunciamiento

definitivo respecto de la concordancia de ciertas normas jurídicas con la integridad y
primacía de la Carta Política.

La2 función de control constitucional confiada a la Corte Constitucional por el artículo

241 de la Carta, implica no sólo que ella fije el alcance y las consecuencias de los
postulados, valores y mandatos constitucionales, sino que, respecto de cada una de
las normas que examina, bien por la vía de la acción pública, ya por la automática de
revisión, o por la que se plantea con motivo de objeciones presidenciales por
inconstitucionalidad, o por los mecanismos de examen previo; exige que la Corte
determine sin género de dudas el significado y sentido de lo dispuesto en ellas, que
es precisamente lo que confronta con la normatividad superior. Es decir, tiene que
interpretarlas, con miras al adecuado cumplimiento de su tarea; la razón indica que a
la evaluación jurídica propia del juicio de constitucionalidad preceda, como algo
indispensable, la definición del Tribunal Constitucional acerca de la manera como éste
entiende la regla de Derecho sometida a su escrutinio. Un 3 proceso de control de
constitucionalidad implica siempre un juicio relacional que busca determinar si una
norma legal es o no conforme con las normas constitucionales. Este juicio no es
entonces posible si no se establece previamente el significado de la norma legal, por
lo cual ningún tribunal constitucional puede entonces eludir la interpretación de las
normas legales, lo cual provoca una constante interrelación de los asuntos legales y
constitucionales. Como4 quiera que el control de constitucionalidad implica siempre
un juicio que busca determinar si una norma legal contradice la Constitución, es
necesario que la Corte defina la debida y cabal interpretación tanto de la norma
constitucional concernida como de la disposición legal demandada.

La5 Constitución establece no sólo que existe una separación entre la jurisdicción
constitucional y las otras jurisdicciones (CP arts 234, 236 y 241) sino que, además, los
jueces gozan de autonomía funcional interna y externa en el desarrollo de sus
funciones, pues sólo están sometidos al imperio de la ley (CP art 230). Estos principios
implican que, por regla general, no corresponde a la Corte Constitucional fijar el sentido
autorizado de las disposiciones legales, pues tal función es propia de los jueces
ordinarios. Igualmente, como consecuencia de los anteriores principios, es claro que el
control constitucional es improcedente cuando lo que se pretende es únicamente
interpretar y determinar el alcance de una disposición legal, pues la Corte no puede
fijar, con argumentos puramente legales, cuál es el alcance de una ley. Así, ha dicho al
respecto esta Corporación:

1 C-037/96.
2 C-432 DE 1998.
3 C-389 DE 1996.
4 C-621/01.
5 C-1255/01.
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“Esta Corporación, en la medida en que es un juez de constitucionalidad y no de

legalidad, no puede imponer, con base en discusiones puramente legales, cual
es el sentido de una disposición legal, puesto que ésa es labor de los jueces
ordinarios y, en especial, del tribunal de casación. En virtud de la separación
que existe entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional, la Corte
Constitucional sólo puede establecer en sus sentencias cuáles son las
interpretaciones admitidas de determinadas normas legales cuando existen
valores constitucionales en juego6.”

Las interpretaciones que se puedan derivar de la disposición demandada, como sucede

con las demás del ordenamiento positivo, no pueden ser, en principio, objeto de control
constitucional, por ser éste un juicio abstracto en el que se confronta solamente el
contenido del precepto legal frente a la Constitución para derivar de allí su conformidad
o disconformidad. No obstante, ello no quiere decir que no se presenten situaciones en
donde la Corte, en miras de procurar la guarda de la Constitución (CP art. 241), deba
terciar en debates hermenéuticos sobre el alcance de las disposiciones legales
sometidas a control. Y la razón es muy simple: el control constitucional es un juicio
relacional, pues implica confrontar un texto legal con la Constitución, por lo cual es
inevitable que el juez constitucional deba comprender y analizar el contenido y alcance
de la disposición legal sometida a control. Y es que es obvio que, como esta Corte ya lo
había señalado, "el juicio de constitucionalidad requiere de una debida y cabal
interpretación tanto de la preceptiva constitucional concernida como de la norma que
con ella se confronta"7. La pregunta que obviamente surge es la siguiente: ¿cómo
armonizar, de un lado, el respeto que el juez constitucional debe tener por la
autonomía funcional de los jueces (CP art. 230) y, de otro lado, el hecho de que el
propio juicio constitucional obliga a determinar el sentido de las disposiciones legales
acusadas? La tensión es obvia, pues el respeto a la autonomía funcional de los jueces
supone que no debe la Corte Constitucional, cuando ejerce el control abstracto, terciar
los debates hermenéuticos puramente legales; pero el propio desarrollo de ese control
abstracto hace inevitable que esta Corte adelante algunas discusiones legales sobre el
sentido de las disposiciones demandadas.

A pesar de la dificultad del tema, la propia práctica de esta Corte ha permitido

establecer ciertas máximas sencillas, que aplicadas prudentemente, permiten que el
juez constitucional ejerza adecuadamente la función de control de las leyes sin
erosionar la autonomía funcional de los jueces ordinarios. Brevemente, y sin que la
enumeración pretenda ser taxativa, la Corte recuerda aquellas que son más
relevantes8.

De un lado, el respeto a la autonomía de las interpretaciones legales tiene un límite en

la propia razonabilidad de esas hermenéuticas, pues las decisiones de los jueces deben
ser razonadas y razonables9, por lo cual, esta Corte ha señalado, de manera reiterada,
que la autonomía que la Carta reconoce "a la interpretación legal o judicial tiene como
límite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos resultados"10. Esto
significa que bien puede esta Corte, al ejercer el control abstracto, excluir de su
examen, aquellas interpretaciones de la disposición sometida a control que sean
manifiestamente irrazonables.

De otro lado, si la disposición legal acusada admite múltiples entendimientos, pero

todos ellos son constitucionales, debe esta Corte limitarse a declarar su exequibilidad,
sin señalar el sentido legal del artículo sometido a control, pues tal tarea corresponde a
los jueces ordinarios (CP art. 230). Por el contrario, si todas las interpretaciones
razonables del texto acusado vulneran la Carta, entonces debe la Corte retirar del
ordenamiento el precepto acusado.

6 Sentencia C-109 de 1995. MP Alejandro Martínez Caballero, fundamento 13

7Sentencia C-371 de 1994. MP José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido, ver, entre otras, las
sentencias C-135 de 1994, C-496 de 1994, C-389 de 1996 y C-488 de 2000.
8 Sobre el desarrollo de estas reglas, ver, entre otras, las sentencias C-496 de 1994, C-109 de 1995, C-488 de 2000
y C-557 de 2001.
9 Ver sentencias C-301 de 1993, C-011 de 1994 y C-496 de 1994.
10 Sentencia C-301 de 1993, MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
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En tercer término, en caso de que una disposición admita múltiples interpretaciones, y

algunas de ellas armonicen con la Carta pero otra u otras sean inconstitucionales, es
deber de esta Corte mantener en el ordenamiento la disposición acusada pero
excluyendo del mismo, por medio de una sentencia condicionada, todos aquellos
entendimientos del precepto acusado que sean contrarios a los principios y valores
constitucionales. Esa es la única forma en que un tribunal constitucional puede
preservar la integridad y supremacía de la Carta (CP art. 240) sin desmantelar la obra
realizada por el Legislador. Y ese tipo de situaciones es el que justifica el llamado
principio de conservación del derecho, según el cual, es preferible aquella decisión
constitucional que, dentro de los marcos de la Carta, permite preservar la labor del
Congreso, que aquella que supone su inmediata anulación. 11

En12 ejercicio del control que a la Corte le compete cumplir como guardiana de la
integridad y supremacía de la Constitución, es claro que éste no se realiza
confrontando las intenciones del legislador con los cánones superiores, ni la
concordancia de dichas intenciones con el texto que finalmente queda plasmado en
la ley, sino el precepto legal tal como fue aprobado por el Congreso, con las normas
constitucionales presuntamente violadas, para determinar si se adecua o no al
Estatuto Superior, tanto por su aspecto formal como por el material. Sin embargo, el
denominado "espíritu" del legislador, que está constituido por todos aquellos
argumentos que se exponen durante el trámite de expedición de la norma respectiva,
esto es, "la historia fidedigna de su establecimiento", constituye un instrumento
idóneo y eficaz para fijar el alcance y significado de una disposición cuando su
contenido no es lo suficientemente claro; de allí que en el artículo 27 del Código Civil
se establezca: "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor
literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una
expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente determinados
en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento". Es este el
denominado criterio histórico de interpretación de las leyes.

Organos que lo ejercen13

Dentro del esquema de la rama judicial sólo dos órganos ejercen el control de
constitucionalidad de manera concluyente: la Corte Constitucional, en forma directa y
principal (Art. 241), y el Consejo de Estado, el cual goza de una competencia residual,
según lo prevé el numeral 2º del artículo 237 superior. No quiere lo anterior significar
que en Colombia no se ejerza control de constitucionalidad por parte de otras
entidades judiciales o, inclusive de funcionarios administrativos, pues es sabido que,
por ejemplo, la denominada “excepción de inconstitucionalidad”, derivada del
artículo 4o fundamental, es una forma de control que puede ser ejercida por cualquier
juez o autoridad administrativa; sin embargo el primero de ellos no hace parte por
ese sólo hecho la jurisdicción constitucional, y la segunda, como es sabido, no hace
parte ni siquiera de la rama judicial. La distinción es, entonces, evidente: no por
ejercer eventualmente control de constitucionalidad se hace parte en forma
automática de la jurisdicción constitucional. Los jueces de tutela, de acuerdo con la
reiterada jurisprudencia de esta Corporación, conforman jurisdicción constitucional
desde el punto de vista funcional y no orgánico.

Clases de control y su ejercicio en Colombia14

El control de constitucionalidad en Colombia se vio reforzado con la creación de la

Corte Constitucional. Sin embargo, no por ello puede afirmarse que nuestro país ha
adoptado el llamado “control concentrado” o austríaco, pues en realidad éste sigue
siendo de carácter difuso funcional. Lo anterior, habida cuenta de que además de los
pronunciamientos que realice esta Corporación, al Consejo de Estado se le ha
atribuido, dentro de la llamada acción de nulidad por inconstitucionalidad, el
pronunciamiento acerca de los decretos dictados por el Gobierno nacional cuya
competencia no sea asignada a la Corte Constitucional (Art. 237-2). Como si lo
anterior no fuese suficiente, el artículo 4º. superior consagra la denominada
excepción de inconstitucionalidad, a través de la cual, en un caso concreto y con
11 Sobre este principio, ver, entre otras, las sentencias C-273 de 1999 y C-955 de 2001.
12 C-388 de 1996.
13 C-037 de 1996.
14 C-037 de 1996
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efectos inter-partes, un juez o inclusive una autoridad administrativa, pueden

abstenerse de aplicar una norma en aquellos eventos en que ésta contradiga en
forma flagrante el texto de la Carta Política. Tampoco puede olvidarse que dentro de
los parámetros definidos por el artículo 86 fundamental, cada juez de la República, al
momento de resolver de un asunto de tutela, también está haciendo parte de la
llamada jurisdicción constitucional.

No15 sólo los fallos emitidos para decidir las acciones públicas de constitucionalidad y
de nulidad por inconstitucionalidad, con alcance de cosa juzgada abstracta y por
ende con efectos generales, y otras declaraciones con igual contenido y naturaleza
-revisión previa y control automático- (C.P., art. 241); sino también las decisiones con
efectos inter partes emitidas ya sea por esta Corporación, en ejercicio de la revisión
constitucional de las decisiones de instancia que resuelven las peticiones de amparo,
o por los jueces y corporaciones judiciales en todas sus decisiones, en especial
cuando deciden inaplicar normas por contrariar disposiciones constitucionales, son
los mecanismos constitucionalmente habilitados para hacer efectiva la supremacía
constitucional y hacer extensivos sus preceptos en todos los ámbitos del acontecer
nacional (C.P., arts. 4º, 86 y 230).

Control integral16

A través de la norma (Ley 270/96. CONTROL INTEGRAL Y COSA JUZGADA

CONSTITUCIONAL. En desarrollo del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte
Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad
de los preceptos de la Constitución), se busca que la Corte, en caso de encontrar que
un determinado canon constitucional ha sido violado por una norma legal, o que,
por el contrario, él sirve para declarar su exequibilidad, entonces pueda fundarse
la sentencia en ese precepto, así este no haya sido invocado por el demandante.
Lo anterior no significa, y en esos términos lo entiende la Corporación, que en
todos los casos la Corte deba realizar un análisis de la totalidad del texto de la
Carta frente a la disposición legal que se estudia, pues lo que se busca es la
posibilidad de invocar argumentos adicionales sustentados en otras normas
fundamentales que servirán para adoptar una mejor decisión.

El17 control constitucional confiado a la Corte es integral, por cuanto corresponde a

esta Corporación estudiar las normas impugnadas frente a la totalidad de los
preceptos de la Constitución, y no únicamente en relación con las disposiciones
constitucionales señaladas por el actor. Por ello, si la Corte encuentra que el acto
impugnado adolece de vicios de constitucionalidad materiales o procedimentales
distintos a los señalados por el demandante, debe entrar a estudiarlos, aun cuando el
actor no los haya considerado.

De18 conformidad con lo prescrito en el Decreto 2067 de 1991, que contiene el

régimen procedimental de los juicios y actuaciones que se surten ante la Corte
Constitucional, esta Corporación al ejercer el control constitucional debe confrontar el
texto acusado con la totalidad de los preceptos de la Carta Política, pudiendo fundar
su decisión en la violación de cualquiera norma constitucional, así ésta no hubiere
sido invocada en el curso del proceso. También puede ocurrir que cuando la Corte
pese ha haber analizado en el texto de la providencia los cargos propuestos en una
demanda no ha señalado expresamente el alcance limitado de sus efectos a unos
determinados aspectos, debe entenderse que la adopción de la decisión ha estado
precedida por un análisis de la norma impugnada frente a la totalidad de las normas
superiores, dando lugar a que la providencia también esté amparada por la cosa
juzgada absoluta19, configurándose en tal hipótesis una suerte de “presunción de
control integral”. 20

15 C-739/01.
16 C-037 de 1996.
17 C-387 de 1997.
18 C-153/02.
19 Sentencia C-478 de 1998
20 Auto de sala Plena No. 174 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet
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En21 los procesos de control constitucional por vía de acción, el cotejo de la disposición sólo es
posible si ha sido demandada. Dicho de otro modo, una cosa es que existan diferentes
posiciones jurídicas en relación con una norma acusada -sobre la cual la Corte efectúa una
confrontación integral con la Carta- y otra cosa es que el Tribunal Constitucional deba asumir
de oficio el conocimiento de una disposición, puesto que salvo la necesaria integración de la
unidad normativa22, no le corresponde a esta Corporación "efectuar una revisión oficiosa de las
leyes ordinarias, sino un control de aquellas normas que han sido expresamente demandadas
por un ciudadano"23.

Definiciones legislativas de conceptos constitucionales y control de límites24

En oportunidades anteriores la Corte ha examinado la razón de ser de la libertad de

configuración política del Congreso y de los límites de la misma. Al respecto, ha
indicado que en principio la sujeción y subordinación de la ley a la Constitución debe
permitir cierto margen de acción en la labor de desarrollo de las normas superiores,
de manera tal que las diversas alternativas se adopten dentro del marco del principio
democrático y pluralista que orienta nuestro sistema constitucional. Las distintas
corrientes de pensamiento y opinión representadas en el órgano legislativo, deben
participar en el desarrollo e implementación de la Constitución, optando por las
diferentes posibilidades dentro del principio de las mayorías. Sobre el particular la
jurisprudencia de esta Corporación ha vertido los siguientes conceptos:

“El legislador no puede desbordar la Constitución y está subordinado a ella

porque la Carta es norma de normas (art. 4º C.P.). Pero, en función del
pluralismo y la participación democrática, el Legislador puede tomar diversas
opciones dentro del marco de la Carta. Esto es lo que la doctrina constitucional
comparada ha denominado la libertad de formación democrática de la voluntad
o la libertad de configuración política del Legislador, según la cual corresponde
al Congreso adoptar libremente, dentro de los marcos de la Constitución,
diferentes políticas y definiciones legislativas que expresen la visión de las
distintas mayorías que se expresan democráticamente en esa instancia. Por ello
esa Corporación ha señalado que "es propio de una constitución democrática y
pluralista como la Colombiana, que sus normas materiales o sustantivas, en
principio, puedan permitir, dentro de ciertos límites, diversas políticas y
alternativas de interpretación25." 26

Este margen de acción o libertad de configuración política, admite una gradación que
depende a su vez del grado de precisión con el que el constituyente perfila una
institución jurídica, y del propio desarrollo constitucional de la misma. Así, podría
decirse que la libertad de configuración del legislador es inversamente proporcional a
la precisión y amplitud con la que la Constitución regula una institución jurídica. A
mayor precisión de las nociones constitucionales, menor libertad de acción para el
legislador. A mayor desarrollo constitucional de la normatividad superior, menor
espacio de acción para la ley. A su vez, el grado de la libertad de configuración,
determina la intensidad del control constitucional:

“… Esta libertad de configuración del Legislador, así como la propia naturaleza

de ciertos conceptos constitucionales, permiten precisar los alcances del control
constitucional de las definiciones legislativas de las categorías constitucionales.
En efecto, el control material de la Corte de estas definiciones legislativas busca
preservar al mismo tiempo la supremacía de la Carta y la libertad política del
Legislador. Por ello, el control constitucional en este campo es ante todo un
control de límites, pues no puede la Corte aceptar definiciones legales que
contraríen la estructura constitucional o vulneren principios y derechos
reconocidos por la Carta. Pero tampoco puede la Corte interpretar la
Constitución de manera tal que desconozca el pluralismo político y la

21 C-007/01.
22 Artículo 6º del Decreto 2067 de 1991. Así mismo, puede consultarse la sentencia C-320 de 1997, la cual resumió la
doctrina constitucional en relación con el tema de la unidad normativa.
23 Sentencia C-055 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Al respecto, también pueden verse las sentencias C-
084 de 1995, C-527 de 1994 y C-572 de 1997.
24 C-404/01.
25Corte Constitucional. Sentencia C-531/93. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
26 Corte Constitucional Sentencia C- 081 de 1996. M.P : Alejandro Martínez Caballero
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alternancia de diferentes políticas, pues la Carta es un marco de coincidencias

básico, dentro del cual coexisten visiones políticas diversas.

“Ese control de límites varía su intensidad dependiendo de la propia

complejidad y desarrollo de la construcción constitucional de un determinado
concepto o institución. Así, si la determinación de los elementos estructurales
de un concepto es más o menos completa, esto hace más estricto el control
constitucional del acto normativo que desarrolla el mencionado concepto pues,
en tales casos, el Constituyente ha limitado el ámbito de acción del legislador.
Por el contrario, si la protección constitucional solamente se predica de ciertos
elementos, los cuales no delimitan perfectamente la figura jurídica del caso, el
Congreso tiene una amplia libertad para optar por las diversas alternativas
legítimas del concepto, obviamente respetando el marco constitucional fijado.
En efecto, en función del pluralismo político, la soberanía popular, el principio
democrático y la cláusula general de competencia del Congreso (CP arts 1º, 3º,
8º y 150), se entiende que cuando la Constitución ha guardado silencio sobre
un determinado punto es porque ha querido dejar un espacio abierto amplio
para diferentes regulaciones y opciones de parte del Legislador. Eso significa
que cuando no puede deducirse del texto constitucional una regla clara, en
principio debe considerarse válida la regla establecida por el Legislador.”27

Intensidad del control28

La amplia jurisprudencia de esta Corporación 29 ha manifestado que el juicio de

constitucionalidad se desarrolla a través de diferentes grados de intensidad, pues no
es lo mismo analizar asuntos en donde la Constitución impone marcos de acción o
restricciones a las autoridades públicas claras, que estudiar temas cuyo margen de
apreciación política es más amplio. Así, cuando el Legislador actúa con límites más
estrechos, la Corte deberá efectuar un control mas estricto que en los casos en los
cuales el Congreso tiene mayor libertad de configuración. Al respecto, esta
Corporación ha dicho que:
"No puede el juez constitucional examinar con la misma intensidad una ley que,
por ejemplo, consagra clasificaciones de servicios y productos para efectos
económicos o tributarios, que otra disposición jurídica que limita un derecho
fundamental o establece una diferencia de trato basada en la raza, el sexo o el
origen familiar.

Así, en relación con la primera hipótesis, esta Corporación ya había señalado

que por regla general el juicio constitucional de igualdad debe ser débil o poco
estricto, con el fin de no vulnerar la libertad política del Legislador, en campos
como el económico, en donde la propia Carta establece una amplia capacidad
de intervención y regulación diferenciada del Estado. En efecto, en tales
esferas, un control muy estricto llevaría al juez constitucional a sustituir la
función legislativa del Congreso, pues no es función del tribunal constitucional
sino de los órganos políticos entrar a analizar si esas clasificaciones económicas
son las mejores o resultan necesarias.
La situación es diferente, en cambio, cuando las clasificaciones efectuadas por
el Legislador o por otras autoridades se fundan en criterios potencialmente
discriminatorios, como la raza o el origen familiar, desconocen mandatos
específicos de igualdad consagradas por la Carta, restringen derechos
fundamentales a ciertos grupos de la población, o afectan de manera
desfavorable a minorías o grupos sociales que se encuentran en condiciones de
debilidad manifiesta. En estos casos, el control del respeto de la igualdad por el
juez constitucional tiene que ser mucho más estricto. De un lado, porque el
inciso primero del artículo 13 superior considera sospechosos ciertos criterios
de clasificación que han estado tradicionalmente asociados a prácticas
discriminatorias. De otro lado, porque la Constitución, en ciertos campos, fija
patrones particulares y cláusulas específicas de igualdad: así, la Carta estatuye
la igualdad entre las confesiones religiosas e iglesias (CP art. 19), la igualdad de

27 Ibídem
28 C-048/01.
29 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-183 de 1998, T-263 de 1998, C-563 de 1997, C-247
de 1999, C-318 de 1998 y C-152 de 1999.
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derechos y deberes del hombre y la mujer, de la pareja y de los hijos nacidos

dentro o fuera del matrimonio (CP arts 42 y 43), así como la igualdad en el
campo laboral (CP art. 53). En tercer término, conforme a la Constitución, todas
las personas tienen derecho a una igual protección de sus derechos y libertades
(CP art. 13). Y, finalmente, la Carta ordena la protección de las minorías y las
poblaciones en debilidad manifiesta (CP arts 7 y 13). Por ello, en esos casos,
esta Corporación ha aplicado de manera sistemática análisis de igualdad mucho
más estrictos"30
Sin embargo, lo anterior no significa que la Corte Constitucional deba inhibirse para
conocer del presente asunto por su enorme contenido político ni que su fallo debe
sustentarse en argumentos de conveniencia en relación con la decisión adoptada por
el Congreso. Por el contrario, esta Corporación está obligada constitucionalmente (CP
art. 241) a realizar el cotejo, conforme a métodos jurídicos, entre el texto normativo
acusado de inferior jerarquía y la norma superior (CP art. 4). Se trata entonces de
asegurar la eficacia normativa de la Carta, aún si su fallo tiene una indiscutible
incidencia política. Por ello, en ejercicio del control jurídico, la Corte no puede
plantear o definir las opciones políticas que considera importantes, pues su estudio se
circunscribe a ejercer un control de las opciones jurídicamente válidas. Así las cosas,
la Corte adelantará un juicio de constitucionalidad que respete la libertad de
configuración del legislador, en donde analizará si las medidas adoptadas son
adecuadas y necesarias para alcanzar el fin propuesto, con base en los valores,
principios y reglas definidos por el constituyente.

La relevancia del derecho viviente31

Importancia que tienen en el juicio de constitucionalidad la jurisprudencia y la

doctrina. Cuando una norma puede ser interpretada en más de un sentido y entre las
interpretaciones plausibles hay una incompatible con la Constitución, la
interpretación jurisprudencial y doctrinaria del texto normativo demandado debe ser
tenida en cuenta para fijar el sentido, los alcances, los efectos, o la función de la
norma objeto del control constitucional en un proceso, tal y como ha sido aplicada en
la realidad. Si esta interpretación jurisprudencial y doctrinaria representa una
orientación dominante bien establecida, el juez constitucional debe, en principio,
acogerla salvo que sea incompatible con la Constitución. Esta doctrina se funda en las
siguientes razones:

Si bien el control de constitucionalidad de las normas es un control abstracto porque

no surge de su aplicación en un proceso particular, ello no significa que el juicio de
exequibilidad deba efectuarse sin tener en cuenta el contexto dentro del cual la
norma fue creada (i.e. su nacimiento), y dentro del cual ha sido interpretada (i.e. ha
vivido). En fin: en buena medida, el sentido de toda norma jurídica depende del
contexto dentro del cual es aplicada.

Dentro de las múltiples dimensiones de ese contexto –bien sea la lingüística, que
permite fijar su sentido natural, o bien la sociológica, que hace posible apreciar sus
funciones reales- se destaca la actividad de los expertos que han interpretado los
conceptos técnicos que ella contiene y que los han aplicado a casos concretos.
Obviamente, esos expertos son los jueces y los doctrinantes especializados en la
materia tratada en la norma; dentro de ellos, una posición preeminente la ocupan los
órganos judiciales colegiados que se encuentran en la cima de una jurisdicción. Así lo
ha establecido la Constitución al definir al Consejo de Estado como “tribunal supremo
de lo contencioso administrativo” (art. 237- 1 de la CP) y a la Corte Suprema de
Justicia como “máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria” (art. 234 de la CP). Por lo
tanto, la jurisprudencia de ambos órganos es un referente indispensable para apreciar
el significado viviente de las normas demandadas. Al prestarles la atención que su
ubicación institucional exige, la Corte Constitucional está valorando su labor
hermenéutica dentro de un mismo sistema jurídico. Obviamente, cuando no exista
jurisprudencia sobre las normas objeto del control constitucional, la Corte
Constitucional tendrá que acudir a otras fuentes del derecho para interpretar los
artículos demandados.

30 Sentencia C-445 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

31 C-557/01.
 8

Además, observar el derecho viviente en las providencias judiciales es necesario para

evaluar si el sentido de una norma que el juez constitucional considera el más
plausible, es realmente el que se acoge o patrocina en las instancias judiciales. Por
ello, atender el derecho vivo es una garantía de que la norma sometida a su control
realmente tiene el sentido, los alcances, los efectos o la función que el juez
constitucional le atribuye.

Igualmente, el juicio de constitucionalidad no debe recaer sobre el sentido normativo

de una disposición cuando éste es diferente al que realmente le confiere la
jurisdicción responsable de aplicarla. El cumplimiento efectivo de la misión
institucional que le ha sido confiada a la Corte Constitucional como guardián de la
integridad y supremacía de la Constitución, requiere que ésta se pronuncie sobre el
sentido real de las normas controladas, no sobre su significado hipotético. De lo
contrario, podría declarar exequible una norma cuyos alcances y efectos son
incompatibles con la Constitución, lo cual haría inocuo el control. En el mismo
sentido, al suponer un determinado sentido hipotético de la norma en cuestión,
podría declarar inexequibles disposiciones cuyo significado viviente es compatible
con la Carta, lo cual representaría un ejercicio inadecuado de sus funciones.

Así, para que de la jurisprudencia se pueda derivar un derecho viviente al cual haya
de referirse el juez constitucional, no basta con la existencia de una providencia sobre
uno de los conceptos contenidos en la norma demandada. Ello sería insuficiente para
configurar un sentido normativo completo y el juez constitucional estaría ante una
simple aplicación de la ley. Con el fin de que el derecho viviente en la jurisprudencia
se entienda conformado, se deben cumplir varios requisitos que muestren la
existencia de una orientación jurisprudencial dominante, bien establecida. Entre ellos,
son requisitos sine qua non los siguientes: (1.) la interpretación judicial debe ser
consistente, así no sea idéntica y uniforme (si existen contradicciones o divergencias
significativas, no puede hablarse de un sentido normativo generalmente acogido sino
de controversias jurisprudenciales); (2.) en segundo lugar, la interpretación judicial
debe estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resultaría
insuficiente para apreciar si una interpretación determinada se ha extendido dentro
de la correspondiente jurisdicción; y, (3.) la interpretación judicial debe ser relevante
para fijar el significado de la norma objeto de control o para determinar los alcances y
efectos de la parte demandada de una norma.

Por otra parte, la opinión de los doctrinantes puede ser valiosa para fijar el significado
de una norma, pero no basta por sí sola para que se configure un derecho viviente.
Los requisitos mencionados anteriormente son también aplicables para apreciar el
valor de la doctrina. Sin embargo, a ellos debe agregarse un elemento cuantitativo y
otro cualitativo: en cuanto al primero, no es lo mismo la opinión de un ensayista que
la coincidencia entre las tesis de muchos tratadistas; para que pueda ayudar a
conformar un derecho viviente la interpretación de los doctrinantes debe estar
suficientemente expandida; en cuanto a lo segundo, la autoridad académica del
doctrinante naturalmente le confiere un valor especial.

Pero la doctrina del derecho viviente no impide que el juez constitucional efectúe un
análisis crítico del sentido normativo, fijado jurisprudencialmente, del artículo
demandado. El derecho viviente surge de un estudio enmarcado por la órbita de
competencia ordinaria de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y, por
ello, se desenvuelve en el plano de la interpretación de la ley, no de la Constitución, y
es esencialmente una concreción del principio de legalidad, no del principio de
constitucionalidad. De tal manera que el valor del derecho viviente es relativo a la
interpretación de la ley demandada, lo cual no le resta trascendencia, sino que define
el ámbito del mismo. Le corresponde a la Corte Constitucional decidir si recibe y
adopta dicha interpretación. Y en caso de que la acoja proceder a ejercer de manera
autónoma sus competencias como juez en el ámbito de lo constitucional.

Control formal32

En lo que respecta a la validez formal o al procedimiento que se debió seguir para la

expedición de la ley, éste hace referencia al cumplimiento de las condiciones
generales de rango constitucional, y también, en ciertos casos señalados

32 C-434 DE 1992.
 9

expresamente por la Carta, a las reglamentarias igualmente generales previstas con

el fin de regular el debido tramite de los proyectos de ley. Es éste un elemento que
comprende la competencia del órgano autor del acto jurídico y en principio está
sometido, en el espacio y en el tiempo, a la ley vigente en el lugar o en el momento
de su producción; se expresa doctrinariamente en el aforismo "Locus regit actum" y
"Tempus regit actum". Supone que la regulación constitucional sobre el tema del
procedimiento a seguir para la elaboración de la ley, no se aplica retroactivamente,
salvo mención expresa de la Carta. Además, cabe examinar si en el acto acusado se
cumplió con los restantes requisitos formales especialmente previstos por el artículo
76 numeral 12 de la Constitución de 1886, para las leyes de facultades
extraordinarias, como son el de la precisión y la temporalidad, que ahora aparecen al
lado de otras exigencias nuevas, en el artículo 150 numeral 10 de la Carta de 1991.

Si33 la Corte al efectuar el examen correspondiente encuentra vicios formales de

carácter subsanable, debe proceder de conformidad con lo ordenado en el parágrafo
del artículo 241 de la Constitución, esto es, devolver la ley a la Cámara
correspondiente para que enmiende el defecto observado, ya sea ordenando que se
ejecute una actividad que no se realizó, se repita un trámite legislativo por no
haberse respetado los términos fijados, se incluya un artículo que se omitió a pesar
de haber sido debidamente aprobado, etc., ya que la declaración de inexequibilidad
en estos eventos sólo opera por vicios insubsanables. De conformidad con lo
dispuesto en el numeral 3o. del artículo 242 de la Constitución, las acciones por vicios
de forma caducan en el término de un (1) año, contado a partir de la publicación del
respectivo acto.

La34 Corte constató que en el trámite en el Senado no se había respetado el lapso de

ocho días que debe transcurrir entre el primero y el segundo debate. Por ello declaró
que existía un vicio de procedimiento en el proceso de expedición de la Ley, pero que
el mismo era subsanable. Y, efectivamente, el Congreso de la República subsanó tal
vicio. La Corte reiteró su jurisprudencia en relación con los términos señalados por el
artículo 160 superior, en los siguientes tres aspectos: de un lado, que se trata de
vicios subsanables; de otro lado, que cuando se da la deliberación conjunta de las
respectivas Comisiones permanentes de las dos Cámaras para dar primer debate a un
proyecto, como consecuencia del mensaje de urgencia del Presidente de la República,
es innecesario el cumplimiento de los quince días que deben mediar entre la
aprobación del proyecto en una cámara y su iniciación en la otra cámara, puesto que
el primer debate es adelantado de manera conjunta por ambas Cámaras. Y,
finalmente, que incluso en estos casos debe respetarse el lapso no inferior a ocho
días que debe mediar entre el primero y segundo debate en cada cámara.

Se35 trata (en el caso que se estudia) de un vicio insubsanable por cuanto, según
mandato del artículo 153 de la Constitución, la aprobación, modificación o derogación
de las leyes estatutarias deberá efectuarse dentro de una sola legislatura, siendo
evidente que, al momento de proferir el fallo, el término constitucional dado al
Congreso se encuentra ampliamente vencido, según las voces del artículo 138 de la
Constitución Política.

Control material36

El principio de unidad de materia no es un vicio puramente formal sino que tiene que
ver con el contenido material. El Congreso viola la unidad de materia cuando un
determinado artículo o contenido normativo no tiene ninguna relación objetiva o
razonable con la temática general y la materia dominante de la ley de la cual hace
parte. No se trata de un vicio puramente formal, puesto que tiene que ver con el
contenido material de la norma acusada. Así, una ley puede haber surtido un trámite
intachable, por haber sido aprobadas todas sus disposiciones conforme al
procedimiento establecido por la Constitución y el Reglamento del Congreso. La ley es
pues formalmente inatacable; sin embargo, algunos de sus artículos pueden ser
declarados inexequibles por violar la regla de unidad de materia, si su contenido
normativo no tiene una conexidad razonable con la temática general de la ley. Y sin
33 C-282 DE 1995.
34 C-055 de 1995.
35 C-008 de 1995.
36 C-531 de 1995.
 10

embargo, se repite, la ley es formalmente inatacable, pues se surtió de manera

regular todo el proceso de aprobación, sanción y promulgación. Esto significa
entonces que el vicio de inconstitucionalidad de esos artículos, por desconocer la
regla de unidad de materia, no puede ser formal pues la forma no ha sido
cuestionada. El vicio deriva entonces de que el Congreso no tenía competencia para
verter esos contenidos normativos en esa forma particular, esto es, en esa ley
específica, y por ello son inconstitucionales, a pesar de que el trámite formal de la ley
fue ajustado a la Constitución. La violación de la regla de unidad de materia puede
además estar asociada a otros vicios que tampoco son de forma sino de competencia.
Así, el Congreso puede incorporar en un determinado proyecto materias cuya
iniciativa es privativa del Ejecutivo.

Competencia37, desbordamiento en el ejercicio de las facultades extraordinarias por el

Presidente de la República. La competencia, en derecho público, equivale a la
capacidad en el derecho privado. Pero mientras en éste ésa es la regla, en aquél
constituye la excepción, pues los funcionarios sólo pueden hacer aquello para lo que
estén expresamente facultados por el ordenamiento. Es ella un presupuesto esencial
de validez de los actos que el funcionario cumple, como la capacidad es un requisito
de validez de los actos jurídicos de derecho privado. Asimilar ese presupuesto a la
forma, es incurrir en una confusión inadmisible, puesto que a ésta sólo puede acceder
el sujeto calificado (competente o capaz, según el caso) para verter en ella el
contenido que de ese modo cobra significación jurídica. La falta de competencia
genera, pues, un vicio que hace anulable el acto de derecho público indebidamente
producido, así como la incapacidad, en el derecho privado, genera una nulidad que
nada tiene que ver con la inadecuada elección de la forma que ha de corresponder al
acto, conforme a su naturaleza jurídica. La separación de las ramas del poder y la
órbita restrictiva de competencia, son instituciones anejas al Estado de Derecho, pues
constituyen instrumentos imprescindibles para el logro de la finalidad inmediata que
esa forma de organización política se propone, a saber: la sujeción al derecho de
quienes ejercen el poder. Eso significa que cada una de las ramas tiene funciones
asignadas de acuerdo con el fin que se le atribuye, y que cada funcionario tiene un
ámbito delimitado dentro del cual debe circunscribir el ejercicio de sus funciones. La
actividad cumplida por fuera de esos ámbitos es ilegítima, es decir, constituye un
supuesto de anulabilidad, pues sólo de esa manera se consigue que cada rama y
cada funcionario despliegue su acción dentro de precisos límites normativos. Las
normas que habilitan a un órgano o a un funcionario para que temporariamente
ejerza funciones que de modo permanente están atribuidas a otro, son de carácter
excepcional y, por tanto, no extendibles más allá de los términos fijados en las
respectivas normas de modo preciso. Al funcionario o al órgano se le atribuye
competencia para que cumpla las funciones que claramente se le indican y sólo ésas.
La extralimitación en el ejercicio de dichas funciones -que desde el punto de vista
formal han podido ejercitarse de manera irreprochable- comporta falta de
competencia y, por ende, ausencia del presupuesto esencial que da, al funcionario o
a la Corporación, legitimidad para acceder a la forma.

El artículo 242-3 de la Carta Política que establece un término de caducidad para las
acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma, no comprende, en modo alguno,
aquellas que se dirigen a atacar el acto por desbordamiento en el ejercicio de la
competencia. El Estado de Derecho de estirpe democrática no puede tolerar, en
ningún tiempo, los actos producidos por quien carece de competencia, por una doble
y poderosa razón: por que faltaría a su esencia de organización reglada que no puede
permitir conductas oficiales por fuera de la norma, y porque no es compatible con su
filosofía ni con su forma específica de organización, consentir que una rama usurpe
las funciones de otra, cuando no le han sido delegadas, máxime si ese hecho se
traduce en la suplantación del Congreso por el Presidente. Si las anteriores
consideraciones son válidas en abstracto, dentro de una teoría general del Estado de
Derecho, con mayor razón lo son en Colombia, donde con tanta frecuencia se opera el
fenómeno de delegación de funciones legislativas en el Presidente de la República, y,
por ende, un volumen tan significativo de la legislación está constituido por decretos-
leyes. Hacer extensiva la caducidad de la acción por vicios de forma a la
inconstitucionalidad por desbordamiento en el ejercicio de la competencia, sería dejar
sin control un acervo normativo que lo requiere, para evitar así que la democracia y el
Estado de Derecho se desdibujen y pierdan su fisonomía.

37 C-546 de 1993.
 11

Distinción entre control formal y control material38

La guarda e integridad de la Constitución Política, confiada a esta Corporación en

términos estrictos por el artículo 241 del mismo ordenamiento, requiere distinguir el
control formal, dirigido a precaver el sometimiento del órgano legislativo a los
trámites impuestos por el mismo ordenamiento para exteriorizar su voluntad en
forma ordenada y armónica, del control material instituido para preservar la
supremacía constitucional mediante la confrontación de contenidos, a fin de
mantener en el ordenamiento solo aquellos que la interpretan y aplican fielmente.
Porque, si bien cuando se conculcan los primeros dañan el orden constitucional por lo
que omiten o trastocan, tienen una incidencia menor que viene a ser superada, por el
principio de conservación del derecho.

II. CONTROL POSTERIOR. ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD

Naturaleza pública e informal39

La acción de inconstitucionalidad tiene una naturaleza pública e informal pues

materializa la facultad que le asiste a todo ciudadano de cuestionar la validez del
derecho producido en la instancia legislativa del poder público. Se trata de una acción
pública, de un derecho ciudadano que se explica por la racionalidad del Estado
Constitucional pues ya que el Texto Fundamental recoge los contenidos mínimos del
acuerdo que posibilita la convivencia y que esos contenidos vinculan a todos los
poderes públicos, cualquier ciudadano se encuentra legitimado para cuestionar una
norma por su contrariedad con esa Carta Política y para pretender legítimamente que
ella sea excluida del ordenamiento jurídico. Por otra parte, se trata de una acción
informal que no está sometida a mayores exigencias pues entre más formalismos se
le imprima, entre más se especialice el lenguaje para interponerla, menor será el
número de ciudadanos habilitados para accionar en defensa del Texto Superior y es
claro que con ello se restringiría ilegítimamente el carácter democrático de ese medio
de control constitucional.

Sin embargo, a pesar de esa particular naturaleza de la acción pública de

inconstitucionalidad, el actor no está exento del cumplimiento de las mínimas
exigencias impuestas por la ley pues esas exigencias operan como condiciones que
posibilitan el surgimiento del debate jurídico que es consustancial al proceso de
constitucionalidad y se encaminan a aportar los supuestos racionales en los que se
apoya el planteamiento del problema que ha de decidir el Tribunal Constitucional. Por
eso, en caso de incumplirse tales exigencias, ese debate no puede suscitarse por
ausencia de los supuestos que lo apoyan y, en esas condiciones, el Tribunal, tras
evidenciar las limitaciones de la demanda interpuesta, debe declararse inhibido para
pronunciarse de fondo.

Adviértase cómo esas exigencias (artículo 2° del Decreto 2067 de 1991) remiten al
planteamiento de un razonamiento mínimo demostrativo del cargo, razonamiento
que debe exponerse de manera objetiva, esto es, indicando las razones de la
contrariedad entre el Texto Fundamental y la norma demandada. De allí por qué en
sede de control constitucional no puedan esgrimirse criterios subjetivos o de
inconveniencia pues estos son ajenos a la naturaleza del debate constitucional ya
que éste es un juicio técnico de confrontación entre el Texto Superior y una norma
legal y no puede dar cabida a la personal percepción que el actor tenga de los
preceptos demandados o de su inconveniencia en el universo jurídico.

Requisitos mínimos40

El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 señala los elementos indispensables que
debe contener la demanda en los procesos de inconstitucionalidad 41. La

38 C-586/01.
39 C-183/02.
40 C-1052/01.
41 Dice la citada norma: “Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se
presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas como
 12

jurisprudencia de la Corte Constitucional, por su parte, ha establecido la necesidad de

cumplir con todos y cada uno de estos requerimientos. Se trata, como lo dijo la Corte
al declarar exequible la norma citada, de “unos requisitos mínimos razonables que
buscan hacer más viable el derecho [de participación política], sin atentar en ningún
momento contra su núcleo esencial”42.

Así, si un ciudadano demanda una norma, “debe cumplir no sólo formalmente sino
también materialmente estos requisitos, pues si no lo hace, hay una ineptitud
sustancial de la demanda”43 que impide que la Corte se pronuncie de fondo. Téngase
en cuenta, además, que el artículo 241 de la Constitución consagra de manera
expresa las funciones de la Corte, dentro de las que señala que a ella le corresponde
la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos
términos del artículo; de acuerdo con esta norma, “no corresponde a la Corte
Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido
demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción pública
sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una
acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal”44.

De esta manera, se desarrolla una de las herramientas más preciadas para la

realización del principio de democracia participativa que anima la Constitución
(artículo 1 C.P.), permitiendo a todos los ciudadanos, a través de la acción pública de
inconstitucionalidad, ejercer un derecho político reconocido por el propio
Ordenamiento Superior (artículo 40 C.P.) y actuar como control real del poder que
ejerce el legislador cuando expide una ley. La consagración de estos requisitos
mínimos no puede entenderse, entonces, como una limitación a los derechos políticos
del ciudadano ya referidos, pues lo que se persigue al identificar el contenido de la
demanda de inconstitucionalidad es fijar unos elementos que informen
adecuadamente al juez para poder proferir un pronunciamiento de fondo, evitando un
fallo inhibitorio que torna inocuo el ejercicio de este derecho político. Esto supone
que el demandante de una norma cumpla con una carga mínima de comunicación y
argumentación que ilustre a la Corte sobre la norma que se acusa, los preceptos
constitucionales que resultan vulnerados, el concepto de dicha violación y la razón
por la cual la Corte es competente para pronunciarse sobre la materia.

La presentación de una demanda de inconstitucionalidad ante la Corte da inicio a un

diálogo entre el ciudadano, las autoridades estatales comprometidas en la expedición
o aplicación de las normas demandadas y el juez competente para juzgarlas a la luz
del Ordenamiento Superior. Esto supone como mínimo la exposición de razones
conducentes para hacer posible el debate. Concretamente, el ciudadano que ejerce la
acción pública de inconstitucionalidad contra una norma determinada, debe referir
con precisión el objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual
la Corte es competente para conocer del asunto. Estos son los tres elementos,
desarrollados en el texto del aludido artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 y por la
Corte en sus pronunciamientos, que hacen posible el pronunciamiento de fondo por
parte de este Tribunal.

Así, tendrá que identificar, en primer lugar, el objeto sobre el que versa la acusación,
esto es, el precepto o preceptos jurídicos que, a juicio del actor, son contrarios al
ordenamiento constitucional. Esta identificación se traduce en (i.) “el señalamiento

inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las
mismas; 2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones
por las cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite
impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y
5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda".
42 Corte Constitucional Sentencia C-131 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Esta sentencia declaró la
constitucionalidad del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, y estableció el punto de partida de la jurisprudencia
constitucional respecto de la sistematización de los requisitos que deben cumplir las demandas de
constitucionalidad. Los lineamientos generales sobre la materia han sido desarrollados, entre otras, en las
sentencias C-024 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); C-504 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo); C-609 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); C-236 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); y, C-
447 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Ciertamente, existen muchos otros pronunciamientos sobre el
particular que desarrollan y precisan los elementos esbozados en estos fallos. Cuando sea necesario, se harán
las referencias puntuales a los textos citados.
43 Corte Constitucional Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero. La Corte se declara
inhibida para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 del Decreto
Ley 1228 de 1995, por demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargo.
44 Ibíd.
 13

de las normas acusadas como inconstitucionales” (artículo 2 numeral 1 del Decreto

2067 de 1991). Pero además, la plena identificación de las normas que se demandan
exige (ii.) “su transcripción literal por cualquier medio o la inclusión de “un ejemplar
de la publicación de las mismas” (Artículo 2 numeral 1 del Decreto 2067 de 1991). Se
trata de una exigencia mínima “que busca la indispensable precisión, ante la Corte,
acerca del objeto específico del fallo de constitucionalidad que habrá de proferir, ya
que señala con exactitud cuál es la norma demandada y permite, gracias al texto que
se transcriba, verificar el contenido de lo que el demandante aprecia como contrario
a la Constitución”45.

El segundo elemento de toda demanda de inconstitucionalidad es el concepto de la

violación, que supone la exposición de las razones por las cuales el actor considera
que el contenido de una norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones
que son objeto de la demanda. En este orden de ideas, al ciudadano le
corresponderá (i.) hacer “el señalamiento de las normas constitucionales que se
consideren infringidas” (artículo 2 del numeral 2 del Decreto 2067 de 1991), pues “si
bien cada ciudadano es libre de escoger la estrategia que considere conveniente para
demostrar la inconstitucionalidad de un precepto (siempre y cuando respete los
parámetros fijados por la Corte), considera la Corte que… el [particular] tiene el deber
de concretar el o los cargos contra las disposiciones acusadas, lo que implica realizar
un esfuerzo por identificar de manera relativamente clara las normas constitucionales
violadas”46. Este señalamiento supone, además, (ii.) la exposición del contenido
normativo de las disposiciones constitucionales que riñe con las normas demandadas,
es decir, manifestar qué elementos materiales del texto constitucional son relevantes
y resultan vulnerados por las disposiciones legales que se impugnan 47. No basta,
pues, con que el demandante se limite a transcribir la norma constitucional o a
recordar su contenido.

Finalmente, (iii.) tendrán que presentarse las razones por las cuales los textos
normativos demandados violan la Constitución (artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067
de 2000). Esta es una materia que ya ha sido objeto de análisis por parte de la Corte
Constitucional y en la que se revela buena parte de la efectividad de la acción pública
de inconstitucionalidad como forma de control del poder público. La efectividad del
derecho político depende, como lo ha dicho esta Corporación, de que las razones
presentadas por el actor sean claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes48.
De lo contrario, la Corte terminará inhibiéndose, circunstancia que frustra “la
expectativa legítima de los demandantes de recibir un pronunciamiento de fondo por
parte de la Corte Constitucional”49.

La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la

conducencia del concepto de la violación, pues aunque “el carácter popular de la
acción de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce
de hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la

45 En la ya citada sentencia C-491 de 1997. En dicho proceso uno de los intervinientes solicitó la inhibición de
la Corte por una razón diferente a la de carencia de objeto actual de la demanda por agotamiento del propósito
de la ley (argumento que finalmente sustentó el fallo): consideraba que el hecho de que el actor no hubiera
presentado copia de la disposición impugnada era razón suficiente para inadmitir la demanda. La Corte
desestimó dicha solicitud, pues el actor había corregido dicho error antes del vencimiento del término para la
admisión de su escrito ya añadió el argumento que se transcribe.
46 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-142 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Se inhibió la Corte en
esta oportunidad para conocer de muchos de los cargos formulados contra algunos numerales de los artículos
223 y 226 del Código Contencioso Administrativo, pues el actor no identificó claramente las disposiciones
constitucionales que resultaban vulneradas.
47 Cfr. Ibíd. Sentencia C-142 de 2001. En dicha oportunidad, tal y como fue referido, la falta de claridad en la
identificación de las normas constitucionales que se consideraban vulneradas, que sirvió de base para inhibir a
la Corte de realizar un pronunciamiento de fondo tuvo que ver con el siguiente hecho: el actor consideró que
las normas acusadas contrariaban 76 disposiciones constitucionales, no obstante, la Corte encontró que sólo
respecto de 10 de ellos el actor hizo manifiesta una contradicción posible entre el sentido de la disposición
constitucional infringida y las normas demandadas, sobre el que precedía un pronunciamiento de este Tribunal.
48 Cfr., entre varios, los Autos de Sala Plena 244 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y de 2001 (M.P. Jaime
Córdoba Triviño). En dichas oportunidades la Corte, al resolver el recurso de súplica presentados por los
actores, confirmó los autos en los que se inadmitió la demanda por no presentar razones “específicas, claras,
pertinentes y suficientes”.
49 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-898 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. La Corte se inhibió de
conocer la demanda contra algunos apartes de los artículos 186, 196, 208 y 214 del Decreto 1355 de 1970 por
ineptitud en la demanda.
 14

norma que acusa y el Estatuto Fundamental” 50, no lo excusa del deber de seguir un
hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de
su demanda y las justificaciones en las que se basa.

Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean

ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y
existente51 “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita”52 e
incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de
la demanda53. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la
confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido
verificable a partir de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control
difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones
inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir
la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se
desprenden”54.

De otra parte, las razones son específicas si definen con claridad la manera como la
disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la formulación
de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada” 55. El
juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si
realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el
texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su
inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos
y globales”56 que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que
se acusan. Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle
la discusión propia del juicio de constitucionalidad57.

La pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la

demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el
peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación
del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto
demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se

50 Cfr Corte Constitucional Sentencia C-143 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández. Estudió la Corte en
aquella ocasión la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 20 de la Ley 3a de 1986, 246, 249
y 250 del Decreto 1222 de 1986. En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia C-428 de 1996 M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
51 Así, por ejemplo en la Sentencia C-362 de 2001; M.P. Alvaro Tafur Gálvis, la Corte también se inhibió de
conocer la demanda contra Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5º del Decreto 2700 de 1991,
pues “del estudio más detallado de los argumentos esgrimidos por el demandante, como corresponde a la
presente etapa procesal, puede deducirse que los cargos que se plantean aparentemente contra la norma
atacada no lo son realmente contra ella”.
52 Sentencia C-504 de 1995; M.P. José Gregorio Hernández Galindo. La Corte se declaró inhibida para conocer
de la demanda presentada contra el artículo 16, parcial, del Decreto 0624 de 1989 “por el cual se expide el
Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”, pues la
acusación carece de objeto, ya que alude a una disposición no consagrada por el legislador.
53 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-1544 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. La Corte se
inhibe en esta oportunidad proferir fallo de mérito respecto de los artículos 48 y 49 de la Ley 546 de 1999, por
presentarse ineptitud sustancial de la demanda, debido a que el actor presentó cargos que se puedan predicar
de normas jurídicas distintas a las demandadas. En el mismo sentido C-113 de 2000 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, C-1516 de 2000 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, y C-1552 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
54 En este mismo sentido pueden consultarse, además de las ya citadas, las sentencias C-509 de 1996 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa), C-1048 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-011 de 2001 (M.P. Alvaro
Tafur Gálvis), entre otras.
55 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-568 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. La Corte se declara
inhibida para resolver la demanda en contra de los artículos 125, 129, 130 y 131 de la Ley 106 de 1993,
puesto que la demandante no estructuró el concepto de la violación de los preceptos constitucionales
invocados.
56 Estos son los defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de la Corte cuando ha señalado la
ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad, por inadecuada presentación del concepto de la violación.
Cfr. los autos 097 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y 244 de 2001 (M.P. Jaime Cordoba Triviño) y las
sentencias C-281 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-519 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa), C-013 de 2000 (M.P. Alvaro Tafur Gálvis), C-380 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-177 de 2001
(M.P. Fabio Morón Díaz), entre varios pronunciamientos.
57 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero. La Corte se declara
inhibida para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 del Decreto
Ley 1228 de 1995, por demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargo.
 15

formulan a partir de consideraciones puramente legales 58 y doctrinarias59, o aquellos

otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante
en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la
acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida
aplicación de la disposición en un caso específico”60; tampoco prosperarán las
acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de
conveniencia61, calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa” 62 a partir de una
valoración parcial de sus efectos.

Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de

inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los
elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio
de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; así, por ejemplo,
cuando se estime que el trámite impuesto por la Constitución para la expedición del
acto demandado ha sido quebrantado, se tendrá que referir de qué procedimiento se
trata y en qué consistió su vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de
1991), circunstancia que supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la
Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y
éstas sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del
razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la
presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al
magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda
mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia
realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que
ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la
Corte Constitucional.

El último elemento que tendrá que contener la demanda de inconstitucionalidad es la

razón por la cual la Corte es competente para conocerla (artículo 2 numeral 5 del
Decreto 2067 de 2000), circunstancia que alude a una referencia sobre los motivos
por los cuales a la Corte le corresponde conocer de la demanda y estudiarla para
tomar una decisión. Obviamente, la apreciación del cumplimiento de esta condición
ha de ser flexible, puesto que “cuando en el libelo demandatorio se advierta la
ausencia de ciertas formalidades o su incorrecta aplicación, lo razonable es
determinar si esas circunstancias le impiden a la Corte apreciar la cuestión que se le
plantea, por cuanto, si tales carencias o errores no desvirtúan 'la esencia de la acción
de inconstitucionalidad' o no impiden que la Corte determine con precisión la
pretensión del demandante, se impone la admisión de la demanda”63.

58 Cfr. la Sentencia C-447 de 1997, ya citada.

59 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-504 de 1993; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz. La
Corte declaró exequible en esta oportunidad que el Decreto 100 de 1980 (Código Penal). Se dijo, entonces:
“Constituye un error conceptual dirigir el cargo de inconstitucionalidad contra un metalenguaje sin valor
normativo y, por tanto, carente de obligatoriedad por no ser parte del ordenamiento jurídico. La doctrina penal
es autónoma en la creación de los diferentes modelos penales. No existe precepto constitucional alguno que
justifique la limitación de la creatividad del pensamiento doctrinal - ámbito ideológico y valorativo por
excelencia -, debiendo el demandante concretar la posible antinomia jurídica en el texto de una disposición
que permita estructurar un juicio de constitucionalidad sobre extremos comparables”. Así, la Corte
desestimaba algunos de los argumentos presentados por el actor que se apoyaban en teorías del derecho
penal que reñían con la visión contenida en las normas demandadas y con la idea que, en opinión del actor,
animaba el texto de la Constitución.
60 Cfr. Ibíd. Sentencia C-447 de 1997.
61 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-269 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Este fallo que se encargó
de estudiar la Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 61 de 1993 artículo 1° literales b y f, es un
ejemplo de aquellos casos en los cuales la Corte desestima algunos de los cargos presentados por el actor,
puesto que se limitan a presentar argumentos de conveniencia.
62 Son estos los términos descriptivos utilizados por la Corte cuando ha desestimado demandas que
presentan argumentos impertinentes a consideración de la Corte. Este asunto también ha sido abordado,
además de las ya citadas, en la C-090 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-357 de 1997 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo), C, 374 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) se desestiman de este
modo algunos argumentos presentados por el actor contra la Ley 333 de 1996 sobre extinción de dominio, C-
012 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), C-040 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-645 de 2000 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), C-876 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-955 de 2000 (M.P. )C-1044
de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-052 de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Gálvis), C-201 de 2001 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo).
63Cfr. Corte Constitucional Auto 024 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz. En esta oportunidad la Sala Plena
consideró que el error cometido por el demandante a la hora de señalar la competencia de la Corte
 16

La síntesis de la manera como la jurisprudencia de la Corte ha desarrollado e

interpretado los requisitos que debe cumplir toda demanda de inconstitucionalidad
tiene el propósito de asegurar el efectivo ejercicio de un derecho político reconocido a
todos los ciudadanos que se expresa en la posibilidad de controlar el ejercicio del
poder público a través de la acción pública de inconstitucionalidad. En todo caso, la
apreciación del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del
principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento
vital dentro del contexto de una democracia participativa como la que anima la
Constitución del 91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al
examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto
que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de
interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de
fondo.

Demanda de inconstitucionalidad contra decreto ley, no adquiere,

automáticamente, competencia para estudiar la ley habilitante64

En la sentencia C-1316 de 200065 la Corte Constitucional había respondido afirmativa-

mente a esta cuestión, pues consideraba que el estudio de constitucionalidad de los
decretos leyes suponía el estudio de la ley habilitante que había facultado al
Presidente de la República para expedirlos, por lo que siempre se daba unidad
normativa entre aquellos y ésta. Sin embargo está posición fue modificada en la
sentencia C-292 de 2001,66 donde no se siguió tal metodología de análisis. El cambio
jurisprudencial obedece a las siguientes razones:

“(…) Es necesario, entonces, recoger expresamente, tanto las razones en las

que se fundamentó la Sala Plena para cambiar la jurisprudencia vigente sobre
el particular, animada por el deseo de autolimitarse en el ejercicio de sus
competencias, como el criterio que habrá de guiar el análisis en este proceso.
Veamos:

1.1. En primer lugar, la anterior doctrina extendía, sin consideración ni

limitación alguna, el juicio de constitucionalidad a una norma (la ley de
facultades) que no había sido objeto de demanda, lo cual no se ajusta
estrictamente al procedimiento que sobre el particular consagran la
Constitución y la Ley.

1.2. Dicha ampliación de la competencia de la Corte, en los casos en los que la

ley habilitante no había sido objeto de la demanda, impedía el ejercicio de los
derechos y mecanismos de participación que se han establecido en el
procedimiento de control de constitucionalidad, porque, respecto de la ley
habilitante, no había oportunidad para la intervención de las autoridades
comprometidas en la materia, ni de los ciudadanos interesados; tampoco se le
permitía al señor Procurador presentar su concepto en cumplimiento de una de
sus funciones constitucionales.

Constitucional para conocer de su escrito aludiendo al numeral 3 del artículo 2 del Decreto 2067 de 2001, en
vez del numeral 5, como corresponde en realidad, no constituye un error que atente contra la naturaleza de la
acción que se ejerce. Se dijo allí: La decisión que tomó la Corte al resolver favorablemente el recurso de súplica
presentado por el actor a quien el Magistrado Ponente le había rechazado la demanda en contra del en contra
del literal a) del artículo 174 de la ley 136 de 1994, se basa en consideraciones ya contenidas en la
jurisprudencia de la C-232 de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía (En esta oportunidad se consideró que un error
mecanográfico en la trascripción de la norma que establecía la competencia de la Corte par decidir sobre la
constitucionalidad de la norma demandada, no era de entidad suficiente para inadmitir la demanda).
64 C-758/01.
65 Sentencia C-1316/00; M.P. Carlos Gaviria Díaz. La Corte Constitucional consideró “que el numeral 5 del
artículo 1 de la ley 573/2000 y el decreto 266 de 2000, en su integridad, deben ser retirados del ordenamiento
positivo, a partir de su promulgación. El primero, por infringir el artículo 150-10 de la Constitución al señalar
una norma inexistente, como límite material de las atribuciones conferidas, tornándolas en imprecisas; y el
segundo, como consecuencia de la declaración de inexequibilidad del primero, que es la norma que le sirvió de
fundamento para su expedición”. En dicha oportunidad los magistrados Vladimiro Naranjo Mesa y Alvaro Tafur
presentaron salvamentos de voto.
66 Sentencia C-292/01; M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta oportunidad no se revisó si la Ley que confería
facultades extraordinarias al Presidente había seguido los límites establecidos por el artículo 150, numeral 10,
de la Constitución Política. Si bien la sentencia fue aprobada con tres salvamentos de voto, los Magistrados
Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett, se apartaron de la decisión mayorita-
ria respecto de otros puntos, pero compartieron la nueva doctrina allí señalada.
 17

1.3. De esta forma, respecto de la ley de facultades, debido a este control

oficioso, no se daba la necesaria controversia constitucional entre el
demandante, los intervinientes en el proceso y el Procurador General de la
Nación, lo cual llevaba a la Corte a pronunciarse sobre cuestiones respecto de
las cuales no había deliberación pública institucional previa.

2. Por estas razones, para respetar las regla básicas del procedimiento
constitucional, asegurar la efectividad de los derechos de participación y
permitir una deliberación institucionalizada, el estudio que realiza la Corte
Constitucional respecto de los decretos expedidos en ejercicio de facultades
extraordinarias debe restringirse a los preceptos acusados. Será posible ampliar
el objeto del juicio de constitucionalidad a la ley de facultades, en aquellos
casos en los que la unidad o integración normativa sea estrictamente necesaria,
esto es, cuando para ejercer el control de constitucionalidad sobre el decreto
demandado tal operación resulta indispensable, puesto que la proposición
jurídica acusada, si bien tiene un contenido propio, se encuentra tan
íntimamente ligada con contenidos jurídicos de la ley habilitante, que resulta
imposible estudiar cabalmente su constitucionalidad sin analizar la ley de facul-
tades.67” 68

El estudio de la constitucionalidad de un decreto ley no exige realizar previamente el

estudio de constitucionalidad de la ley habilitante, en virtud de la cual aquel fue
expedido. La Corte podría entrar a analizar dicha ley cuando haya sido demandada, o
cuando sea necesario conformar la unidad normativa para realizar el juicio de
exequibilidad.

Tránsito constitucional en materia de facultades extraordinarias69

Debe tenerse presente, en primer lugar, que la jurisprudencia sido constante en

reconocer que frente a situaciones de tránsito constitucional cuando se debaten
cuestiones de competencia y procedimiento, el examen de disposiciones
preconstitucionales que fueron dictadas con fundamento en ejercicio de facultades
extraordinarias, no puede hacerse con arreglo a los nuevos preceptos superiores sino
a la luz de los dictados de la Carta Política vigente en el momento de su
otorgamiento, según lo impone el principio universal “tempus regit actum”, siempre
y cuando se trate de cargos relacionados con el uso de esa competencia
extraordinaria. Sobre este tópico, se ha hecho habitual citar la siguiente
jurisprudencia constitucional:

"... necesario es reparar en que la investidura extraordinaria de poderes

legislativos a favor del Jefe del Ejecutivo en últimas entraña una cuestión de
competencias, porque lo que hace la ley de autorizaciones es precisamente
trasladar a dicho funcionario la competencia de la que en principio carece, en
forma eminentemente transitoria y por lo demás concurrente con la del
legislador ordinario (Congreso), pues éste por ese solo hecho no pierde la
capacidad normadora que le es inherente. Por ello, cuando una disposición
dictada en razón de la delegación extraordinaria de funciones es atacada por
exceso en las mismas, no por otros motivos, lo que se está alegando en el
fondo es la falta de competencia del ejecutivo para expedirla.

"En segundo término, considera la Corporación que la valoración del sentido de

una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no
de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente

67 De este modo, además de proteger el derecho de participación de los ciudadanos mediante la acción pública
de inconstitucionalidad y preservar el espacio deliberativo de dicho mecanismo, se aplica rigurosamente la
jurisprudencia de la Corte en la materia. Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-320 de 1997 M.P. Alejandro
Martínez Caballero. Aquí se declaró la constitucionalidad de varias normas de la Ley 181 de 1995 “Por la cual se
dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la
educación física y se crea el sistema nacional del deporte”, haciendo unidad de materia entre los artículos 32 y
61, originalmente demandados con los artículos 34, 35 y 36, indisolublemente ligados con aquellos.
68 Sentencia C-670/01; M.P. Manuel José Cepeda Espinosa (en este caso la Corte decidió limitar su estudio de
constitucionalidad a las normas demandadas, algunas disposiciones del Decreto Ley 261/00, y no incluir la ley
habilitante, Ley 573/00, porque no había sido demandada y porque no era necesario establecer unidad
normativa).
69 C-650/01.
 18

mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó,

dado que por constituir estos su fuente de validez son los que determinan la
regularidad de su ejercicio. Mal podrían enervarse los efectos de lo que en su
momento estuvo correctamente ejercido desde el punto de vista de la
competencia, por el solo hecho de que en un momento ulterior se produjere un
cambio normativo, pues ello equivaldría a asignarle efectos retroactivos al
nuevo ordenamiento respecto de actos, cuya emisión, dentro del término y con
los demás requisitos exigidos por el antiguo, ya se había consumado o agotado
el ejercicio de la competencia correspondiente.

"Téngase en cuenta además, que la validez formal de la expedición de un acto,

en la que queda incluido el elemento de la competencia del autor, depende, de
acuerdo con criterios de aceptación general en materia de aplicación de la
norma jurídica en el espacio y en el tiempo, de la ley vigente en el lugar o en el
momento de su celebración, plasmados en los conocidos aforismos "locus regit
actum" y "tempus regit actum". En otras palabras la nueva ley sobre
competencia y forma regirá "ex nunc", no ex tunc". 70

La Corte Constitucional, acogiendo este criterio, ha reivindicado su competencia para

revisar nuevamente los decretos expedidos con base en facultades extraordinarias
conferidas durante el régimen constitucional anterior, pero advirtiendo que este
nuevo juicio, por sus aspectos formales y por el ejercicio preciso de la competencia,
debe realizarse con base en la Constitución vigente al tiempo de su otorgamiento,
puesto que se trata de un caso en el cual a pesar de haber dejado de existir la
anterior normatividad constitucional, siguen rigiendo los requisitos exigidos por ella,
para consolidar la validez de los decretos que se expidieron conforme a sus
exigencias en la expedición de los mismos.71

Demanda de inconstitucionalidad en materia de objeción presidencial72

Una vez éste se convierta en ley de la República, puede ser objeto de la acción
pública de inconstitucionalidad por parte de cualquier ciudadano, por aspectos
distintos a los analizados por la Corte en la Sentencia.

Demanda de inconstitucionalidad en materia de proyecto de ley estatutaria73

Una ley estatutaria no sólo goza de constitucionalidad integral desde el inicio de su

vigencia, sino que la sentencia que así lo constató goza de la fuerza de la cosa
juzgada constitucional. Distinto sería, sin embargo, observa la Corte, el caso en el que
el presunto vicio de inconstitucionalidad surja con posterioridad al control previo que
ella realizó, evento en el cual ciertamente procede el control de constitucionalidad
mediante acción ciudadana, de conformidad con el artículo 241 numeral 4° y 242
numeral 1°. Por ejemplo, si al momento de la sanción presidencial se viola la
Constitución -si la ley es sancionada por un ministro u otro funcionario distinto del
Presidente de la República-, el vicio de constitucionalidad es sobreviniente al
pronunciamiento -previo- de la Corte y por tanto no ha sido objeto de sentencia
alguna.

Demanda de inconstitucionalidad en materia de acto legislativo74

De acuerdo con el numeral primero del artículo 241 superior a la Corte Constitucional
se le ha asignado el control de los Actos Legislativos, pero únicamente por vicios de
procedimiento en su formación, es decir, por violación del trámite exigido para su
aprobación por la Constitución y el Reglamento del Congreso. Disposición esta que
debe leerse en concordancia con lo dispuesto en el artículo 379 Ibídem, a cuyo tenor
los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de
convocación de una Asamblea Constituyente sólo podrán ser declarados

70 Sentencia No. 87 de julio 25 de 1991, Corte Suprema de Justicia. M.P. Dr. Pedro Escobar Trujillo.
71 Sentencia C-080 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz
72 C-707/01.
73 C-011/94.
74 C-487/02.
 19

inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en el Título XIII de la

Constitución.

En este sentido no compete a la Corte el examen del contenido material de dichos

acto reformatorios, en tanto el mandato que se le asigna está referido exclusivamente
a los aspectos formales y de trámite. Cabe precisar por otra parte, que si bien en la
Sentencia C-387/9775, esta Corporación señaló que el control ejercido respecto de
los vicios de forma de los actos legislativos era integral, la Corte considera que sobre
este punto se debe seguir mas bien el criterio fijado en la Sentencia C-543 de 1998
que optó, de manera unánime, por el entendimiento de que en materia de control de
dichos actos la competencia de la Corte se limita al análisis de los cargos planteados
en la demanda. En dicha sentencia en efecto la Corporación señaló lo siguiente:

“Caber agregar que como el control constitucional de los Actos Legislativos no

es de carácter oficioso, sino rogado (por demanda ciudadana), la Corporación
en estos casos tan sólo puede pronunciarse sobre los cargos formulados por los
demandantes”76.

La características particulares del trámite de dichos actos que involucran el ejercicio

de la atribución constituyente reconocida al Congreso por la Carta, unidas a la clara
limitación que hace el artículo 241-1constitucional al control de los vicios de
procedimiento invocados por los ciudadanos dentro del límite temporal que fija el
artículo 379Ibidem, abogan en efecto en este sentido.

Las leyes orgánicas en la Constitución de 199177

Sintetizando la jurisprudencia puede concluirse que las leyes orgánicas, dada su

propia naturaleza, guardan rango superior frente a las demás leyes e imponen
sujeciones a la actividad del Congreso, pero no alcanzan la categoría de normas
constitucionales (CP art. 151), pues solamente organizan aquello previamente
constituido en la Carta Fundamental78. Su importancia está reflejada en la posibilidad
de condicionar la expedición de otras leyes al cumplimiento de ciertos fines y
principios79, a tal punto que llegan a convertirse en verdaderos límites al
procedimiento legislativo ordinario y a la regla de mayoría simple, que usualmente
gobierna la actividad legislativa80.

Esta especial jerarquía que revisten las leyes orgánicas hace que, además de
satisfacer los requisitos generales para la aprobación de cualquier otra ley, deban
cumplir algunas exigencias adicionales, tal y como esta Corte lo ha destacado 81: (i) el
fin de la ley, (ii) su contenido o aspecto material, (iii) la votación mínima aprobatoria y
(iv) el propósito del legislador.

En cuanto al primer requisito, el artículo 151 de la Carta precisa que a ellas “estará
sujeto el ejercicio de la actividad legislativa”. Los elementos anteriormente descritos
explican entonces la finalidad de estas normas.

Por su parte, la propia Carta indica las materias que conforman la reserva de ley
orgánica, como excepción a la cláusula general de competencia en cabeza del
legislador ordinario, y que sirven para proteger procesos considerados de especial
importancia por el Constituyente, como son los de planeación, presupuesto,
ordenamiento territorial y funcionamiento del Congreso.

El tercer requisito no presenta mayor dificultad, pues la Carta es clara en exigir la

aprobación de un proyecto con la mayoría absoluta de los miembros de una y otra
cámara (C.P., artículo 151). Esta aprobación privilegiada pretende “la obtención de
mayor consenso de las fuerzas políticas representadas en el Congreso de la

75 Ver Sentencia C-387/97 M.P. Fabio Morón Díaz.

76 Ver Sentencia C-543/98 M.P. Carlos Gaviria Diaz.
77 C-1246/01.
78 Cfr. entre otras, las Sentencias C-337 de 1993, C-478/92, C-546/94; C-538/95, C-442 de 2001.
79 Corte Constitucional, Sentencia C-446 de 1996 y C-432 de 2000
80 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-423/95 y C-894/99 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz
81 Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2001 MP. Jaime Córdoba Triviño
 20

República, lo cual garantiza mayor legitimidad democrática a la ley que va a

autolimitar el ejercicio de la actividad legislativa”82.

Por último, el propósito del legislador significa que en el propio trámite legislativo
debe aparecer clara, expresa y positiva la voluntad del Congreso de aprobar o
modificar una ley de naturaleza orgánica83. Esta exigencia busca garantizar la
transparencia en el curso del debate democrático, y abrir espacios discursivos y
participativos de control político que, en muchos casos, no tienen lugar cuando lo que
se debate es la aprobación de una ley ordinaria.

Efectos de la declaratoria de inexequibilidad de una norma derogatoria84

Se debe recordar la reiterada jurisprudencia de esta Corporación en cuanto a que la

declaratoria de inexequibilidad de una norma implica la reincorporación al
ordenamiento jurídico de las disposiciones por ella derogadas siempre que ello se
requiera para asegurar la supremacía del Texto Fundamental. Esto es así en cuanto
una declaratoria de inexequibilidad conlleva la expulsión del ordenamiento jurídico de
una norma que ha sido encontrada contraria a la Carta y ante ello se debe determinar
el peso específico que les asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica y
establecer si el fallo tiene efectos únicamente hacia futuro o si también cobija
situaciones consolidadas en el pasado, evento en el cual restablecen su vigencia
aquellas disposiciones que habían sido derogadas por la norma declarada
inconstitucional.

Como lo ha expuesto la Corte, esta postura cuenta con un amplio respaldo en la

historia legislativa y jurisprudencial de nuestro país:

Varias décadas de historia legislativa y Constitucional le dan hilación a la tesis

de que hay normas que reviven cuando se declara inexequible la ley que trató
de reemplazarlas.

A) La providencia precitada de la Corte Constitucional tiene como antecedente

inmediato la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, que al definir la
acusación contra el artículo 146 del Decreto 294 de 1973, reconoció que las
normas derogadas por el acto Legislativo Nº 1 de 1979 reviven al ser
inexequible éste. Dijo entonces la Corte:

"Al ser declarada inexequible la modificación introducida en el parágrafo del

artículo 208 de la Constitución por el acto Legislativo número 1 de 1979, y
revivir el antiguo parágrafo de dicha disposición, adoptada como artículo 67 del
Acto Legislativo número 1 de 1968, recuperó también su vigencia el artículo
146 acusado y por tanto, la Corte puede ejercer su jurisdicción constitucional
sobre la norma demandada."

B) Y como antecedente mediato, fue el Consejo de Estado el 7 de noviembre de

1958, el que por primera vez dijo que la declaratoria de inexequibilidad revive
las normas que la ley inconstitucional había tratado de reemplazar. Se trataba
de una consulta que el Ministro de Hacienda había formulado sobre este punto:

"Declarado inexequible en sus artículos vigentes el Decreto 700 de 1954, el

cual, por medio de su artículo 113 derogó los Decretos 2266 de 1952, con
excepción de su artículo 1º, 3134 de 1952, artículo 1º, 2º, 3º, 6º, 7º y 8º del
Decreto 2187 de 1953 y el artículo 7º del Decreto 2602 de 1951 desea el
Ministerio de Hacienda saber si tales disposiciones derogadas por el Decreto
700 han vuelto a tener vigencia por causa de la declaratoria de inexequibilidad
del Decreto 700.

La Sala de Negocios Generales del Consejo de Estado, con ponencia del doctor
Guillermo González Charry, conceptuó:

82 Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2001 MP. Jaime Córdoba Triviño

83 Ibídem. Ver también la Sentencia C-795 de 2000 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz
84 C-501/01.
 21

"Aplicando los conceptos y conclusiones precedentes al caso consultado por el

señor Ministro de Hacienda, el Consejo de Estado considera que la derogatoria
que hizo el Decreto-Ley número 700 de 1954 de preceptos pertenecientes a
otros estatutos, debe tenerse por no hecha desde la fecha de ejecutoria del fallo
de la Corte que declaró la inexequibilidad de tal decreto, y que, en
consecuencia, tales normas deben aplicarse mientras no hubiesen sido
derogadas por otros decretos-leyes no declarados inexequibles, o hasta cuando
se cumpla la previsión contenida en el artículo 2º de la Ley 2ª de 1958."

Estos antecedentes coincidían además con las tesis sostenidas por la doctrina
coetánea en el derecho comparado. Así, Mauro Cappelletti, basándose en la
Constitución Italiana, que contiene un ordenamiento similar al colombiano,
opinó:

"Una vez pronunciada la sentencia de inconstitucionalidad, la ley respectiva es

privada de efectos de manera general, ni más ni menos que si hubiere sido
abrogada por una ley posterior, y, por el contrario, recuperan su vigencia las
disposiciones legislativas anteriores a la ley de inconstitucionalidad" .

C- Como antecedente legislativo están los artículos 123 del Decreto Ley 1675
de 1964, 155 del decreto 294 de 1973 y el artículo 83 de la Ley 38 de 1989.
Dice este último:

"Si la Corte Suprema de Justicia declarare inexequible la ley que aprueba el

presupuesto general de la nación en su conjunto, continuará rigiendo el
presupuesto del año anterior, repetido de acuerdo con las normas del presente
Estatuto.

"La misma norma se aplicará en caso de suspensión provisional de una o varias

apropiaciones de la ley o del decreto."

En el mismo tenor están los otros dos artículos, antes citados.

Tales normas recogieron entonces los conceptos del Consejo de Estado y luego
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Es entonces la actual jurisprudencia de la Corte Constitucional la continuación

de una doctrina nacional, elaborada desde 1958 por el Consejo de Estado,
reiterada en 1961. Esta tradición fue recogida en normas legales, (artículos 123
del Decreto Ley 1675 de 1964, 155 del Decreto 294 de 1973 y 83 de la Ley 38
de 1989) y adoptada en 1982 por la Corte Suprema de Justicia. Es pues un
pensamiento Jurídico coherente con la teoría constitucional colombiana85.

Control de constitucionalidad de norma derogada86

Ha señalado esta Corporación que:

“(...)cuando en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad se acusen

normas legales que han sido derogadas, sustituidas o modificadas por un acto
propio y voluntario del legislador, no existe fundamento lógico para que el
organismo de control Constitucional entre a juzgar de fondo su potencial
incongruencia con el ordenamiento Superior, resultando necesaria la inhibición
por evidente sustracción de materia. A tal determinación se llega, si se analiza
que el proceso de inexequibilidad persigue, de manera específica y unívoca,
retirar del ordenamiento jurídico aquellos preceptos que tiendan a amenazar o
desconocer los principios y valores que la Constitución Política proclama, hecho
que, por supuesto, no tienen ocurrencia cuando la norma ha dejado de regir”87.

85 Sentencia C-045 de 1994. M. P. Alejandro Martínez Caballero.

86 C-584/01.
87Sentencia C-144/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
 22

Esta Corporación “en procura de cumplir fielmente con la función garantizadora de la

integridad y supremacía de la Constitución” 88, ha precisado que la derogatoria de una
norma no siempre debe conducir a una decisión inhibitoria pues, aun en el evento en
que la norma cuestionada haya perdido su vigencia formal, es posible que, desde el
punto de vista material, la misma continúe produciendo efectos jurídicos “lo cual
generaría un grave perjuicio para la juridicidad si tales efectos devienen contrarios a
los mandatos superiores que gobiernan el Estado Social de Derecho”89.

Por ello, sólo en la medida en que la norma enjuiciada además de haber desaparecido
del ordenamiento jurídico, no se encuentre produciendo efectos, puede la Corte
abstenerse de adelantar el respectivo juicio de inconstitucionalidad por carencia
actual de objeto. Así ha sostenido esta Corporación que:

“(...) en función de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución,

ella debe conocer de disposiciones que hayan sido acusadas y se encuentren
derogadas, cuando tales normas continúen produciendo efectos jurídicos90. En
cambio, si la norma demandada y excluida del ordenamiento jurídico no sigue
surtiendo efectos jurídicos o nunca los produjo, el pronunciamiento de
constitucionalidad resulta inocuo, por carencia de objeto”91.

Control de normas expedidas con anterioridad la Constitución vigente92

“Observa la Corte que, cuando ante ella se demandan normas que venían
rigiendo al entrar en vigencia la nueva Constitución y la demanda recae sobre
el contenido material de dichas normas, la Corporación debe adelantar el
correspondiente estudio de constitucionalidad, aunque por sentencia anterior se
hubiera declarado la constitucionalidad de los preceptos acusados, pues en
tales casos la cosa juzgada se daba frente a la Carta Política derogada, pero no
tiene valor respecto de la nueva. Cosa distinta es que la sentencia hubiera
declarado la inexequibilidad, ya que en tal evento, las disposiciones objeto de
ella habrían salido del ordenamiento jurídico, de modo que no estaban vigentes
cuando principió a regir la nueva Constitución.”93

III. CONTROL PREVIO

Objeción presidencial

Esta94 Corporación ha precisado que no existe cosa juzgada constitucional absoluta en

los casos de objeción presidencial, por cuanto en tales eventos, el examen
constitucional se limita al estudio de los reparos expresamente formulados por el jefe
de Estado. Por consiguiente, en caso de que la Corte declare infundadas las
objeciones, las disposiciones respectivas pueden ser acusadas por los ciudadanos, y
procede una decisión de fondo, siempre y cuando los cargos planteados por el
ciudadano demandante no coincidan con las objeciones de inconstitucionalidad
presentadas por el Presidente en su oportunidad. Así, expresamente la sentencia C-
256 de 1997, concluyó al respecto lo siguiente:

“Considera la Corte que cuando, en ejercicio del control previo de

constitucionalidad (artículos 167 y 241-8 C.P.), ella revisa un determinado
proyecto de ley objetado por el Presidente de la República, el examen que
efectúa hace tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 243 C.P.).

No obstante, como las objeciones presidenciales no siempre recaen sobre la

totalidad de las normas integrantes del proyecto y, si son de carácter formal,
señalan apenas unos específicos motivos de violación de la Carta, los efectos de
88Idem
89 Idem
90 Al respecto puede verse, entre otras, las sentencias C-454/93, C-457/93, C-467/93, C-541/93, C-103/93,C-
377/93, C-047/94 y C-104/94.
91Sentencia C-332/95 M.P. Alejandro Martínez Caballero .
92 C-037 de 1996.
93 Corte Constitucional. Sala Plena. Auto del 2 de junio de 1992.
94 C-843/99.
 23

la cosa juzgada deben entenderse relacionados tan sólo con las razones
expuestas por el Gobierno al objetar, con los preceptos constitucionales
respecto de los cuales se ha hecho la confrontación y con los aspectos que han
sido materia del análisis explícito efectuado por la Corte.

Por tanto, la cosa juzgada es en tales casos relativa, pues la exequibilidad que
se declara no proviene normalmente de un análisis total, que agote las
referencias a la integridad de los preceptos constitucionales y que verse sobre
todos los posibles motivos de inconstitucionalidad, formales y materiales, del
proyecto sometido a su estudio.”95

Esta96Corporación ha sostenido en forma reiterada que su actividad se circunscribe

estrictamente al estudio y decisión de las objeciones presidenciales, tal y como ellas
hayan sido formuladas, sin abarcar aspectos no señalados por el Ejecutivo; es decir,
que en lo tocante a los proyectos objetados, no se puede dar aplicación al principio
del control constitucional integral. Ello, en la medida en que la decisión sobre la
constitucionalidad de las razones que respaldan las objeciones, debe estar enmarcada
exclusivamente en la dinámica de los controles interorgánicos, y en esa medida no
puede afectar la posibilidad de que, con posterioridad, los ciudadanos ejerzan la
acción pública de inconstitucionalidad contra las normas objetadas, ni tampoco puede
reemplazar el procedimiento que para ese efecto establece la Constitución.

A pesar de lo anterior, en ciertas ocasiones se hace necesario que esta Corporación se

pronuncie sobre aspectos que no fueron planteados explícitamente por el Gobierno,
pero cuyo análisis resulta ser un presupuesto indispensable para el estudio de las
razones de inconstitucionalidad formuladas en las objeciones mismas. Los motivos
que justifican esta extensión excepcional de la competencia de la Corte, son de doble
naturaleza: lógica y constitucional. Lo primero, porque las reglas de derecho que se
han de aplicar al estudio de las objeciones, se derivan, en no pocos casos, de otras
reglas o principios más generales, no mencionados en las objeciones, pero que
resultan insoslayables para fundamentar cualquier decisión. Lo segundo, porque dado
que el mandato del artículo 241-8 Superior califica las decisiones de la Corte en estos
casos como definitivas, si no se efectúa en ellas el análisis de constitucionalidad de
los mencionados temas conexos, éstos quedarán cobijados por el efecto de cosa
juzgada constitucional que se deriva de la decisión final sobre la objeción como tal y,
en consecuencia, ningún ciudadano podrá controvertirlos en el futuro. En otros
términos, al pronunciarse sobre tales asuntos conexos, esta Corporación no está
coartando el derecho de los ciudadanos de ejercer la acción pública de
inconstitucionalidad, ni sustituyendo el trámite que en esos casos se haya de surtir,
por la sencilla razón de que una vez la Corte emita su fallo, la mencionada acción no
será procedente respecto de los temas que se relacionan directamente con el objeto
central de la providencia.

En ese orden de ideas, la Corte habrá de variar su jurisprudencia, en el sentido de

permitir que, en casos como el presente, cuando se verifiquen los requerimientos
arriba señalados, su competencia se haga extensiva a ciertos temas de relevancia
constitucional, que están directamente relacionados con las razones que
fundamentan las objeciones presidenciales, aunque no sean señalados expresamente
por ellas.

Proyecto de ley estatutaria

El control de constitucionalidad de una ley estatutaria es un control jurisdiccional,

automático, previo, integral, definitivo y participativo97. A continuación se analizan
estos lineamientos.

1. El control de una ley estatutaria es jurisdiccional. Según el artículo 113 de la

Constitución, en Colombia existe separación de funciones entre las diversas ramas
del poder público, las cuales colaboran armónicamente para la realización de los fines
del Estado. En virtud de dicha separación, el Congreso de la República hace las leyes
(art. 114 y 150) y la Corte Constitucional realiza funciones judiciales (art. 116 y 241).
95 Corte Constitucional. Sentencia C-256 de 1997..
96 C-1404/00.
97 C-011/94.
 24

Si bien dicha separación de funciones no impide que el Congreso ejerza ciertas

funciones judiciales (art. 116 inciso 2°), es lo cierto que en ningún texto constitucional
se autoriza a la Corte Constitucional a legislar. Al no estar permitido esto último se
colige que está prohibido (arts. 241 y 6º). Por tanto, si bien el control de
constitucionalidad de una ley estatutaria es en realidad un control sobre un proyecto
de ley, ello no implica que la Corte Constitucional sea colegisladora. En otras
palabras, la naturaleza jurídica del objeto estudiado no conlleva un cambio en la
naturaleza de la función judicial. En efecto, le está prohibido a la Corte estudiar la
conveniencia u oportunidad del proyecto de una norma jurídica. La Corte falla en
derecho, a partir de una confrontación del texto estudiado con la totalidad de la
preceptiva superior. Además la sentencia de la Corte no tiene naturaleza legislativa
sino que, como toda sentencia, tiene fuerza de cosa juzgada constitucional (art. 243).

Cosa distinta es aceptar, como se acepta aquí, que la formalización de una ley se
realiza mediante un proceso complejo. Así las cosas, en la expedición de una ley
estatutaria intervienen las tres ramas del poder público -legislativa, judicial y
ejecutiva, en orden cronológico-, así como el Ministerio Público -en el concepto de
rigor de la revisión constitucional- y los ciudadanos -pueden intervenir para impugnar
o defender la norma-. Se observa, pues, que sólo con la sanción presidencial el
proyecto de ley estatutaria se convierte en ley de la República. Durante el trámite de
la ley intervienen diferentes instituciones pero cada una realiza una función
específica -legislativa, judicial, de vigilancia, de participación política y ejecutiva,
también en orden cronológico-, pero no por ello se puede afirmar que todas ellas son
o se convierten en colegisladoras. No. Cada institución ejerce su función.

2. El control de una ley estatutaria es automático. Según el artículo 39 del Decreto

2067 de 1991, que regula el procedimiento constitucional:

El Presidente del Congreso enviará a la Corte Constitucional copia auténtica de

los proyectos de leyes estatutarias inmediatamente después de haber sido
aprobados en segundo debate. Si faltare a dicho deber, el Presidente de la Corte
solicitará copia auténtica del mismo a la secretaría de la Cámara donde se
hubiere surtido el segundo debate.

Se observa, pues, que el conocimiento de una revisión constitucional de una ley

estatutaria no requiere para su inicio del estímulo de una demanda presentada por un
ciudadano. Basta la aprobación de un proyecto de ley estatutaria en segundo debate
en el Congreso de la República y automáticamente surge la competencia por parte de
esta Corporación.

3. El control de una ley estatutaria es previo. Según el artículo 153 de la Carta, "dicho
trámite (del proyecto de ley estatutaria) comprenderá la revisión previa, por parte de
la Corte Constitucional, de la exequibilidad del proyecto". Se advierte pues que el
propio texto constitucional define con claridad el carácter previo del control que nos
ocupa.

4. El control de una ley estatutaria es integral. Según el artículo 241 superior, "a la
Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución". Ello es apenas natural en un sistema jurídico jerárquico en el que la
Constitución es norma de normas, como bien lo afirma el artículo 4° ídem. Por tanto
es posible afirmar que la Corte revisa la constitucionalidad, sólo la constitucionalidad
pero toda la constitucionalidad de un proyecto de ley estatutaria. Es más, el numeral
8° del propio artículo 241 afirma que el control de constitucionalidad, de un proyecto
de ley estatutaria se realiza "tanto por su contenido material como por vicios de
procedimiento en su formación".

5. El control de una ley estatutaria es definitivo. Según el mismo numeral 8° del

artículo 241, a la Corte le corresponde "decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad" de la norma objeto de esta sentencia. Los alcances de esta
expresión ameritan la siguiente reflexión: Para la Corte Constitucional, el carácter
definitivo del control que nos ocupa implica que una vez expedida una ley estatutaria,
ésta no podrá ser demandada en el futuro por ningún ciudadano.
 25

Esta afirmación se explica en los siguientes términos:

Los fallos que en ejercicio del control constitucional profiera la Corte Constitucional
son, como se anotó, integrales. Por tanto, al momento de confrontar la norma
revisada con la preceptiva constitucional, la Corte analiza todos y cada uno de los
artículos del proyecto de ley estatutaria a la luz de todos y cada uno de los artículos
del estatuto superior. En este sentido, los artículos que la Corte encuentre exequibles
es porque son conformes con la totalidad del ordenamiento constitucional. Los que
encuentre inexequibles son retirados del ordenamiento jurídico. Por tanto, una vez
sancionado el proyecto y convertido en ley de la República, éste goza ya de un juicio
de constitucionalidad favorable, constatado por medio de una sentencia.

Ahora bien, las sentencias que la Corte Constitucional profiera en ejercicio del control
que nos ocupa, "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", según el artículo 243
antes citado. En consecuencia, una ley estatutaria no sólo goza de constitucionalidad
integral desde el inicio de su vigencia, sino que la sentencia que así lo constató goza
de la fuerza de la cosa juzgada constitucional.

Distinto sería, sin embargo, observa la Corte, el caso en el que el presunto vicio de
inconstitucionalidad surja con posterioridad al control previo que ella realizó, evento
en el cual ciertamente procede el control de constitucionalidad mediante acción
ciudadana, de conformidad con el artículo 241 numeral 4° y 242 numeral 1°.

Por ejemplo, si al momento de la sanción presidencial se viola la Constitución -si la ley

es sancionada por un ministro u otro funcionario distinto del Presidente de la
República-, el vicio de constitucionalidad es sobreviniente al pronunciamiento -previo-
de la Corte y por tanto no ha sido objeto de sentencia alguna.

6. El control de una ley estatutaria es participativo. Según el artículo 153 inciso 2° y

242 numeral 1°, cualquier ciudadano podrá intervenir en este tipo de procesos para
defender o impugnar la exequibilidad del proyecto de ley estatutaria. Por su parte el
artículo 40 numeral 6° establece que es un derecho político de los ciudadanos
intervenir en este tipo de procesos.

Tratados internacionales

Por98 regla general, de conformidad con lo que establece el artículo 241 numeral 10
de la Constitución Política, corresponde a la Corte el examen de la constitucionalidad
de los tratados internacionales y de las leyes aprobatorias de los mismos. Según la
sentencia C-468 de 1997,99 las características de dicho control son las siguientes:

“Este control constitucional de los tratados internacionales se caracteriza porque

es previo al perfeccionamiento del tratado, pero posterior a la aprobación del
Congreso y a la sanción gubernamental; es automático, por cuanto no está
supeditado a la presentación en debida forma de una acción ciudadana sino que
la ley debe ser enviada directamente por el Presidente de la República dentro de
los seis días siguientes a la sanción gubernamental; es integral, en la medida en
que la Corte debe analizar el aspecto formal y material de la ley y el tratado,
confrontándolos con todo el texto constitucional; tiene fuerza de cosa juzgada,
pues la Corte debe "decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los
tratados internacionales y de las leyes que los aprueban" (CN art. 241-10), lo
que excluye la revisión posterior por vía de acción pública de
inconstitucionalidad; y, finalmente, es una condición sine qua non para la
ratificación del correspondiente acuerdo, esto es, para que el respectivo
convenio pueda surgir como acto jurídico en el ámbito internacional”.

Dicho control de constitucionalidad, según la reiterada jurisprudencia de esta

Corporación,100 se ejerce después de que el Congreso ha aprobado el proyecto de ley

98 C-578/02.
99 Corte Constitucional, Sentencia C-468/97, MP: Alejandro Martínez Caballero.
100 Ver entre muchas otras, las sentencias C-378/96, MP: Hernando Herrera Vergara; C-682/96, MP: Fabio
Morón Díaz; C-400/98, MP: Alejandro Martínez Caballero; C- 924/00, MP: Carlos Gaviria Díaz.
 26

y el Presidente de la República lo ha sancionado, pero antes de su perfeccionamiento

a nivel internacional, tal como lo señalan los artículos 150, numeral 16, 189, numeral
2, 224 y 241, numeral 10 de la Carta. Este control tiene también una función
preventiva101, pues su finalidad es garantizar tanto la supremacía de la Constitución
como el cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado colombiano. De
ahí que sea automático y general, puesto que se predica de todos los tratados
aprobados por el Congreso sin necesidad de demanda ciudadana.

El control de constitucionalidad que ejerce la Corte es, además, tanto de carácter

formal como material. Según lo prescrito en el artículo 241 numeral 10 Superior, el
control formal de constitucionalidad que la Corte ejerce sobre los tratados
internacionales y las leyes que los aprueban, se dirige a verificar el trámite seguido
durante la negociación y firma del tratado –esto es, el examen de la validez de la
representación del Estado colombiano en los procesos de negociación y celebración
del instrumento y la competencia de los funcionarios intervinientes– así como la
formación de la ley aprobatoria en el Congreso y la debida sanción presidencial del
proyecto correspondiente. En cuanto al examen de fondo, éste consiste en juzgar las
disposiciones del texto del tratado internacional que se revisa y el de su ley
aprobatoria, respecto de la totalidad de las disposiciones del Ordenamiento Superior,
para determinar si las primeras se ajustan o no a la Constitución Política,
independientemente de consideraciones de conveniencia y oportunidad, las cuales
son extrañas al examen que le compete efectuar a la Corte Constitucional.

Dada la naturaleza especial de las leyes aprobatorias de tratados públicos, el

legislador no puede alterar el contenido de éstos introduciendo nuevas cláusulas ya
que su función consiste en aprobar o improbar la totalidad del tratado. 102 Si el tratado
es multilateral, es posible, en principio, introducir reservas, a menos que estén
expresamente prohibidas, aun cuando siempre es posible hacer declaraciones
interpretativas.103

IV. CONTROL AUTOMATICO U OFICIOSO

Decretos legislativos de estados de excepción

La104 revisión oficiosa o control automático de los decretos legislativos implica el

examen no sólo de los requisitos formales sino también de los de fondo, tales como la
firma del Presidente y los Ministros, la conexidad de las medidas que se dictan con las
causas que dieron origen a su implantación, la transitoriedad de las mismas, su
finalidad, que no es otra que el restableciento del orden perturbado, la
proporcionalidad de las medidas, la competencia para expedirlas, etc. No sobra
añadir que es obligación del Gobierno remitir a la Corte, al día siguiente de su
expedición, los decretos legislativos a que se ha hecho mención, para que esta decida
definitivamente sobre su constitucionalidad; y en caso de que el Gobierno no
cumpliere con ese deber, la Corte avocará de oficio y en forma inmediata su
conocimiento.
101 Ver Corte Constitucional, Sentencias C-468/97, MP: Alejandro Martínez Caballero; C-376/98, MP: Alejandro
Martínez Caballero; C-426/00, MP: Fabio Morón Díaz ; C- 924/00, MP: Carlos Gaviria Díaz.
102 Según lo dispuesto en el artículo 204 del Reglamento del Congreso, los proyectos de ley aprobatorios de
tratados internacionales se tramitan por el procedimiento legislativo ordinario o común, con las especificidades
establecidas en la Carta (sobre la iniciación del trámite de la ley en el Senado de la República, artículo 154, CN)
y en el reglamento sobre la posibilidad del presentar propuestas de no aprobación, de aplazamiento o de
reserva respecto de Tratados y Convenios Internacionales (art. 217de la Ley 5ª de 1992). En relación con esta
posibilidad, en la Sentencia C-227 de 1993, MP: Jorge Arango Mejía, la Corte señaló que durante el trámite de
un proyecto de ley que aprueba el tratado, pueden presentarse propuestas de no aprobación, de aplazamiento
o de reserva respecto de tratados y convenios Internacionales.
103 El artículo 19 de la Convención de 1969 sobre derecho de los tratados dice: “ Un Estado podrá formular
una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos:
a) que la reserva esté prohibida por el tratado; b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse
determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trata (...)” En la práctica las soluciones
convencionales son diversas: ciertos tratados prohíben cualquier tipo de reservas (como la Convención de
Montego Bay de 1982 sobre el Derecho del Mar o las convenciones de Nueva York y Río de Janeiro sobre
Diversidad Biológica y Cambios Climático); otros autorizan las reservas sobre ciertas disposiciones únicamente
(por ejemplo el artículo 42 de la Convención sobre Refugiados de 1951) y algunos excluyen ciertas categorías
de reservas (como el artículo 64 de la Convención Europea de Derechos Humanos que prohíbe las reservas de
carácter vago.). De manera general, una reserva expresamente permitida por las cláusulas finales del tratado
no requiere ser aprobada o aceptada por los demás Estados (Artículo 20 párrafo 1 de las Convenciones de
Viena de 1969 y 1986).
104 C-179/94.
 27

Conforme105 al artículo 241 ordinal 4º de la Carta de 1991, se entiende que esos

decretos, - incorporados por expreso mandato de una ley de la República -, al ser
normas permanentes y con fuerza de ley, pueden hoy ser demandados por los
ciudadanos. Dentro de esos decretos se encuentra claramente el Decreto 204 de
1957. Así, es importante precisar que en un análisis anterior de esta Corporación
relacionado igualmente con el decreto acusado, la Corte, señaló que:

“La norma objeto de censura (…) está contenida, en un decreto legislativo

dictado en su momento por la Junta Militar de Gobierno de la República de
Colombia en ejercicio de la atribución del Estado de Sitio, y hace parte hoy del
ordenamiento jurídico, pese a la expiración del término de vigencia del régimen
excepcional, puesto que fue incorporada a la legislación ordinaria mediante Ley
141 de 1961(…) En tal norma de adopción estaba incluido, por tanto, el
Decreto 0204 de 1957”.106

En ese orden de ideas, la Corte encuentra que, “tanto bajo el imperio de la

Constitución de 1886, como del de la de 1991, podía y puede ser viable que el
legislador acoja como legislación permanente, normas expedidas por el Gobierno
para conjurar los estados de excepción, en situaciones como la presentada en el país
en razón del Plebiscito del año 58” 107. Por ende, y teniendo en cuenta que las
disposiciones normativas acusadas fueron incorporadas por la ley 141 de 1961, es
claro que la Corte Constitucional resulta competente para conocer del decreto
acusado, como lo ha confirmado en otras oportunidades. En efecto, en una reflexión
anterior esta Corporación señaló que:

“Esos decretos tenían, pues, una vigencia precaria que desaparecía cuando el
Presidente resolvía levantar el Estado de Sitio, pero podían conservar su vigor,
integrándose a la legislación ordinaria permanente, si el Congreso así lo
resolvía mediante ley.

Tal ocurrió precisamente en este caso, ya que, como bien lo señala el

Procurador General de la Nación, la Ley 141 de 1961 adoptó como leyes los
decretos legislativos dictados con invocación del artículo 121 de la Constitución,
desde el 9 de noviembre de 1949 hasta el 20 de julio de 1958, en cuanto sus
normas no hubiesen sido abolidas o modificadas por leyes posteriores.

En otros términos, la norma acusada - el Decreto 0589 de 1956- estaba dentro

de las incorporadas al orden jurídico permanente.

La Corte, por tanto, tiene competencia para resolver sobre la constitucionalidad

del contenido de cualquiera de los decretos legislativos dictados en esa época y
cobijados por la Ley en mención. Es ésta, en unidad lógico jurídica con el
decreto legislativo adoptado, la susceptible de acción pública de
inconstitucionalidad, según el artículo 241, numerales 4 y 5, de la Carta
Política.108”

Conforme a lo anterior, y en virtud del artículo 241 ordinal 4º, la Corte es competente
entonces, para conocer de las expresiones acusadas, por cuanto se trata de normas
que si bien fueron originariamente expedidas en uso de facultades de excepción,
fueron convertidas en legislación permanente por expreso mandato de una ley de la
República y son por ende acusables por los ciudadanos.

El109 sistema de control de constitucionalidad adoptado en Colombia es mixto

en la medida en que combina elementos del sistema difuso y del sistema
concentrado. No es necesario abundar en los elementos concentrados del sistema
colombiano. Es suficiente con subrayar que la opción del constituyente de 1991 de

105 C-381/00.
106 Sentencia C- 619/97. M.P. José Gregorio Hernández Galindo
107Sentencia C-593/93. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
108 Sentencia C-491 de 1997. MP José Gregorio Hernández Galindo. Consideración Tercera. En el mismo
sentido, ver sentencias C-593 de 1993, C-060 de 1996 y C-619 de 1997.
109 SU.1219/01.
 28

crear una Corte Constitucional fortaleció en forma significativa esta dimensión

concentrada de nuestro sistema.

El110 control abstracto de constitucionalidad en Colombia es difuso111, por cuanto no es

ejercido por un solo órgano del Estado sino por varios: la Corte Constitucional como
función esencial y permanente, en su carácter de supremo órgano de la jurisdicción
constitucional y el Consejo de Estado, por vía residual, pues como ya se ha indicado
éste también ejerce funciones de ese orden.

110 C-560/99.
111 ibidem. Hay quienes consideran que el control de constitucionalidad en Colombia es mixto y para otros, es
integral.
 29

LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL

El112 artículo 243 de la Carta dispone lo siguiente:

“Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el
contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo,
mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la
confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.

El antecedente de esta norma se encuentra en el Informe presentado en la Asamblea

Nacional Constituyente por el Delegatario José María Velasco Guerrero, en el cual se
lee lo siguiente:

“Y ya desde entonces los fallos que el plenario de la Corte emite en ejercicio del
control jurisdiccional, producen efectos universales, "erga omnes" y hacen
tránsito a la (sic) juzgada constitucional. Por ello el gobierno ni el congreso
pueden reproducir el contenido material jurídico del acto declarado inexequible
en el fondo, mientras subsistan en la Carta las mismas normas que sirvieron
para confrontar la norma ordinaria en el texto superior. Si así no fuere, la Corte,
por virtud de los imperativos universales que emanan de sus fallos de
inexequibilidad, se convertiría en una pequeña asamblea nacional
constituyente, en función permanente.”113

Alcance de la cosa juzgada constitucional

El114 artículo 243 de la Constitución Política le reconoce fuerza de cosa juzgada a los
fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccional. Ello
significa que las decisiones judiciales adoptadas por la Corporación en cumplimiento
de su misión de asegurar la integridad y la supremacía de la Carta, adquieren un
carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre aquellos
asuntos tratados y dilucidados en procesos anteriores, no resulta admisible replantear
litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento de fondo.115

Así entendida, la cosa juzgada constitucional, además de salvaguardar la supremacía

normativa de la Carta, está llamada a garantizar la efectiva aplicación de los
principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados,
pues, por su intermedio, se obliga al organismo de control constitucional a ser
consistente con las decisiones que adopta previamente, impidiendo que casos iguales
o semejantes sean estudiados y resueltos por el mismo juez en oportunidad diferente
y de manera distinta. En este sentido, y para el caso específico del control de
constitucionalidad de las leyes, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia por
una parte (Ley 270 de 1996, arts. 46 y 48), y el Decreto 2067 de 1991 por la otra (art.
22), se han encargado de dar aplicación al concepto de la cosa juzgada constitucional,
particularmente, al imponerle a la Corte el deber de ejercer un control integral sobre
las leyes; es decir, confrontar las disposiciones sometidas a su escrutinio con la
totalidad de los preceptos de la Carta, e igualmente, al reconocer que sus decisiones
serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes.

Teniendo en cuenta que los pronunciamientos de la Corte Constitucional adquieren

valor jurídico y fuerza vinculante por provenir del órgano a quien se le confía “la
guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”, y en ningún caso por el
alcance negativo o positivo de aquellos, la jurisprudencia constitucional,
interpretando el contenido de los artículos 241 y 243-1 Superiores, ha venido
precisando que la cosa juzgada constitucional “se predica tanto de los fallos de
inexequibilidad como de los de exequibilidad, vincula a todas las autoridades

112C-131 de 1993.
113 Cfr. Gaceta Constitucional N° 36, de abril 4 de 1991, pag 26
114 C-310/02.
115 Cfr, entre otras, las siguientes providencias: Sentencias C-397/95 y C-774/200; los Autos A-174 y A-289ª
de 2001.
 30

-incluida la misma Corte Constitucional- y se extiende, por igual, al continente de la

norma como a su contenido material - precepto o proposición jurídica en sí misma
considerada.”116

En117 el artículo 243 de la Carta se consagra la denominada "cosa juzgada

constitucional", en virtud de la cual las sentencias de constitucionalidad de la Corte
Constitucional presentan las siguientes características:

- Tienen efecto erga omnes y no simplemente inter-partes.

- Por regla general obligan para todos los casos futuros y no sólo para el caso
concreto.

- Como todas las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, no se puede juzgar
nuevamente por los mismos motivos sino que el fallo tiene certeza y seguridad
jurídica. Sin embargo, a diferencia del resto de los fallos, la cosa juzgada
constitucional tiene expreso y directo fundamento constitucional -art. 243 CP-.

- Las sentencias de la Corte sobre temas de fondo o materiales, tanto de

exequibilidad como de inexequibilidad, tienen una característica especial: no pueden
ser nuevamente objeto de controversia. Ello porque la Corte debe confrontar de oficio
la norma acusada con toda la Constitución, de conformidad con el artículo 241
superior, el cual le asigna la función de velar por la guarda de la integridad y
supremacía de la Carta. Mientras que los fallos por ejemplo del contencioso
administrativo que no anulen una norma la dejan vigente pero ella puede ser objeto
de futuras nuevas acciones por otros motivos, porque el juez administrativo sólo
examina la norma acusada a la luz de los textos invocados en la demanda, sin que le
esté dado examinar de oficio otras posibles violaciones, de conformidad con el
artículo 175 del código contencioso administrativo (cosa juzgada con la causa
petendi).

- Todos los operadores jurídicos de la República quedan obligados por el efecto de la

cosa juzgada material de las sentencias de la Corte Constitucional.

Esta Corporación, en Sentencia C-104 de 1993, dijo118:

Se observa que entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el resto de

jurisprudencia de los demás jueces y tribunales del país -en la que se encuentra
la del Consejo de Estado-, existen semejanzas y diferencias.

Las semejanzas consisten en que se trata de un pronunciamiento jurisdiccional

con fuerza de cosa juzgada. Las providencias tanto de la Corte Constitucional
-art. 21 del Decreto 2067 de 1991-, como del Consejo de Estado que declaren o
nieguen una nulidad -art. 175 del código contencioso administrativo- tienen
efectos erga omnes, mientras que en general las sentencias judiciales sólo
tienen efectos inter partes.

Las diferencias estriban en el hecho de que mientras la jurisprudencia de los

jueces y tribunales no constituyen un precedente obligatorio119, salvo lo
establecido en el artículo 158 del código contencioso administrativo
(reproducción del acto suspendido). Tales providencias sólo tienen un carácter
de criterio auxiliar -art. 230 CP-, para los futuros casos similares, la
jurisprudencia constitucional tiene fuerza de cosa juzgada constitucional -art.
243 CP-, de suerte que obliga hacia el futuro para efectos de la expedición o su
aplicación ulterior.

Así lo había establecido la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de

Justicia, cuando afirmó lo siguiente:

116 Sentencia C-301/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

117C-131 de 1993.
118 Vid. Corte Constitucional. Sala Sentencia N° 104 de marzo 11 de 1993.
119 El precedente obligatorio es denominado "stare decisis" en el sistema anglosajón.
 31

No hay duda de que en el proceso constitucional que se sigue ante la

Corte Suprema de Justicia, rige y existe la institución de la COSA JUZGADA
que le da firmeza a las decisiones que adopte...

Pero en el proceso constitucional dicho instituto no está rigurosamente

asentado en la triple identidad que lo caracteriza en el proceso civil, ya
que la índole propia que lo distingue de los demás procesos establece
matices o modalidades a dichos ingredientes, o los excluye como
presupuestos de dicha institución.

Con respecto a la IDENTIDAD DE PARTES, requisito fundamental de la cosa

juzgada en el proceso civil, en el constitucional no se da, pues, en él no se
presenta enfrentamiento entre litigantes con intereses contrapuestos, y ni
siquiera el Estado autor de la norma general que se acusa, asume esta
posición por conducto del Procurador General de la Nación ya que la
intervención de éste en dicho proceso, se impone en guarda y
prevalencia del ordenamiento constitucional. Por ello en la revisión
oficiosa de constitucionalidad de los decretos legislativos que el
Presidente de la República dicta con fundamento en las facultades de los
artículos 121 y 122 de la Constitución, y en la de los proyectos de ley
objetados de inconstitucionalidad por el gobierno, el proceso nace y se
adelanta sin que medie demanda o solicitud de parte.

En cuanto a la identidad de la causa petendi (eadem causa petendi) debe

tenerse en cuenta que el juez de la constitucionalidad no está limitado a
examinar la norma acusada que (sic) sólo a través de los motivos que
haya aducido el demandante, ya que la Corte debe confrontar el acto
acusado con la norma fundamental no solo por las razones que presente
el actor, sino a la luz de todos los textos constitucionales y por todas las
posibles causas de inconstitucionalidad que exista, a fin de que la decisión
final produzca efectos absolutos y erga omnes respecto de los textos
acusados120.

¿Hacen tránsito a cosa juzgada formal y material las sentencias de la Corte

Constitucional?

Para responder a esta pregunta es necesario establecer si cuando una autoridad

"reproduce el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones
de fondo" -art. 243 CP-, viola un criterio obligatorio -art. 230 inciso 1° CP- o un criterio
auxiliar -art. 230 inciso 2°-.

En otras palabras, ¿la sentencia de la Corte Constitucional es para un juez

fuente obligatoria o es fuente auxiliar?

Para esta Corporación es muy claro que la respuesta a tal pregunta no es otra que la
de considerar que tal sentencia es fuente obligatoria. Así lo dispone el artículo 243
superior precitado e incluso el inciso 1° del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, que
dice:

Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa

juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las
autoridades y los particulares.

Este texto es idéntico al artículo 243 de la Carta, salvo la parte en negrilla, que es una
adición novedosa del Decreto 2067.

Es de anotar que tal norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional,
cuando afirmó:

El inciso primero se limita a copiar parcialmente el inciso primero del artículo

243 de la Carta, para concluir, refiriéndose a las sentencias que profiera la Corte
Constitucional, que "son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades

120 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia N° 16 de febrero 13 de 1990. Expediente 1891. Magistrado
Ponente Jairo E. Duque Pérez.
 32

y los particulares". Declaración que, en rigor no quita ni pone rey, por ser
redundante. Pues el hacer tránsito a cosa juzgada, o el tener "el valor de la cosa
juzgada constitucional", no es en rigor un efecto de la sentencia: no, más bien
es una cualidad propia de ella, en general. 121

Piénsese que aún en los casos en que la Corte declara exequible una norma acusada
por vicios de forma en su creación, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada, pues en
lo sucesivo será imposible pedir la declaración de inexequibilidad por tales vicios.

Y la sentencia en firme, sobra decirlo, es de obligatorio cumplimiento. Además, las

que recaigan en las acciones públicas de inconstitucionalidad, tienen efecto erga
omnes, por la naturaleza misma de la acción y por su finalidad.

El inciso primero del artículo 21 no presenta, en consecuencia, disparidad o

contrariedad en relación con norma alguna de la Constitución (negrillas no
originales).122

¿Hace tránsito a la cosa juzgada toda la sentencia de la Corte Constitucional

o solamente una parte de ella?

La Corte responde este nuevo interrogante en el sentido de afirmar que únicamente

una parte de sus sentencias posee el carácter de cosa juzgada.

¿Que parte de las sentencias de constitucionalidad tiene la fuerza de la cosa

juzgada?

La respuesta es doble: poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias en

forma explícita y otros en forma implícita.

Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por
expresa disposición del artículo 243 de la Constitución.

Segundo, goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que
guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no
se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos.

En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el

valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230:
criterio auxiliar -no obligatorio-, esto es, ella se considera obiter dicta.

Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte

Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que
la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan
un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas
condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia.

La ratio iuris de esta afirmación se encuentra en la fuerza de la cosa juzgada implícita

de la parte motiva de las sentencias de la Corte Constitucional, consiste en que esta
Corporación realiza en la parte motiva de sus fallos una confrontación de la norma
revisada con la totalidad de los preceptos de la Constitución Política, en virtud de la
guarda de la integridad y supremacía que señala el artículo 241 de la Carta. Tal
confrontación con toda la preceptiva constitucional no es discrecional sino obligatoria.
Al realizar tal confrontación la Corte puede arribar a una de estas dos conclusiones: si
la norma es declarada inexequible, ella desaparece del mundo jurídico, con fuerza de
cosa juzgada constitucional, como lo señala el artículo 243 superior, y con efecto erga
omnes, sin importar si los textos que sirvieron de base para tal declaratoria fueron
rogados o invocados de oficio por la Corporación, porque en ambos casos el resultado
es el mismo y con el mismo valor. Si la norma es declarada exequible, ello resulta de
un exhaustivo examen del texto estudiado a la luz de todas y cada una de las normas
de la Constitución, examen que lógicamente se realiza en la parte motiva de la
sentencia y que se traduce desde luego en el dispositivo.

121 Sentencia N° C-113/93 precitada.

122 Sentencia N° C-113/93 precitada.
 33

Son pues dos los fundamentos de la cosa juzgada implícita: primero, el artículo 241
de la Carta le ordena a la Corte Constitucional velar por la guarda y supremacía de la
Constitución, que es norma normarum, de conformidad con el artículo 4° idem. En
ejercicio de tal función, la Corte expide fallos con fuerza de cosa juzgada
constitucional, al tenor del artículo 243 superior. Segundo, dichos fallos son erga
omnes, según se desprende del propio artículo 243 constitucional.

Considerar lo contrario, esto es, que únicamente la parte resolutiva tiene fuerza de
cosa juzgada, sería desconocer que, admitiendo una norma diferentes lecturas, el
intérprete se acoja a lo dispositivo de una sentencia de la Corte Constitucional e
ignore el sentido que la Corporación -guardiana de la integridad y supremacía de
la Carta-, le ha conferido a dicha norma para encontrarla conforme o inconforme con
la Constitución. Ello de paso atentaría contra la seguridad jurídica dentro de un
ordenamiento normativo jerárquico, como claramente lo es el colombiano por
disposición del artículo 4° superior.

Ahora en respaldo de esta posición se encuentra la tradición jurídica del país, que la
Corte Constitucional recoge.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia afirmó en 1916 lo siguiente:

La cosa juzgada ha de hallarse en lo general en la parte definitiva de la

sentencia, pero los motivos de ésta carecen de fuerza de fallo, porque son
simples elementos de la convicción del juez, que pudiendo ser idóneos en
ocasiones, no afectan sin embargo la decisión misma. Empero tiene una
excepción este principio, también aceptada generalmente en teoría y en
jurisprudencia, y es que cuando los motivos son, no ya simples móviles de la
determinación del juez sino que se liga (sic) internamente al dispositivo y son
como "el alma y nervio de la sentencia" constituye entonces un todo con la
parte dispositiva y participa entonces de la fuerza que ésta tenga. Numerosos
son los casos en que sin conexionar los motivos determinantes de un fallo, ella
sería incompatible e inejecutable. 123

La misma doctrina fue reiterada por aquella Corporación en 1928124 y en 1967.125

El Consejo de Estado, en providencia de 1981 sostuvo la misma tesis de la cosa

juzgada implícita, así:

Considera esta Sala que el pronunciamiento sobre competencia que hizo la

Corte en relación con las materias del Decreto autónomo 2617 de 1973
constituye cosa juzgada implícita que, conforme a doctrina reiterada de esta
Corporación, debe acatarse, así se compartan o no los fundamentos mismos del
citado fallo...

Sobre lo que es la cosa juzgada implícita dijo esta Sala en fallo dictado el 20 de junio
de 1979 lo siguiente:

"En un fallo de inexequibilidad, como en cualquiera otra sentencia, hace

tránsito a cosa juzgada no solamente lo decidido explícitamente, vale decir, lo
expresado en la parte resolutiva, sino también lo implícito en ella. A este
respecto dice Carnelutti:

Ello no significa que la cosa juzgada se limite a las cuestiones que

encuentre en la decisión una solución expresa: no se olvide que la
decisión es una declaración como las demás, en la que muchas cosas se
sobreentienden lógicamente sin necesidad de decirlas. Especialmente
cuando la solución de una cuestión supone como 'Prius' lógico la solución
de otra, esta otra se halla también implícitamente contenida en la decisión
(al llamado 'Judicato' implícito). Se halla implícitamente consultadas todas
las cuestiones cuya solución sean lógicamente necesarias para llegar a la

123 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 20 de octubre de 1916. Magistrado Ponente Juan Méndez.
Gaceta Judicial N° 25 pag 250.
124 Idem. Sentencia de julio 9 de 1928. Gaceta Judicial N° 35, pag 550.
125 Idem. Septiembre 17 de 1967. Gaceta Judicial N° 86, pags 42 y 43.
 34

solución expresadas en la decisión. Si, por ejemplo, el juez se pronuncia

sobre la resolución de un contrato, afirma implícitamente su validez
(Sistema de Derecho Procesal Civil Utena-Argentina 1944 T.I. N° 92)...

"Si la decisión implícita, tal y como se ha delimitado no hiciera tránsito a cosa

juzgada, sería factible entonces que la Corte Suprema de Justicia pudiera
reexaminar de nuevo la competencia constitucional en la materia ya dicha, con
la posibilidad de un cambio de criterio que, a su vez, implicara la conclusión de
que la competencia no fuera del Congreso sino del Gobierno. De ser ello posible
la Corte asumiría, prácticamente, un poder que se habilitaría para variar las
competencias constitucionales de los poderes públicos al vaivén de los cambios
jurisprudenciales, equiparándose al poder constituyente y convirtiéndose, de
guardián que es de la integridad, en órgano con capacidad para modificarla, lo
cual sería manifiestamente absurdo.

"Obviamente la cosa juzgada implícita no comprende las elaboraciones

puramente doctrinales, o sea, aquellas que dentro del desarrollo lógico del
razonamiento, constituyan el sustento de una conclusión fundamental, pues
tales elaboraciones apenas pueden tener el valor y el alcance de la
jurisprudencia como fuente de derecho y como tales, participan de su movilidad
o de su versatilidad".126

¿Quién determina los efectos obligatorios de una sentencia de la Corte

Constitucional?

Como ya lo ha establecido esta Corporación, sólo la Corte Constitucional, ciñéndose a

la preceptiva superior, puede fijar los alcances de sus sentencias. Se trata pues de un
problema de competencia: en rigor la norma acusada no podía regular sin violar la
Constitución los efectos de los fallos de esta Corte, sobre cuya determinación la única
entidad competente es la Corte Constitucional (C.P. art. 241).

Así lo estableció esta Corporación cuando dijo:

A lo anterior, cabría agregar que la declaración de inexequibilidad de este

inciso, no obsta para que la Corte, en ejercicio de sus funciones propias, señale
en la sentencia que los efectos de la cosa juzgada se aplican sólo respecto de
las disposiciones constitucionales consideradas en la sentencia. Al fin y al cabo,
sólo a la Corte compete determinar el contenido de sus sentencias.127

Para mayor abundamiento la Corte ha sostenido en la sentencia precitada que "en

síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando esta interpreta
aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel".

Sólo128 será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa
juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte
Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta
constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas
de derecho en general; sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en
esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte
resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere
absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la
parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella.

En129 el entendido que es la propia Corte la llamada a fijar los efectos de sus
fallos130, en razón a su labor de intérprete directa y autorizada de la Carta, el alcance
126 Vid Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de septiembre 9 de 1981. Consejero Ponente Jacobo
Pérez Escobar
127 Sentencia N° C-113/93 precitada.
128 C-037 de 1996.
129 C-310/02.
130 En la Sentencia C-113/93 (M.P. Jorge Arango Mejía) la Corte precisó que: “sólo la Corte Constitucional,
de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este
principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos
de constitucionalidad”.
 35

de la cosa juzgada constitucional presente distintos matices o categorías, definidos

en forma prolífica por la jurisprudencia constitucional a partir de la necesidad de
armonizar, “tanto el objetivo de seguridad jurídica que tiene la cosa juzgada, como las
garantías ciudadanas propias del proceso de constitucionalidad...”131 De este modo
puede afirmarse que por vía de jurisprudencia se han establecido diferencias claras
entre lo que se entiende por cosa juzgada absoluta y por cosa juzgada relativa, y
entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material.

Ha dicho la Corporación que se presenta la cosa juzgada absoluta “cuando el

pronunciamiento de constitucionalidad de una disposición, a través del control
abstracto, no se encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se entiende que
la norma es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto
Constitucional.”132 En oposición a lo anterior, considera la jurisprudencia que existe
cosa juzgada relativa cuando el juez constitucional limita en forma expresa los
efectos de la decisión, dejando abierta la posibilidad para que en un futuro “se
formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de
examen, distintos a los que la Corte ya ha analizado.” 133 Respecto a la cosa juzgada
relativa, se ha afirmado igualmente que ésta puede ser explícita, en aquellos eventos
en los cuales los efectos de la decisión se limitan directamente en la parte resolutiva,
e implícita cuando tal hecho tiene ocurrencia en forma clara e inequívoca en la parte
motiva o considerativa de la providencia, sin que se exprese en el resuelve.134

Por su parte, ha entendido la Corte que hay lugar a declarar la existencia de la cosa
juzgada formal, en aquellos eventos en los que existe un pronunciamiento previo del
juez constitucional en relación con el precepto que es sometido a un nuevo y posterior
escrutinio constitucional.135 Así mismo, la jurisprudencia ha sido enfática en manifestar
que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada material cuando a pesar de haberse
demandado una norma formalmente distinta, su materia o contenido normativo
resulta ser idéntico al de otra u otras disposiciones que ya fueron objeto del juicio de
constitucionalidad, sin que el entorno en el cual se apliquen comporte un cambio
sustancial en su alcance y significación.136 En este contexto, ha precisado la doctrina
constitucional que la cosa juzgada material se predica de la similitud en los
contenidos normativos de distintas disposiciones jurídicas y, en ningún caso, respecto
de la semejanza o coincidencia que exista entre el problema jurídico propuesto y el
que fue objeto de pronunciamiento en la decisión precedente. Al respecto, dijo la
Corte:

“[e]l fenómeno de la cosa juzgada opera así respecto de los contenidos de una
norma jurídica: [y] tiene lugar cuando la decisión constitucional resuelve el
fondo del asunto objeto de su juicio que ha sido suscitado por el contenido
normativo de un precepto, de acuerdo con el artículo 243 de la Carta Política.”
(Sentencia C-427/96).

Y en reciente pronunciamiento, reiteró:

“El fenómeno de la cosa juzgada material opera, así, respecto de los contenidos
específicos de una norma jurídica, y no respecto de la semejanza del problema
jurídico planteado en la demanda con el ya decidido en un fallo anterior.”
(Sentencia C-1064/2001).

Es de interés destacar que, frente al sentido positivo o negativo que pueda tener el
fallo, esta Corporación ha precisado que si la norma enjuiciada ha sido declarada
inexequible y, en consecuencia, retirada del ordenamiento jurídico, el efecto de la
cosa juzgada material limita la competencia del legislador, de manera que éste queda
impedido para reproducir el contenido normativo del acto mientras subsistan las
disposiciones constitucionales que dieron lugar al citado pronunciamiento. En esta
forma, se da estricto cumplimiento al mandato contenido en el artículo 243 según el

131 Sentencia C-774/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

132 Sentencia Ibídem
133 Auto de Sala Plena ,A-174/2001.
134 Cfr. Sentencia 478/98.
135 Cfr, entre otras, las Sentencias C-427/96, C - 489 de 2000 y C-774/2001.
136 Cfr, entre otras, las Sentencias C-427/96, C-447/97, C-774/2001 y C-1064/2001.
 36

cual, “Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico
declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las
disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la
Constitución”.137

De igual manera, la jurisprudencia señala que si la disposición es declarada

exequible, la cosa juzgada material, en principio, imposibilita al juez constitucional
para “pronunciarse sobre la materia previamente resuelta, ya que puede conducir a
providencias contradictorias que afecten la seguridad del ordenamiento jurídico, o
alteren la confianza legítima de los administrados en la aplicación de la Constitución,
o vulneren el principio de la igualdad.”138 No obstante, atendiendo al carácter
dinámico de la Constitución, que se deriva de su relación directa con la
realidad sociopolítica del país, es posible que el juez constitucional se vea
obligado a revaluar la interpretación previamente adoptada en torno al alcance de un
determinado texto jurídico, debiendo adelantar un nuevo juicio de
inconstitucionalidad; esta vez, a partir de acontecimientos distintos a los que
respaldaron la decisión positiva que se adoptó en el pasado –cambios sociales,
económicos, políticos o culturales-, aún cuando no se hayan presentado cambios
sustanciales o formales en las disposiciones constitucionales que suscitaron su aval
inicial. Por supuesto que, en estos casos, la actividad desplegada por el organismo de
control constitucional no atenta contra la cosa juzgada material, pues “el nuevo
análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio
conduce a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o
complementar el alcance y sentido de una institución jurídica” 139. Sobre este
particular, sin perjuicio de pronunciamientos precedentes, expresó la Corte
recientemente:

“El concepto de ‘Constitución viviente’ puede significar que en un momento

dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso
ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la
Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y
valorativos, de esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya hecho
en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales
materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de
Constitucionalidad de una determinada norma.” (Sentencia C-774/2000).

Por140 otra parte, está la llamada cosa juzgada aparente. Esta ocurre cuando en la
parte motiva de una sentencia la Corte no se pronuncia en lo absoluto sobre el
contenido normativo de un texto, pero por error resuelve de fondo en relación con tal
contenido normativo.141 Sin embargo, la existencia de una cosa juzgada aparente no
depende de que determinados cargos hayan sido estudiados en la parte motiva de la
sentencia, sino de que el texto sobre el cual recae el pronunciamiento haya sido
analizado.142 Por lo tanto, no hay cosa juzgada aparente sólo porque en la parte
motiva no se haga una referencia explícita a un cargo hipotético planteado a
posteriori en relación con algún elemento contenido en una de tales disposiciones,
salvo que la inconstitucionalidad suscitada por el nuevo cargo sea evidente.

Distinción entre cosa juzgada relativa y cosa juzgada condicionada143

137 Cfr. Sentencias C-301/93, C-426/97 y C-774/2001.

138 Sentencia C-774/2001, también se pueden confrontar Sentencias ibídem.
139 Sentencia C-774/2000, citando a su vez la Sentencia C-447/97.
140 C-505/02.
141 En la misma Sentencia C-925/00 estableció: “En cambio, cuando esta Corporación ha desarrollado el
concepto de la cosa juzgada aparente, ha querido referirse a situaciones en las cuales en realidad la norma de
que se trata no fue objeto de examen de constitucionalidad alguno, aunque parezca que lo haya sido, como
cuando en la parte resolutiva de la sentencia se declara exequible un artículo sobre cuyo contenido nada se
expresó en los considerandos y, por lo tanto, no se produjo en realidad cotejo, ni absoluto o exhaustivo, ni
relativo, ni parcial. (resaltado fuera de texto).
142 Así lo muestran los pronunciamientos a través de los cuales la Corte ha acogido esta figura. En efecto, en
la Sentencia C-397/95 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), analizó el caso en que una disposición no había
sido demandada, la Corte en Sentencia C-262/94 no se había pronunciado sobre ella en la parte motiva, y aun
así, por error, aparecía declarada exequible en la parte resolutiva. En dicha oportunidad “... resulta evidente,
consultado el texto de dicho fallo, que los incisos primero y tercero no habían sido entonces demandados ni
entró la Corte a ocuparse de su constitucionalidad
143 C-492/00.
 37

La limitación de la cosa juzgada tiene que ver con la posibilidad de que una disposición que ya
fue analizada por la Corte, pueda o no ser estudiada en el futuro. Por ende, existe cosa juzgada
relativa cuando la disposición es declarada exequible pero, por diversas razones, la Corte ha
limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza entonces que la constitucionalidad de
esa misma norma pueda ser nuevamente reexaminada en el futuro. En cambio, la
constitucionalidad condicionada consiste en que la Corte delimita el contenido de la disposición
acusada para, en desarrollo del principio de conservación del derecho, poder preservarla en el
ordenamiento. Así, la sentencia condicionada puede señalar que sólo son válidas algunas
interpretaciones de la misma, estableciéndose de esta manera cuáles sentidos de la
disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuales no son legítimos
constitucionalmente. Pero si la Corte no limita el alcance de la cosa juzgada, entonces ese
pronunciamiento material de constitucionalidad condicionada tiene efectos jurídicos definitivos
y erga omnes.
 38

DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Poder vinculante de las Sentencias de la Corte Constitucional

La144 Corte Constitucional ha distinguido los efectos de sus fallos respecto de la cosa
juzgada y de la doctrina constitucional. Porque se tiene definido que poseen poder
vinculante la parte resolutiva de las sentencias, los fundamentos que guarden
relación directa con ella, y aquellos que la Corporación indique, en tanto el resto de la
argumentación constituye criterio auxiliar no obligatorio145. Además, la Corte ha
precisado la necesidad de distinguir su labor de intérprete autorizado de la Carta, en
virtud del cual sus pautas de interpretación obligan a todos aquellos que recurren a la
aplicación directa de la norma constitucional, de sus criterios y apreciaciones sobre la
aplicación de normas de inferior jerarquía, los que pueden ser acogidos o ignorados
por los jueces debido a que concurren con otras fuentes como criterios auxiliadores
de la actividad judicial (C.P., art. 230).146

144 C-739/01.
145 Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejando Martínez Caballero.
146 Al respecto resulta de gran utilidad tener presente este pronunciamiento:“ b. La doctrina constitucional.
Las normas de la Constitución política, y ésta no es una característica privativa de ellas, tienen una vocación
irrevocable hacia la individualización, tal como lo ha subrayado Kelsen al tratar del ordenamiento jurídico. De
ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo,
bien porque no lo requieren, bien porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión no desvirtúa su
carácter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones específicas subsumibles en
ellas, que no están explícitamente contempladas en la ley.
Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo deviene en
ambigüedad), aparece problemática y generadora de inseguridad jurídica, más problemática e incierta resulta
aún la actuación directa de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas,
superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley.
Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a
falta de ley, se agregue una cualificación adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance
y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de
ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de ellas
haya hecho su intérprete supremo. (art. 241 C.P.)
Pero como la Constitución es derecho legislado por excelencia, quien aplica la Constitución aplica la ley, en su
expresión más primigenia y genuina. Es preciso aclarar que no es la jurisprudencia la que aquí se consagra
como fuente obligatoria. A ella alude claramente otra disposición, el artículo 4° de la ley 69 de 1896, para
erigirla en pauta meramente optativa para ilustrar, en ciertos casos, el criterio de los jueces. Así dice el
mencionado artículo en su parte pertinente:
"Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación sobre un
mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos
..." (Subraya la Sala).
Es claro entonces que la norma transcrita resulta armónica con lo dispuesto en el artículo 230 de la Carta del
91.
Así mismo, conviene precisar que no hay contradicción entre la tesis que aquí se afirma y la sentencia C-
131/93, que declaró inexequible el artículo 23 del Decreto legislativo 2067 del 91 en el cual se ordenaba tener
"como criterio auxiliar obligatorio" "la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte
Constitucional", mandato, ese sí, claramente violatorio del artículo 230 Superior. Lo que hace, en cambio, el
artículo 8° que se examina -valga la insistencia- es referir a las normas constitucionales, como una modalidad
del derecho legislado, para que sirvan como fundamento inmediato de la sentencia, cuando el caso sub judice
no está previsto en la ley. La cualificación adicional de que si las normas que van a aplicarse han sido
interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se repite, una razonable
exigencia en guarda de la seguridad jurídica.
Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrina constitucional, en virtud del artículo 8°,
cuya constitucionalidad se examina, de la función interpretativa que le atribuye el artículo 4° de la misma ley,
al disponer:
"Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución
en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes" (Subraya la
Corte).
La disposición transcrita corrobora, además, la distinción que atrás queda hecha entre doctrina constitucional y
jurisprudencia. Es apenas lógico que si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del
intérprete supremo de la Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen
 39

La147 parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el

valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230:
criterio auxiliar -no obligatorio-, esto es, ella se considera obiter dicta.

Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte

Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que
la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan
un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas
condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia.

La ratio iuris de esta afirmación se encuentra en la fuerza de la cosa juzgada implícita

de la parte motiva de las sentencias de la Corte Constitucional, que consiste en esta
Corporación realiza en la parte motiva de sus fallos una confrontación de la norma
revisada con la totalidad de los preceptos de la Constitución Política, en virtud de la
guarda de la integridad y supremacía que señala el artículo 241 de la Carta. Tal
confrontación con toda la preceptiva constitucional no es discrecional sino obligatoria.
Al realizar tal confrontación la Corte puede arribar a una de estas dos conclusiones: si
la norma es declarada inexequible, ella desaparece del mundo jurídico, con fuerza de
cosa juzgada constitucional, como lo señala el artículo 243 superior, y con efecto
erga onmes, sin importar si los textos que sirvieron de base para tal declaratoria
fueron rogados o invocados de oficio por la Corporación, porque en ambos casos el
resultado es el mismo y con el mismo valor. Si la norma es declarada exequible, ello
resulta de un exhaustivo examen del texto estudiado a la luz de todas y cada una de
las normas de la Constitución, examen que lógicamente se realiza en la parte motiva
de la sentencia y que se traduce desde luego en el dispositivo.

Son pues dos los fundamentos de la cosa juzgada implícita: primero, el artículo 241
de la Carta le ordena a la Corte Constitucional velar por la guarda y supremacía de la
Constitución, que es norma normarum, de conformidad con el artículo 4° idem. En
ejercicio de tal función, la Corte expide fallos con fuerza de cosa juzgada
constitucional, al tenor del artículo 243 superior. Segundo, dichos fallos son erga
omnes, según se desprende del propio artículo 243 constitucional.

La148 doctrina constitucional. Las normas de la Constitución política, y ésta no es

una característica privativa de ellas, tienen una vocación irrevocable hacia la
individualización, tal como lo ha subrayado Kelsen149 al tratar del ordenamiento
jurídico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal.
Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo requieren, bien porque,
requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión no desvirtúa su carácter
normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones específicas
subsumibles en ellas, que no están explícitamente contempladas en la ley.

Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo

deviene en ambigüedad), aparece problemática y generadora de inseguridad jurídica,
más problemática e incierta resulta aún la actuación directa de las normas
constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las
mismas notas distintivas advertidas en la ley.

Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas constitucionales como

fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional,
tránsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar,
pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior.
Lo anterior encuentra claro apoyo, además, en el artículo 5° de la misma ley (153 de 1887), cuyo texto reza:
"Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el
pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes" (Subraya
la Corte).
La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a cumplir la doctrina constitucional en el
campo interpretativo. Es un instrumento orientador, mas no obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea
como elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia Constitución -ley suprema-, la que se
aplica.” sentencia citada en el la nota 10.
147 C-131/93.
148 C-083/95.
149 Op. cit.
 40

consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido

fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de
ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboración
doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo. (art. 241 C.P.)

Pero como la Constitución es derecho legislado por excelencia, quien aplica la

Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. Es preciso
aclarar que no es la jurisprudencia la que aquí se consagra como fuente obligatoria. A
ella alude claramente otra disposición, el artículo 4° de la ley 69 de 1896, para
erigirla en pauta meramente optativa para ilustrar, en ciertos casos, el criterio de los
jueces. Así dice el mencionado artículo en su parte pertinente:

"Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como

Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina
probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos ..." (Subraya de la
Sala).

Es claro entonces que la norma transcrita resulta armónica con lo dispuesto en el

artículo 230 de la Carta del 91.

Así mismo, conviene precisar que no hay contradicción entre la tesis que aquí se
afirma y la sentencia C-131/93, que declaró inexequible el artículo 23 del Decreto
legislativo 2067 del 91 en el cual se ordenaba tener "como criterio auxiliar
obligatorio" "la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte
Constitucional", mandato, ese sí, claramente violatorio del artículo 230 Superior. Lo
que hace, en cambio, el artículo 8° que se examina es referir a las normas
constitucionales, como una modalidad del derecho legislado, para que sirvan como
fundamento inmediato de la sentencia, cuando el caso sub judice no está previsto en
la ley. La cualificación adicional de que si las normas que van a aplicarse han sido
interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se
repite, una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurídica.

Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrina constitucional,

en virtud del artículo 8°, cuya constitucionalidad se examina, de la función
interpretativa que le atribuye el artículo 4° de la misma ley, al disponer:

"Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán

para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es,
a su vez, norma para interpretar las leyes"

La disposición transcrita corrobora, además, la distinción que atrás queda hecha entre
doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lógico que si el juez tiene dudas
sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete supremo de la Carta
deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsito a
la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa
pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo
establecido por el artículo 230 Superior.

Lo anterior encuentra claro apoyo, además, en el artículo 5° de la misma ley (153 de

1887), cuyo texto reza:

"Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la

hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o
armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes" (Subraya la Corte).

La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a cumplir la doctrina

constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento orientador, mas no
obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea como elemento integrador: porque en
este caso, se reitera, es la propia Constitución -ley suprema-, la que se aplica.

Respeto a los precedentes y cambio de jurisprudencia150

150 SU.047 de 1999

 41

El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos

jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello,
tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez
constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previa151, al menos por cuatro
razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales
consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las
normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un
significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente
previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad
jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo
económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en
riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las
transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes
criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente
sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no
es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y,
finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el
respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad,
ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que
estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres
análogos. Por todo lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los
ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma
manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas.

El respeto al precedente es esencial en un Estado de derecho; sin embargo, también

es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo puede
petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables
injusticias en la decisión de un caso. Así, las eventuales equivocaciones del pasado
no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y
en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas
normas puede haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos en un
determinado momento pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas
e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, por lo cual en tal
evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica. Es entonces necesario
aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente
entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos de
los precedentes- y la realización de la justicia material del caso concreto -que implica
que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-.

En general la doctrina y la práctica de los tribunales admiten que, dentro de ciertos

límites, un juez puede distanciarse de sus propios precedentes. Esto es muy claro en
los sistemas de derecho legislado, en donde la fuente esencial del derecho es la ley, y
no la jurisprudencia, por lo cual un funcionario judicial, en ejercicio de su autonomía
interpretativa, puede modificar, aunque obviamente no de manera caprichosa, su
entendimiento de las disposiciones legales y apartarse de sus decisiones previas.
Pero incluso en los sistemas del Common Law, en donde el derecho derivado de los
precedentes judiciales o “case Law” es fuente básica del ordenamiento jurídico, el
principio del “stare decisis” o estarse a lo resuelto en casos anteriores, no es absoluto,
puesto que las más altas Corporaciones admiten que pueden apartarse de un
precedente, con el fin de precisar, corregir o modificar una línea jurisprudencial 152. Así,
Inglaterra durante siglos adhirió de manera muy rígida a la fuerza vinculante de los
precedentes; sin embargo, las propias necesidades del derecho en una sociedad
compleja llevaron a la Cámara de los Lores a abolir, en julio de 1966, la regla según la
cual ella quedaba atada de manera absoluta a sus decisiones anteriores153. Según la más
alta corporación judicial inglesa, el respeto al precedente es "indispensable" para decidir
casos concretos ya que "provee al menos un cierto grado de certeza sobre la cual los
individuos pueden confiar para llevar a cabo sus negocios y es la base para un
desarrollo ordenado de las reglas jurídicas". Sin embargo, precisan los Lores, una
"adhesión demasiado rígida al precedente puede conducir a injusticias en casos
concretos y también restringir indebidamente el adecuado desarrollo del derecho". Por
ello concluyen que a partir de ese momento la Cámara de los Lores va a considerar que

151 Ver, por ejemplo, entres otras, las sentencias T-13 de 1995 y C-400 de 1998.
152 Para esta práctica en derecho inglés, ver Denis Keenan. English Law. (9 Ed) Londres: Pitman, 1989, pp 130 y ss.
153 Ver al respecto la declaración de Lord Gardiner, Presidente de ese tribunal, citada en Keenan. Op-cit, p 135
 42

si bien los precedentes son "normalmente vinculantes", será posible para esa
corporación "apartarse de una decisión previa cuando sea justo hacerlo". El tribunal
precisó empero que esa nueva regla sólo era aplicable a la Cámara de los Lores, pero no
a los otros jueces, que siguen entonces vinculados a los precedentes de la más alta
corporación judicial inglesa, al menos hasta que ésta no los varíe, o sean modificados
por una ley del Parlamento.

Si bien las altas corporaciones judiciales, y en especial la Corte Constitucional, deben

en principio ser consistentes con sus decisiones pasadas, lo cierto es que, bajo
especiales circunstancias, es posible que se aparten de ellas. Como es natural, por
razones elementales de igualdad y seguridad jurídica, el sistema de fuentes y la
distinta jerarquía de los tribunales implican que estos ajustes y variaciones de una
doctrina vinculante sólo pueden ser llevados a cabo por la propia corporación judicial
que la formuló. Por tal razón, y debido al especial papel de la Corte Constitucional,
como intérprete auténtico de la Carta y guardiana de su integridad y supremacía,
corresponde a esa Corporación, y sólo a ella, modificar las doctrinas constitucionales
vinculantes que haya desarrollado en sus distintos fallos.

De otro lado, y debido a las funciones esenciales que juega en un Estado de derecho
el respeto al precedente, la variación de una jurisprudencia o una doctrina
constitucional no es un asunto de poca monta sino que debe ser cuidadosamente
evaluado por los jueces. Por ello, en anterior oportunidad, esta Corporación había
explicado qué requisitos debía cumplir un cambio de jurisprudencia para que fuera
legítimo. Dijo entonces la Corte:

“En ese orden de ideas, un tribunal puede apartarse de un precedente cuando

considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto
es, tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones
anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado.
Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere
que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el
precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el
sistema jurídico de determinada manera. Por ello, para que un cambio jurisprudencial
no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y
una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no sólo sobre los criterios que
sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones
de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto
del precedente en un Estado de derecho.154

Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un precedente, resulta

indispensable distinguir entre los diversos aspectos de una decisión judicial. Así,
siguiendo en parte la terminología de los sistemas del Common Law, que es en donde
más fuerza tiene la regla del "stare decisis 155, y en donde por ende más se ha
desarrollado la reflexión doctrinal en este campo, es posible diferenciar muy
esquemáticamente entre la parte resolutiva, llamada a veces "decisum", la "ratio
decidendi" (razón de la decisión) y los "obiter dicta" (dichos al pasar).

Estos conceptos son formulados de distinta manera y con lenguajes diversos por los
autores156, lo cual ha generado a veces agudas discusiones conceptuales. Sin embargo,
su sentido esencial es relativamente claro: Así, el decisum es la resolución concreta del
caso, esto es, la determinación específica de si el acusado es o no culpable en materia
penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario el juez le
tutela o no su derecho, si la disposición acusada es o no retirada del ordenamiento, etc.
Por su parte, la ratio dedicendi es la formulación general, más allá de las
particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que
constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento
normativo directo de la parte resolutiva. En cambio constituye un mero dictum, toda
aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la
154 Sentencia C-400 de 1998. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento jurídico No 57
155 Ver al respecto Denis Keennan. Op-cit. p 134. Igualmente ver Francisco Rubio Llorente. "La jurisdicción
constitucional como forma de creación del derecho" en La forma del poder. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, pp 500 y ss.
156 La terminología no es siempre idéntica. Así, algunos autores, en especial estadounidenses, prefieren
hablar del "holding", en vez de ratio decidendi, y de "disposition", que es la parte resolutiva, pero la idea es
básicamente la misma
 43

decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la argumentación del
funcionario.

Estos diversos componentes de una sentencia tienen distinta obligatoriedad en el

Common Law. Así, el decisum, una vez que la providencia está en firme, hace tránsito a
cosa juzgada y obliga a los partícipes en el proceso. Sin embargo, y contrariamente a lo
que a veces se piensa, esta parte resolutiva no constituye en sí misma el precedente, ni
vincula a los otros jueces, por la sencilla razón de que a éstos no corresponde decidir
ese problema específico sino otros casos, que pueden ser similares, pero jamás
idénticos. Por ello, en el sistema del Common Law es claro que el precedente vinculante
es la ratio decidendi del caso, ya que ese principio abstracto, que fue la base necesaria
de la decisión, es el que debe ser aplicado por los jueces en otras situaciones similares.
Así lo señaló con claridad en Inglaterra Lord Jessel, en el caso Osborne v Rwlet de 1880,
en donde precisó que "la única cosa que es vinculante en una decisión judicial es el
principio que sirvió de base a la decisión"157. Finalmente, los obiter dicta tienen una
fuerza persuasiva, que puede ser mayor o menor según el prestigio y jerarquía del
tribunal, pero no son vinculantes; un dictum constituye entonces, en principio, un
criterio auxiliar pero no obligatorio para los otros jueces.

Estos diversos efectos no son caprichosos sino que derivan naturalmente de ciertas
características del derecho. Así, en la medida en que el sistema judicial pretende
resolver definitivamente los conflictos que se le plantean, es natural que el decisum
obligue a las partes en el litigio, con fuerza de cosa juzgada, pues de no ser así, el
derecho no cumpliría su función básica de pacificación social. Sin embargo, por obvias
razones de debido proceso, en principio, esa decisión sólo vincula a quienes participaron
en la controversia judicial, salvo algunas excepciones, como los casos de acciones
colectivas o cuando el ordenamiento confiere efectos erga omnes a determinadas
sentencias, tal y como sucede con los procesos de control constitucional en nuestro
país.

Un poco más compleja, pero particularmente importante, es la explicación de por qué

únicamente la ratio decidendi constituye doctrina vinculante para los otros
jueces, mientras que los dicta, incluso de los tribunales máximos, tienen una
simple fuerza persuasiva.

Para entender el fundamento de esa diferencia es necesario tener en cuenta que el

respeto al precedente se encuentra íntimamente ligado a una exigencia que pesa
sobre toda actuación judicial, para que pueda ser calificada de verdaderamente
jurídica y racional, y es la siguiente: los jueces deben fundamentar sus decisiones, no
en criterios ad-hoc, caprichosos y coyunturales, sino con base en un principio general
o una regla universal que han aceptado en casos anteriores, o que estarían
dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro. Y es que no puede ser de otra
forma, pues de los jueces se espera que resuelvan adecuadamente los conflictos,
pero no de cualquier manera, sino con fundamento en las prescripciones del
ordenamiento. El juez debe entonces hacer justicia en el caso concreto pero de
conformidad con el derecho vigente, por lo cual tiene el deber mínimo de precisar la
regla general o el principio que sirve de base a su decisión concreta.

Esta exigencia de universalidad de la argumentación jurídica es tan importante, que

muchos teóricos contemporáneos hacen de ella el requisito mínimo de racionalidad
que debe tener una decisión judicial en una sociedad democrática. Así, y por no citar
sino a algunos de los doctrinantes más conspicuos sobre este tema, tal es la base de
la conocida tesis de Wechsler, según la cual los jueces deben decidir sus casos con
base en “principios neutrales y generales”158; igualmente allí radica la importancia
conferida por Perelman y MacCormick al respeto que deben tener los jueces por el
principio de justicia formal, que obliga a decidir de manera igual los casos iguales159. O
también, ésta es la base de la tesis de Alexy según la cual toda decisión judicial debe
estar fundada al menos en una norma universal160.

157 Citado por Denis Kenan. Op-cit, p 133

158 Ver el artículo de Wechsler. “Towards neutral principles of Constitutional Law” en Harvard Law Review, 73,
1959
159 Ver Neil MacCormick. Legal reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon, 1995, capítulo IV
160 Ver Robert Alexy. Teoría de la argumentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989,
pp 214 y ss,
 44

Por ende, la existencia de una ratio decidendi en una sentencia resulta de la necesidad
de que los casos no sean decididos caprichosamente sino con fundamento en normas
aceptadas y conocidas por todos, que es lo único que legitima en una democracia el
enorme poder que tienen los jueces -funcionarios no electos- de decidir sobre la libertad,
los derechos y los bienes de las otras personas.

Es también natural que únicamente la ratio decidendi tenga efectos vinculantes

sobre otros jueces y adquiera la obligatoriedad de un precedente. En efecto, en
general, los jueces no son electos democráticamente, ni tienen como función básica
formular libremente reglas generales. A ellos les corresponde exclusivamente resolver
los casos que les son planteados por las partes; es lo que algunos autores denominan la
"virtud pasiva" de la jurisdicción, para hacer referencia al hecho de que los jueces no
tienen la facultad de poner en marcha autónomamente el aparato judicial ya que sólo
actúan a petición de parte, y no por voluntad propia, y su intervención está destinada a
resolver los casos planteados. Esto explica que desde prácticamente el inicio de sus
actividades la Corte Suprema de los Estados Unidos se haya abstenido de formular
consejos y recomendaciones, ya que su función es estrictamente resolver casos;
igualmente, por la misma razón, esta Corte Constitucional ha precisado que cuando una
norma ha sido acusada, pero no se encuentra vigente, ni produce efectos, el
pronunciamiento de esta Corporación debe ser, en general, inhibitorio, por carencia
actual de objeto161.

Esta cualidad pasiva de la jurisdicción es esencial para preservar el principio

democrático y la separación de poderes. Unicamente el principio general que sirvió de
sustento directo para resolver el caso, esto es la ratio decidendi, puede aspirar a
convertirse en precedente vinculante, mientras que las otras opiniones incidentales, al
no estar inescindiblemente ligadas al asunto planteado al juez, a lo sumo tienen un
valor pedagógico y persuasivo.

El anterior análisis justifica no sólo por qué únicamente la ratio decidendi es vinculante
como precedente sino que además lleva a una conclusión ineludible: el juez que decide
el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier
principio o regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas consideraciones
normativas que sean realmente la razón necesaria para decidir el asunto.

Estas distinciones y criterios han sido reiterados por la Corte en decisiones

posteriores, en especial en la sentencia C-037 de 1996, en donde esta Corporación
precisó:

“Sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a

cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte
Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta
constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las
normas de derecho en general; sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos
consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e
inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la
argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e
indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las
sentencias y que incida directamente en ella.”

La162 Corte Constitucional, como interprete autorizado y supremo de la

Constitución, define la opción más compatible con la Constitución dentro de las
alternativas concebibles, opción que precisamente queda fijada en la doctrina
constitucional y en la ratio decidendi que concretan el alcance de la propia
Constitución.
La jurisprudencia ha distinguido entre obiter dicta y ratio decidendi, para sostener
que el carácter vinculante se refiere a esta última y no a la primera. La ratio
decidendi abarca el criterio jurídico determinante así como las razones
inescindiblemente relacionadas con el decisum y sin las cuales la decisión del caso no
sería comprensible o carecería de fundamento. El obiter dicta, lo que se dice de paso,

161 Ver, entre muchas otras, la sentencia C-397 de 1995

162 SU.1219/01.
 45

carece del carácter vinculante de la ratio decidendi. La doctrina constitucional reúne

tanto dicho criterio determinante de la decisión adoptada como las razones
específicas para justificarla y aplicarla en un caso concreto. Es un concepto más
amplio que el de ratio decidendi puesto que comprende las consideraciones que
justifican la decisión y lo resuelto.

La ratio decidendi surge de la propia lectura autorizada de la Constitución por parte

del órgano constitucional encargado de velar por su interpretación y aplicación
integrales. Exhibe un grado mayor de abstracción que el decisum, el cual surte
efectos en el caso concreto. La ratio decidendi se proyecta – en virtud del principio de
igualdad, de la seguridad jurídica, del principio de confianza legítima, y de la
supremacía de la Constitución– más allá del caso concreto y tiene la fuerza y el valor
de precedente para todos los jueces en sus decisiones. Una vez fijado con autoridad,
por el órgano competente y siguiendo el procedimiento constitucional para ese fin, el
significado de la norma constitucional, éste se integra a ella y adquiere fuerza
vinculante al ser parte del derecho a cuyo imperio están sometidas todas las
autoridades en un Estado Social de Derecho. El artículo 230 de la Constitución
establece que los jueces están sometidos al imperio de la ley, concepto que no
abarca exclusivamente las leyes en sentido formal, sino que comprende obviamente
la Constitución y, en un sentido amplio, el derecho dentro del cual la ratio de las
sentencias ocupa un lugar primordial puesto que le confieren efectividad a las
normas, al concretar sus alcances. Además, de lo contrario - es decir, de escindirse la
norma de la ratio que le fija su significado para asegurar su aplicación efectiva y la
concreta para precisar sus alcances - se rompería la unidad del ordenamiento jurídico
y se resquebrajaría su coherencia en desmedro de la seguridad jurídica, de la
aplicación igual de las normas a casos iguales y de la confianza legítima de los
habitantes en que el derecho será aplicado de manera consistente y predecible.

La Corte, advierte que los jueces son independientes y autónomos. Subraya, también,
que su independencia es para aplicar las normas, no para dejar de aplicar la
Constitución (artículo 230 de la C.P.). Un juez no puede invocar su independencia para
eludir el imperio de la ley, y mucho menos, para dejar de aplicar la ley de leyes, la
norma suprema que es la Constitución. La alternativa, inaceptable en una democracia
constitucional, es que el significado de la Constitución cambie según el parecer de
cada juez. Entonces, será vinculante no la norma constitucional objetiva, sino la
opinión de cada funcionario judicial que puede variar de despacho en despacho y
cambiar de tiempo en tiempo, según evolucionen las tesis de cada juez. Nada más
contrario al concepto mismo de derecho. Nada más lesivo para la efectividad de un
Estado Social de Derecho. Nada que le reste más vigencia y eficacia a la Constitución.

Doctrina constitucional en tutela163

Respecto de la observancia o aplicación de la doctrina constitucional consignada en

los fallos de tutela, la Corte Constitucional, en la sentencia T-175/97, reiteró y precisó
que la función que cumple la Corte en la revisión de los fallos de tutela consiste en
unificar a nivel nacional los criterios judiciales en la interpretación y aplicación de las
normas constitucionales, precisando el alcance de los derechos fundamentales,
trazando pautas acerca de la procedencia y desarrollo del amparo como mecanismo
de protección y efectividad de los mismos y estableciendo la doctrina constitucional
que es obligatoria para los jueces en todos los casos en que no haya normas legales
exactamente aplicables al caso controvertido. Igualmente, el principio de autonomía
funcional del juez no implica ni se confunde con la arbitrariedad del fallador al aplicar
los mandatos de la Carta Política.

En dicha providencia se insistió en que las pautas doctrinales que traza la Corte en
los fallos de revisión de tutelas "indican a todos los jueces el sentido y los alcances de
la normatividad fundamental y a ellas deben atenerse" (Cfr. Sentencia T-260 de
1995), por lo cual, cuando, no existiendo norma legal aplicable al caso controvertido,
ignoran o contrarían la doctrina constitucional no se apartan simplemente de una
jurisprudencia -como podría ser la penal, la civil o la contencioso administrativa- sino
que violan la Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a aquella en que
ha sido entendida por el juez de constitucionalidad.

163 T-715/01.
 46

Igualmente, se puso de presente que la Corte Constitucional interpreta los preceptos

fundamentales y señala sus alcances cuando revisa las sentencias proferidas al
resolver sobre acciones de tutela, toda vez que en tales ocasiones, sin perjuicio del
efecto particular e inter partes del fallo de reemplazo que deba dictar cuando corrige
las decisiones de instancia, fija el sentido en que deben entenderse y aplicarse,
consideradas ciertas circunstancias, los postulados y preceptos de la Constitución.

Finalmente, se ha reiterado que resultaría inútil la función de revisar eventualmente

los fallos de tutela si ello únicamente tuviera por objeto resolver la circunstancia
particular del caso examinado, sin que el análisis jurídico constitucional repercutiera,
con efectos unificadores e integradores y con algún poder vinculante, en el quehacer
futuro de los jueces ante situaciones que por sus características respondan al
paradigma de lo tratado por la Corte en el momento de establecer su doctrina.

Esta164 Corporación ya ha precisado en distintas ocasiones que en el caso de las

sentencias de tutela la Corte actúa como tribunal de unificación de jurisprudencia, y
que los jueces que consideren pertinente apartarse de la doctrina fijada en esas
providencias, en uso de su autonomía funcional, deben argumentar y justificar
debidamente su posición. De lo contrario, es decir si cada juez pudiera fallar como lo
deseara y sin tener que fundamentar su posición, se vulneraría abiertamente los
derechos de los ciudadanos a la igualdad y de acceso a la justicia. El primero, porque
la aplicación de la ley y la Constitución dependería del capricho de cada juez - y se
habla de capricho precisamente para referirse a los casos en los que los jueces no
justifican por qué se apartan de la jurisprudencia de unificación -, de manera tal que
casos idénticos o similares podrían ser fallados en forma absolutamente diferente por
distintos jueces e incluso por el mismo juez. Y el segundo, en la medida en que las
decisiones de la Corte y su interpretación de la Constitución serían ignoradas por los
jueces, en contra del derecho de los asociados a que exista una cierta seguridad
jurídica acerca de la interpretación de las normas.

Obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Constitucional165

El artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 dispone que “las sentencias en que se revise
una decisión de tutela solo surtirá efectos en el caso concreto”. Ello ha dado pie
para que algunas autoridades judiciales consideren que las sentencias proferidas por
la Corte en ejercicio de su función constitucional, no vincula sino a las partes en el
proceso.

La jurisprudencia se ha ocupado de este asunto en innumerables ocasiones y ha

señalado que la función de la Corte, en materia de derechos constitucionales,
consiste en lograr “la unidad interpretativa de la Constitución”166, razón por la cual se
ha entendido que la doctrina constitucional en la materia es obligatoria167, en
especial, la ratio decidendi168, que construye el precedente judicial169. De ahí que la
Corte haya considerado que existe vía de hecho cuando el juez se aparta, sin
justificar debidamente su posición, de las decisiones de la Corte Constitucional170.

El valor normativo de los precedentes constitucionales171

La Sala Plena considera oportuno reiterar su jurisprudencia sobre el valor normativo

de los precedentes constitucionales en materia de control abstracto de

164 T-566 de 1998.

165 SU.062/01.
166 Sentencia SU-640 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
167 Sentencia C-600 de 1998.
168 Sentencia SU-047 de 1999
169 Sentencia T-1625 de 2000
170 Ibídem. En la sentencia SU-640 de 1998, la Corte señaló:
“En segundo término, la revisión eventual de las sentencias de tutela contribuye a homogeneizar la
interpretación constitucional de los derechos fundamentales. En este campo, la revocación de las sentencias o
actos de los jueces lesivos de los derechos fundamentales, como puede ocurrir en aplicación de la doctrina
sobre las vías de hecho, se revela como un instrumento eficaz y necesario para preservar la unidad
interpretativa de la Constitución.”
171 SU.1300/01.
 47

constitucionalidad, ya que el peticionario alega que la regla de derecho que fue

inaplicada en su caso, es una supuesta regla establecida por la Corte Constitucional
en la sentencia C-127 de 1993.

La Corte Constitucional ha dicho reiteradamente, desde sus comienzos, que las

decisiones de la Corporación que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional son
fuente formal de Derecho, y constituyen doctrina constitucional obligatoria (C-131/93, C-
083/95, C-037/96, SU-047/99, C-836/2001).

En la construcción de la teoría de la obligatoriedad de los precedentes judiciales, la

Corte Constitucional ha usado los conceptos de Decisum, ratio decidendi, y obiter dicta,
para determinar qué partes de la decisión judicial constituyen fuente formal de derecho.
El decisum, la resolución concreta del caso, la determinación de si la norma debe salir o
no del ordenamiento jurídico en materia constitucional, tiene efectos erga omnes y
fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos. La ratio decidendi, entendida
como la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base
necesaria de la decisión judicial específica, también tiene fuerza vinculante general. Los
obiter dicta o "dichos de paso", no tienen poder vinculante , sino una "fuerza
persuasiva" que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen criterio
auxiliar de interpretación. (se sigue aquí la sentencia SU-047/99)

En el mismo sentido, en la sentencia C-037 de 1996 la Corte admitió que "tendrían

fuerza vinculante los conceptos consignados en la parte motiva que guarden una
relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras,
aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria
e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y
que incida directamente en ella."

En la SU-047 de 1999, la Corte Constitucional entendió que el fundamento del carácter

vinculante general de la ratio decidendi de las decisiones judiciales, es que los jueces
deben fundar sus decisiones, no en criterios ad-hoc, caprichosos o coyunturales, sino en
principios generales, o en reglas universales que han adoptado en casos anteriores, o
que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro. El juez debe hacer
justicia en el caso concreto pero de conformidad con el derecho vigente, por lo cual
tiene el "deber mínimo" de precisar la regla general o el principio que sirve de base a su
decisión concreta.

En la sentencia que se viene siguiendo, se precisa que "en realidad son los jueces
posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance
de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina vinculante de un
precedente 'puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió el caso hubiera
escogido sino aquella que es aprobada por los jueces posteriores'". El juez que decide el
caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principio
o regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas consideraciones normativas
que sean realmente la razón necesaria para decidir el asunto.

Fuerza normativa de la doctrina probable de la jurisdicción ordinaria172

La fuerza normativa de la doctrina probable proviene (1) de la autoridad otorgada

constitucionalmente al órgano encargado de establecerla, unificando la
jurisprudencia ordinaria nacional; (2) del carácter decantado de la interpretación que
dicha autoridad viene haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua
confrontación y adecuación a la realidad social y; (3) del deber de los jueces respecto
de a) la igualdad frente a la ley y b) la igualdad de trato por parte de las autoridades
y; (4) del principio de buena fe que obliga también a la rama jurisdiccional,
prohibiéndole actuar contra sus propios actos. Por otra parte, la autoridad de la Corte
Suprema para unificar la jurisprudencia tiene su fundamento en la necesidad de
garantizar los derechos fundamentales de las personas y esta atribución implica que
la Constitución le da un valor normativo mayor o un “plus” a la doctrina de esa alta
Corporación que a la del resto de los jueces de la jurisdicción ordinaria. Ello supone
que la carga argumentativa que corresponde a los jueces inferiores para apartarse de
la jurisprudencia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que corresponde a
éste órgano para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas erróneas.
172 C-836/01.
 48

¿Cómo resultan vinculantes las decisiones judiciales?

Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas
jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio. Para
determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa
resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta
Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los
ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la
decisión sobre un determinado punto de derecho. 173 Sólo estos últimos resultan
obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan
de manera directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la
actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230 de la Constitución. Por
supuesto, la definición general de dichos elementos no es unívoca, y la distinción
entre unos y otros en cada caso no resulta siempre clara. Sin embargo, la
identificación, interpretación y formulación de los fundamentos jurídicos inescindibles
de una decisión, son labores de interpretación que corresponden a los jueces, y
principalmente a las altas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no
siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y
por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculación formal del juez a determinado
fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la decisión, aun
cuando resulta conveniente que las altas Cortes planteen dichos principios de la
manera más adecuada y explícita en el texto de la providencia, sin extender ni limitar
su aplicabilidad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de aquellos
aspectos fácticos y jurídicos necesarios para su formulación en cada caso concreto.

Con todo, los obiter dicta o dichos de paso, no necesariamente deben ser descartados
como materiales irrelevantes en la interpretación del derecho. En efecto, en muchos
casos permiten interpretar cuestiones jurídicas importantes en casos posteriores que
tengan situaciones de hecho distintas, aunque no necesariamente deban ser
seguidos en posteriores decisiones. Así, puede ocurrir que carezcan completamente
de relevancia jurídica, que contengan elementos importantes pero no suficientes ni
necesarios para sustentar la respectiva decisión, que sirvan para resolver aspectos
tangenciales que se plantean en la sentencia, pero que no se relacionan directamente
con la decisión adoptada, o que pongan de presente aspectos que serán esenciales
en decisiones posteriores, pero que no lo sean en el caso que se pretende decidir.

Adicionalmente, el juez puede observar que a pesar de las similitudes entre el caso
que debe resolver y uno resuelto anteriormente existen diferencias relevantes no
consideradas en el primero, y que impiden igualarlos, y en consecuencia, estaría
permitido que el juez se desviara de la doctrina judicial que en apariencia resulta
aplicable. A contrario sensu, puede haber dos casos que en principio parezcan
diferentes, pero que, observados detalladamente, tengan un término de comparación
–tertium comparationis- que permita asimilarlos en algún aspecto. En esa medida,
resulta adecuado que el juez emplee criterios de igualación entre los dos, siempre y
cuando la equiparación se restrinja a aquellos aspectos en que son equiparables, y
solamente en la medida en que lo sean. En este caso, el juez debe hacer explícitas
las razones por las cuales, a pesar de las similitudes aparentes, los casos no
merezcan un tratamiento igualitario o, a la inversa, debe argumentar porqué, a pesar
de las diferencias aparentes, los casos deben recibir un trato idéntico o similar. Tanto
en una como en otra hipótesis, los criterios de igualación o de diferenciación deben
ser jurídicamente relevantes, y el trato debe ser proporcional a la diferencia en la
situación de hecho.

173 Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver las siguientes providencias: SU-168/99, (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz), SU-047/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-640/98 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-961/00 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-937/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), Auto A-016/00
(M.P. Alvaro Tafur Galvis), T-022/01 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), T-1003/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis)
 49

LAS FUENTES DEL DERECHO EN COLOMBIA

Las174 fuentes del derecho pueden ser formales o materiales. Las primeras son
los cauces por los que se expresa el derecho. Las segundas son los hechos sociales
que suministran el contenido del derecho. Ejemplo de las primeras son la ley, los
contratos y la costumbre. Ejemplo de las segundas son la economía, la realidad social
y política. Dice así el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia:

“Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina

son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Las fuentes están constitucionalmente clasificadas en dos grupos que tienen

diferente jerarquía:

- Fuente obligatoria: el "imperio de la ley" (inciso 1°).

- Fuentes auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho

y la doctrina (inciso 2°).

Ahora bien, por la expresión "imperio de la ley" debe entenderse ley en sentido
material -norma vinculante de manera general- y no la ley en sentido formal -la
expedida por el órgano legislativo-. Ello por cuanto la primera de las normas es la
Constitución -art. 4° CP-.

En nuestro país la Ley 153 de 1887, contenida igualmente en el Código Civil,

establece un sistema de fuentes del derecho. La Corte Constitucional en sentencia C-
083 de 1995, al estudiar la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley señalada,
manifestó con enorme precisión:

“Los modos de creación del derecho

Dos son, esencialmente, los caminos que pueden seguirse en la creación de las
normas jurídicas generales: el reflexivo o el espontáneo. El primero da lugar a la
legislación y el segundo a la costumbre. Es el tema que los doctrinantes de la
teoría general del derecho tratan bajo el rubro de "las fuentes formales". Con
sus habituales claridad y tino, Eduardo García Maynez 175 las ha definido como
"procesos de creación de las normas jurídicas", distinguiendo con acierto la fase
generadora, del producto que de ella resulta. Así, el proceso legislativo, tras la
reflexión y deliberación que él comporta, da lugar a la ley; y el proceso
consuetudinario, prolongado, espontáneo y anónimo, produce la costumbre,
donde a ella se le reconoce virtualidad normativa con fuerza de derecho.
Mediante esos métodos (caminos) se establecen (es decir se ponen) las normas
jurídicas que se llaman entonces derecho positivo.

El problema en el derecho colombiano

El sometimiento de las personas al imperio del derecho, es un supuesto que ni

siquiera tiene que estar explícito en el ordenamiento. La Constitución
colombiana lo consagra en el artículo 6°, del siguiente modo:

"Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".

Por leyes, parece razonable entender -en ese contexto- todas las normas
jurídicas válidamente creadas, sujetas a la Constitución. Ahora bien: la ley 153

174 C-131 DE 1993

175 Introducción al estudio del derecho, Porrúa, 1968
 50

de 1887 contiene dos disposiciones, que se refieren a las fuentes formales de la

manera siguiente:

"Art. 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se

aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la
doctrina constitucional y las reglas generales de derecho" (Subraya fuera del
texto).

"Art. 13. La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana,

constituye derecho, a falta de legislación positiva".

El primero de los artículos citados no deja lugar a dudas acerca de que es la ley
la norma que en primer término debe aplicarse cuando el caso controvertido
puede ser subsumido en ella. Y el segundo, a la vez que corrobora el mandato
anterior, designa a la costumbre, cuando satisface ciertas condiciones, como
norma jurídica supletoria, "a falta de legislación positiva". Es la que se conoce
en doctrina como costumbre praeter legem, llamada a integrar el ordenamiento,
en subsidio de la norma principal, cuando ésta no contempla la situación sub-
judice y aquélla sí lo hace.

El problema en Colombia a la luz de la Carta vigente

Es claro, para la Corte, que bajo el imperio de la Constitución de 1886 se

consagraban en Colombia, como fuentes formales de derecho obligatorias, dos:
la legislación y la costumbre. Tal consagración se derivaba de los artículos 8° y
13 de la ley 153 de 1887, respectivamente. Pero el primero de los citados,
además de la ley "exactamente aplicable al caso controvertido", enunciaba la
analogía ("aquéllas que regulen casos o materias semejantes"), la doctrina
constitucional y las reglas generales de derecho.

Cabe preguntar: ¿tenían las tres últimas fuerza obligatoria? ¿La tienen aún bajo
el imperio de la nueva Carta?. Para absolver tal cuestión es preciso asignar un
valor a cada una de esas expresiones.

a) La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas

expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos
jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquellos que explican y
fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva
de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de
la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben
recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes
implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que
ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular
es o no subsumible en una norma de carácter general.

Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo

particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos
análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los
comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro.
En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese
fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al
razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una
determinada situación, es el caso de aplicar la ley. Por ende, la analogía no
constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a
ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en
la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la
Constitución.

b. La doctrina constitucional. Las normas de la Constitución política, y ésta no es

una característica privativa de ellas, tienen una vocación irrevocable hacia la
individualización, tal como lo ha subrayado Kelsen176 al tratar del ordenamiento
jurídico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo
legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo requieren, bien

176 Op. cit.

 51

porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión no desvirtúa su

carácter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser aplicadas a
situaciones específicas subsumibles en ellas, que no están explícitamente
contempladas en la ley.

Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad (que a

menudo deviene en ambigüedad), aparece problemática y generadora de
inseguridad jurídica, más problemática e incierta resulta aún la actuación
directa de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en
ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley.

Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas constitucionales como

fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional,
consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan
sido fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la
Constitución. Que, de ese modo, la aplicación de las normas superiores esté
tamizada por la elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete
supremo. (art. 241 C.P.)

Pero como la Constitución es derecho legislado por excelencia, quien aplica la

Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. Es preciso
aclarar que no es la jurisprudencia la que aquí se consagra como fuente
obligatoria. A ella alude claramente otra disposición, el artículo 4° de la ley 69
de 1896, para erigirla en pauta meramente optativa para ilustrar, en ciertos
casos, el criterio de los jueces. Así dice el mencionado artículo en su parte
pertinente:

"Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como Tribunal
de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y
los jueces podrán aplicarla en casos análogos ..." (Subraya de la Sala).

Es claro entonces que la norma transcrita resulta armónica con lo dispuesto en

el artículo 230 de la Carta del 91.

Así mismo, conviene precisar que no hay contradicción entre la tesis que aquí se
afirma y la sentencia C-131/93, que declaró inexequible el artículo 23 del
Decreto legislativo 2067 del 91 en el cual se ordenaba tener "como criterio
auxiliar obligatorio" "la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la
Corte Constitucional", mandato, ese sí, claramente violatorio del artículo 230
Superior. Lo que hace, en cambio, el artículo 8° que se examina es referir a las
normas constitucionales, como una modalidad del derecho legislado, para que
sirvan como fundamento inmediato de la sentencia, cuando el caso sub judice
no está previsto en la ley. La cualificación adicional de que si las normas que
van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo
deben aplicarse, constituye, se repite, una razonable exigencia en guarda de la
seguridad jurídica.

Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrina

constitucional, en virtud del artículo 8°, cuya constitucionalidad se examina, de
la función interpretativa que le atribuye el artículo 4° de la misma ley, al
disponer:

"Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán

para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a
su vez, norma para interpretar las leyes" .

La disposición transcrita corrobora, además, la distinción que atrás queda hecha

entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lógico que si el juez
tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete
supremo de la Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, salvo las
decisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte
constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio
obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior.
 52

Lo anterior encuentra claro apoyo, además, en el artículo 5° de la misma ley

(153 de 1887), cuyo texto reza:

"Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la

hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o
armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes" (Subraya la Corte).

La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a cumplir la

doctrina constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento
orientador, mas no obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea como
elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia Constitución
-ley suprema-, la que se aplica.

c. Las reglas generales de derecho. Se dijo un poco más arriba que cuando el
juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada
explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su
regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina
como analogia legis, y se la contrasta con la analogia juris en la cual, a partir de
diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales
que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o
situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.

Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso más complejo,

laborioso e intelectualmente exigente, demandante de mayor análisis y de un
más elevado grado de abstracción, que puede desdoblarse en dos fases: en la
primera se seleccionan las disposiciones específicas pertinentes (ninguna de la
cuales comprende la situación sub judice) y en la segunda, se abstrae una regla
implícita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el
caso sometido a evaluación. La tarea del intérprete, de análisis y síntesis al
tiempo, se encamina al logro de un único propósito: explicitar lo que está
implícito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisión. La
complejidad de la tarea no escamotea, entonces, la base positiva del fallo.
Cuando el juez falla conforme al proceso descrito no ha rebasado, pues, el
ámbito de la legislación.

Que a los principios así extraídos se les denomine reglas no constituye una
audacia del legislador colombiano de 1887. Tal nombre pertenece a la más pura
tradición del derecho occidental en su raíz romana. Así lo ilustra, con rigurosa
documentación, el profesor Hernán Valencia Restrepo177 en su valioso trabajo
sobre los principios generales del derecho. A propósito de la asimilación hecha
por el jurista preclásico Antiscio Labeón (año 45 a.c.) del término regla al de
norma, escribe: "Se debe aclarar que la ...sinonimia (regla = norma jurídica) no
constituyó novedad alguna, en cuanto a la significación estrictamente jurídica,
porque la regla desde siempre se había considerado extraída del derecho
vigente, del derecho positivo y, por lo consiguiente, parte integrante de éste, es
decir, norma jurídica." Y para ilustrar mejor su aseveración cita la definición de
regla dada por Paulo: "La regla es una proposición que expone brevemente el
derecho vigente. No se toma el derecho vigente de la regla sino la regla del
derecho vigente. Así, pues, mediante la regla se transmite una breve
descripción de las normas vigentes y, como dice Sabino, es como un resumen
del derecho, que si falla en algo resulta inútil".

Y más adelante agrega: "La antecedente interpretación se confirma con la de los

glosadores (siglos XII y XIII), para quienes la definición de regla del Digesto ('la
regla es como un resumen del derecho vigente'), patentiza que es una
generalización inducida de los casos singulares: la regla reduce varios casos a
uno. "...si las reglas son generalizaciones inducidas de los casos resueltos por
las normas particulares del derecho vigente, fuerza es concluir que tienen la
misma naturaleza jurídica de las normas de las cuales son extraídas. Más
escuetamente, las reglas son normas jurídicas como lo son las normas
particulares que han resuelto los casos. Claro está que en nuestro derecho,
como en el de los países europeos donde se cumplió el fenómeno de la

177 Nomoárquica, principalística jurídica o los principios generales del derecho, Temis, 1993.
 53

recepción, al sustituirse las normas generales al casuismo, es a partir de ellas

que se lleva a término la inducción que concluye en la formulación de la regla.

Y el profesor Joaquín Arce y Flórez-Valdés178 al exponer la tesis que se viene

sustentando, escribe: "....los principios generales del derecho equivalen a los
principios que informan el Derecho positivo y le sirven de fundamento. Estos
principios se inducen, por vía de abstracción o de sucesivas generalizaciones,
del propio Derecho positivo, de sus reglas particulares, ya que son aquellos los
que, anteriormente, han servido al legislador como criterio para establecer
aquel Derecho".

A su turno el publicista y jusfilósofo argentino Genaro R. Carrión 179, al formular

ciertos reparos a Ronald M. Dworkin, para mostrar que lo que éste llama
"principios" es reductible, finalmente, a reglas (normas positivas) del
ordenamiento, dice: "....No existe la pretendida 'diferencia lógica' entre las
reglas jurídicas (entendidas aquí como normas) y las pautas del tipo de la que
expresa que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia
transgresión...." (que Dworkin considera un principio no reductible a norma).

El test final y definitivo que permite establecer si una "regla general de derecho"
(denominada a veces "principio") es o no parte del sistema positivo, consiste en
verificar si resulta o no armónica con la Constitución, así ésta no la contenga de
manera explícita. En términos hartianos180, si es o no identificable como
elemento de un sistema normativo, conforme a la regla de reconocimiento. Por
eso concluye Carrió: "Nada hay en la noción de una regla de reconocimiento que
obste a que una pauta del tipo de la que dice que a nadie debe permitírsele
beneficiarse con su propia transgresión sea una regla del sistema si satisface los
requisitos establecidos en aquella regla última".

Todo lo anterior puede ilustrarse con un ejemplo, referido a nuestro

ordenamiento. Se pregunta: ¿Hace parte del derecho colombiano la regla nemo
auditur propriam turpitudinem allegans?. Es claro que su formulación explícita
no se halla en ningún artículo del ordenamiento colombiano. Pero ¿significa eso
que no hace parte de él y, por tanto, que si un juez la invoca como fundamento
de su fallo está recurriendo a un argumento extrasistemático? No, a juicio de la
Corte, por las consideraciones que siguen.

No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún
beneficio, falta a la buena fe entendida como la ausencia de dolo, la conciencia
de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines
que persigue están amparados por éste. Ahora bien: el artículo 83 de la Carta
del 91, impone la buena fe como pauta de conducta debida, en todas las
actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los particulares. Y los
artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra
Constitución actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al
impedir -el primero- la repetición de lo que se ha pagado "por un objeto o causa
ilícita a sabiendas", y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a
sus herederos o cesionarios, si aquél empleó dolo para inducir al acto o
contrato. Ejemplar es también, en esa misma dirección, el artículo 156 del
mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable, invocar como causal de
divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es
anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no
consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe.

Pues bien: de esas y otras disposiciones del ordenamiento colombiano, es

posible inducir la regla "nemo auditur ..." que, como tal, hace parte de nuestro
derecho positivo y, específicamente, de nuestro derecho legislado. Por tanto, el
juez que la aplica no hace otra cosa que actuar, al caso singular, un producto de
la primera y principal fuente del derecho en Colombia: la legislación.

178 Los principios generales del Derecho y la formulación constitucional, Editorial Civitas, 1990.
179 Principios jurídicos y positivismo jurídico, Abeledo-Perrot, 1970
180 El concepto de derecho, Abeledo Perrot, 1965
 54

Sin duda alguna hay lógica en la ley 153 de 1887, pues sólo agotada la fuente
principal autoriza para acudir a la subsidiaria. Por eso el artículo 13 dispuso:

"La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana constituye

derecho, a falta de legislación positiva".

Podría discutirse, en teoría, si tal disposición resulta compatible con la Carta del
91, pero esta Corporación puso fin a todo cuestionamiento sobre el punto, al
declararla exequible en la citada sentencia C-224 de 1994. Está pues vigente en
nuestro derecho la costumbre praeter legem como fuente formal subsidiaria y
elemento integrador del ordenamiento. El juez que acude a ella, a falta de
legislación, funda también su fallo en el derecho positivo, pero, esta vez, en una
norma de carácter consuetudinario.

Los principios generales extrasistemáticos. Pero ¿a qué alude entonces, es

ahora la pregunta pertinente, la expresión principios generales del derecho en
el contexto del artículo 230 de la Carta del 91? A estas alturas, es preciso
retomar algunas afirmaciones hechas atrás. Si el juez tiene siempre que fallar
(en nuestro ordenamiento tiene además el deber jurídico de hacerlo), y en el
Estado de derecho, como exigencia de la filosofía del sistema, debe edificarse la
sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho señala, ¿qué debe
hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le
han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisión?

No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación
límite, nada frecuente, pero demandante de una previsión del propio
ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a
los que el propio sistema refiere formalmente V.gr.: el derecho natural, la
equidad, los "principios generales del derecho", expresiones todas que claman
por una concreción material que sólo el juez puede y debe llevar a término. Se
trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de
reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son
materialmente reductibles a la Constitución. Según expresión afortunada de
Carrió "pueden ser llamados 'principios jurídicos' en cuanto se refieren a aquél
(el derecho) pero no en cuanto partes de él" Y añade: "el uso judicial de ellos
puede conferirles, en el mejor de los supuestos, el rango de candidatos a
integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera consistencia, regularidad y
carácter normativo suficientes como para considerar que las pautas aplicadas
son normas jurisprudenciales en vigor", o se incorporen al ordenamiento
-agrega la Corte- por disposición del legislador.

Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por

una entre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable,
entran a jugar un importante rol las fuentes jurídicas permisivas (en el sentido
de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se
desprenden) tales como las enunciadas por el artículo 230 Superior como
"criterios auxiliares de la actividad judicial".

Si un juez, en la situación límite antes descrita, recurre a la equidad como

fundamento de su fallo, no habrá hecho nada diferente de proyectar al caso sub
judice su concepción de lo que es la justicia, construyendo a partir de ella un
principio que materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en él
su fundamento formal. El juez en cuestión deberá entonces esmerarse en
mostrar que su decisión está justificada por un principio ético o político (en todo
caso extrajurídico), al que él adhiere y a cuya invocación lo autoriza
expresamente el derecho positivo. No será, pues, su determinación arbitraria la
que informe el fallo, sino las ideas, genéricamente mentadas por el
ordenamiento como derecho natural o equidad, esta última en el más riguroso
sentido aristotélico del término. Uno y otra sirven pues al propósito de que el
fallo resulte siempre razonable y proporcionado. Los artículos 4° y 5° de la ley
153 de 1887 resultan, así, corroborados por la nueva Carta.

Al referir a la jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividad

judicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un
alcance más amplio que el que tiene en la ley 69 de 1896, puesto que no sólo la
 55

Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con sus fallos,
pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles
subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judiciales no existentes aún
hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda dicho
ya, que las orientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para los
funcionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razonable, en la
actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho común ni
atribuir sólo al recurso de casación la virtud de generarla.”.

En181 la sentencia C-083 de 1995, los vacíos legales deben ser llenados por los jueces,
para lo cual deben consultar las fuentes del derecho. La fuente suprema es la
Constitución, la cual es desarrollada por las leyes. Pero en el caso de que no exista
una ley que desarrolle la materia, habrá de acudirse a la interpretación que realice el
tribunal constitucional sobre la norma suprema, tal como lo precisa la citada
sentencia. En situaciones como la presente el operador jurídico habrá de acudir a las
sentencias de la Corte, para determinar si de la ratio decidendi de ellas se puede
extraer una respuesta al problema.

181 SU.640/98.
 56

OMISION LEGISLATIVA
Concepto y alcance182

En la doctrina contemporánea, dentro de la concepción democrática de que ningún

acto de las autoridades puede estar desprovisto de control, se ha entrado a plantear
la posibilidad de ejercer éste no sólo sobre las acciones del legislador, sino también
sobre sus omisiones. De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina se entiende por
omisión legislativa "todo tipo de abstención del legislador de disponer lo prescrito por
la Constitución". Dichas omisiones, entonces, se identifican con la "no acción" o falta
de actividad del legislador en el cumplimiento de la obligación de legislar que le
impone expresamente el Constituyente. Para que se pueda hablar de omisión
legislativa, es requisito indispensable que en la Carta exista una norma expresa que
contemple el deber de expedir la ley que desarrolle las normas constitucionales y el
legislador lo incumpla, pues sin deber no puede haber omisión. En consecuencia, la
omisión legislativa no se puede derivar de la ausencia de leyes por incumplimiento
del Congreso del deber general de legislar. En resumen, se afirma que existe una
omisión legislativa, cuando el legislador no cumple un deber de acción expresamente
señalado por el Constituyente.

Clases

El legislador puede violar los deberes que le impone la Constitución de las siguientes
maneras:

- Cuando no produce ningún precepto encaminado a ejecutar el deber concreto que le

ha impuesto la Constitución;

- Cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos

grupos, perjudicando a otros;

- Cuando en desarrollo de ese mismo deber, el legislador en forma expresa o tácita,

excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga al resto.

A esta clasificación propuesta cabe agregar otra instancia: cuando el legislador al

regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de
acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella. v.gr.: si
al regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa.

En el primer caso, de acuerdo con la clasificación creada por Wessel, quien fue el
primero en aceptar que el "no hacer" del legislador puede vulnerar derechos
individuales, se presenta una omisión legislativa absoluta por cuanto falta la
disposición de desarrollo legislativo de un determinado precepto constitucional;
mientras que en los restantes, existe una omisión legislativa relativa porque si bien el
legislador ha expedido la ley en ella solamente ha regulado algunas relaciones
dejando por fuera otros supuestos análogos, con clara violación del principio de
igualdad.

Así, mientras en el primer evento, hablaríamos de la omisión absoluta de un deber

que la Constitución ha establecido de manera concreta, que implica necesariamente
la ausencia de normatividad legal, en los demás, nos estaríamos refiriendo a la
violación del deber derivado del principio de igualdad o del derecho de defensa, como
elemento esencial del debido proceso, por cuanto la ley existe pero no cubre todos
los supuestos que debería abarcar. Hay aquí una actuación imperfecta o incompleta
del legislador. En cambio en la primera, no hay actuación en absoluto.

Mecanismos procesales de control de la actividad legislativa en otros países

Como la inactividad del legislador al incumplir su deber de legislar o hacerlo en forma

defectuosa, puede producir lesiones a los derechos y garantías individuales

182 C-543 DE 1996

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establecidos en la Constitución o impedir su ejercicio, se ha abierto la discusión en los

países que cuentan con jurisdicción constitucional sobre la eventualidad de que los
Tribunales Constitucionales puedan controlar tales omisiones legislativas.

Entre los argumentos que han expuesto los doctrinantes para oponerse al control de
las omisiones legislativas absolutas por parte de los Tribunales Constitucionales, se
destacan éstos:

- La inconstitucionalidad por omisión no está prevista en la Constitución y, por tanto,

no existe acción encaminada a impugnar la inactividad del legislador.

- La Constitución no impone plazos para que el legislador pueda cumplir con su

obligación de legislar. En consecuencia, mal podría sostenerse el incumplimiento de
una obligación de hacer si no se señala el tiempo dentro del cuál debe realizarse
ésta; requisito que también es indispensable para determinar si la omisión es
justificable o no.

- En las acciones de inconstitucionalidad lo que se controla es el texto mismo de la

norma y si se está ante una omisión, existe es un vacío de regulación, es decir, hay
ausencia de texto.

- Si con ocasión de la omisión se violan derechos o libertades reconocidas por la

Constitución, es ella misma la que contempla otras acciones para protegerlos.

- Si el órgano controlador de la Constitución ordena al legislativo expedir una ley, está

atentado contra la autonomía e independencia de éste pues sólo a él compete
determinar el momento y la oportunidad de legislar.

La posición mayoritaria es la de que no se puede plantear la inconstitucionalidad

fundada en la omisión absoluta de una actividad del legislador por oponerse a la
literalidad de la Constitución, pues la omisión en sí misma no es impugnable ante la
justicia constitucional. Aclarando que en el supuesto caso de que a consecuencia de
la omisión se vulneren derechos o libertades individuales reconocidas en la Carta, es
ella misma la que consagra otros recursos o acciones que se pueda promover, por
ejemplo el amparo.

De otra parte, resulta pertinente anotar que cuando existe vacío legislativo algunos
Tribunales Constitucionales, como por ejemplo el Español, han recurrido a las
llamadas "recomendaciones" al legislador, que consisten básicamente en un mensaje
o exhorto al órgano legislativo para que expida la ley que desarrolle el precepto
constitucional respectivo. Esta recomendación debe incluirse en la misma sentencia
que resuelva sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma legal
acusada. También existen las sentencias "aditivas" en las que se señalan las hipótesis
que debía contemplar la norma demandada.

El control constitucional de las omisiones legislativas en Colombia

En nuestro país este tema específico no ha sido objeto de especial atención por parte
de los doctrinantes. Por su parte, la Corte Constitucional ha sido uniforme al admitir
su competencia para conocer de las demandas de inconstitucionalidad por omisión
legislativa relativa, concretamente para proteger el derecho a la igualdad o el
derecho de defensa. (Ver sentencias Nos. 555/94, 545/94, 473/94, 108/94, 247/95,
70/96, entre otras.)

Igualmente, cuando ha encontrado vacíos legislativos ha hecho exhortaciones al

Congreso de la República para que expida la ley que desarrolle un determinado canon
constitucional. Recomendación que obviamente no constituye una imposición sino
una admonición para que se cumpla la directiva constitucional. (Sents. 90/92, 24/94,
473/94, 285/96, etc)

En lo que respecta a demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa

absoluta, como es el caso de la presente, no existen antecedentes. En consecuencia,
el primer punto que deberá examinarse es si la Corte tiene competencia para conocer
de demandas de tal índole.
 58

Competencia. Cuando el Constituyente decidió asignar a esta Corporación la guarda

de la integridad y supremacía de la Carta, lo hizo en los siguientes términos: "A la
Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo", indicando a
continuación y en forma taxativa cada una de las funciones que debía desarrollar
(241 C.N.). Quiere ello significar, como tantas veces lo ha reiterado esta misma Corte,
que su labor se encuentra restringida y limitada por lo dispuesto en el precepto
citado, de manera que no le es permitido extender su competencia a asuntos no
señalados allí expresamente.

Al analizar cada una de las funciones consagradas en el artículo 241 de la

Constitución, advierte la Corte que ninguna de ellas la autoriza para fiscalizar o
controlar la actividad legislativa por fuera de los términos señalados en la norma
precitada. En efecto, la acción pública de inconstitucionalidad si bien permite realizar
un control más o menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalización de
lo que el legislador genéricamente ha omitido, conforme a las directrices
constitucionales. Las actuaciones penalmente encuadrables o constitutivas de faltas
disciplinarias están sujetas a un control que escapa a la competencia de la Corte.

Lo que se pretende mediante la acción de inconstitucionalidad, es evaluar si el

legislador al actuar, ha vulnerado o no los distintos cánones que conforman la
Constitución. Por esta razón, hay que excluir de esta forma de control el que se dirige
a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuación, no hay acto qué
comparar con las normas superiores; si no hay actuación, no hay acto que pueda ser
sujeto de control.

Las que sí pueden ser objeto de estudio por esta vía y, de hecho ya lo han sido, son
las llamadas omisiones relativas o parciales, en las que el legislador actúa, pero lo
hace imperfectamente, como en los casos arriba señalados, de violación al principio
de igualdad o al debido proceso.

En183 la providencia parcialmente transcrita (C-543 de 1996), se hizo mención expresa

de dos derechos susceptibles de ser afectados por las omisiones legislativas relativas,
a saber: el derecho a la igualdad y el derecho al debido proceso. Es así como en ella
se manifiesta que “la Corte Constitucional ha sido uniforme al admitir su competencia
para conocer de las demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa
relativa, concretamente para proteger el derecho a la igualdad o el derecho de
defensa. (Ver sentencias Nos. 555/94, 545/94, 473/94, 108/94, 247/95, 70/96, entre
otras).” Esta situación ha conducido a algunos a señalar que las omisiones
legislativas relativas que podrían ser objeto de conocimiento por parte de la Corte, a
través de la acción de inconstitucionalidad, se reducen a los casos relacionados con
los derechos de igualdad y del debido proceso. Sin embargo, el texto de la
sentencia no perseguía restringir el ámbito de aplicación de la figura de las
omisiones legislativas relativas, sino simplemente ilustrar dos situaciones en las
cuales ellas se presentan con relativa frecuencia. Al respecto, importa resaltar que en
el texto inicialmente transcrito se señala como uno de los casos de omisión legislativa
el que “el legislador al regular o construir una institución omite una condición o un
ingrediente que, de acuerdo con la Constitución , sería exigencia esencial para
armonizar con ella. v.gr. si al regular un procedimiento se pretermite el derecho de
defensa”. Obsérvese que la mención de este último derecho se hace a manera de
ejemplo, y que la presentación que se hace de la omisión legislativa relativa permite
una interpretación amplia, no restringida a casos relacionados con estos dos
derechos.

Esta184 Corporación ha admitido la posibilidad de ejercer el control abstracto

de constitucionalidad cuando se trata de omisiones de la ley de carácter
relativo y, por el contrario, ha descartado la procedencia de demandas contra
omisiones legislativas absolutas, toda vez que "la acción pública de
inconstitucionalidad si bien permite realizar un control más o menos extenso de la
labor legislativa, no autoriza la fiscalización de lo que el legislador genéricamente ha
omitido, conforme a las directrices constitucionales (...). Por esta razón, hay que
excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas

183 C-407 DE 1998.

184 C-246/01.
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absolutas: si no hay actuación, no hay acto qué comparar con las normas superiores;
si no hay actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece de
competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisión
legislativa absoluta". (Cfr. Sala Plena. Sentencia C-543 de 1996).

Según la jurisprudencia constitucional, se considera que una omisión legal es relativa

cuando se dan los siguientes supuestos: “(i)... el legislador ha regulado de manera
insuficiente o incompleta un mandato constitucional; o cuando de dicha insuficiencia
de regulación (omisión de una condición o un ingrediente que de acuerdo con la
Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella)185 o incompleta
reglamentación, conduce a la violación del derecho a la igualdad. (ii) El cargo de
omisión legislativa relativa debe dirigirse contra un contenido normativo específico 186,
de suerte que resultan inadmisibles las acusaciones que se dirigen a derivar la
omisión no de lo prescrito en una norma, sino en un sistema o conjunto de normas...”
(Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1549 de 2000).Se requiere que la omisión
pueda predicarse de una norma concreta, y no de un conjunto o sistema normativo, lo
que precisamente ocurre en el presente caso. Es importante tener en cuenta que
cuando el silencio no esté íntimamente atado al precepto legal impugnado,
considerada su específica materia, el juez constitucional no está facultado para
analizar la omisión.

Debe resaltarse que, para que pueda prosperar una demanda contra una omisión
legal, es necesario que el silencio del Legislador comporte una regla implícita que
viole los preceptos superiores, en este caso, que llegue a desconocer el derecho que
es objeto de desarrollo legal expreso.

Cabe recordar que "la omisión legislativa no se puede derivar de la ausencia de leyes
por incumplimiento del Congreso del deber general de legislar" (Cfr. Sentencia C-543
de 1996, ya citada).

Conviene añadir para que pueda prosperar una demanda de inconstitucionalidad por
omisión, como consecuencia de la vulneración del derecho a la igualdad, es necesario
que la violación provenga del silencio de la disposición demandada, porque ésta ha
debido incluir de manera explícita un determinado caso o situación, con el fin de dar
un trato idéntico o similar a situaciones expresamente contempladas en esa norma. El
trato injustamente desigual ha de predicarse del mismo precepto acusado; en caso
contrario, se trataría de una omisión absoluta, sobre la cual no es pertinente hacer un
control de constitucionalidad porque se corre el riesgo de quebrantar el Estado de
Derecho (artículo 1 C.P.) al invadir la órbita del órgano legislativo (artículo 113
ibídem). Sobre el tema, bien vale la pena reiterar los siguientes criterios:

"...resulta necesario explicar que la inconstitucionalidad por omisión no puede

ser declarada por el juez constitucional sino en relación con el contenido
normativo de una disposición concreta, que por incompleta resulta ser
discriminatoria. Es decir, son inconstitucionales por omisión aquellas normas
legales que por no comprender todo el universo de las hipótesis de hecho
idénticas a la regulada, resultan ser contrarias al principio de igualdad. Pero la
omisión legislativa pura o total, no es objeto del debate en el proceso de
inexequibilidad, puesto que este consiste, esencialmente, en un juicio de
comparación entre dos normas de distinto rango para derivar su conformidad o
discrepancia. Luego el vacío legislativo absoluto no puede ser enjuiciado en
razón de la carencia de objeto en uno de los extremos de comparación.”

El legislador es llamado a desarrollar los preceptos constitucionales y al hacerlo

debe respetar los principios y las normas impuestos por el constituyente. No
puede, por consiguiente, legislar discriminatoriamente favoreciendo tan solo a
un grupo dentro de las muchas personas colocadas en idéntica situación. Si lo
hace, incurre en omisión discriminatoria que hace inconstitucional la norma así
expedida. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-146 de 1998).

185 Idem.
186 Por todas, ver sentencia C-427 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
 60

Es pertinente recordar lo que se sostuvo en la citada Sentencia C-146 de 1998:

"La Corte Constitucional carece de competencia para exigir del Congreso la

expedición de normas legales en determinado sentido; ni para ordenar la
aplicación por extensión de normas jurídicas. Si bien la aplicación analógica o
extensiva de las leyes es un mecanismo de integración del derecho que puede
ser aplicado por los jueces al resolver sobre derechos concretos y que está
expresamente previsto en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 cuando prescribe
que "cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la
doctrina constitucional y las reglas generales de derecho", en cambio por la vía
de control de constitucionalidad no es posible normatizar de manera general
sobre la extensión de la ley a situaciones de hecho no contempladas en los
textos legales. Esta función no ha sido asignada por el constituyente a este
Tribunal, y menos aún para ordenar esta aplicación extensiva con efectos
retroactivos, como pretende el demandante".

En187 la omisión legislativa relativa, el legislador ha expedido una norma cuyo

sentido normativo no es omisivo sino positivo y ese acto positivo del legislador, al
dejar de incluir a un grupo de ciudadanos en el ámbito de su regulación, que debía
ser incluido por mandato constitucional, resulta inconstitucional. Como en la omisión
legislativa relativa hay un acto positivo del legislador que regula una materia
específica, la Corte procede a integrar el vacío a partir de la Constitución.

Para188 que se configure la inconstitucionalidad por omisión es necesario que

estén presentes ciertos requisitos. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho:

“Comoquiera que la acusación subexamine se concreta a la falta de notificación

del auto que ordena la apertura de la investigación dentro del proceso de
responsabilidad fiscal, lo cual, en criterio de los actores, impide una presencia
activa del investigado en esa etapa procesal en términos de una defensa
adecuada, es preciso aclarar que el cuestionamiento plantea una
inconstitucionalidad por omisión ante la inexistencia de un trámite dentro de
dicha actuación, lo cual no guarda relación directa con ninguno de los
contenidos normativos mencionados en la norma acusada, puesto que, como se
vió, ella versa únicamente sobre la forma en que se inicia el proceso de
responsabilidad fiscal y el señalamiento de las etapas que en el mencionado
proceso adelantan los organismos de control fiscal.

“Lo anterior impide un pronunciamiento de fondo acerca del contenido material

del precepto demandado pues el cargo de inconstitucionalidad no se contrae a
enjuiciar los ordenamientos consignados en la norma ni las previsiones allí
establecidas, sino, como se ha expresado, a resaltar la ausencia de una
determinada actuación procesal posterior, en el trámite del proceso de
responsabilidad fiscal, debiendo en consecuencia la Corte declararse inhibida
para proferir decisión de mérito constitucional, como así se dispondrá en la
parte resolutiva de esta providencia.” Sentencia C-540 de 1997.

En otra Sentencia, esta Corporación estableció:

“No obstante lo anterior, resulta necesario explicar que la inconstitucionalidad

por omisión no puede ser declarada por el juez constitucional sino en relación
con el contenido normativo de una disposición concreta, que por incompleta
resulta ser discriminatoria. Es decir, son inconstitucionales por omisión aquellas
normas legales que por no comprender todo el universo de las hipótesis de
hecho idénticas a la regulada, resultan ser contrarias al principio de igualdad.
Pero la omisión legislativa pura o total, no es objeto del debate en el proceso de
inexequibilidad, puesto que este consiste, esencialmente, en un juicio de
comparación entre dos normas de distinto rango para derivar su conformidad o
discrepancia. Luego el vacío legislativo absoluto no puede ser enjuiciado en
razón de la carencia de objeto en uno de uno de los extremos de comparación.

187 C-1064/01.
188 C-427/00.
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“Lo anterior ha sido perentoriamente señalado por esta Corporación en los

siguientes términos que ahora vale la pena reiterar con énfasis:

‘La acción pública de inconstitucionalidad no puede entablarse contra una

norma jurídica por lo que en ella no se expresa, sino que tiene lugar
únicamente respecto del contenido normativo de la disposición acusada.’
(Sentencia C- 073 de 1996).

Más adelante, en la misma Sentencia, la Corte afirmó la improcedencia de la figura

por fuera de la hipótesis en la cual una omisión injustificada impide que la norma
incluya todos aquellos casos que, por ser asimilables, deberían, razonablemente,
estar cobijados por sus efectos. La Corte afirmó:

“Pero por fuera de esta hipótesis, el legislador en general tiene una amplia
gama de configuración legislativa que sólo a él corresponde definir. Por lo cual
puede ejercerla como a bien lo tenga, en la oportunidad que estime
conveniente. La Corte Constitucional carece de competencia para exigir del
Congreso la expedición de normas legales en determinado sentido; ni para
ordenar la aplicación por extensión de normas jurídicas. Si bien la aplicación
analógica o extensiva de las leyes es un mecanismo de integración del derecho
que puede ser aplicado por los jueces al resolver sobre derechos concretos y
que está expresamente previsto en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 cuando
prescribe que ‘cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido,
se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su
defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho’, en
cambio por la vía de control de constitucionalidad no es posible normatizar de
manera general sobre la extensión de la ley a situaciones de hecho no
contempladas en los textos legales. Esta función no ha sido asignada por el
constituyente a este Tribunal, y menos aún para ordenar esta aplicación
extensiva con efectos retroactivos, como pretende el demandante.” Sentencia
C-146 de 1998.

De la jurisprudencia antes citada se puede concluir que la omisión legislativa

absoluta no produce una inconstitucionalidad debido a la inexistencia de norma legal
sobre la cual dicha característica sea predicable. Por el contrario, para que se pueda
hablar de una inconstitucionalidad de este tipo, es necesario que la omisión sea
relativa. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación afirmó lo siguiente:

“... la inexequibilidad derivaría de la conducta omisiva del Legislador que

propicia la desigualdad de trato que consiste en no extender un determinado
régimen legal a una hipótesis material semejante a la que termina por ser única
beneficiaria del mismo.” Sentencia C–555 de 1994.

A su vez, en reiterada jurisprudencia ha sostenido que:

“Vale recordar, que el fenómeno de la inconstitucionalidad por omisión está

ligado, cuando se configura, a una "obligación de hacer", que supuestamente el
Constituyente consagró a cargo del legislador, el cual sin que medie motivo
razonable se abstiene de cumplirla, incurriendo con su actitud negativa en una
violación a la Carta. En el caso analizado no existe "obligación de hacer" que
haya sido desconocida por el legislador; al contrario, éste desarrolló
oportunamente las decisiones del Constituyente relativas al tema de la
educación superior, diseñando un esquema, por lo demás generoso de
participación, en el que confluyen representantes no sólo de las distintas
modalidades de educación superior consagradas en el artículo 6 de la ley 30 de
1992, sino de los diferentes sectores de la sociedad, receptores todos ellos de
los resultados del sistema de educación superior colombiano.” Sentencia C-188
de 1996.

Como se ve, esta Corporación ha definido que para que el cargo de

inconstitucionalidad por omisión pueda prosperar, es necesario que se cumplan
determinados requisitos, que se pueden sintetizar de la siguiente manera: a) que
exista una norma sobre la cual se predica; b) que una omisión en tal norma excluya
de sus consecuencias aquellos casos que, por ser asimilables, deberían subsumirse
dentro de su presupuesto fáctico; c) que dicha exclusión no obedezca a una razón
 62

objetiva y suficiente; d) que al carecer de una razón objetiva y suficiente, la omisión

produzca una desigualdad injustificada entre los casos que están y los que no están
sujetos a las consecuencias previstas por la norma y; e) que la omisión implique el
incumplimiento de un deber constitucional del legislador.

En189 numerosas providencias la Corte Constitucional ha aceptado que el

legislador puede vulnerar garantías constitucionales por vía de omisión. No
obstante, la misma jurisprudencia reconoce que no toda omisión puede ser sometida
a control constitucional. En efecto, las omisiones absolutas (omisiones de legislador,
tal como las conoce la doctrina190) consisten en la falta total de regulación normativa,
referida a un aspecto cualquiera de la realidad regulable. Como, por sustracción de
materia, la ausencia íntegra de normatividad no puede ser cotejada con ningún texto,
lo cual incluye, por supuesto, el de la Constitución, la jurisprudencia admite que
frente a este tipo de omisiones el juez constitucional se encuentra impedido para
ejercer el juicio de correspondiente.

No obstante, la omisión del legislador también puede ser relativa, caso en el cual se
la denomina, llanamente, omisión legislativa. Una omisión es relativa cuando se
vincula con un aspecto puntual dentro de una normatividad específica; pero aquella
se vuelve constitucionalmente reprochable si se predica de un elemento que, por
razones lógicas o jurídicas –específicamente por razones constitucionales-, debería
estar incluido en el sistema normativo de que se trata, de modo que su ausencia
constituye una imperfección del régimen que lo hace inequitativo, inoperante o
ineficiente. De lo anterior se deduce, entonces, que las omisiones legislativas
relativas son susceptibles de control constitucional.

Para la Corte, el legislador incurre en una omisión legislativa u omisión relativa

cuando éste ha regulado “de manera insuficiente o incompleta un mandato
constitucional; o cuando de dicha insuficiencia de regulación (omisión de una
condición o un ingrediente que de acuerdo con la Constitución, sería exigencia
esencial para armonizar con ella) o incompleta reglamentación, conduce a la
violación del derecho a la igualdad.191”.

Esta Corporación también ha dicho que para que la juez constitucional pueda declarar
la inexequibilidad por omisión se requiere que la “norma excluya de sus
consecuencias aquellos casos que, por ser asimilables, deberían subsumirse dentro
de su presupuesto fáctico; c) que dicha exclusión no obedezca a una razón objetiva y
suficiente; d) que al carecer de una razón objetiva y suficiente, la omisión produzca
una desigualdad injustificada entre los casos que están y los que no están sujetos a
las consecuencias previstas por la norma y; e) que la omisión implique el
incumplimiento de un deber constitucional del legislador.”192.

Complementando el esquema anterior, la Corte Constitucional ha entendido que

también se incurre en omisión legislativa relativa cuando el legislador “al regular o
construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la
Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella. v.gr.: si al regular un
procedimiento, se pretermite el derecho de defensa.”193.

Para que una demanda de inconstitucionalidad contra una omisión legislativa relativa
sea admisible, resulta necesario que el actor acuse el contenido normativo
específicamente vinculado con la omisión. De esta suerte, no resultan atendibles los
cargos generales que se dirigen a atacar un conjunto indeterminado de normas 194con
el argumento de que omiten la regulación de un aspecto particular, o los que se
dirigen a atacar normas de las cuales no emerge el precepto que el demandante echa
de menos.

189 C-041/02.
190 Cfr. Sentencia C-635 de 2000
191 Sentencia C-1549 de 2000.
192 Sentencia C-427 de 2000.
193 Sentencia C-543 de 1996
194 Ídem.