Teora de la Pena

La pena es la caracterstica ms tradicional e importante del Derecho Penal. Su origen se encuentra vinculado con la del propio ordenamiento punitivo y constituye, por la gravedad de su contenido, el medio de mayor severidad que puede utilizar el Estado para asegurar la convivencia en la sociedad. La forma de control social formal, hasta su actual desarrollo, supone la aplicacin de una pena.

En realidad, toda concepcin de la pena es, necesariamente, una concepcin del derecho penal, de su funcin y del modo de cumplir esa funcin. Por ello, cualquier rol que seale el Estado para la pena, lo seala tambin para el Derecho Penal. Existe una estrecha relacin entre las funciones del Derecho Penal y la teora de la pena. Toda teora de la pena es una teora de la funcin que debe cumplir el derecho penal ; pero -como se ver ms adelante- cada una de las teoras responden a una determinada concepcin de Estado y, consecuentemente, cada teora origina una determinada definicin de Derecho Penal. La historia de las teoras penales es una historia universal del derecho penal

La pena est relacionada con conductas socialmente desvaloradas de las personas, siendo, por consiguiente, una consecuencia jurdica asignada a cualquier individuo que haya realizado un hecho punible contrario a la norma. Sin embargo, la pena es ajena a la norma.

La pena es un mal e implica sufrimiento, dolor y afliccin a la persona humana. Sin embargo, su aceptacin o negacin categrica depender de si es posible comprobar su utilidad en el caso especfico. Es la teora de la pena la que busca identificar dicha utilidad o fin limitando al poder penal (prevencin general y especial), pero sin embargo faltara comprobar si en la realidad se cumple o se hace efectiva dicha utilidad. Si el Estado asume el cumplimiento de la nulidad de la pena y con ello logra sus efectos, el poder penal habr sido ejercido satisfactoriamente, pues se habr sujetado a los lmites preventivos. Si por el contrario, el cumplimiento de la utilidad es slo un discurso no realizado -el poder penal no lo ejerce o no surte efectos- entonces la pena se estar utilizando sin lograr dichos fines, y

fuera de los lmites preventivos. As, la utilidad est limitada a travs del Derecho Penal (teora de la pena), pues de lo contrario la aplicacin de la pena en el marco del ejercicio del poder penal sera completamente ilegtima. Adems, para evitar un Derecho Penal desbordado y politizado ser necesario coordinar la perspectiva de proteccin de bienes jurdicos con la pena .

Para establecer los lmites a la aplicacin de la pena por parte del poder penal, el Derecho penal ha desarrollado diferentes teoras: las teoras relativas y las teoras mixtas, siendo las teoras absolutas negadas pues implican la pura retribucin por el hecho.

Teoras absolutas de la pena

Tambin llamadas teoras clsicas, retributivas o de la justicia; parten de .; existencia de verdades o valores absolutos, considerando as que el sentido y el fundamento de la pena es slo la justicia, la afirmacin de la vigencia del derecho o la necesidad moral. El Derecho Penal se legitimar como instrumento eficaz para el logro de tales valores . Rechazan de plano la bsqueda de fines fuera de la propia pena y consideran que aquella se agota en s misma en cuanto mal que se impone por la comisin de un hecho delictivo; como tambin, el hombre es considerado un fin en s mismo. La pena, para los retribucionistas, debe existir para que ajusticia domine en la Tierra.

Estas teoras se basan en el reconocimiento del Estado como un guardin de la justicia y las nociones morales, en la capacidad de la persona para autodeterminarse, y en la limitacin de la funcin estatal a la proteccin de la libertad individual. La pena se legitima si es justa; pero no, si es til. Una pena til, pero no justa, carecer de legitimidad . Una pena justa implica la retribucin de una lesin cometida culpablemente.

Para estas teoras, la pena es la retribucin por el delito cometido: producirle un mal a un individuo que compense el mal que ha causado libremente, equilibrndose as la culpabilidad del autor por el ilcito cometido. Es por ello, que se concibe a la pena como aquella que atiende o mira al pasado, al hecho que se cometi. Al que actu mal se le

devuelve otro mal. Se considera a la retribucin como el presupuesto esencial para la imposicin de la pena. As, el hecho delictivo cometido opera como fundamento y medida de la pena, y se debe adecuar el grado del injusto con la culpabilidad del autor (equivalencia). Por eso, cuando se habla de retribucin no se refiere al concepto de venganza sino al de medida.

Esta idea de retribucin descansa sobre tres presupuestos esenciales: Primero, la potestad estatal para, castigar al responsable mediante la pena. Segundo, la necesaria existencia de una culpabilidad que pueda ser medida segn la gravedad del injusto cometido. Por eso, la culpabilidad viene a ser su elemento referencial. Tercero, la necesidad de armonizar el grado de culpabilidad y la gravedad de la pena, de manera que la pena, dictada en la sentencia, sea considerada justa por el autor y por la colectividad. Es por ello, que el principio no hay penas sin culpabilidad puede constituir una garanta propia del Derecho Penal liberal. La idea de las teoras absolutas se fundamenta en el libre albedrio, es decir, de un hombre con capacidad de decidir libremente entre el bien o el mal. Si la pena ha de ser expresin del derecho y no pura fuerza del Estado, obligatoriamente ha de poder motivar al individuo.

Ahora si la norma ha de poder motivar al individuo, dicho individuo a su vez tendr que ser motivable, lo que supone su capacidad de reconocer el valor . Si el sujeto hace un mal uso de su libertad, entonces se hace merecedor de una pena. La pena ser una retribucin o un pago por el mal uso que hizo el agente de su libertad. Pero tal pena no es cualquiera, sino que es una pena justa, esto es, proporcionada al mal causado con el delito. Histricamente, en sus inicios, la retribucin que una pura reaccin frente al delito.

Consideraban que el mal no debe quedar sin castigo y el autor de un hecho desaprobado debe encontrar en l su merecido. Tanto la cantidad y la calidad de sta se fundamentaba en la entidad del dao objetivamente creado, hablndose, por ende, de una pena proporcional a la mayor o menor gravedad material del evento. Es por eso, que se le identificaba con el antiguo principio del talin.

El cristianismo desarroll la idea que la pena era una respuesta a la culpabilidad moral. Se ha concebido a la realizacin de la justicia, como un mandato de Dios, estableciendo un paralelismo entre la exigencia de justicia divina y la funcin de la pena. Siendo el libre albedro (el hombre tiende a escoger entre el bien y el mal) una concepcin cristiana, se ha identificado al delito como pecado y se ha dado a la pena un carcter expiatorio. Por ello, en el plano religioso, el sentido de la pena viene a ser la expiacin del pecado. La expurgacin del mal a travs del dolor otorg senado a la pena que de esta manera redima al hombre.

As, el concepto de la expiacin, es diferente a la retribucin, pues consiste en una actividad anmica personal, de contenido moral, del autor en aceptar interiormente a travs del arrepentimiento, la necesidad de la pena y as poder recuperar su libertad moral. Sin embargo, por ser la expiacin un elemento subjetivo, era impropio para el Derecho; y adems era un instrumento que no compatibilizaba con la pena, pues no se buscaba que sea una coaccin proveniente del Estado sino del propio autor que asume su responsabilidad y voluntariamente responde por las consecuencias que haya producido su conducta.

Posteriormente, la concepcin de la retribucin experiment un profundo cambio de significado desde la Ilustracin del siglo XVIII . Se introducen consideraciones de mayor trascendencia, se ajusta a los elementos objetivos del delito, y se dice con ms propiedad que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad, de donde surte efecto la esfera interna del sujeto como lmite en la potestad punitiva del Estado . En esta poca moderna, particularmente en la cultura europea, ha sido el Idealismo alemn, representado por KANT (fundamentacin tica) y HEGEL (fundamentacin jurdica), los que han desarrollado la idea que la pena es retribucin a la culpabilidad del sujeto.

La retribucin moral supone que el delito es infraccin al orden tico y seala que la conciencia moral exige que sea retribuido con la pena. Imrnanuel
KANT

es considerado el

mximo representante de esta fundamentacin. En su obra La metafsica de las costumbres plasma la fundamentacin de las ideas retribucionistas y de justicia; y luego, las considera

como leyes inviolables y vlidas que prevalecen contra todas las interpretaciones utilitaristas.

Para

KANT,

la conducta debe ser moral, y lo es cuando responde a un deber de conciencia.

Considera que la pena es un imperativo categrico o un mandato de la justicia incondicional que imponen determinadas conductas y estn libres de cualquier consideracin final. Sintetiza al imperativo categrico de la siguiente manera: Obra segn una mxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal y nunca debe tratarse nadie a s mismo ni a los dems como simple medio, sino como fin en s mismo.

Si el imperativo categrico, que deviene de la ley, es observado, cumplido y respetado por el sentimiento del deber, se llega a la moralidad; pero si tal imperativo categrico es observado de diferente manera a su cumplimiento se llega a la legalidad, se produce la trasgresin, y como consecuencia indeclinable el castigo. Segn
KANT

el contenido de la

pena tiene rasgos talionales (ojo por ojo , diente por diente) por ello, los reemplaza por los trminos delito y pena.

Considera al hombre como un fin en s mismo y seala que no es ilcito instrumentalizarlo en beneficio de la sociedad. No sera ticamente admisible fundar el castigo del delincuente en razones de utilidad social, que considere a la persona como un medio para los propsitos de otros y se la confunda con los derechos reales. Por consiguiente, la pena est libre de fines que pudiera llevar, y solamente se funda en el imperativo categrico.
KANT expone

el

conocido ejemplo de la comunidad de la isla: Se trata de una comunidad social que habita en una isla y entre sus miembros cuenta con un reo condenado; con ocasin de tener que abandonar el islote para trasladarse a otro lugar (autodisolucn del Estado) se plantea el tema del destino que otorgan a aquella persona: ejecutar la sentencia, pues ha de cumplirse el derecho en todo tiempo, lugar y ocasin, y castigar el delito cometido, que restablece el orden jurdico; o indultar al penado, dejndolo a su suerte, pues ningn mal puede ya causar a la sociedad, que se disuelve por voluntad propia, de lo contrario, el pueblo sera cmplice en la vulneracin pblica de la justicia.

La retribucin jurdica considera al delito como la rebelin del particular contra la voluntad de la ley y, por ende, se exige como reparacin la pena, reafirmando as la autoridad del Estado . HEGEL en su obra Lneas fundamentales de la filosofa del derecha presenta una respuesta que va ms all de lo sostenido por
KANT,

fundamentando a la pena ya no como

un mandato absoluto de la justicia, sino como un proceso dialctico . Fundamenta la pena sobre el principio dialctico sin el cual el Ordenamiento jurdico expone la 'voluntad general', mientras que la 'voluntad especial' del delincuente, expresada a travs de la infraccin del Derecho, es negada por medio de la pena y 'anulada' por la superioridad moral de la comunidad .La voluntad general entendida como el orden jurdico viene a ser la tesis, la negacin de la misma por el delito es la anttesis y la negacin de esta negacin sera la sntesis, que tendra lugar mediante el castigo del delito. Por consiguiente, la pena es una negacin de la negacin del derecho, cumpliendo as su papel retributivo. La anulacin del delito es retribucin en cuanto sta es, conceptualmente, una lesin de la lesin.

Considera a la pena, como pura y simple retribucin por el mal causado. La pena es lo racional y una pena justa es una pena racional donde segn la intensidad de la negacin del derecho ser tambin la intensidad de la pena para que el derecho sea afirmado.

Los aportes de estos dos puntos de vista se pueden resumir en lo siguiente: Primero, al afirmar que la pena debe ser proporcional a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, se garantiza al ciudadano frente a los lmites del poder punitivo estatal. As, impiden cualquier tipo de abuso por parte del Estado, y, adems, fijan la medida que la pena debe tener en el momento de su aplicacin: un lmite mnimo, donde se aplica la pena slo en el caso que se haya cometido el hecho ilcito con todos sus elementos; y un lmite mximo, cuando se obliga al Estado a no sobrepasar los mrgenes de duracin de la pena que se haya sealada en la ley con respecto a un determinado hecho ilcito. Segundo, en contraposicin a las ideas preventivas generales, consideran inadecuado la instrumentalizacin del hombre

para fines preventivos a favor de la comunidad, dando mayor consideracin a la dignidad humana.

A estas teoras se les formulan las siguientes criticas: Primera, en cuanto a la imposicin de un mal ante otro mal, se objeta lo siguiente: 1- No constituyen un medio adecuado para la lucha contra el delito y la delincuencia. Se desinteresa de todo tipo de utilidad para la reparacin de los daos en la socializacin, que a menudo constituyen la causa de la comisin de delitos. En otras palabras, no hace nada para que el autor tenga una vida futura en libertad alejado de toda influencia delictiva. 2- En la realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito. Con la retribucin no es extirpado el mal del delito y, al contrario, a la postre se torna en un mal que se suma a otro mal. Adems, se reitera que estas teoras no han buscado tratar el problema de la realidad de la pena; y slo pretenden con la pena un orden racional y absoluto que son inalcanzables. Segunda, estas teoras confieren un autntico cheque en blanco al legislador, ya que slo precisan cmo se debe castigar pero no sealan qu tipo de conductas y cundo se las deben aplicar las penas. Tercera, se sustenta en que ellas se basan en un presupuesto filosfico indemostrable (para la imposicin de la pena como retribucin a la culpabilidad del sujeto) como lo es el libre albedro. Cuarta, las llamadas teoras absolutas son deductivas que no representan justificacin a la pena y estn al servicio de otra cosa que es la defensa social, aunque se le denomine de otra forma.

Hay que entender que estas teoras responden a determinados momentos histrico-polticos. Por ello, la ideologa retribucionista tiene su mejor momento en el Estado liberal que ya ha declinado, abriendo paso a un Estado moderno. No son compatibles con un Estado social Democrtico de Derecho donde se mantiene diferenciados los espacios del Derecho y la Moral, ya que su funcin no se adeca generalmente en la realizacin de la justicia absoluta. En tal sentido, podemos considerar que la teorizacin poltica y iusfilosfica del papel de la pena ha superado histricamente la teora retribucionista .

En la actualidad, la impracticabilidad de las teoras preventivas hace re- 115. surgir estas ideas a travs del denominado Neoretribucionismo. Todava es dable encontrar penalistas

modernos que defienden el sentido retributivo de la pena (...). Sucede que la experiencia de otras soluciones ha podido incluso llevar a la conviccin de que el retribucionismo es, cuando menos, una solucin segura y respetuosa por ser la que ms estrictamente puede amoldarse a las exigencias del principio de legalidad

Teoras relativas

Son teoras muy antiguas en el Derecho Penal. Estas atienden slo al fin de la pena y le asignan utilidad social (prevencin). Reciben el nombre de teoras relativas, pues a diferencia de la Justicia, que es absoluta, las necesidades de prevencin son relativas y circunstanciales. Mientras que as teoras absolutas buscan slo el sentido de la pena en la imposicin de la justicia, sin tomar en cuenta los fines de utilidad social, estas teoras de la prevencin asignan a la pena el objetivo de prevenir delitos como un medio para proteger determinados intereses sociales. Son teoras utilitarias de la pena y, por ello, podemos considerar que siempre tienen en cuenta a la realidad. Mientras que la retribucin mira al pasado, la prevencin mira al futuro.

El hecho delictivo no constituye el fundamento de la pena -como lo sealaron, los defensores del retribucionismo sino la condicin o el motivo del castigo, y nos permiten explicar la necesidad de la intervencin estatal y el modo de obrar de la pena ante la proteccin social.

Estas teoras estn fundamentadas en razones ideolgicas de ndole humanitaria, utilitaria, racional y social debido a que apuestan por el hombre que ha delinquido, en la bsqueda de su capacitacin y educacin por medio de una apropiada actuacin pedaggica-social, hacia l. Tambin han dado origen al principio garantista de la absoluta necesidad de intervencin coactiva del Estado, dndole, al mismo tiempo, un carcter legitimante, fundamentado en su utilidad .

La idea de prevencin parte de tres presupuestos: Primero, posibilidad de un pronstico suficientemente cierto del futuro comportamiento del sujeto. Segundo, que la pena sea

adecuada con exactitud a la peligrosidad del sujeto de manera que sea posible el xito de la prevencin. Tercero, la propensin a la criminalidad puede ser atacada (tanto en jvenes como adultos) mediante los elementos pedaggicos de aseguramiento y, en especial del trabajo pedaggico social de la pena que se debe realizar a nivel de la ejecucin penal. La idea de la prevencin operara sobre la colectividad (prevencin general) y en relacin al infractor (prevencin especial). Anselm von FEUERBACH estableci por primera vez esta clasificacin de la prevencin, pero fue von una versin moderna.
LISZT

quien la implemento y divulg en

a. Prevencin general

La pena sirve para intimidar a todos los individuos con la finalidad que no cometan delitos. Se trata de una prevencin que no acta frente al delincuente sino frente a la colectividad, por esta razn, se le denomina teora de la prevencin general. Esta prevencin acta en un primer momento, intimidando a los delincuentes-, y, en un segundo momento de manera pedaggico-social, es decir, se dice, que interviene como un instrumento educador en las conciencias jurdicas de todas las personas, previniendo as, el delito.

En pocas modernas, la prevencin general ha sido desarrollada por penalistas y filsofos como Jeremas
BENTHAM,

quien basndose en sus ideas utilitaristas, en el Grealest

Happiness principie, seala a la prevencin general como el fin principal de las penas. Destaca tambin
ROMAGNOSI FILANGIEKI

como el primer representante de estas ideas en Italia, y

(precursor de la Defensa Social), quien considera que la prevencin del delito

slo se puede conseguir con el fortalecimiento jurdico-politico de los derechos del hombre y de la moral .

Esta prevencin general se encuentra en las tres etapas de la realizacin de la pena : Primero, por intermedio de la amenaza generalizada de la pena, donde se confa en la conminacin penal contenida en la ley por su fuerza de advertencia que debe paralizar a eventuales impulsos delincuenciales. Segundo, mediante el dictado de la sentencia, ya que

por medio de la reprobacin del autor, contenida en una sentencia, se generara la intimidacin generalizada. Tercero, por medio de la ejecucin de la pena, pues se utilizara el sufrimiento del delincuente para producir una intimidacin generalizada, ya que con l habra fracasado el efecto preventivo general de la ley.

La prevencin general ha sido sometida a crticas: Primera, la falta de un lmite determinado que nos permita establecer la medida de las penas y as evitar contradecir los principios bsicos de un Estado de Derecho. De esta manera, la prevencin no logra fundamentar o legitimar al poder penal en sus presupuestos ni limitarla en sus consecuencias. Segunda, la teora de la prevencin genralo cae en la utilizacin del miedo como forma de control social, con lo cual se entra en el Estado del terror y en la transformacin de los individuos en animales, o bien en la suposicin de una racionalidad absoluta del hombre en el sopesamiento de costos (la pena aumentara el costo del delito) y beneficios, lo cual es una ficcin como el libre albedro. Tercera, tiene defectos ticosociales, cuando busca que se sufra penas elevadas slo para que produzcan efectos en los dems, atentando as contra la dignidad de la persona humana. Rebaja al hombre a la pura condicin de instrumento al servicio de una poltica penal, degradando el respeto a su dignidad y hacindole sufrir un castigo cuya gravedad o duracin no se funda en el mal causado por l, sino por algo ajeno a su delito: el deseo de que otros no lo quieran imitar. Cuarta, se carece de conocimientos poltico-criminales que informen sobre los alcances reales de esta prevencin general.

a. 1. Prevencin general negativa

La prevencin general negativa busca inhibir a las personas en la comisin del delito mediante intimidacin o disuasin de stas a travs de la aplicacin de la pena. En ese sentido, se orienta a evitar que se produzcan nuevos delitos advirtiendo a los ciudadanos de las consecuencias de cometer delitos, generando temor a la colectividad. A la prevencin general negativa corresponde la idea de la intimidacin, el miedo, el terror u otro anlogo. La prevencin general negativa o intimidatoria parte de una idea bastante prxima a la de la retribucin: la consideracin de una racionalidad absolutamente libre del hombre, que en

este caso se expresara en que, frente a la amenaza penal, sopesara los costos y beneficios del delito. La formulacin moderna de la prevencin general negativa se halla en la poca de la Ilustracin con la Teora de la coaccin psicolgica de P.J. Anselm R. von
FEUERBACH,

quien seala que la funcin del Estado es evitar que se produzcan lesiones jurdicas, ya que contradicen su objetivo. Por eso, requiere de instituciones que no tan slo puedan basarse en la utilizacin de la coercin fsica, sino que, junto a ella, debe haber otro upo de coercin que se anticipe a la consumacin de la lesin jurdica. Indica que slo, en tal caso, se puede hablar de una coaccin psicolgica. A travs de la coaccin psicolgica se frena los impulsos de los ciudadanos hacia la comisin del delito.
FEUERBACH

define a la

conminacin de la pena en la ley cuyo objeto consistira en la intimidacin de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurdicas, y encuentra en ella a la prevencin general a travs de la coaccin psico- lgica. La aplicacin de la pena cumplira un papel complementario, ya que slo dara un fundamento efectivo a la conminacin legal; dado que, sin la aplicacin de la conminacin legal, sta sera ineficaz. Este autor, considera que el fundamento jurdico de la conminacin legal reside en la concordancia de la misma con la libertad jurdica del conminado, as como la necesidad de asegurar los derechos de todos es la razn que funda la obligacin del Estado a conminar penalmente; y el fundamento jurdico de la pena es la previa conminacin legal.

Creemos que la prevencin general negativa debe ser rechazada. Se le identifican diferentes crticas: Primera, encuentran al hombre como un instrumento de la pena convirtindolo en un medio al servicio de otros fines, ya que no se le castiga por el delito que ha cometido, sino como ejemplo para que los dems no delincan. Tomando en cuenta la psicologa del individuo y el efecto que produce en ella, el precepto jurdico ve en l a un verdadero 'robot' o 'sujeto algebraico' que se inclina por el delito o se abstiene a cometerlo segn la mayor o menor entidad de la pena abstracta sealada en la ley . Segunda, consideran que, cuanto ms grave sea la amenaza, ms fuerte ser el efecto intimidatorio; y por ello, es censurable la bsqueda de la intimidacin, ya que, como vemos, nos puede llevar a una inadecuada exageracin de la pena y al terror estatal, ubicndonos dentro un Estado autoritario y arbitrario. Hay que sealar que con la imposicin de penas ms graves no se

logra realmente la disuasin, prueba de ello es que los delitos se siguen cometiendo . Si se lleva al extremo esta teora conllevara a modificar la gravedad de las penas hasta incluso la pena de muerte.

a,2. Prevencin general positiva

La prevencin general positiva busca la afirmacin del derecho en un Estado social y democrtico. Para limitar la tendencia a caer en un terror penal por medio de una progresiva agravacin de la amenaza penal , propia de la prevencin general negativa, algunos autores toman el camino de la afirmacin positiva del Derecho, de la conciencia social de la norma (HASSEMER), o de una actitud de respeto hacia el Derecho (Armin
KAUFMANN)

. Cuando

se habla de prevencin general positiva, se entiende que se dirige a la colectividad y busca producir en ella la fidelidad y el inters hacia la fuerza y la eficacia de la pena halladas en las sentencias. Con ello, busca que la ciudadana crea en sus instituciones y lleve a la integracin de la misma con las actividades judiciales. En este sentido, la criminalizacin tendra su base en un efecto positivo sobre los sujetos no criminalizados, pero no para disuadirlos por medio de la intimidacin, sino como un valor simblico que origine consenso y, consecuentemente, refuerce su confianza en el sistema social en general y sistema penal, en particular. Esta forma de prevencin cumple una funcin comunicativa de los valores jurdicos motivando a la ciudadana; no a travs del miedo, sino a travs del derecho, contribuyendo as al aprendizaje social, mientras que la amenaza penal slo buscara la estabilizacin de esa conciencia que se adquiere a travs del aprendizaje social.

En la prevencin general positiva se distinguen tres efectos : Primero, el efecto de aprendizaje o informacin, motivado social-pedaggicamente mediante la advertencia que se le hace a la poblacin de lo que est o no prohibido. Segundo, el efecto de confianza que se origina cuando la poblacin aprecia la actividad y el cumplimiento de la justicia penal. Tercero, el efecto de pacificacin, cuando se produce tranquilidad en la conciencia jurdica

general, mediante la sancin sobre el quebrantamiento de la ley y considera solucionado el conflicto con el autor.

La prevencin general positiva tiene una versin tica en WEL2EL que busca verificar el derecho como orden tico y, slo en forma secundaria, se le considera como intimidacin. Se trata de reforzar simblicamente la internalizacin de valores tico-sociales a los que no han delinquido para as conservar, mantener y fortalecerlos; para ello, pretende que el poder estatal refuerce tales valores mediante el castigo ante sus correspondientes violaciones. Lo que busca WELZEL es conectar a la pena con la conciencia tico-social del individuo.

La versin sistmica de la prevencin general positiva, elaborada por

LUHMANN),

JAKOBS

(basada en

entiende a la pena de una manera positiva, y por ello la considera como una

muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. La misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma . La funcin de proteccin de la pena se debe hallar en la interaccin social , reafirmando la confianza de las personas. En contradiccin con la prevencin especial, seala que los destinatarios de la norma no pueden ser primordialmente algunas personas que tengan la calidad de autores potenciales, sino que deben ser todas aquellas que participan en la interaccin social. Esta versin sistmica plantea una prevencin general mediante el ejercicio en el reconocimiento de la norma , formulando tres efectos que se encontraran en la pena : Primero, la pena tiene lugar para ejercitar la confianza hacia la norma. Segundo, la pena se despliega para ejercitar en la fidelidad al derecho, de manera que el ciudadano aprenda a considerar a la conducta infractora de la norma como una alternativa a no tomar. Tercero, en esta medida se trata de ejercitar en la aplicacin de las consecuencias. Si a pesar de haber aprendido tal advertencia se haya infringido la norma, entonces se busca mediante la pena que el delincuente aprenda la conexin de su comportamiento y el deber de asumir los costos.

b. Prevencin especial o individual

La prevencin especial considera que la finalidad de la pena est dirigida a influir directamente sobre el agente de manera individual. Tiende a evitar consecuencias ilcitas futuras mediante la actuacin sobre una persona determinada. No se dirige al hecho delictivo cometido sino al individuo mismo y no a la generalidad como postula la prevencin general; pero este individuo no es cualquiera, sino es el autor del hecho ilcito. Por eso, se dirigen a individuos ya delincuentes; de ah radica tambin su denominacin de prevencin individual. La prevencin especial, a diferencia de la general, acta no en el momento de la conminacin legal, sino se centra en la imposicin y ejecucin de las penas.

Su objeto principal radica en que la pena busca evitar que el delincuente vuelva a cometer nuevos delitos. Esto lo lograr por diferentes vas, tomando en cuenta los diferentes tipos de delincuentes. La idea de prevencin se halla ligada a la idea de peligrosidad del sujeto, donde se asigna a la pena la funcin de ser un mecanismo que evite la comisin de futuros delitos teniendo como lmite a su actuacin la evaluacin del autor en virtud a su grado de peligrosidad, buscando la neutralizacin, correccin o reeducacin del delincuente . La historia del Derecho Penal registra diferentes versiones de la prevencin especial. La influencia ms poderosa a favor de la prevencin especial se debe al surgimiento de la Joven Escuela o la Escuela Sociolgica, encabezada por Franz von LiSZT. Debido a la postura eclctica que adopt al respetar a la pena y no desterrar la culpabilidad, ejerci amplia influencia en las teoras penales y en las reformas de signo poltico-criminal l"5>. En su Programa de Marburgo de 1882 (La idea de fin en el derecho penal) , entenda la funcin preventiva especial de la pena en base a la intimidacin, correccin e inocuizacin

Por medio de la intimidacin o la advertencia, la pena cumple Lina funcin recordatoria, donde se le disuade, recuerda o advierte al delincuente de los efectos que puede producir la pena ante la comisin de futuros delitos. As, est dirigida a los delincuentes ocasionales que no necesitan de correccin . Por medio de la correccin o la educacin, la pena tiene una funcin pedaggica, correctiva o resocializadora, es decir, mediante su ejecucin, el

delincuente debe ser preparado para un comportamiento socialmente adecuado en el futuro. Se dirige a los delincuentes habituales que la necesitan y son capaces de correccin. Por medio de la inocuizacin o el aseguramiento, la ejecucin de la pena sobre un determinado delincuente busca su aislamiento, protegiendo as permanente o temporalmente a la sociedad a la que pertenece este delincuente .
LISZT

pensaba que a los irrecuperables se les

aplicar la pena privativa de libertad perpetua.

El pensamiento de

LISZT

fue acogido en Italia y en Francia a travs de la denominada

Defensa social, iniciada en Italia por GRAMTICA que viene a ser su direccin ms radical; y continuada, en Francia, por Marc
NGEL

en la Nueva Defensa Social, su versin

moderada. La prevencin especial se vincula con el modelo del Estado socialintervencionista. Estas ideas influenciaron en la legislacin y en la prctica de los pases anglosajones y escandinavos.

En la dcada de los aos sesenta del siglo pasado, especficamente en Alemania, se transforma esta teora y se la define de una manera uniforme con el concepto de resocializacin, poniendo el acento en la co-responsabilidad de la sociedad en el delito, abandonando el causalismo antropolgico y biolgico anterior, subrayndose la importancia de la ejecucin penal basada en el tratamiento .

La prevencin especial ha merecido diferentes criticas: Primera, una idea exagerada de la prevencin especial puede hacer del delincuente un objeto, una especie de conejillo de indias aplicndole medidas o tratamientos que vayan contra su voluntad o contra su dignidad como persona, como por ejemplo: trabajos forzados, tratamiento esterilizador o mediatizando la concesin de determinados beneficios como la libertad condicional con criterios muy especiales; as, la prevencin especial puede constituirse como instrumento de graves violaciones de los derechos humanos. Segunda, es absolutamente indemostrable el presupuesto de la peligrosidad del delincuente que utilizan estas teoras, adems conducen a sancionar a la persona delincuente no por el delito sino por especiales caractersticas de su personalidad, destruyendo as el principio de proporcionalidad entre delito y pena. Tercera, es evidente que tampoco la prevencin especial logra legitimar la funcin punitiva estatal.

As, la pena, entendida en su sentido preventivo especial, no siempre ser necesaria, ni posible (delincuentes .habitual es que a veces no pueden ser resocializados) y puede no resultar lcita. Cuarta, en un Estado democrtico, la resocializacin nunca debe ser obtenida contra la voluntad del penado. Quinta, en la prctica penitenciaria, el cumplimiento de los fines preventivo-especiales requiere considerables recursos para el tratamiento del delincuente, problema que es difcil aun en pases de gran desarrollo.

b.1 Prevencin especial positiva o ideolgica (Ferri, von Liszt y Ancel)

La prevencin especial positiva asigna a la pena la funcin reeducadora, resocializadora e integradora del delincuente a la comunidad. Ubican al hombre no como un mero instrumento, sino como una finalidad ms en bsqueda de su correccin o curacin (. La teora de la prevencin especial positiva busca dar vital importancia al tratamiento penitenciario, con lo cual los grupos interdisciplinarios de tratamiento pasan a primer plano como encargados de llevar a cabo la poltica penitenciaria. En sus expresiones moralizantes (RDER), se designa a la pena el papel de mejorar moralmente a la persona humana para llegar al progreso tico de la sociedad y de la humanidad.

b.2 Prevencin especial negativa o neutralizante (Garfalo)

La prevencin especial negativa otorga a la pena la funcin de mantener alejado al delincuente de las dems personas, y as mantener a la sociedad libre de peligro, en otras palabras, inocuizarlo mediante el internamiento asegurativo tendente a su neutralizacin . Se le denomina tambin teora de la inculpacin, ya que busca neutralizar al autor de una conducta. Como notamos, para esta forma de prevencin especial, la nica manera de evitar la produccin de delitos es a travs del alejamiento del condenado, rompiendo as con uno de los principios bsicos del Derecho Penal, que es el principio de igualdad. Con ello se aproxima ms a un Estado totalitario que a un Estado democrtico.

Teoras mixtas

Las teoras mixtas renen en la pena las caractersticas que las teoras anteriores consideraban primordiales: Identifican a la pena como justa y til. Consideran que la pena debe reprimir tomando en cuenta la culpabilidad y la proporcionalidad con respecto al hecho delictivo (llegando a la justicia) y a la vez prevenir la comisin de nuevos delitos (llegando a la utilidad). En la legislacin comparada la influencia de estas teoras es dominante.

En la actualidad, las criticas a las teoras mixtas se dirigen a afirmar que se tratan slo de combinaciones entre la represin y la prevencin y que en la prctica resulta difcil su integracin debido a que manejan diferentes filosofas y polticas, y llevan al Derecho Penal a la arbitrariedad y a la incoherencia . Esta preponderancia entre fines represivos y preventivos, al que nos referimos ha originado dos orientaciones: Una direccin conservadora que encuentra sus bases en el proyecto oficial alemn del Cdigo Penal de 1962. Aqu se da preponderancia a la retribucin sobre la prevencin, en el sentido de una retribucin justa, concediendo a los fines preventivos un papel complementario. Otra direccin progresista, que encuentra sus cimientos en el Proyecto Alternativo alemn de 1966. Tambin consideran que el Derecho Penal no debe buscar la justicia en el mundo, sino debe de intervenir en la defensa de la sociedad a travs de la proteccin de los bienes jurdicos, pero tomando en cuenta el tratamiento del penado.

La utilidad es el fundamento de la pena y, por lo tanto, slo es legtima la pena que opere preventivamente. Pero la utilidad est sujeta a un lmite: slo es legtima mientras no supere el lmite de la pena justa. En sus formulaciones ms recientes, la pena es plurifinalista o, mejor dicho, cumple varias funciones (retributivo, preventivo especial y preventivo general) en los diferentes momentos o etapas en las que acta . Entre estas orientaciones actuales destacan las siguientes. La teora diferenciadora de
SCHMIDHUSER

estudia a la pena, partiendo de la

distincin entre las teoras de la pena, donde seala que la finalidad de la pena es la prevencin general, pero ya no entendida como medio necesario de evitar todo delito, ya que

resulta imposible, sino como bsqueda de impedir la ejecucin del delito hasta donde sea posible, y as mantener la convivencia social. La pena no busca al delincuente, sino a la sociedad ya que se castiga al penado para alcanzar la paz de la sociedad. Encuadra el sentido de la pena tomando en cuenta a las personas que se involucran con ella y la finalidad que a cada una de ellas compete: el legislador mira a la pena como el medio necesario para la defensa de la colectividad a travs de la proteccin de los bienes jurdicos; los organismos encargados de la persecucin del delito (Polica y Ministerio Pblico) debern cumplir la funcin de esclarecimiento del delito y la entrega del imputado al tribunal, siempre guiados por el principio de igualdad; el juez debe conseguir la pena justa, mirando al injusto y su relacin con la prevencin especial; los funcionarios de prisiones habrn de otorgar a la ejecucin de la pena la finalidad de ayudar al condenado aprovechando el tiempo del cumplimiento penitenciario. La sociedad tambin otorga sentido a la pena cumpliendo una orientacin reconciliatoria .

Tambin destaca la teora unificadora dialctica de ROXIN, quien explica su posicin utilizando las tres fases que el Derecho Penal emplea en su enfrentamiento con el individuo: conminacin, aplicacin judicial y ejecucin de la pena. ROXIN considera que es necesario conservar los aspectos acertados de cada teora (represiva y preventiva), en una concepcin amplia donde las crticas y deficiencia de stas sean amortiguadas por medio de un sistema de reciprocidad, complementacin y restriccin. A tal concepcin
ROXIN

la

denomina teora unificadora preventiva dialctica, donde las teoras tradicionales, con sus objetivos antitticos, se transforman en una sntesis. Otorga mayor consideracin a los fines preventivos, tanto especiales como generales, ya que seala que las normas penales slo estn justificadas cuando tienden a la proteccin de la libertad individual y a un orden social que est a su servicio. Ante la crtica que la prevencin fuerza al delincuente a la resocializacin, entiende que nunca se le debe forzar. En los casos en que la prevencin especial y la prevencin general entren en conflicto (mayormente en la determinacin de la cuanta), se da preferencia a la prevencin especial: Pues, en primer lugar, la resocializacin es un imperativo constitucional, que no puede ser desobedecido donde sea posible su cumplimiento. Y en segundo lugar hay que tener en cuenta que, en caso de conflicto, una primaca de la prevencin general amenaza con frustrar el fin preventivo-

especial, mientras que, por el contrario, la preferencia de la prevencin especial no excluye los efectos preventivo-generales de la pena, sino que, a lo sumo, los debilita de forma difcilmente mensurable; pues tambin una pena atenuada acta de forma preventivogeneral.

En cada una de las etapas de la formacin y aplicacin de la pena,

ROXIN

le adeca una

funcin distinta, siempre en relacin con las dems y no aisladas. No se trata de una tajante distincin por fases, sino de una ponderacin diferenciada. As, en el momento de las conminaciones penales se inclina al criterio preventivo-general en el sentido que el Derecho Penal tiene que asegurar bienes jurdicos y el cumplimiento de prestaciones pblicas en el marco de la asistencia social; si hay conflicto entre la prevencin especial y la prevencin general slo en esta fase prima la prevencin general. En el momento de la imposicin y medicin de la pena, recomienda la introduccin de la prevencin general y la prevencin especial. Finalmente, en la ejecucin de la pena se refiere a la resocializacin del individuo destacando el criterio preventivo-especial sobre el general. En esta ltima fase se confirman los fines de los momentos anteriores, pero de forma que se tienda a la resocializacin del delincuente, como forma de prevencin especial.

ROXIN

NO

se acoge a la retribucin, de forma completa, pero s toma un elemento

importante de esta: el principio de culpabilidad. Evita de esta manera el defecto que se encuentra en toda forma de prevencin: tratar al hombre como un medio para el fin, perjudicando su dignidad humana y la falta de barrera en el poder, que es necesario en todo Estado de Derecho. El principio de culpabilidad es el medio ms liberal y el psicolgicosocial ms propicio para la restriccin de la coercin penal .estatal que hasta ahora se ha encontrado. Puesto que el grado o la cuanta de la culpabilidad se determina por factores internos en la persona del autor y por la dimensin de los daos ocasionados, se puede contraponer eficazmente a las exigencias preventivas determinadas por los intereses de la sociedad. En la doctrina nacional tambin se otorg a la pena un contenido retributivo en el marco de las posiciones mixtas, y prosperaron las posiciones crticas tendentes a una concepcin de la pena. Actualmente, la doctrina dominante asume la teora eclctica.

Concepcin crtica de la pena

Una explicacin crtica de la pena parte de considerar a sta como un mal, y plantea la negacin de su fundamento y la utilidad de la pena. Otras explicaciones, parten de la misma premisa, pero admiten la posibilidad de comprobar cierta eficacia de la pena. Dependiendo de si en la realidad del ejercicio del poder penal es posible demostrar la eficacia de los fines preventivos de la pena (prevencin general y especial) podr ser posible aceptar o negar polticamente la legitimidad de la pena.

BUSTOS

distingue dos niveles en la pena: uno referido a lo que es la pena y el otro a la

imposicin de la pena. En cuanto a lo primero, considera que histricamente la pena es la autoconstatacin ideolgica del Estado. En un Estado social y democrtico de derecho, que se asienta sobre la realidad social, la funcin de la pena no puede ser otra que la de proteger su sistema social. En el campo penal significa la proteccin de los bienes jurdicos que el mismo Estado ha confirmado. Agrega que existe un segundo nivel en la pena: su imposicin. Esta imposicin requiere de un fin, para tener sentido. La finalidad de la imposicin de la pena no puede ir ms all del fin propio del individuo dentro de la sociedad democrtica que no es otra que aumentar su capacidad de liberacin, de participacin, de resolucin de sus conflictos sociales. De lo que se trata es de lograr que la pena cumpla este fin. La pena ha de tener desde el punto de vista de su imposicin una actividad positiva, ofrecer alternativas al sujeto para superar sus conflictos sociales. A partir de estas afirmaciones,
BUSTOS

considera que el problema del delito y del sujeto responsable es un

problema poltico, y seala la corresponsabilidad del Estado, quien al fijar el delito debe tambin establecer las condiciones para que ello no sea un conflicto insuperable para el sujeto.

Para BINDER resulta inadmisible el uso por parte del Estado de instrumentos violentos si no estn orientados al logro de una unidad social. La pena (la violencia del Estado, insistimos) slo puede ser reaccin ante un hecho producido por la accin de una persona responsable, pero ello no quiere decir que pueda consistir en una i riera reaccin ante ese hecho. Por otro lado, tampoco se debe entender que el cumplimiento de esas finalidades

implica dotar de un fundamento de la pena. Ello no es un problema de la dogmtica penal. La dogmtica penal se enfrenta a la pena como un factum cual debe limitar: uno de los lmites que le impone es que cumpla con alguna utilidad, pero con ello no le otorga ningn fundamento (ser el anlisis poltico-criminal quien se preocupe por dotar de orientaciones a la poltica criminal acerca de cmo y porqu usar los instrumentos violentos). La dogmtica penal se encargar de identificar cul es el tipo de utilidad admisible y no cul es el fundamento mejor. De ello,
BINDER

plantea que la pena concreta debe demostrar que

tiene una probabilidad razonable de producir algn bien social y que, pese a que indudablemente se trata de un castigo, es decir, un mal que recae sobre una persona, esta persona obtendr al menos, algn beneficio para la vida en libertad. Si no se dan estas dos condiciones la pena no tiene una utilidad admisible para e! derecho penal y no debe ser autorizado el ejercicio de la violencia estatal.
FERRAJOLI

plantea un doble fin preventivo

en el sentido de prevencin de delitos y la prevencin de las penas informales. Sin embargo, afirma que la razn primordial del Derecho Penal es el fin de a prevencin general de los delitos y la prevencin general de las penas arbitrarias o desproporcionadas, siendo la primera funcin e! lmite mnimo, y el segundo el lmite mximo de las penas . Esta concepcin del Derecho Penal mnimo sobre la pena slo supone una intervencin estatal en conflictos muy graves y que comprometen intereses generales, de manera que el poder punitivo estar siempre de lado del ms dbil: la ley del ms dbil es decir del dbil ofendido o amenazado por el delito o por la venganza y, contra el ms fuerte. En particular reconoce que la pena, por su carcter aflictivo y coercitivo, es en todo caso un mal, que no cabe encubrir con finalidades filantrpicas ce upo reeducadora o resocializador y de hecho en ltimo trmino aflictivo. Aun siendo un mal, sin embargo, la pena es con todo justificable si (y slo si) se reduce a un mal menor respecto a la venganza o a otras reacciones sociales y si (solo si) el condenado obtiene de ella el bien de que le sustrae a castigos informales imprevisibles, incontrolados y desproporcionados.

Por su parte,

ZAFFARONI

formula una teora negativa y agnstica de la pena, que entiende

que la pena es una coercin, que impone una privacin de derechos o un dolor y que no repara ni restituye, ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. As, la pena es un ejercicio de poder. Es negativo porque no le asigna ninguna

funcin positiva de la pena y se obtiene por exclusin. Es agnstico en cuanto a su funcin porque parte de su desconocimiento

La pena en el Cdigo Penal de 1991

El Cdigo Penal peruano de 1924 elaborado sobre la base de los proyectos suizos (anteproyectos 1908, 1916 y proyecto 1918) recibi la influencia de los criterios preventivo-especiales de la poca. El sistema de penas y medidas de seguridad que el legislador nacional adopt, incluy a las de internamiento, penitenciara, relegacin, prisin, expatriacin, multa e inhabilitacin (artculo 10 y ss.).

Nuestra Constitucin Poltica de 1993 se inspira en un Estado social y democrtico de derecho (artculo 43); por ello, slo resulta incompatible con las teoras absolutas ci la pena. Sin embargo, lo decisivo para el rechazo de las teoras absolutas se encuentra en el artculo L'W, inciso 22, cuando declara que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a a sociedad (en el mismo sentido el Cdigo de Ejecucin Penal, Ttulo Preliminar, artculo I). Esta es una evidente referencia a la resocializacin, concepto que est orientado por el criterio preventivoespecial en la ejecucin penal pero que, lamentablemente, no se cumple en su integridad por carencia de recursos y otras circunstancias.

En otros supuestos, el legislador se inclin hacia la adopcin de criterios preventivos generales negativos, como ocurri con las modificaciones de las disposiciones penales sobre os llamados delitos agravados con eficacia muy discutida y cercano a lo que ahora se denominara el Derecho Penal del enemigo .

El Cdigo Penal de 1991 introdujo a a legislacin penal peruana normas sobre a finalidad de la pena y un nuevo sistema de penas. En este sentido, el artculo 1 del Ttulo Preliminar declara que este cdigo tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y dla sociedad; y el artculo IX del Ttulo Preliminar expresa que la pena tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora. Por ello,

podemos considerar que el cdigo se refiere a las teoras preventivas. As, pues, nuestro cdigo se inscribe en la lnea de una teora unitaria aditiva de la pena corno funcin de la pena.

En base a los fundamentos antes indicados, el artculo 28 del Cdigo Penal reconoce como clases de pena, a la privativa de libertad (temporal y cadena perpetua), a la limitativa de derechos (prestacin de servicios a la comunidad, limitacin de das libres e inhabilitacin), y a la multa. Sin embargo, consideramos que se contradicen estos postulados al haberse introducido como una clase de pena a la restrictiva de libertad (expatriacin y expulsin).

Otra contribucin del Cdigo Penal de 1991 est referida a la aplicacin de la pena. El artculo 45 constituye una disposicin novedosa en nuestro ordenamiento penal. As, el juzgador deber tener en consideracin, en el momento de la determinacin de la pena, aspectos como las carencias sociales que hubiere sufrido el agente (numeral 1), dando cabida a lo que se denomina co-responsabilidad o co-culpabilidad. El Estado es el que determina qu conducta es prohibida; es l quien criminaliza la conducta, quien establece lo que es delito; adems, siendo ste el que prescribe la pena, es coherente afirmar que tanto pena como delito son sus productos. Si bien es cierto el sujeto es el que realiza el delito, no es su producto; el delito es una construccin. Siendo el Estado el que determina lo que es delito, es, por ende, co-responsable, debiendo preocuparse de establecer las condiciones ms favorables para que el individuo no delinca. En el numeral 2 se hace mencin de la cultura y costumbres del agente, que debern ser tomados en cuenta por el Juez al momento de determinar la pena. Siendo el Per un pas pluricultural, donde co-existen distintas culturas, en el que junto a los patrones de conducta del sistema oficial co-existen los de otros grupos culturales, entrando en muchos casos en conflicto (sociedad conflictual), es entendible que el discurso oficial no sea aprehendido por toda la sociedad peruana, pues en diversos casos entrar en conflicto con los patrones de conducta de otros grupos culturales o subculturales . Finalmente, el tercer numeral de este artculo establece que el Juez debe tomar en consideracin los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. Dada la desfavorable situacin de la vctima en el sistema

penal (es una especie de perdedor por partida doble: frente al infractor y despus, frente al Estado), el Derecho Penal de mnima realizacin supone la proteccin privilegiada de la vctima, como por ejemplo, a travs de una estrategia de privatizacin de conflictos como modelo poltico-criminal para la descriminalizacin de ciertos delitos-; tambin, otorgrsele a la vctima mayor intervencin en el tratamiento de los conflictos, tendentes a acortar las diferencias con el infractor, reducir el costo social de la pena, asegurar la posibilidad de indemnizacin de la vctima, etc. En este marco de aplicacin de la pena, las circunstancias sealadas en el artculo 46 del Cdigo Penal slo representan factores-particulares para la determinacin de la pena. Por mucho tiempo, la medicin judicial de la pena estuvo basada en el dogma de la discrecionalidad judicial, de forma tal que las disposiciones legales sobre la materia parecan prescindibles y hasta eran percibidas como un obstculo . Precisamente, el estancamiento de la teora de la medicin de la pena se debi a la incapacidad de alejarse de ese dogma. En la actualidad, la dogmtica de la medicin judicial de la pena viene siendo desarrollada en base a reglas jurdicas particulares.

Ahora se habla de un derecho de medicin judicial de la pena que, por cierto, registra un retraso en su desarrollo frente a los estudios sobre la teora del delito. Es tambin el caso del derecho penal peruano, que necesita desarrollar esta importante temtica. El camino que el juez seguir hasta determinar definitivamente la pena aplicable atraviesa tres etapas: lDeterminar el marco punitivo aplicable en funcin a los mrgenes de pena previstos en la ley penal. 2- Determinar la pena en base a la valoracin de la culpabilidad del hecho. 3Asumir una decisin preventiva de manera tal que las diferentes magnitudes de pena que se pueden observar a partir de la culpabilidad deben regularse en funcin a criterios preventivos especiales y generales.

El Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal del 2004, en lo que se refiere a la pena, en su artculo I del Ttulo Preliminar mantiene la posicin del cdigo actual en cuanto se adhiere a una teora aditiva. Lo novedoso es el reconocimiento de los principios de proporcionalidad, proteccin de la vctima, humanidad y necesidad, al momento de la aplicacin de la pena, y la medida de seguridad (artculo VIII). Adems, limita la aplicacin de la cadena perpetua (unanimidad de la sala, revisin de la misma transcurrido un perodo

de tiempo: segundo prrafo, artculo 29), elimina, la pena de expatriacin y busca desarrollar un nuevo captulo denominado determinacin y fundamentacin de la pena (artculos 45 al 49).

Medidas de seguridad

Las medidas de seguridad surgen fundamentadas por la prevencin especial orientadas por el pensamiento positivista a mediados del siglo XIX . As, las medidas de seguridad se introdujeron, al lado de las penas, en el Anteproyecto Penal suizo de Cari
STOCKS

(1893),

Portugal (1896), Noruega (1920), Alemania (Ley del 24 de noviembre de 1933), y en Italia (Cdigo Penal de 1930).

En relacin a la naturaleza de las medidas de seguridad, algunos consideran que se trata de un instrumento que no tiene cabida en el Derecho Penal, sino que su ubicacin se encuentra en el Derecho Administrativo; otros, en cambio, aceptan que es de naturaleza estrictamente punitiva, es decir, son sanciones impuestas por funcionarios judiciales ante ilcitos reflejados en un precepto legal. A las medidas de seguridad se les atribuye una funcin general que es la prevencin especial, es decir, prevenir el delito ante sujetos considerados peligrosos; y otras funciones ms especificas de acuerdo con el tipo de medidas de seguridad: si se trata de internar al penado, ser la neutralizacin y la resocializacin; en cuestin de custodia, se toma en cuenta la reeducacin en los establecimientos educativos durante la reclusin; y la curacin con el internamiento psiquitrico.

La concurrencia de la pena y la medida de seguridad generan un problema en relacin a las funciones que ambas realizan: los que buscan en la pena slo la funcin de retribucin no hallarn problemas al diferenciarlas con las medidas de seguridad, ya que stas cumpliran slo la funcin de prevencin; pero el problema reside en el momento en que la pena tambin tenga la funcin de prevencin, ms an si tal funcin sea preventiva especial
(19I)

. Para resolver este problema han surgido varios sistemas. El sistema monista contempla

slo una consecuencia penal: o la pena o la medida de seguridad, pero no las dos. En el campo de este sistema se han dado una serie de combinaciones: que la pena absorba a la

medida de seguridad, que la medida de seguridad absorba a la pena, o elaborar una sancin nica que comprenda tanto a la pena como a la medida de seguridad. El sistema dualista, o tambin llamado sistema de doble va, consiste en la aceptacin de las medidas de seguridad conjuntamente con la pena. El sistema vicarial, o tambin llamada sustitutivo, que no busca, como s lo hace el sistema dualista, acumular pena y medida de seguridad a la vez (la aplicacin conjunta de la pena y medida de seguridad puede lesionar el principio de ne bis in dem que se traduce en un doble castigo), sino que adeca el tiempo en el cumplimiento de una pena con una medida de seguridad, en otras palabras, permite descontar de la duracin del tiempo de la pena el tiempo del cumplimiento de la medida que se ejecuta primero. En la actualidad, el sistema dualista decae ante la aceptacin de este sistema. Nuestro ordenamiento jurdico-penal adopta el sistema vicarial (artculo 77, Cdigo Penal).

Para la aplicacin conjunta de penas y medidas, por ejemplo en caso de imputables restringidos o a un toxicmano o alcohlico imputable se deber aplicar el denominado sistema vicarial (artculo 77, Cdigo Penal de 1991), sistema en el que se ejecuta primero la medida y luego la pena, permitiendo el abono del tiempo de duracin de aqulla en el de sta y la suspensin del resto de la pena que quede por cumplir, si con la ejecucin de la medida se hubiere conseguido ya las metas resocializadoras. Con ello, se llega de hecho, por lo menos en materia de ejecucin, a un sistema monista en el que las diferencias entre penas y medidas prcticamente desaparecen.

La medida de seguridad supone la aplicacin de un tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometer un delito. El Cdigo Penal de 1991 precisa en el artculo IX del Ttulo Preliminar que Las medidas de seguridad persiguen fines de curacin, tutela y rehabilitacin de manera que la funcin que se asigna a la medida de seguridad es preventiva especial. Se adapta mejor a la personalidad del delincuente y puede contribuir eficazmente a la readaptacin del delincuente frente a la sociedad; adems es el nico instrumento que tiene el Estado frente a sujetos a quienes no se les puede sancionar con penas debido a la ausencia de la culpabilidad. El delincuente viene a ser el objeto de estas

medidas . Por ello, podemos decir que las medidas de seguridad tienen como presupuesto fundamental a la peligrosidad del delincuente.

Este presupuesto de la peligrosidad del delincuente es un juicio de peligrosidad que se realiza a travs de una prognosis de la vida del sujeto en el futuro (se toma datos del gnero de vida, constitucin psquica, ambiente en que vive, etc.). Aunque hay que tener en cuenta que este presupuesto es un juicio de probabilidad donde no se da una confianza segura ante sus resultados: las bases en la que descansa tal juicio son movedizas y los criterios que se manejan en la prognosis son todava muy inseguros. Pero tambin, hay que tomar en cuenta, el principio de proporcionalidad donde la medida de seguridad aplicable a un sujeto inimputable debe estar en proporcin con la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometer/a si no fuese tratado (en relacin al artculo 73, Cdigo penal). As, la significacin de la proporcionalidad est pues en los delitos futuros que pueda cometer el agente, siendo el delito ya cometido menos importante, porque en primer plano de las medidas se encuentra la necesidad de seguridad general. Las medidas de seguridad pre-delictuales son las que no exigen como condicin la comisin de un delito y las medidas de seguridad post-delictuales que son las que suponen que el sujeto haya demostrado su peligrosidad con la comisin de determinado delito. Slo estas ltimas son las aceptables en el Derecho Penal peruano (artculo 72, Cdigo penal). Ejemplo: internacin de inimputables en centro hospitalario especializado siempre que el agente ofrezca peligro de cometer delitos considerablemente graves (artculo 74, Cdigo penal).

En conclusin, el Cdigo Penal establece dos clases de medidas de seguridad: internacin y tratamiento ambulatorio (artculos 71, 75 y 76, Cdigo penal), introduce el sistema vicaria! (artculo 77, Cdigo penal) antes mencionado y resultan destacables el conjunto de lmites a la aplicacin y ejecucin de estas medidas: la expresa prohibicin a la medida de seguridad pre-delictual (artculo 72, Cdigo penal), la proporcionalidad de la medida a la peligrosidad del agente, a la gravedad del hecho cometido y a las que probablemente cometera si no fuera tratado (artculo 73), a duracin de la medida no debe exceder el tiempo de la pena

privativa de libertad que le hubiera correspondido aplicarse por el delito cometido (artculo 75, primer prrafo, Cdigo penal) y el control judicial de la medida (artculo 75, segundo prrafo, Cdigo penal). El Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal del 2004, en lo que se refiere a las medidas de seguridad, en su artculo I del Ttulo Preliminar, precisa que stas tienen por objeto la rehabilitacin. Lo resaltante es la propuesta de la posibilidad de sustitucin de la internacin por el tratamiento ambulatorio u otras reglas que neutralicen la posibilidad del interno de cometer acciones delictivas (artculo 77).

La reparacin como sancin penal

En la doctrina penal se pregunta si ser posible acoger una sancin adicional a la pena y la medida de seguridad. Esta tercera va en discusin no es ms que la reparacin de los daos causados. El principio de proporcionalidad puede otorgar legitimidad a la reparacin como tercera va, as como tambin lo hace con la medida de seguridad, como segunda va frente a la pena . La reparacin como sancin de rasgos penales, slo es, en nuestra actualidad, una propuesta de lege ferenda. Slo se podr hablar de un derecho penal de tres vas (...), cuando el legislador tenga en cuenta la reparacin del dao en el .sistema de sanciones de una manera totalmente distinta a la actual.

La reparacin no es una institucin completamente civil, ni una consecuencia accesoria de la imposicin de una sancin penal, sino que apoya fundamentalmente a la consuncin de los fines de la pena; y por ende, se constituye en un instrumento autnomo en el campo del castigo y en la prevencin. Debemos tener en cuenta que cuando hablamos de reparacin la podemos encontrar relacionada con la retribucin, ya que puede ser utilizada como un instrumento retributivo. Desde el punto de vista de la prevencin especial, la reparacin viene a ser una alternativa ms eficiente debido a que el autor toma conciencia de los hechos delictivos que cometi. La reparacin cumple tambin los objetivos preventivos generales en sus dos modalidades: con respecto a la prevencin general positiva, por medio de la reparacin se puede comprobar que el sistema funciona a travs de la restitucin de la norma violada, satisfaciendo a la vctima y generando, con ello, fidelidad de la comunidad

en relacin con el derecho; con respecto a la prevencin general negativa, la reparacin tambin generara una intimidacin psicolgica, debido a que el ciudadano tomar en cuenta la cuanta a restituir si ocasiona el ilcito contemplado en la ley. Por ello, la reparacin no es una simple cuestin civil, sino el tercer fin del Derecho penal, a lado de la pena y las medidas de seguridad.

Los efectos positivos que supondran el establecimiento de la reparacin como sancin penal seran los siguientes: tiene un efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias de su hecho y a aprender a conocer los intereses legtimos de la vctima ; sirve adems a los intereses de la vctima, ms que la propia pena privativa de libertad; nos conduce a una reconciliacin entre el autor del ilcito y la vctima; y tambin es muy til para la prevencin integradora (...) al ofrecer una contribucin considerable a la restauracin de la paz jurdica. Pues slo cuando se haya reparado el dao, la vctima y la comunidad considerarn eliminada (...) la perturbacin social originada por el delito.