FACULDADES DE EDUCAO SANTA TEREZINHA-FEST CURSO DE DIREITO DISCIPLINA HISTRIA DO DIREITO TURMA II PERODO NOTURNO TEMA TEXTO PARA

DEBATE DATA: 15/ 09/2013

Comparativo da unio estvel e as relaes homoafetivas como instituio familiar frente constituio

RESUMO Por mais que as unies homoafetivas tenham sido alvo de muitos preconceitos, a luta pela aplicao dos direitos humanos tem se mostrado vitoriosa e os tribunais vem reconhecendo alguns direitos, a partir da convivncia em comum, direitos esses contidos no contexto legal. A convivncia de pessoas do mesmo sexo fez nascer polmicos Projetos de Lei. O propsito de dar as parcerias homossexuais status de unio estvel possui fundamento, no reconhecimento dos direitos de todo o ser humano, alm de deveres e obrigaes, protegendo assim, disposies de carter patrimonial, a propriedade construda pelos parceiros e o direito adoo, garantindo ainda o direito de sucesso nos bens do parceiro falecido, marcando assim, a sada da clandestinidade destas relaes e a regulamentao, como entidade familiar, que so baseados nos direitos fundamentais do ser humano. Palavras-chave: Unio homoafetiva. Princpios constitucionais. Famlia

homoafetiva. Adoo. Sucesso. ABSTRACT

No matter how much the unions gays have been objective of many prejudices, the fight of the human rights is being victorious and the tribunals are recognizing some rights starting from the coexistence in common, rights those contained in the legal context. The people's of the same sex coexistence made to be born controversial bills. The purpose of giving the partnerships homosexuals status of stable union possesses foundation in the recognition of the whole human being rights besides duties and obligations, protecting like this dispositions of patrimonial character, the property built by the partners and the right to the adoption, still guaranteeing the succession right in the died partner's goods, marking like this the exit of the secrecy of these relationships and the regulation as family entity that you/they are based on the human being fundamental rights. Keywords: Union gay. Constitutional principles. Union gay family. Adoption. Succession. SUMRIO 1 INTRODUO 2 A HOMOSSEXUALIDADE: ORIGENS HISTRICAS 2.1 A homossexualidade no curso da histria 2.1.1 A homossexualidade na Antiguidade 2.1.2 A homossexualidade na Idade Mdia e o incio da homofobia 2.1.3 A homossexualidade e o cristianismo 2.1.4 A patologizao da homossexualidade 2.2 A histria da homossexualidade no Brasil 3 ANLISE DA HOMOAFETIVIDADE EM CONFORMIDADE COM OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS 3.1 Princpio da igualdade 3.2 Princpio da dignidade da pessoa humana 4 HOMOAFETIVIDADE COMO INSTITUIO FAMILIAR 4.1 Evoluo histrica do conceito de famlia 4.2 Conceito constitucional de instituio familiar 4.3 Paralelo entre unio homoafetiva e unio estvel 4.3.1 Unio estvel 4.3.1.1 Requisitos para configurao da unio estvel 4.3.1.1.1 Diversidade de sexos 4.3.1.1. 2 Convivncia pblica 4.3.1.1.3 Fidelidade 4.3.1.1.4 Coabitao 10 12 12 14 16 18 20 22 26 28 32 36 36 38 40 41 41 42 43 44 45

4.3.1.1.5 Estabilidade: unio duradoura e contnua 4.3.1.1.6 nimo de constituir famlia 4.3.1.1.7 Inexistncia de impedimentos matrimoniais 4.3.2 Unio estvel homoafetiva 5 DA ADOO POR HOMOSSEXUAIS 5.1 O Direito parental 5.2 O direito do menor adoo 5.3 A adoo por homossexuais 5.3.1 Omisso legal proibitria 5.3.2 Inexistncia de prejuzos ao menor 5.3.3 Entendimentos Jurisprudenciais 6 O SILNCIO DA LEI EM CONFRONTO COM O AVANO JURISPRUDENCIA 7 CONSIDERAES FINAIS REFERNCIAS ANEXOS ANEXO A - Resoluo CFP N 001/99 de 22 de maro de 1999 ANEXO B - Resoluo CFESS N 489/2006 de 03 de junho de 2006 1 INTRODUO

45 46 46 47 49 51 52 54 57 58 60 64 68 70 74 75 77

O presente trabalho monogrfico tem a pretenso de analisar as relaes homoafetivas luz da Constituio Federal de 1988, mormente em confronto, com o princpio da igualdade, insculpido no art. 5, Caput, da Magna Carta, atravs de comparativo com a unio estvel formada entre um homem e uma mulher. O tema possui importncia mpar, considerando-se que a unio familiar funda-se precipuamente, em sentimentos nobres, como o amor, a fidelidade, o respeito e a proteo recproca a seus membros. Atualmente, a tarefa de conceituar famlia tornou-se rdua, em funo das mudanas institucionais familiares, na sociedade. Para o desenvolvimento deste trabalho, foram levantados os seguintes problemas: Levando-se em considerao os aspectos legais, que envolvem a famlia, como aquisio de patrimnio comum, obrigao alimentar e a adoo de filhos, a unio homoafetiva duradoura uma forma de instituio familiar? Em caso do rompimento da unio homoafetiva, seja pela separao ou pela morte de um dos conviventes, possvel a partilha de bens adquiridos por

ambos na constncia da unio? possvel o aperfeioamento do registro de filhos adotados pelo casal homoafetivo? Tem como objetivo geral demonstrar que as unies homoafetivas so uma realidade no Brasil, e necessitam da mesma proteo estatal, que as instituies familiares seculares gozam, com fundamento na Carta Magna, que destaca a pessoa humana, em privilegiado patamar. Os objetivos especficos so: analisar os princpios da digninidade da pessoa humana e da igualdade, insculpidos na Magna Carta; o estudo do conceito amplo de instituio familiar, abrangendo as unies homoafetivas, como modalidade de famlia; a anlise da possibilidade de adoo de crianas, por pares homoafetivos, apresentando um caso concreto. Por se tratar de pesquisa bibliogrfica, foram consultados autores polmicos e de vanguarda, tais como Maria Berenice Dias, que cunhou o neologismo homoafetividade, e Paulo Roberto Vecchiatti, Carla de Castro Abreu, Vincius Maral Vieira e Liliane Jaime Mendona de Arajo, dentre outros, bem como jurisprudncias ptrias relacionadas ao tema. razo da problemtica levantada, ser primeiramente traado, no segundo captulo, um relato histrico acerca da homossexualidade, que data de sculos. A partir do cristianismo, as relaes entre pessoas do mesmo sexo deixaram de ser admitidas pela sociedade, que, em sua evoluo, caminhando ao lado da religiosidade, atribuiu a tais relaes a pecha de pecaminosa e abominada por Deus. As pessoas que nutriam sentimento por outras de mesmo sexo, passaram a sentir-se discriminadas pela sociedade, ou mantinham seus sentimentos na clandestinidade, visando manter o amor de seus familiares e o respeito da sociedade. O terceiro captulo far uma anlise da homoafetividade em

conformidade com a Constituio Federal de 1988, que, com o seu advento, teve incio o processo de redemocratizao da nao brasileira, como sendo um Estado laico. A igualdade entre as pessoas, sem distino alguma, adquiriu

status constitucional, e a famlia passou a gozar de especial proteo pelo Estado. As discriminaes e os preconceitos em relao cor da pele, sexo, idade, preferncias religiosa e sexual so severamente abominados pela Constituio Federal. quarto captulo far um estudo acerca da homoafetividade como instituio familiar, mediante a apresentao do conceito constitucional de instituio familiar, culminando, com um parmetro, entre unio estvel e unio homoafetiva. Como extenso ao captulo anterior, o quinto captulo estuda a possibilidade de adoo por pares homoafetivos. O trabalho monogrfico se encerra com o silncio da lei em confronto com o avano jurisprudencial. Nos ltimos vinte anos, vrias foram as Leis promulgadas com escopo exclusivo de atender aos anseios da nao brasileira e amoldar-se com o texto constitucional. O arcaico Cdigo Civil de 1916 deixou de existir, para dar lugar ao novo Cdigo Civil, mais humanitrio, que modificou profundamente o Livro que trata do direito de famlia, em atendimento ao alargamento do conceito de instituio familiar, contido no bojo da Lei Maior. Entretanto, no existem no cenrio nacional leis regulamentadoras da unio homoafetiva, a despeito das intensas modificaes no conceito de famlia. 2 A HOMOSSEXUALIDADE: ORIGENS HISTRICAS 2.1 A homossexualidade no curso na histria As relaes homoafetivas existem h sculos, conforme vrios relatos histricos, onde os primeiros filsofos clebres da histria, dentre eles Plato, dizia-se homossexual. Na antiguidade, as relaes homoafetivas eram comuns entre os homens, e o matrimnio visava essencialmente perpetuao da espcie.

amor, a intimidade sexual de carter prazeiroso acontecia com seus companheiros, com quem tinham momentos de absoluto prazer e alegria. Lacerda Neto (2007a, p. 1), assim preleciona: A antigidade grega, a que pertenceu Plato,

caracterizava-se pelo politesmo, crena em inmeros deuses, a cada um atribuindo-se a responsabilidade por certos fenmenos, como o deus Amor, responsvel pelo sentimento de afeio entre as pessoas; assinalava-se, ainda, pela bissexualidade masculina, em que aceitavam-se as relaes sexuais de homens com mulheres e com homens, e pela pederastia, relacionamento entre o erastes e o ermenos: aquele, mais velho de 25 anos, procurava um moo de entre 12 e 15 anos (o ermenos), a quem, sob a aprovao dos respectivos pais, servia de amigo e educador at os seus 18 anos, quando a relao passava a ser de amizade, exclusivamente, sem contedo sexual que, de resto, no compreendia penetrao anal e sim o coito interfemural (frico do pnis entre as coxas, junto da genitlia). A assim chamada homossexualidade grega encarnava um costume altamente moral de finalidade educadora; a intimidade fsica entre o erastes e o ermenos verificava-se no mbito de uma relao, antes de tudo, formadora do carter do mais moo, em que o mais velho desempenhava um papel significativo na transmisso de valores. Os homens, naquela poca, no conseguiam compreender a natureza feminina. Mensalmente, durante o perodo menstrual, eram consideradas impuras e no eram tocadas por seus maridos. A dificuldade em compreender o feminino, suas peculiaridades relacionadas sua prpria natureza, favoreciam as relaes homoafetivas entre os homens, bem como sua aceitao social.

O portal Histria do Mundo (s.d) traz um relato histrico interessante acerca da histria da homossexualidade, sem atribuir a autoria do texto que, a despeito de tal fato, vale ser colacionado no presente trabalho monogrfico. Recuando para os tempos antigos poderamos nos deparar com uma viso bastante peculiar ao notarmos que afeto e prtica sexual no se distinguiam naquele perodo. As relaes sexuais no eram hierarquizadas por meio de uma distino daqueles que praticam optavam pelos hbitos homo ou heterossexuais. Na Grcia, por exemplo, o envolvimento entre pessoas do mesmo sexo chegava, em certos casos, a ter uma funo pedaggica. Na cidadeEstado de Atenas, os filsofos colocavam o envolvimento sexual com seus aprendizes como um importante instrumento pelo qual se estreitavam as afinidades afetivas e intelectuais de ambos. Entre os 12 e os 18 anos de idade o aprendiz tinha relaes com seu tutor, desde que ele e os pais do menino consentissem com tal ato. J em Roma, havia distines onde a pederastia era encarada com bons olhos, enquanto a passividade de um parceiro mais velho era motivo de reprovao. Relatos histricos revelam que 3.000 anos antes de Cristo at os primrdios da era crist, a homossexualidade integrava as culturas antigas, sem nenhuma represso ou preconceito, sendo livre e aberta a prtica da homossexualidade. No Egito e na ndia, especialmente neste ltimo, relaes homossexuais eram aladas categoria de divindade. Vrios deuses indianos eram homossexuais ou bissexuais. Lacerda Neto (2007b, p.1), narra: Na ndia, os deuses eram afetiva e sexualmente bissexuais, o que influenciou a populao indiana, em igual sentido, at

o advento da ocupao britnica, responsvel por uma alterao das mentalidades e dos comportamentos, o que resultou, na atualidade, em uma certa renegao da homossexualidade e a sua atribuio influncia do Ocidente. Na ndia, os casamentos correspondiam a vinculaes voltadas a constituir ou a fortalecer laos entre famlias, por meio da gerao de filhos, fora do pressuposto (ocidental) da afetividade entre os cnjuges, livres, assim, para amar a terceiros e manter atividade sexual com eles. Os textos hindus mais antigos, designados como literatura vdica (cerca de 200 antes de Cristo a 800 depois de Cristo), contm a narrativa relacionada com Crixna, um deus que assume formas humanas, e Ardjuna, simultaneamente divino e humano: tratava-se de amigos que se amavam. China antiga, os relacionamentos homossexuais eram comuns. Os chineses casavam-se visando a procriao, entretanto eram livres para manterem relacionamentos extraconjugais, sem nenhuma restrio. Lacerda Neto (2007b, p.1) afirma que: Na China, anteriormente era crist, havia atrao sexual e amor romntico dos homens por ambos os sexos. Por norma, os homens casavam-se e procriavam, porm, geralmente, sem conotao afetiva: a exemplo de outras culturas antigas, os membros do casal eram livres para realizar-se afetivamente em outras relaes, independentemente do sexo do terceiro. O marco histrico da proibio da prtica homossexual surgiu a partir do cristianismo, consequentemente, no poder de persuaso, que a Igreja exercia sobre os fiis. Entre os judeus, a prtica era tambm repudiada. 2.1.1 A homossexualidade na Antiguidade

Conforme j narrado alhures, a homossexualidade to antiga quanto heterossexualidade, afirmao esta atribuda a Goethe, segundo informa Vechiatti (2008a, p. 40). Nas sociedades primitivas, o relacionamento sexual entre homens era prtica constante e aceitvel. O relacionamento homossexual entre um homem mais velho e outro mais novo relacionava-se mitologia e conjunto de lendas, que permeavam as tribos antigas. Acreditava-se que, atravs de tal relacionamento, o menino atingiria a masculinidade, atravs da excluso do contato com a me, visando a aprendizagem dos costumes masculinos de seu povo (VECHIATTI, 2008a, p. 41). Outras crenas fundavam a aceitao do relacionamento homossexual masculino, que somente com essa prtica se alcanaria a fertilidade para futura procriao. Imperioso ressaltar que o conceito de identidade homossexual atual diverge do que existia em tempos antigos, sendo que nessa poca, as pessoas no se preocupavam com isso, apenas com a sexualidade (VECHIATTI, 2008a, p. 42). Registros histricos referem-se apenas homossexualidade masculina, deixando de lado a feminina. Ocorre que na antiguidade, a mulher era desprezada, servia apenas, para a procriao e perpetuao da espcie, reinando grande preconceito em relao ao feminino nesse tempo. Os relacionamentos homoafetivos femininos no mereceram registro por essa raz o que no significa que no existiam na antiguidade. Os povos considerados mais tolerantes homossexualidade foram os gregos e romanos, porm no eram os nicos. Segundo Dias (2009, p. 35):

Na Grcia, o livre exerccio da sexualidade fazia parte do cotidiano de deuses, reis e heris. O mais famoso casal da mitologia grega era formado por Zeus e Ganimede. Lendas falam do amor de Aquiles por Ptroclo e dos constantes raptos de jovens por Apolo. At hoje se indaga sobre o carter e a importncia de tais prticas, se perverso admitida, instituio pedaggica ou ritual iniciatrio, sendo questionado se tais hipteses serias excludentes entre si. A bisexxualidade estava inserida no contexto social, e a heterossexualidade aparecida como preferncia de certo modo inferior e reservada procriao. Vista como uma necessidade natural, a homossexualidade restringia-se a ambientes cultos, como manifestao legtima da libido, verdadeiro vcio. Todo privilgio indivduo dos bem-nascidos. ser No era ou considerada uma degradao moral, um acidente ou um poderia homossexual heterossexual, dois termos, por sinal, desconhecidos na lngua grega. Nas Olimpadas, os atletas competiam nus, exibindo sua beleza fsica. Era vedada a presena das mulheres nas arenas, por no terem capacidade para apreciar o belo. Tambm nas representaes teatrais, os papis femininos eram desempenhados por homens travestidos ou mediante o uso de mscaras. Em relao Esparta, esta a dico de Vechiatti (2008a, p. 44): J na cidade-estado de Esparta, cuja sociedade dava mais nfase ao desenvolvimento militar do que ao cultural, a viso do amor entre homens tinha um enfoque um pouco diferenciado. Era ela estimulada dentro do exrcito espartano, para torna-lo ainda mais eficiente. Isso se explica por um simples fato: com a existncia constante de relacionamentos homoafetivos dentro do exrcito, quando este ia para a guerra, o soldado estaria lutando no apenas

por sua cidade-estado, mas igualmente para proteger a vida de seu amado, o que, obviamente, aumentaria o grau de dedicao do combatente. mesmo sentido, em relao Roma, ensina Vechiatti (2008a, p. 45): A sexualidade em Roma manteve, a princpio, o mesmo modelo bissexual anterior, no sentido de ser comum o amor de homens mais velhos por meninos-adolescentes, mas com uma diferena, ao mesmo tempo sutil e perceptvel: o extremo valor dado pelos romanos virilidade masculina e quilo que entendiam por virilidade. O macho romano se via como um dominador agressivo e acreditava que, quando forava outros a se submeterem, estava lhes proporcionando prazer. Nesta esteira, verifica-se que a diferena entre as percepes acerca dos relacionamentos homoafetivos entre gregos e romanos consiste no fato de que aqueles cortejavam os meninos, visando a conquista, e estes praticavam o amor homossexual apenas com meninos escravos, vez que a sexualidade era intimamente ligada ao sentido de dominao (DIAS, 2009). 2.1.2 A homossexualidade na Idade Mdia e o incio da homofobia Enquanto na Antiguidade a homossexualidade era aceita, na Idade Mdia, com a consolidao da Igreja, surgiram os primeiros sinais de intolerncia, contra a prtica homossexual, seja masculina ou feminina. Na Idade Mdia, o governo administrativo confundia-se com o clero, ambos possuindo grande poder de domnio. A Igreja Catlica Apostlica Romana v o sexo apenas dentro do casamento, com finalidade especfica de procriao; o prazer sexual considerado pecaminoso. Este pensamento foi consolidado na Idade Mdia, entretanto, ao invs de coibir as prticas homossexuais, tais continuaram sendo praticadas s escondidas,

com muita discrio, para no ser discriminado pela sociedade preconceituosa medieval (VECHIATTI, 2008a). Havia o pensamento de relacionar o homossexualismo com a feitiaria, que era de igual forma abominada pela Igreja. Na dico de Vechiatti (2008a, p. 55) [...] a condenao homofbica continuou cada vez com mais fora. A suposta ligao entre a homossexualidade e a feitiaria e o demonismo fez com que os heterossexuais em geral passassem a ter cada vez menos tolerncia contra aqueles que amavam pessoas do mesmo sexo. Essas afirmaes ganharam fora considervel entre os anos 1348-1350, nos quais a Peste Negra devastou a Europa, dizimando por aproximadamente ministros religiosos, um tero da ditos populao. Isso porque os chefes de Estado da poca, influenciados ligaram desastres s condutas sexuais tidas por imorais (todas aquelas fora do casamento e sem intuito procriativo) aumentando ainda mais o dio contra os homossexuais. O preconceito atravessou a Idade Mdia, e nos dias hodiernos, comum a homofobia, embora seja inaceitvel. A violncia contra os homossexuais se externa de diversas formas, desde o preconceito escondido at prticas violentas, contra o homossexual, pelo simples fato de possuir orientao diferente. Nos pases islmicos prevista pena de morte aos homossexuais. No Afeganisto, Arbia Saudita, Sudo e Emirados rabes ser homossexual sinnimo de sentena de morte (DIAS, 2009). Na Amrica do Sul, apenas o Chile criminaliza a prtica homossexual. No Brasil, tramita o Projeto de Lei 5.003/2001, que prope sanes s pessoas que pratiquem crime de discriminao e preconceito contra homossexuais, em

todos os aspectos de sua vida, seja laboral ou social. Sobre o tema, pertinente trazer colao o esclio de Dias (2009, p. 79): De to singelo, at difcil sustentar a indipensabilidade de sua aprovao. Simplesmente diz: crime discriminar por orientao sexual. Ora, crime discriminar o negro, que tambm alvo de crimes de dio. Mas para eles h a Lei Afonso Arinos. A justificativa de alguns parlamentares no mnimo bizarra: dizem simplesmente que no poderiam, nos cultos, falar mal dos homossexuais. Este o fundamento para a lei no ser aprovada. Embora no parea crvel, os religiosos de planto no Congresso Nacional, cuja bancada formada em sua maioria por evanglicos, protestantes e catlicos, no permitem a aprovao de projetos de lei, que pretende atribuir direitos aos homossexuais. Enquanto isso, a homofobia segue seu curso. Valria Amim (s.d.) retrata bem a homofobia: Para ilustrar a violncia brutal ao homossexual, nos parece exemplar a cano de Chico Buarque de Holanda Geni e o Zeppelin do lbum a pera do malandro, baseado na pera dos Trs Vintns de Brecht. A Msica narra uma pequena histria em que o marginalizado um homossexual, que durante o dia Genival, e que de noite se transveste em Geni. A cidade o seu carrasco, excluindo-a e agredindo-a das formas mais perversas, desveladas sob as diversas representaes sociais acerca da homossexualidade. Os versos a seguir ilustram essa realidade: Joga pedra na Geni Joga pedra na Geni Ela feita pra apanhar Ela boa de cuspir Ela d pra qualquer um Maldita Geni. A rejeio social imagem produzida pela personagem Geni foi comentada da seguinte forma pelo autor: (...) O que eu ouvi por causa da msica Geni e

o Zepellin, foi impressionante: desaforos, insultos, fiquei profundamente identificado com as personagens, as pessoas que jogavam pedras na Geni eram as mesmas que reclamavam dela e por conseguinte de mim, que nos agrediam de uma forma implacvel (apud Carvalho, l9 82). Nesse comentrio da msica, Chico Buarque conseguiu captar com maestria um fenmeno social: o homossexual vem sendo tratado como o esgoto da sociedade ocidental contempornea. Segundo Mott (in Velho, 1996), o Brasil o pas campeo de assassinatos de homossexuais, e ainda, entre todas as minorias so os mais odiados. A intolerncia homossexualidade, a hemofobia, tem-se apresentado das formas mais diversas, como: chacotas, agresses simblicas e fsicas, omisso da lei e etc; configurando um quadro de violncia que chega a barbrie. A regulamentao de sanes para coibir a homofobia medida que se impe. No se pode admitir manifestaes homofbicas, por estar em desacordo com a Constituio Federal, que veda qualquer tipo de preconceito s minorias. Ressalte-se que o homossexual a maior vtima de preconceito, dentre as demais minorias, posto que o negro encontra amparo em sua famlia e com outros negros; os portadores de doenas especiais, no mesmo sentido. Entretanto, o homossexual sofre preconceito no seio de sua prpria famlia, que o abomina e sente vergonha da orientao sexual deste. 2.1.3 A homossexualidade e o cristianismo Uma das indagaes que muitas pessoas fazem quando param para refletir sobre a condio da homossexualidade, repousa na idia de ser a mesma uma caracterstica exclusiva do ser humano ou no. Na verdade, a homossexualidade est presente no somente entre os homens, mas entre as inmeras espcies de animais, sendo este um acontecimento que se d desde os tempos mais remotos da histria da humanidade.

Portanto, a sociedade em geral entende, que a homossexualidade algo que est intimamente ligado, com os seres humanos e com todos os animais, no sendo possvel ser varrida para debaixo do tapete, precisando ser regulamentada urgentemente. O cristianismo apresenta-se entre outros movimentos religiosos ligados moral e aos bons costumes, que combatem radicalmente os relacionamentos homoafetivos. A Bblia Sagrada no traz a palavra homossexual, mas possvel encontrar uma passagem que demonstra exatamente o tema. No Antigo Testamento, em Levtico 18:22, l-se, "com o homem no te deitars, como se fosse mulher; abominao. Nesse sentido, a igreja entende que a homossexualidade contrria a lei divina (BBLIA DE ESTUDO ALMEIDA, 1999, p. 145). Mas, quando se fala em textos bblicos, no se pode olvidar que a doutrina bblica que condena a homossexualidade, condena tambm, o julgamento feito por qualquer pessoa, conforme a clebre passagem de Joo 8:7, " [...] aquele dentre vs que est sem pecado que lhe atire uma pedra (BBLIA DE ESTUDO ALMEIDA, 1999, p. 151). Sendo assim, segundo a doutrina apresentada por Jesus Cristo, somente Deus pode julgar os seres humanos. complexo e delicado o caminho entre o Direito e a Religio, por se tratarem de teorias e valores diferenciados. Como exemplos, cita-se o divrcio e a independncia da mulher, questes contrrias a Bblia e a religio, mas que no acompanham a evoluo da sociedade, sendo que o direito tem dever de regularizar tais fenmenos, em razo da evoluo da sociedade. Enas Castilho Chiarini Jnior (2004, p.7) assim se posiciona [...] no se deve misturar Direito e Religio, pois so coisas diferentes. Bem andou o legislador ao contrariar alguns escritos bblicos, como por exemplo este trecho que manda mulher obedecer ao marido: "Vs, mulheres, submetei-

vos a vossos maridos, como ao Senhor; porque o marido a cabea da mulher, como tambm Cristo a cabea da igreja, sendo ele prprio o Salvador do corpo. Mas, assim como a igreja est sujeita a Cristo, assim tambm as mulheres o sejam em tudo a seus maridos." (Efsios 5:2224). Quem, em pleno sculo XXI, seria capaz de afirmar que o homem superior mulher, e que portanto esta deve submeter-se quele? Hoje em dia j est consagrado no mundo jurdico o princpio de igualdade entre os sexos. Deve-se lembrar ainda, que o Direito no est submisso Religio, tanto verdade que o Direito, mais uma vez, contraria os ensinamentos da Bblia ao autorizar o divrcio, pois, conforme Marcos 10:7-9: "Por isso deixar o homem a seu pai e a sua me, e unir-se- a sua mulher. E sero os dois uma s carne: e assim j no sero dois, mas uma s carne. Portanto o que Deus ajuntou no separe o homem. Na atualidade, a sociedade e os valores familiares mudaram e clama pela igualdade entre os povos, ao passo que a doutrina bblica a mesma, que leva fatalmente ao conflito de idias e princpios. A Igreja se mostra inflexvel em suas idias, mantendo at os tempos atuais a vinculao da famlia, com a perpetuao da espcie. Com o advento da Constituio Federal em 1988, a famlia deixou de representar a instituio nuclear, formada pelo pai (chefe de famlia e mantenedor do lar), me (submissa e dona de casa) e filhos que se desenvolvem sob o olhar protetivo materno. A mulher contribui efetivamente com o seu esforo para a manuteno do lar, os filhos crescem sob os cuidados de babs ou em creches. Outrossim, vrias famlias so formadas sem filhos, por opo do casal. Ou ainda, casais descasados se unem levando consigo suas respectivas proles, formando uma famlia mpar.

2.1.4 A patologizao da homossexualidade A partir do sculo XIX, atravs da evoluo do pensamento humano, o homem foi gradativamente valorizando a racionalidade, e deixando de lado a religiosidade exacerbada. A busca para explicaes cientficas para fenmenos aparentemente sem explicao passaram a pautar a conduta do homem desse tempo, assim, isso levou a que, a partir do sculo XIX, ganhasse fora a posio de que a homossexualidade no deveria ser vista como um pecado contra Deus, mas como uma doena a ser tratada (VECHIATTI, 2008a, p. 59). O Professor de Medicina Legal Hlio Gomes, afirmava que o homossexualismo traduzia-se em forma de perverso sexual, passvel de fazer com que os indivduos sentissem atrao por outros do mesmo sexo, com repulsa absoluta ou relativa para as pessoas do sexo oposto (GOMES, 1985). Ressalta-se que o pensamento do autor relativamente recente, posto que externado em pleno sculo XX, na Idade Contempornea. Em sua obra Medicina Legal, de 1985, Gomes faz assertivas extremamente alheias realidade, permeadas de homofobia. De forma extremamente didtica, mencionado autor fazia a distino entre homossexualismo masculino e feminino, da seguinte forma (GOMES, 1985, p. 412): O homossexualismo masculino tambm chamado uranismo (congnito) e pederastia embora este ltimo termo rigorosamente signifique amor pelas crianas. Todavia, o uso emprega a palavra pederasta para traduzir o coito anal entre homens. Sodomia ou pedicao o coito anal com mulher. A distino entre pederastas ativos e passivos no obrigatria. A regra que as prticas sejam alternadas. Muitos pederastas no chegam ao coito anal; limitam-se ao perienal, masturbao recproca, a carinho no leito. (...) O

homossexualismo sexuais em

feminino

comporta

tripartio ou

didtica: ou as homossexuais se atritam os rgos prticas recprocas (tribadismo); praticam a suco do clitris, alternativamente (safismo ou lesbismo); ou se masturbam reciprocamente. A palavra lesbismo deriva de Lesbos, ilha onde antigamente viva um grupo de mulheres homossexuais chefiado pela poetisa SAFO, que deu origem ao outro nome da perverso safismo. Em razo da patologizao da homossexualidade, diferenciados tratamentos extremamente desumanos foram impingidos a homossexuais, vista do Estado, e sem qualquer punio deste, visando a cura da pseudo patologia, dentre eles: terapias de choques convulsivos, lobotomia e terapias por averso (VECHIATTI, 2008a). A patologia do homossexualismo perdurou at o ano de 1992, quando foi excludo o sufixo ismo (doena), por dade (modo de ser). Chiarini Jnior (2003, p. 1), elaborou um estudo acerca do tema, aduzindo que: Em decorrncia da no caracterizao doena, o da termo

homossexualidade

como

homossexualismo deixou de constar nos diagnsticos da CID-10, pois, o sufixo "ismo" que significa doena, foi substitudo por "dade" que designa modo de ser. Segundo os mdicos o homossexualismo no pode mais ser ... sustentado enquanto diagnstico mdico. Isto porque os transtornos dos homossexuais realmente decorrem muito mais de sua discriminao e represso social derivados do preconceito do seu desvio sexual. Desde 1991, a Anistia Internacional considera violao aos direitos humanos a proibio da homossexualidade.

Entrementes, a despeito da despatologizao recente da homossexualidade, a mesma continua sendo um desafio aos profissionais da psicanlise, em sua tentativa de compreender o psiquismo humano (DIAS, 2009). Visando coibir o preconceito, atravs do uso de prticas teraputicas para cura do homossexual, o Conselho Federal de Psicologia baixou a Resoluo 1/1999, e o Conselho Federal de Servio Social editou a Resoluo 489/2006, que vedam condutas discriminatrias, por parte de psiclogos e assistentes sociais, em funo da orientao social, no exerccio de suas respectivas funes (DIAS, 2009).

2.2 A histria da homossexualidade no Brasil Relatos histricos remontam que a homossexualidade existe no Brasil desde antes da colonizao, atravs de relacionamentos bissexuais ou homossexuais entre os ndios nativos. A homossexualidade indgena foi considerada pelos cristos colonizadores como sendo consequncia, de seus costumes pagos, fato que os levaram a catequizar os nativos, visando a adequao dos costumes. Neste norte, pode-se dizer que a sexualidade dos nativos brasileiros seguia o que ocorria na Antiguidade Clssica europia, com algumas variantes de tribos para tribos, conforme seus costumes e suas lendas. Foi, tambm aqui, somente com a chegada da moral judaico-crist que se comeou a perseguio prtica homossexual no Brasil, que passou a trazer punies desumanas e sdicas aos homossexuais (VECHIATTI, 2008a, p. 64). Em relao s punies, vale trazer colao o seguinte relato de Trevisan (2004) apud Vechiatti (2008a, p. 64):

Na Europa dos sculos XVI, XVII e XVIII, no apenas a Espanha, Portugal, Frana e Itlia catlicas, mas tambm a Inglaterra, severamente sdicas Sua a e Holanda protestantes praticantes puniam eram desde sodomia. Seus

condenados a punies capazes de desafiar as mais imaginaes, variando historicamente multas, priso, confisco de bens, banimento da cidade ou do pas, trabalho forado (nas gals ou no), passando por marca de ferro em brasa, execrao e aoite pblico e at castrao, amputao das orelhas, morte na forca, morte na fogueira, empalamento e afogamento. Verifica-se que as leis possuam cunho implacvel, visando extirpar de modo definitivo a homossexualidade da vida humana, atravs de penas de fogueira, confisco de bens e infmia previstas nas Ordenaes Afonsinas, Manoelinas e Filipinas, a ltima aplicvel at o advento do Cdigo Civil em 1916 (VECHIATTI, 2008a). As decises eram chocantes, proferidas com requintes de crueldade e sadismo, e executadas do mesmo modo, visando a instaurao da moral e dos bons costumes cristos. Oportuno transcrever uma sentena proferida pelo Santo Ofcio da Inquisio, conforme a lavra de Vechiatti (2008a, p. 65-66): Decide o Visitador do Santo Ofcio que vistos os Autos, declaraes das testemunhas e a confisso que fez depois de preso o sodomita Salvador Romeiro, (...) o qual confessou que j foi preso Olha de So Tom e mandado para Portugal preso onde andou remando nas gals por fazer as torpezas de pecado de molcie (masturbao) e outrossim mostra-se que depois disso o ru fez e efetivou muitas e diversas vezes o horrendo e nefando crime de sodomia, sendo umas vezes agente e outras vezes paciente, com pouco temor de Deus e esquecido da

salvao de sua alma. E outrossim mostra-se o ru muito notado e infamado de sodomtico e cometedor de tais torpezas, no qual caso as leis e Ordenaes do Reino mandam que qualquer modo que o fizesse, seja queimado e feito por fogo em p, para que de seu corpo e sepultura nunca mais haja memria e todos os seus bens sejam confiscados pela Coroa Real posto que descendentes ou ascendentes, e que seus filhos e descendentes fiquem inveis e infames como os daqueles que cometem o crime de lesa-majestade. Vendo porm como ru de misericrdia, a qual ele pediu confessando sua culpa depois de preso, com muitas provas de arrependimento, condenam o ru Salvador Romeiro que v ao Ato Pblico descalo, em corpo, com a cabea descoberta, cingido com uma corda e com uma vela acesa na mo, e seja aoitado publicamente por esta vila e v degregado para as gals do Reino por oito anos, para onde ser embarcado na forma ordinria, nas quais servir os dito oito anos ao Reino, remando sem soldo, fazendo penitncia de to horrendas e nefandas culpas, e pague as custas do processo. Olinda, Capitania de Pernambuco, 4 de agosto de 1594. Heitor Furtado de Mendona, Visitador. Atravs do teor da deciso supra, verifica-se que a Igreja Catlica possua rigor extremado para exterminar aqueles que ousavam viver a vida de modo diverso de sua pregao moralista e ritualstica. Paulatinamente, a homossexualidade foi deixando o carter de crime e passando a ter contornos de enfermidade, conforme j narrado alhures, poca na qual os criminalistas passaram a defender a internao dos homossexuais, como forma de cura da pseudo-patologia. Entretanto, a despeito das tentativas de extirpar a homossexualidade da sociedade, nenhuma logrou xito. A homossexualidade era retratada por vrios autores, dentre eles Gregrio de Matos, lvares de Azevedo, Alusio de

Azevedo, Adolfo Caminha, Joo Guimares Rosa, Olavo Bilac, Mrio de Andrade, dentre outros (VECHIATTI, 2008a). A represso homossexualidade prevaleceu forte no Brasil at o sculo XX, em especial a partir da dcada de 1990, quando foi despatologizada. Entretanto, a homofobia permanece no seio da sociedade brasileira. O absoluto silncio do legislador constituinte e ordinrio demonstra de forma clara e inequvoca a inadmissvel omisso estatal, em relao aos pares homoafetivos. No existe uma lei sequer que ampare essa minoria, discriminada em toda sociedade, inclusive pela prpria famlia. Apenas a Lei n 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha refere-se ao termo orientao sexual, em seus artigos 2 e 5 (DIAS, 2009). Vrios projetos de lei relacionados a homoafetividade foram apresentados, no Congresso Nacional, entretanto, o exacerbado preconceito e visvel homofobia dos parlamentares impedem o conhecimento das matrias deduzidas nos projetos. Nesse sentido, o posicionamento de Dias (2009, p. 75-76): A omisso covarde do legislador infraconstitucional em assegurar direitos aos homossexuais e reconhecer seus relacionamentos, ao invs de sinalizar neutralidade, encobre grande preconceito. O receio de ser rotulado de homossexual, o medo de desagradar o eleitorado e comprometer sua reeleio inibe a aprovao de qualquer norma que assegure direitos parcela minoritria da populao, que alvo da discriminao. (...) De forma pra l de injustificvel, a evidenciar postura discriminatria e preconceituosa, enorme a resistncia em aprovar qualquer projeto de lei que enlace as unies de pessoas do mesmo sexo no sistema jurdico. H um fato surpreendente para o qual no se encontra qualquer explicao. Foras conservadoras tomaram conta do Congresso Nacional.

Lideram bancadas fundamentalistas de natureza religiosa que so cada vez mais numerosas. As igrejas evanglicas se juntam com os catlicos, os protestantes e com conservadores de planto. Assim, no h a mnima chance de ser assegurado aos homossexuais o direito de serem respeitados e de verem seus vnculos reconhecidos como entidade familiar. Mas ningum, muito menos um representante do povo, pode se deixar levar pelo discurso religioso, o que afronta a Constituio Federal, a qual assegura a liberdade de credo. (...) Este panorama permite afirmar que a sociedade brasileira marcada pela discriminao aos desiguais. A despeito da omisso estatal, vrios direitos tem sido assegurados aos pares homoafetivos, seja atravs da via administrativa, ou pela via judicial. Administrativamente, so concedidos o Seguro DPVAT, em decorrncia de deciso liminar proferida pela Justia Federal de So Paulo, em ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico, que ensejou a edio pela SUSEP, da Circular 257/2004 (DIAS, 2009). Outros direitos, como o visto de permanncia; penso por morte no mbito da Justia Federal; financiamento habitacional no Estado de So Paulo; condio de dependente, por fora da Resoluo 39/2007, do CNJ Conselho Nacional de Justia, dentre outros. Na esfera judicial, as decises so diversificadas, dependendo se o magistrado possui ou no o preconceito em relao ao tema; havendo, extingue o feito por impossibilidade jurdica do pedido. Em sendo o magistrado agente poltico de vanguarda, no se eximir em dizer o direito ao caso concreto, em razo da omisso legislativa, valendo-se da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do direito, para a efetiva prestao da tutela jurisdicional.

3 ANLISE DA HOMOAFETIVIDADE EM CONFORMIDADE COM OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS Para analisar com segurana as relaes homoafetivas, necessrio que sejam estudados os princpios constitucionais, que tratam da proteo famlia, dentre eles, a dignidade da pessoa humana e igualdade. A Constituio Federal afirma, em seu art. 226, 1, 2, 3 e 4, que a entidade familiar formada pelo casamento, a unio estvel e famlia monoparental, descrevendo, destarte, o pluralismo familiar. Neste sentido, ensina Dias (2010, p. 40-41): Raras vezes uma constituio consegue produzir to significativas transformaes na sociedade e na prpria vida das pessoas como fez a atual Constituio Federal. [...] A supremacia da dignidade da pessoa humana est lastreada no princpio da igualdade e da liberdade, grandes artfices de um novo Estado Democrtico de Direito que foi implantado no Pas. [...] O alargamento conceitual das relaes interpessoais deitando reflexos na conformao da famlia, que no possui mais um significado singular. A mudana da sociedade e a evoluo dos costumes levaram a uma verdadeira reconfigurao, quer da conjugalidade, quer da parentalidade. Assim, expresses como ilegtima, espria, adulterina, informal, impura esto banidas do vocabulrio jurdico. [...] O pluralismo das relaes familiares outro vrtice da nova ordem jurdica ocasionou mudanas na prpria estrutura da sociedade. Rompeu-se o aprisionamento da famlia nos moldes restritos do casamento, mudando profundamente o conceito de famlia. A consagrao da igualdade, o reconhecimento da existncia de outras estruturas de convvio, a liberdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira transformao na famlia.

Entrementes, permanece de modo nefasto, a idia taxativa de que famlia constituda pela unio de um homem e uma mulher, desconsiderando de forma inequvoca, as unies homoafetivas, formadas, pelo amor entre pessoas do mesmo sexo. O casamento e a unio estvel tm como fundamento a pluralidade de sexos, divergindo um e outro apenas em aspectos formais. O casamento enseja formalidade procedimental, atravs de processo de habilitao, publicao de proclamas dentre outros, e a unio estvel dispensa todas as solenidades previstas, ao matrimnio. A famlia monoparental constituda pela entidade familiar formada por qualquer um dos pais e seus descendentes. Dias (2006, p. 37) apud Vieira e Arajo (2007, p. 59-60), assim preleciona: A Constituio Federal, rastreando os fatos da vida, viu a necessidade de ser reconhecida a existncia de outras entidades familiares, alm das constitudas pelo casamento. Assim, enlaou no conceito de famlia e emprestou especial proteo unio estvel (CF 226 3) e comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes (CF 226 4), que comeou a ser chamada de famlia monoparental. No entanto, os tipos familiares explicitados so meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referncia expressa. Mas no s nesse limitado universo flagra-se a presena de uma famlia. No se pode deixar de ver como famlia a universalidade dos filhos que no contam com a presena dos pais. Dentro desse espectro mais amplo, no cabe excluir os relacionamentos de pessoas do mesmo sexo, que mantm entre si relao pontificada pelo afeto a ponto de merecerem a denominao de unies homoafetivas. Dita flexibilizao conceitual vem permitindo que os relacionamentos, antes

clandestinos e marginalizados, adquiram visibilidade, o que acaba conduzindo a sociedade aceitao de todas as formas que as pessoas encontram para buscar a felicidade. No existe ordenamento legal para amparar as unies homoafetivas, a despeito de tramitarem no congresso projetos de lei acerca do tema, que no so transformados em lei, pela atuao da Igreja Catlica e dos segmentos evanglicos, embora o Brasil seja um Estado laico. Os fenmenos sociais ensejam a criao de leis para os regularem, essa uma regra padro para o surgimento das leis. A despeito desta mxima, em relao aos companheiros de unies homossexuais, o legislador mantm os olhos fechados. A nica referncia legal vigente discreta, e est contida na Lei 11.340/2006, (Brasil, 2010, p. 2505). tambm denominada Lei Maria da Penha, em seus artigos 2 e 5, verbis: Art. 2 Toda mulher, independentemente de classe, raa, etnia, orientao sexual, renda, cultura, nvel educacional, idade e religio, goza dos direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violncia, preservar sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual e social. [...] Art. 5 Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial. Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual.

Embora de maneira tmida, a lei em comento tutela os interesses da mulher vtima de violncia domstica, ressaltando que as garantias contidas na lei independem da orientao sexual. Nos outros sentidos, restam apenas fragmentos constitucionais, para ampararem os direitos destas famlias diferenciadas, que devem ser reconhecidas, pelo ordenamento jurdico e respeitadas luz da dignidade da pessoa humana. 3.1 Princpio da igualdade O princpio da igualdade encontra amparo no art. 5 Caput, e inciso I, da Constituio Federal, que afirma serem todas as pessoas iguais perante a lei, sem distino alguma. Este princpio deveras amplo, e seu estudo ser restrito ao objeto do presente trabalho monogrfico. O princpio da igualdade possui aspecto duplo, sendo um formal e outro material. O aspecto formal estabelece a igualdade de todos perante a lei, e o aspecto material se consubstancia no fato de que todas as pessoas devem ter tratamento igualitrio pela lei, com observncia a situao, em que se encontram. Vale trazer colao o entendimento de Motta (2006, p. 77): O Princpio da Isonomia ou Igualdade pontua as cadeiras do Direito, norteando todas as relaes jurdicas. H que se distinguir a isonomia formal da isonomia material. A isonomia formal (caput) pugna pela igualdade de todos perante a lei, que no pode impedir que ocorram as desigualdades de fato, provenientes da diferena das aptides e oportunidades que o meio social e econmico permite a cada um. J a igualdade material, ou seja, aquela que postula um tratamento uniforme de todos os homens perante a vida com dignidade, quase utpico, visto que nenhum Estado logrou alcana-la efetivamente. Segundo Montesquieu, a verdadeira igualdade consiste em tratar de

forma desigual os desiguais, conferindo queles menos favorecidos economicamente um patrimnio jurdico inalienvel mais amplo. H que se considerar entre os desiguais as minorias, dentre elas, as famlias formadas com base no homoafeto. Ora, se a Constituio Federal afirma que todos so iguais perante a lei, em relao s unies homoafetivas prevalece a discriminao odiosa da lei, externada atravs do silncio absoluto do legislador em relao ao tema. Verifica-se o posicionamento de Vieira e Arajo (2007, p. 69): Diante desse quadro, apesar de algumas poucas propostas legislativas no sentido de conferir juridicidade s unies homoafetivas, a nuvem escura que ainda paira sobre ns a da omisso inconstitucional do legislador que, mesmo diante deste fato social de to importante relevncia, furtase ao dever de promover (por meio da lei) o bem de todos (heterossexuais e homossexuais) artigo 3, IV, da Constituio Federal de 1988 e atropela preconceituosa e discriminatoriamente, atravs de um abominvel silncio, parcela expressiva de cidados brasileiros, deixando-os rfos de reconhecimento legal, pois, mais fcil acreditar que aquilo que no se ouve, que no se v, no existe. Na lio de Vecchiatti (2008a, p. 130): Disso resulta que, considerando que o atual entendimento emprico-cientfico demonstra que a homoafetividade to normal e to digna quanto a heteroafetividade, no podem os casais homoafetivos serem discriminados em relao aos casais heteroafetivos por conta unicamente da homogeneidade de sexos daquele casal, devendo aqueles receberem a mesma proteo jurdica concedida a estes

por intermdio das citadas tcnicas interpretativas, sendo preconceituoso o entendimento em sentido contrrio. Assim, a Constituio Federal, ao outorgar a proteo do Estado famlia, reconhecendo como unio estvel somente aquela existente entre um homem e uma mulher, ignorando as entidades familiares homoafetivas, infringe a norma, que veda qualquer tipo de discriminao, bem como afronta o fundamental princpio constitucional da igualdade, consagrado em clusula ptrea. A Constituio Federal prev e privilegia a liberdade de escolha, pouco importando o sexo da pessoa eleita, se igual ou diferente do seu. Se um indivduo nada sofre ao se vincular a uma pessoa do sexo oposto, mas recebe o repdio social por dirigir seu desejo a algum do mesmo sexo, est sendo discriminado, em funo de sua orientao sexual. Conforme lio de Dias (2010, p. 199): O compromisso do Estado para com o cidado sustenta-se no primado da igualdade e da liberdade, estampado j no seu prembulo. Ao conceder a proteo a todos, veda discriminao e preconceitos por motivo de origem, raa, sexo ou idade e assegura o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Mais. Ao elencar os direitos e garantias fundamentais, proclama (CF 5): todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Esses valores implicam dotar os princpios da igualdade e da isonomia de potencialidade transformadora na configurao de todas as relaes jurdicas. Fundamento de igualdade jurdica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do Estado de Direito.

A famlia, nos dias atuais, apresenta como preceito de formao familiar muito mais do que a simples caracterizao de sexo, mas de outros valores dignos relativos natureza humana. Sob este enfoque, a escolha do sexo, no pode ensejar tratamento desigualitrio em relao pessoa que escolhe, vez que tal tratamento faz gerar a distino pelo sexo que possui (DIAS, 2009). Dito impedimento discriminatrio no tem exclusivamente assento

constitucional. Est posto na Conveno Internacional Americana de Direitos Humanos e no Pacto de San Jos, dos quais o Brasil signatrio. Como preceitua o pargrafo segundo do artigo 5, 2, da Constituio Federal, so recepcionados por nosso ordenamento jurdico os tratados e convenes internacionais. A ONU tem entendido como ilegtima qualquer interferncia na vida privada de homossexuais adultos, seja com base no princpio de respeito dignidade humana, seja pelo princpio da igualdade. Se todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, a est includa a opo sexual que se tenha. Contraditoriamente, as investidas tmidas do legislador na criao de leis, que amparem os direitos dos casais homoafetivos no saem do papel. Como dito em linhas volvidas, a igreja interfere fortemente contra o tema, que acreditam pecaminoso. Lembrando: o Brasil um estado laico! Conforme Vecchiatti (2008a, p. 132-133): [...] evidente que o Estado Brasileiro no pode utilizar-se de fundamentaes religiosas para justificar discriminaes polticas e jurdicas, ante a proibio de manuteno de dependncia ou aliana com credos religiosos. Ademais, uma decorrncia lgica do principio da laicidade estatal essa proibio, visto que as religies baseiam-se em supostas verdades universais, que no admitem discusso, por mais que toda racionalidade humana aponta

para o sentido contrrio. Afinal, as religies baseiam-se em um ponto que lhes muito cmodo: a f no necessita comprovao basta que alguma colocao seja professada e que nela se acredite, ante a afirmao de que seria baseada na palavra de Deus. Mas, ao contrrio, a isonomia sendo o exige a do comprovao nica forma lgico-cientfico-racional, vlida de se criarem uma esta

discriminaes jurdicas, o que significa que, alm de violar princpio Estado Laico, fundamentar discriminao jurdica em explicaes religiosas afrontam tambm o princpio da igualdade, que supe a existncia de pelo menos um fundamento lgico-racional que justifique a discriminao pretendida com base no critrio discriminador erigido. A sociedade no concebe a discriminao jurdica, tendo por escopo a religiosidade e seus dogmas, inconstitucional e extremamente repudiada no Estado Democrtico de Direito. O fato de no haver previso legal no significa inexistncia de direito tutela jurdica. Ausncia de lei no quer dizer ausncia de direito, nem impede que se extraiam efeitos jurdicos de determinada situao ftica. A falta de previso especfica nos regramentos legislativos no pode servir de justificativa para negar a prestao jurisdicional ou de motivo para deixar de reconhecer a existncia de direito. O silncio do legislador precisa ser suprido pelo juiz, que cria a lei para o caso que se apresenta a julgamento. Na omisso legal, deve o juiz se socorrer da analogia, costumes e princpios gerais de direito. Ainda que o preconceito homossexuais faa com o que os relacionamentos de segmentos recebam repdio

conservadores, o movimento libertrio que transformou a sociedade acabou por mudar o prprio conceito de famlia.

A homossexualidade existe, sempre existiu e cabe justia emprestar-lhe os visibilidade. Em nada e se os diferenciam vnculos heterossexuais

homossexuais que tenham o afeto como elemento estruturante (DIAS, 2010a, p. 1). Para os doutrinadores, as discriminaes jurdicas so admissveis apenas em cumprimento ao princpio da igualdade, que deve ser aplicada de forma isonmica e proporcional. o caso de leis como o Estatuto da Criana e do Adolescente e o Estatuto do Idoso, haja vista a hipossuficincia da qualidade especial que detm a criana e o adolescente, bem como o idoso. Ambos necessitam de cuidados especiais, e em relao lei, no poderia ser diferente. De igual forma, a minoria composta de casais homoafetivos necessitam de proteo estatal especial. O legislador intimida-se na hora de assegurar direitos s minorias alvo da excluso social. A omisso da lei dificulta o reconhecimento de direitos, sobretudo frente a situaes que se afastam de determinados padres convencionais, o que faz crescer a responsabilidade da Justia. Preconceitos e posies pessoais no podem levar o juiz a fazer da sentena meio de punir comportamentos que se afastam dos padres que ele aceita como normais. Igualmente no cabe invocar o silncio da lei para negar direitos quele que escolheu viver fora do padro imposto pela moral conservadora, mas que no agride a ordem social (DIAS, 2010a, p 2) pacfico na doutrina que o princpio da igualdade deve tratar os iguais de forma igual, e os desiguais de forma desigual, na clebre viso de Montesquieu; este o aspecto material (e utpico) do princpio em tela. 3.2 Princpio da dignidade da pessoa humana

Os Direitos Humanos esto sempre ligados com as mais diversas situaes que envolvam os seres humanos, desta forma no seria diferente, com os homossexuais, sendo os mesmos direitos reservados a eles, pois, estes no se tratam de uma espcie diferente do ser humano. O indivduo tem o direito de ser homossexual, ou de optar por ser homossexual, pois esta escolha somente lhe diz respeito, no afetando os direitos de ningum, mas este mesmo indivduo ter dificuldade, para assumir a sua opo sexual em uma sociedade altamente discriminativa e homofbica, no podendo fazer de sua escolha algo reconhecido juridicamente, com todos os direitos inerentes a um casal heterossexual. O Direito, na atualidade, se direciona no sentido de resguardar a cada um o direito a ser diferente, ou seja, a resguardar os direitos individuais. Isso se mostra como uma nova tendncia jurdica, onde teremos uma nova dimenso com vistas a regulamentar os direitos individuais e suas peculiaridades. Cada ser humano diferente entre si, e a Constituio Federal j resguardava este direito, coibindo qualquer forma de discriminao, relacionada individualidade de cada pessoa, sob qualquer aspecto. A Constituio Federal resguarda a cada um o direito a ser diferente, e a viver em sociedade com essas diferenas . O princpio da dignidade da pessoa humana traz ao homem o respaldo necessrio a viver em sociedade de forma plena, tendo respeitado sua individualidade. pacfico o entendimento de que a dignidade da pessoa humana constitui um princpio jurdico essencial do Estado Democrtico de Direito (VECHIATTI, 2008a, p. 145). Abreu e Basile (2004, p. 5) afirmam: O princpio da dignidade da pessoa humana, a liberdade e a igualdade sem distino de qualquer natureza, a inviolabilidade da intimidade e da vida

privada, presentes no texto constitucional, so os valores fundantes do Estado Democrtico de Direito. O princpio da dignidade da pessoa humana o verdadeiro fundamento A da Repblica humana Brasileira, admite o atraindo, com isso, o contedo de todos os direitos fundamentais. um conceito dignidade amplo, no discriminaes de quaisquer espcies, sendo pois possibilitando assim desenvolvimento do cidado em liberdade. , pois, este princpio, ao mesmo tempo que limite, tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral, ou seja, simultaneamente expresso de autonomia da pessoa humana, vinculando-a idia de autodeterminao, no que diz respeito s decises essenciais prpria existncia, bem como expresso de proteo por parte da comunidade e do Estado, especialmente quando no puder exercer sua autodeterminao. Os objetivos fundamentais do Estado brasileiro, que visam a garantia da dignidade da pessoa humana, encontra assento no art. 3, inciso IV, da Magna Carta, verbis (BRASIL, 2010, p. 13).: Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...] IV promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. A promoo do bem de todos inclui o aspecto sexual. Seguindo o raciocnio do legislador constituinte, no h como ser excludo deste rol os casais homoafetivos, que merecem ateno especial do aplicador do direito, ante a omisso legislativa.

Vieira e Arajo (2007, p. 63), dissertam: Dessa maneira, com fulcro nesta viso, que pauta pela filtragem constitucional de todos os institutos, interpretaes e regras constantes do sistema, estribado ainda nos valores basilares da igualdade ..., da nodiscriminao e do repdio ao preconceito (Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: IV promover o bem de TODOS, sem preconceitos de origem, raa, SEXO, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao sem destaques no original) e, tambm, no desenvolvimento pluralista do conceito de entidade familiar, conquanto o constituinte no tenha se referido de maneira expressa s unies homoafetivas, de se perceber (facilmente) que sua gneses emana da prpria Lei Suprema. (Original com destaques). Continuam os citados autores (VIEIRA; ARAJO, 2007 , p. 63): Gizadas estas consideraes, natural o reconhecimento do artigo 226 da Constituio Federal como sendo uma clusula geral de incluso, pela qual se probe a excluso de toda e qualquer entidade que preencha os requisitos mnimos para que se possa configurar como familiar: afetividade, estabilidade e ostensividade. Nesta trilha, tem-se que o amor o sentimento que faz com que pessoas se unam, com nimo de constituir famlia e compartilharem uma vida comum. Tal sentimento no exclusivo dos casais heterossexuais, sendo comum pessoas do mesmo sexo se apaixonarem uma pela outra, e entabularem uma unio de fato. Vecchiatti (2008a, p. 146), chama a ateno para o direito da felicidade, verbis:

dignidade humana

constitucionalmente

consagrada

garante a todos o direito felicidade, na medida em que a realidade emprica demonstra que a prpria existncia humana destina-se a evitar o sofrimento e a buscar aquilo que acreditamos que trar felicidade. Parafraseando Luiz Alberto David Arajo, a prpria noo de contrato social implica a compreenso de que esse pacto coletivo s aceito em geral por acreditarem que a vida em sociedade, com toso os seus nus e benefcios, propiciar maiores condies de alcanar a felicidade do que se vivessem isoladamente. Qualquer pessoa inserida dentro do Estado Democrtico de Direito tem que ter seu direito a liberdade respeitado, no podendo ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei. No h razo para no se tratar com dignidade os homossexuais e reconhecer a sua entidade familiar e seus direitos inerentes. Outrossim, o respeito condio basilar para a vida em sociedade. Vecchiatti (2008a, p. 146), conceitua o ato de respeitar da seguinte forma: Respeitar o ato de demonstrar tolerncia com terceiros, ou seja, de admitir maneiras de pensar e agir diversas das suas prprias. Respeitar ,portanto, no reprimir uma pessoa pelo simples fato de ela pensar ou agir de forma diferente da sua, o que, em nosso ordenamento legal, respaldado, ainda, pelo direito fundamental liberdade de conscincia, que a faculdade de o indivduo formular juzos e idias sobre si mesmo e sobre o meio externo que o circunda, afirmando tambm que o Estado no pode interferir nesse mbito ntimo do indivduo, no lhe cabendo impor concepes filosficas aos cidados. Ora, se todos tm o direito de autodeterminar a forma como vivero suas vidas, evidente que tm o direito de ter a sua

autodeterminao respeitada pelos demais membros da sociedade quando isso no implique prejuzos a terceiros, prejuzos que inexistem na homoafetividade. Assim conclui Vecchiatti (2008a, p. 146): Note-se, ainda, que a homoafetividade no causa nenhum prejuzo a heterossexuais, como evidente. Se um heterossexual se sente incomodado ao vislumbrar um casal homoafetivo, isso decorre de profundo preconceito, ou seja, de juzo de valor dezarrazoado, irracional, desprovido de lgica e racionalidade a fundament-lo. Em suma, do princpio da dignidade da pessoa humana decorre a obrigao de respeito ao prximo, o que significa que todas as pessoas merecem o mesmo respeito pelo simples fato de serem pessoas humanas. Neste norte, o respeito o cerne do princpio da dignidade da pessoa humana. Vale trazer colao o entendimento jurisprudencial ptrio. APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA.

RECONHECIMENTO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pblica e ininterrupta pelo perodo de 16 anos. A homossexualidade um fato social que se perpetua atravs dos sculos, no mais podendo o Judicirio se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no apenas a diversidade de sexos. o afeto a mais pura exteriorizao do ser e do viver, de forma que a marginalizao das relaes homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privao do direito vida, violando os princpios da dignidade da pessoa

humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo. (Apelao Cvel n 70012836755. Stima Cmara Cvel. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Relatora: Desembargadora Maria Berenice Dias) (BRASIL, 2005). O direito sexualidade tambm est inserido no princpio da dignidade da pessoa humana, conforme leciona Dias (2010, p. 200). A sexualidade integra a prpria condio humana. direito humano fundamental que acompanha a pessoa desde o seu nascimento, pois decorre de sua prpria natureza. Como direito do indivduo, um direito natural, inalienvel e imprescritvel. Ningum pode se realizar como ser humano se no tiver assegurado o respeito ao exerccio da sexualidade, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade livre orientao sexual. O direito a tratamento igualitrio independe da tendncia afetiva. Todo ser humano tem o direito de exigir respeito ao livre exerccio da sexualidade, pois um elemento integrante da prpria natureza humana e abrange sua dignidade. Portanto, a partir dos pensamentos doutrinrios jurdicos atuais, v-se que, havendo identidade, ainda que meramente biolgica, de sexos do par e comprovando-se uma convivncia duradoura, pblica e contnua, cumprindo os parceiros, com os deveres de lealdade, fidelidade e assistncia recproca em uma verdadeira comunho de vida, h que se reconhecer formarem eles uma unio estvel homoafetiva, no se pode desconhecer desses fatos com as barreiras do preconceito e da hipocrisia. A convivncia homoafetiva, desde que preenchidos os requisitos ensejadores da unio estvel, deve ser reconhecida como instituio familiar. Pensar de forma diversa representa o rompimento com os princpios maiores contidos na Constituio Federal, garantidores da harmonia e paz social.

4 HOMOAFETIVIDADE COMO INSTITUIO FAMILIAR A legislao brasileira omissa em relao s unies homoafetivas, no existem normas permissivas ou proibitivas. Assim, os juzes no possuem nenhuma fundamentao legal, para o julgamento de casos apresentados em juzo, envolvendo questes atinentes aos relacionamentos homoafetivos. Conforme dito em linhas anteriores, a entidade familiar no Brasil formada pelo casamento, unio estvel entre homem e mulher, e famlia monoparental, que constituda por qualquer um dos pais e seus descendentes, conforme art. 226, 1, 2, 3 e 4, da Constituio Federal. Assim, conclui-se que a inteno do legislador constituinte foi a de celebrar a famlia, entretanto limitou este conceito familiar, nas unies em sociedade, deixando deriva as unies homoafetivas. O amor o sentimento, um vnculo que faz nascer uma famlia, no importa a natureza da instituio, se matrimonial, unio estvel e ainda, unio homoafetiva. Conforme Vecchiatti (2008a, p. 198): Justifica-se, portanto, a compreenso da famlia como uma comunidade de afeto, um verdadeiro LAR Lugar de Afeto e Respeito, ou seja, relao de pessoas: a famlia como a relao das pessoas ligadas, por um vnculo de consanginidade, afinidade ou afetividade. 4.1 Evoluo histrica do conceito de famlia O acasalamento no exclusividade da raa humana, sendo visvel no mundo animal a unio de espcies iguais visando a preservao da espcie. Desde o homem das cavernas, existe o acasalamento, a unio de tribos, que ocorria de modo intuitivo, visando a preservao da espcie, da mesma forma, que com os animais irracionais.

A evoluo da espcie humana levou o homem a se unir, via de regra, a apenas uma pessoa sua semelhante, surgindo a monogamia. Assim, pode-se dizer que a famlia uma construo cultural (DIAS, 2010). A famlia possui importncia fundamental na histria da humanidade. Em razo de sua natureza gregria, o homem no suporta a solido, e diante disso, a vida em grupo sempre foi objetivo do ser humano. Vivendo em tribos, ao adquirir a racionalidade, o homem passou a entender que a vida a dois possui importncia diferenciada, capaz de trazer o sentimento de felicidade e realizao, em razo da perpetuao da espcie. Considerando que a lei nasce aps a existncia do fato, o casamento surgiu como forma de interveno estatal nas famlias, atribuindo status de socialmente aceita a famlia apenas se formada pelos laos do matrimnio. Segundo Dias (2010, p. 27): O intervencionismo estatal levou instituio do

casamento: conveno social para organizar os vnculos interpessoais. A prpria organizao da sociedade se d em torno da estrutura familiar. A sociedade, em determinado momento histrico, institui o casamento com regra de conduta. Essa foi a forma encontrada para impor limites ao homem, ser desejante que, na busca do prazer, tende a fazer do outro um objeto. por isso que o desenvolvimento da civilizao impe restries total liberdade, e a lei jurdica exige que ningum fuja dessas restries. Em uma sociedade conservadora, os vnculos afetivos, para merecerem aceitao social e o reconhecimento jurdico, necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimnio. No Brasil, o Cdigo Civil de 1916, repudiava qualquer forma de unio existente entre homem e mulher, mesmo que com objetivo de vida comum e intuito de formao de famlia, sem que houvesse o vnculo matrimonial.

Durante sua vigncia, admitia-se como sendo entidade familiar apenas aquela formada pelo casamento, ou seja, o matrimnio era a nica maneira legal de se constituir famlia. Conforme preleciona Vechiatti (2008a, p. 186): [...] a famlia jurdica do incio do sculo XX, do Cdigo Civil de 1916, de modelo predominantemente rural, no se preocupava com o amor ou com as pessoas nela existentes: tinha o intuito meramente patrimonialista de garantir que o modelo econmico do Pas se mantivesse intacto. Nessa forma familiar, o afeto era completamente ignorado. Nela, o marido era o chefe da sociedade conjugal, cabendo exclusivamente a ele a direo desta e restando mulher a mera tarefa de administradora do lar e responsvel pela educao dos filhos, sempre de acordo com os desgnios de seu marido tanto que, ao casar, a mulher deixava de ser plenamente capaz para os atos da vida civil, tornando-se relativamente incapaz e passando a ter o patrimnio administrado pelo marido. A situao da mulher casada era delicada, sequer conseguia emprego remunerado, em razo do preconceito acirrado existente poca. Ora, a colocao do homem em posio hierarquicamente superior da mulher no casamento civil decorreu da postura machista da poca (VECHIATTI, 2008a, p. 186). O prprio Cdigo Civil de 1916 era machista e intolerante. Entrementes, margem da sociedade famlias foram se formando desprovidas de vnculos matrimoniais. A mulher se emancipou, conseguiu espao no mercado de trabalho. Com o surgimento da plula anticoncepcional, a mulher conseguiu o sonhado planejamento familiar, embora contra os dogmas da igreja. Diante de tamanha evoluo no bojo da sociedade, o direito no poderia ficar inerte, advindo ento, diversas leis que garantiram direitos s famlias no

convencionais e mulher, dentre elas, o Estatuto da Mulher Casada, a Lei do Divrcio e a Lei do Concubinato. A prpria Constituio Federal de 1988 tratou do tema, de modo a garantir plena proteo s famlias. Outrossim, a Lei n. 10.406, de 10.01.2002, introduziu importantes mudanas no captulo destinado ao Direito de Famlia, desde o casamento at disposies sobre unio estvel e concubinato, adaptando-se evoluo social e Constituio Federal. Assim, o novo ordenamento civil demonstra a necessria evoluo, em relao ao arcaico Cdigo Civil de 1916. Entretanto, resta um longo caminho a ser percorrido para que o sentido de entidade familiar encontre firme alicerce. 4.2 Conceito constitucional de instituio familiar O conceito de famlia se tornou complexo, em razo da complexidade presente na instituio familiar. A Constituio Federal aduz que a famlia a base da sociedade brasileira, e deve receber especial proteo do Estado. Essa a redao de seu art. 226 Caput (BRASIL, 2010). Inovou a Magna Carta, com louvor, ao atribuir o reconhecimento como ente familiar as unies formadas apenas com os vnculos do amor e do afeto, alm do reconhecimento da famlia monoparental, formada por um dos genitores e sua prole. Ademais, consagrou-se ainda, que a capacidade procriativa da entidade familiar no indispensvel constituio da famlia, uma vez que elevou condio de entidade familiar a famlia monoparental (VECHIATTI, 2008a, p. 211). Na lio de Dias (2010, p. 41):

A Constituio Federal, rastreando os fatos da vida, viu a necessidade entidades de reconhecer alm a existncia de outras pelo familiares, das constitudas

casamento. Assim, enlaou no conceito de famlia e emprestou especial proteo unio estvel (CF 226 3) e comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes (CF art. 226 4), que comeou a ser chamada de famlia monoparental. No entanto, os tipos de entidades familiares explicitados so meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referncia expressa. Mas no se pode deixar de ver como famlia a universalidade dos filhos que no contam com a presena dos pais. A despeito da coragem do legislador constituinte, prevalece margem da lei a famlia homoafetiva, que tambm carece de proteo estatal. Se o direito evolui conforme a evoluo da sociedade, no existem motivos plausveis para o solene silncio legislativo brasileiro em relao ao tema. Neste sentido, afirma Dias (2010, p. 41): [...] no cabe excluir do mbito do direito das famlias os relacionamentos de pessoas do mesmo sexo, que mantm entre si relao pontificada pelo afeto, a ponto de merecerem a denominao de unies homoafetivas. Apesar de posturas discriminatrias e preconceituosas, no mais possvel deixar de emprestar-lhes visibilidade. Dita flexibilizao conceitual vem permitindo que os relacionamentos, antes clandestinos e marginalizados, adquiram visibilidade, o que acaba conduzindo a sociedade aceitao de todas as formas de convvio que as pessoas encontram para buscar a felicidade. Nos dias de hoje, o que identifica a famlia no nem a celebrao do casamento nem a diferena de sexo do par ou o envolvimento de carter sexual. O elemento distintivo da famlia, que a

coloca sob o manto da juridicidade, a presena de um vnculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propsitos comuns, gerando comprometimento mtuo. Seguindo essa esteira, verifica-se que, embora a Carta Cidad tenha alargado o conceito de famlia, carece de acolher os direitos dos pares homoafetivos, em razo da existncia de unies homoafetivas, pautadas pelo amor e afeto, respeito recproco e identidade de vida comum. No se pode fechar os olhos realidade presente na sociedade contempornea brasileira. Novelas tratam abertamente acerca do tema, reprisando a vida real. No entanto, prevalece desprovida de tutela a famlia homoafetiva, sujeitando os companheiros insegurana jurdica, que a ausncia de norma regulamentadora enseja. 4.3 Paralelo entre unio homoafetiva e unio estvel A Unio Estvel protegida pela Constituio Federal, que garante ao instituto o status de famlia, afirmando em sua redao, que a lei deve facilitar a sua converso em casamento. A maior dificuldade em amoldar-se a unio homoafetiva com a unio estvel, repousa no fato de que esta consiste em unio de pessoas de sexo distintos, ou seja, formada entre um homem e uma mulher, estando, destarte, excludas as homoafetivas. Segundo Vechiatti (2008a, p. 308): [...] no h que se falar em possibilidade de aplicao do instituto da unio o estvel da somente aos casais protegido heteroafetivos, tendo em vista que tal entendimento afronta diretamente princpio isonomia, constitucionalmente, inclusive como clusula ptrea de

nossa Carta magna. Isso porque o no reconhecimento da unio estvel homoafetiva caracteriza discriminao por orientao sexual e mesmo discriminao sexual, tendo em vista que, se no fosse especificamente ele (ou ela) do seu sexo, mas algum sem sexo oposto em sua situao, no haveria discusso alguma ao reconhecimento do Direito de Famlia como o aplicvel sua relao, com todas as conseqncias benficas que dito reconhecimento traz como o direito a alimentos, meao patrimonial de acordo com o regime de bens escolhido etc. Afinal, a orientao sexual do individuo s pode ser verificada quando da exteriorizao do amor dele para com aquele (a) com quem mantm um relacionamento amoroso, ou seja, pela verificao do sexo da pessoa para com a qual exterioriza seu amor romntico. Alm do sentimento de afeto, que unem os pares homossexuais, importante ressaltar que os elementos caracterizadores da unio estvel so: objetivo de constituir famlia (idia de vida em comum, dever de mtua assistncia); estabilidade (a unio estvel tem que ser slida, duradoura); continuidade (a unio estvel ininterrupta); notoriedade (o casal deve ser socialmente reconhecido como tal) (FERNANDES NETO, 2006, p. 3). 4.3.1 Unio estvel A unio entre um homem e uma mulher pode ser entendida doutrinariamente como sendo pura ou impura. A unio estvel, ou concubinato puro, configura-se pela convivncia entre duas pessoas de sexos distintos, sob o mesmo teto, com nimo de constituir famlia. O concubinato impuro, ou apenas concubinato, so as relaes no eventuais, entre o homem e a mulher, impedidos de casar, conforme exata dico do art. 1.727, do Cdigo Civil Brasileiro. 4.3.1.1 Requisitos para configurao da unio estvel

Os requisitos para configurao da unio estvel esto presentes no art. 1.723 do Cdigo Civil Brasileiro, verbis (BRASIL, 2010) Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com objetivo de constituio de famlia. 1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2 As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel. Analisando o dispositivo supra, verifica-se que o primeiro requisito, para a constituio da unio estvel est na diversidade de sexos, haja vista que o legislador expressamente se refere a unio estvel entre o homem e a mulher. Na verdade, o dispositivo possui origem na Magna Carta, que reconhece como unio estvel aqueles existentes entre pessoas de sexo distinto, no ligadas pelo vnculo do matrimnio. 4.3.1.1.1 Diversidade de sexos Como dito em linhas volvidas, necessrio, que os sujeitos da unio estvel sejam pessoas de sexos diversos, que se unem com nimo de constituir famlia, sem os laos do matrimnio. De forma evidente, no tutela o instituto da unio estvel as convivncias entre mulher e mulher, ou homem e homem, haja vista a previso legal da converso da unio estvel em casamento, hiptese juridicamente impossvel, no caso das unies homoafetivas.

O marco inicial da unio estvel diverge do matrimnio, sendo que este, ante a solenidade que o reveste, tem como termo inicial a sua celebrao formal. De outro norte, a unio estvel no se reveste de formalidades, tendo como incio o ato de unirem os companheiros suas vidas, residindo sob o mesmo teto e mantendo uma convivncia como se casados fossem. Segundo Diniz (2002, p. 316 e 319): Meras relaes sexuais acidentais e precrias, ainda que repetidas durante que muito tempo, no revelam ligao companheirismo, requer estabilidade,

permanente entre homem e mulher para fins essenciais vida social, isto , aparncia de casamento perante terceiros ou de posse de estado de casado. Ante o fato de a Lei n. 9.278/96 e o Cdigo civil, art. 1.723, no mais determinarem prazo, a doutrina tem-se preocupado com o tempo, prevalecendo a opinio de que o perodo de 5 anos de permanncia das relaes (CGJSP enunciado 4) suficiente para configurar o estado convivencial, embora, para efeitos de investigao de paternidade, possa tal prazo ser de meses ou dias. H quem entenda ser desaconselhvel a fixao a priori do lapso temporal da convivncia, aplaudindo o novo Cdigo Civil, que no exige tempo mnimo para a configurao da estabilidade de qualquer prazo afastaria a tutela legal certas situaes que a ela fariam jus e daria ensejo a manobras de fraude lei com interrupo forada da convivncia s vsperas da consumao do lapso temporal para o seu reconhecimento e para a produo de seus efeitos jurdicos. Ora, a fixao de prazo de cinco anos para configurar a unio, como estvel distante da realidade ftica, haja vista a absoluta desnecessidade do transcurso de to longo lapso temporal, para que seja reconhecida notoriamente a entidade familiar formada, sem o liame matrimonial.

Segundo Dias (s.d., p. 1): A unio estvel, porm, no dispe de qualquer

condicionante. Nasce do vnculo afetivo e se tem por constituda a partir do momento em que a relao se torna ostensiva, formao, passando sendo a ser reconhecida impor e aceita ou socialmente. No h qualquer interferncia estatal para sua incuo tentar restries impedimentos. Tanto assim que as provas da existncia da unio estvel so circunstanciais, dependem de testemunhas que saibam do relacionamento ou de documentos que tragam indcios de sua vigncia. Importa que haja entre os conviventes o amor e respeito recprocos, bem como a assistncia material e moral, havendo ou no prole comum, no importando o lapso temporal que perdura. 4.3.1.1.2 Convivncia pblica A publicidade da convivncia se externa pela notoriedade de afeio recproca, como afirma Scavone Jnior et. al. (2009, p. 2015-2016), trata-se da fama, isto , do reconhecimento pblico e notrio da existncia da unio estvel, de modo a afastar qualquer pecha de clandestinidade que possa se revestir nessa unio. Na lio de Diniz (2002, p. 319-320): Notoriedade de afeies recprocas, que no significa de modo algum publicidade. A esse respeito bastante expressiva a lio de Cunha Gonalves, segundo a qual a ligao concubinria h de ser notria, porm pode ser discreta, caso em que a divulgao do fato se d dentro de um crculo mais restrito, o dos amigos, o das pessoas de ntima relao de ambos, o dos vizinhos do companheiro, que podero atestar as visitas freqentes do outro, suas entradas e sadas. ... A convivncia more uxrio deve ser

notria, os companheiros devero tratar-se, socialmente, como marido e mulher, aplicando-se a teoria da aparncia, revelando a intentio de constituir famlia. Nesta esteira, no se exige que a publicidade da convivncia seja ampla, sendo bastante que a unio seja do conhecimento de pessoas ntimas, parentes e amigos, que atestam ser a convivncia estvel, como se matrimnio fosse. Embora a lei se refira a publicidade da convivncia, o correto afirmar, que o presente requisito traduz a notoriedade de afeies recprocas, termo mais adequado. 4.3.1.1.3 Fidelidade A fidelidade aspecto comum dos relacionamentos monogmicos. Os relacionamentos formados com base no amor recproco, visando a procriao ou no, sempre existiram na raa humana. Sobre o tema, assim se posiciona Hendges (2003, p. 130): Mesmo que no esteja expressamente previsto na lei 9.278/96, tampouco na Lei 8.971/94, a fidelidade, que inerente ao casamento (Art. 231, I, do Cdigo Civil de 1916, e art. 1.566, I, do Cdigo Civil de 2002 ), tambm deve existir na relao concubinria, amparando-se na moral e nos bons costumes, e tendo em vista a mens legis latoris, j que a nova lei, em seu art. 2, prev que so deveres dos conviventes o respeito e considerao mtuos, dever este que jamais poderia ser dado por cumprido, sem a existncia da fidelidade entre os parceiros. Entretanto, configurada a boa f entre os companheiros, a exemplo do casamento putativo, reconhecesse resultados jurdicos a esta relao, desde que presentes outros requisitos caracterizadores.

A fidelidade a forma de externar o amor e respeito ao companheiro, manifestaes de afeto que devem permear a unio estvel, entre um homem e uma mulher. Havendo a quebra da fidelidade, o relacionamento se fragiliza, ficando na iminncia de se romper. Trata-se do dever de lealdade que deve estar presente na unio estvel, sendo que, inexistente tal dever, existe apenas um relacionamento com base em encontros sexuais furtivos, desprovido dos requisitos necessrios para a configurao da unio familiar. 4.3.1.1.4 Coabitao Como dito alhures, a unio estvel deve ter a aparncia de casamento, e como tal, os companheiros devem conviver sob o mesmo teto. Entretanto, tal dever no absoluto, haja vista que os companheiros podem ter a necessidade de ficarem temporariamente separados, em razo de doena, trabalho ou viagem profissional, hipteses passveis de ocorrer inclusive no matrimnio. Para corroborar tal entendimento, vale trazer colao o teor da Smula 382, do STF, a vida em comum sob o mesmo teto, more uxrio , no indispensvel caracterizao do concubinato. 4.3.1.1.5 Estabilidade: unio duradoura e contnua A estabilidade da unio elemento de grande importncia, devendo a convivncia se estender pelo tempo, sem rupturas, externando a convivncia harmnica entre os companheiros. Falece a orientao de ser necessrio o transcurso do prazo de cinco anos para caracterizao da convivncia. Scavone Jnior et al. (2009, p. 2016), asseveram: Contnua e duradoura: No sentido de ser estvel em oposio s unies marcadas pela instabilidade qualificada pelo animus durabilis, sem que haja um prazo certo de um, dois, ou trs anos para a sua configurao,

pelo que se deve levar em considerao no o tempo, propriamente dito, mas a inteno de constituir famlia. Relacionamentos marcados pela instabilidade no podem ser considerados como unio estvel, haja vista sua semelhana com o casamento. 4.3.1.1.6 nimo de constituir famlia Elemento de grande importncia, o nimo de constituir famlia possui status constitucional. Trata-se da vontade dos companheiros em constituir uma vida comum mediante o esforo comum de ambos, visando a prole comum ou no. Scavone Jnior et. al. (2009, p. 2.016), aduzem: Trata-se do animus familiares, termo que preferimos ao invs do affectio quase maritalis, sustentado por alguns doutrinadores, porque se aproxima mais da idia de famlia. Com efeito, compreenda-se esse animus como o objetivo, a inteno, enfim, a vontade, de duas pessoas conviverem de modo a constituir uma verdadeira famlia. Nesta esteira, conclui-se que os conviventes devem ter o desejo de constituir uma famlia, revelando assim, a seriedade do compromisso firmado entre os companheiros. 4.3.1.1.7 Inexistncia de impedimentos matrimoniais Entre os conviventes, no deve haver impedimentos matrimonias, vale dizer, um dos cnjuges, no pode estar casado. Ressalta-se que tal impedimento no alcana o companheiro que est separado de fato ou judicialmente. Sobre o tema, o posicionamento de Scavone Jnior (2009, p. 2017): Embora as Leis 8.971, de 29.12.1994 e a 9.278, de 10.05.1996 nada tenham disciplinado a respeito, a doutrina e a jurisprudncia mais autorizadas corroboravam o entendimento lgico de que a inexistncia de impedimentos

dirimentes absolutos constitua um dos pressupostos para a configurao da unio estvel. H duas excees que se abrem para essa descaracterizao. A primeira ditada pelo prprio legislador, na parte final desse pargrafo, ao asseverar que no se aplicaria a pecha de impedimento para as pessoas que, embora casadas, estivesses separadas de fato ou de direito. A segunda, de aspecto prtico, a concernente possibilidade da unio estvel putativa, aqui compreendida como a unio ftica entre duas pessoas absoluto. Os impedimentos matrimoniais encontram-se arrolados no art. 1.521, do Cdigo Civil Brasileiro, aduzindo que no podem casar os ascendentes, com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; os afins em linha reta; o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau; o adotado com o filho do adotante; as pessoas casadas; o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio, contra o seu consorte. De outro norte, o art. 1.523 do citado diploma legal, arrola as causas suspensivas ao matrimnio, que no impedem a configurao da unio estvel. 4.3.2 Unio estvel homoafetiva A unio estvel homoafetiva configura-se quando duas pessoas do mesmo sexo, unidas por intenso amor e afeto, resolvem viver sob o mesmo teto, com identidade de projetos, respeito recproco, de forma pblica, contnua e duradoura, formando, assim, a famlia homoafetiva. Em relao ao tema, o posicionamento de Vechiatti (2008a, p, 223-224): Hoje, tais unies so relegadas a segundo plano sem qualquer fundamento normativo, donde se percebe que tal que, ambas ou pelo menos uma delas, desconhea a existncia de impedimentos dirimente

ocorre por mera construo doutrinria contra legem criada pelos profissionais do Direito. Contudo, ao contrrio do que estes entendem, o amor familiar o elemento essencial das relaes interpessoais que do origem s famlias oriundas da unio amorosa. Sem ele, no h como falar em casal, pois duas pessoas que no sintam profundo amor uma pela outra no tero livre vontade de se relacionar em uma comunho de vida e interesses. Por mais que o Direito no regule os sentimentos puros, isoladamente considerados, a partir do momento em que estes so associados a outros fatores (comunho de vida e interesses, de forma pblica, contnua e duradoura), passam a produzir efeitos no mundo jurdico e, portanto, a merecer a proteo do Estado. [...] No caso das unies homoafetivas, que so fatos jurdicos, necessrio o reconhecimento de seu status familiar para que passem a gozar da proteo legal existente para a famlia, tendo em vista que ditas unies formam, sim, uma entidade familiar [...]. Diante disso, havendo a presena dos requisitos ensejadores da unio estvel, exceo da diversidade de sexos, no se pode atribuir antijuridicidade s unies homoafetivas, que podem ser reconhecidas judicialmente, em caso de inexistncia de litgio, atravs de ao declaratria que, conforme dico do art. 4 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro (BRASIL, 2010, p. 613), se destina apenas a declarar a certeza da existncia ou inexistncia de relao jurdica, ou de autenticidade ou falsidade de documento. A despeito do silncio do legislador em regulamentar tais unies, a jurisprudncia ptria tem avanado, no sentido de garantir aos pares homoafetivos direitos anlogos aos casais conviventes, em unio estvel, conforme narrado em linhas volvidas. Novaes (2005, p.2) refere-se ao voto proferido por Dias nos Embargos Infringentes n 70002656353:

A busca da certeza jurdica a respeito de um fato expressamente assegurada pelo inciso I do art. 4 do CPC, sendo inclusive facultado, pelo art. 861 do mesmo diploma, o uso da via de justificao para efeito meramente certificatrio. Assim, no se restringe a via judicial to somente para o fim de dar a cada um o que seu, ou seja, no possui mera eficcia distributiva de efeitos das relaes juridicizadas. Conforme bem lembra Araken de Assis, a declarao rejeita fatos incertos ou inexistentes acerca do thema decidendum, e, trazendo a lio de Pontes de Miranda, esclarece que se supe que os fatos informadores do objeto declarvel, segundo a convico judicial, tenham efetivamente incidido no respectivo suporte ftico (Cumulao de Aes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 80). Ao depois, a relao jurdica, que querem os embargantes ver reconhecida como existente, dispe inclusive de referendo constitucional, atribuindo-lhe a legislao ordinria um leque de efeitos. No se pode obstaculizar o uso da via judicial para revestir de certeza fato que exala efeitos jurdicos, mesmo que tais seqelas no sejam buscadas em juzo. Esta posio, ainda que de forma minoritria, j tive oportunidade de sustentar no julgamento da Apelao Cvel n 598409167. Mesmo tendo restado isolado este entendimento no julgamento dos Embargos Infringentes n 597191998 acabou por ser referendado pelo STJ, conforme traz o voto minoritrio. Cabe lembrar, alm da jurisprudncia do STJ antes referida, que esta Corte j reconheceu como vivel juridicamente a justificao judicial para a finalidade de comprovar a convivncia entre duas pessoas homossexuais, seja para document-la, seja para uso futuro em processo judicial, onde poder ser buscado efeito patrimonial ou at previdencirio. (Apelao Cvel n 70002355204, 7 Cmara Cvel, Relator Ds. Srgio

Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 11/4/2001). Ora, se at mesmo para aquelas relaes jurdicas cuja existncia e possibilidade de insero no mbito do direito ainda enfrentam a recalcitrncia de alguns assegurado o acesso via declaratria, nada justifica que se recuse tal possibilidade para se emprestar certeza jurdica relao que nasce de um fato que as partes pretendem ter reconhecido como existente. Para que haja o efetivo reconhecimento judicial da existncia da unio homoafetiva, os interessados devem fundar seus pleitos no Texto Maior, que garante a igualdade da aplicao da lei, independentemente de qualquer discriminao. 5 DA ADOO POR HOMOSSEXUAIS A adoo um ato de amor extremo. Trazer para si uma criana como sendo filha, atribuindo-lhe todos os direitos inerentes filiao biolgica transcende prpria paternidade, que se transmuta em concepo scio-afetiva de imensurvel valor. Segundo Silva (1995, p. 86): Para Arnoldo Wald, adoo uma fico jurdica que cria o parentesco civil. um ato bilateral que gera laos de paternidade e filiao entre duas pessoas para as quais tal relao inexiste naturalmente. Caio Mrio da Silva Pereira preconiza que adoo ato jurdico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relao de parentesco consangneo ou afim. Adoo, na lio de Liborni Siqueira, direito parental. Comunga tambm desse entendimento Orlando Gomes, para quem adoo o ato jurdico pelo qual se estabelece, independentemente de fato natural da procriao, o vnculo de filiao. Trata-se de fico legal, que permite a

constituio, entre duas pessoas, do lao de parentesco do primeiro grau na linha reta. Para ns, a adoo o instituto pelo qual algum estabelece com outrem laos recprocos de parentesco em linha reta, por fora de uma fico advinda da lei. E, no conceito puramente sentimental, adoo , verdadeiramente, um ato de amor. O adotante passa, por fora dessa fico jurdica, a ser o pai do adotado, como se este tivesse sido concebido por aquele. Na dico de Santos (2008, p. 7): A adoo um ato de amor e solidariedade. Acima de tudo de amor, pois recompensa o vazio existencial da psique humana, fatalidade da vida na ausncia de um filho que se perdeu e a incapacidade biolgica de procriao. Vai alm, alcana a benevolncia, prpria do que ama, pela conscincia do bem-estar do prximo e no somente pela satisfao de interesses e necessidades pessoais. o amor excelso que ultrapassa as barreiras culturais, tnicas, scias e econmicas, tecendo um novo fio em vnculo de afeto e carinho parentela por consanginidade e s relaes por afinidade, transformando, assim, o arranjo familiar pela adio de mais um, mais dois, mais trs... importante ressaltar que a adoo de menores de dezoito anos tem como regramento o Estatuto da Criana e do Adolescente; a adoo de maiores se reger em conformidade com o Cdigo Civil Brasileiro. Conforme dispe o art. 41 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a adoo atribui condio de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessrios. Visou tal dispositivo exterminar a odiosa diferena entre filho natural e filho adotivo, inclusive no que concerne aos direitos sucessrios (ISHIDA, 2009, p. 77).

Neste sentido, a adoo rompe o liame que havia entre o adotado e a famlia consangnea. A Constituio Federal veda qualquer diferena entre filiao biolgica ou adotiva, aduzindo que todos os filhos tem os mesmos direitos, conforme redao do art. 227, 6, os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao (BRASIL, 2010, p. 137). Para que se possa adotar, necessrio o preenchimento dos requisitos previstos no Estatuto Menorista, dentre eles, possuir mais de dezoito anos de idade, independentemente do estado civil (art. 42 Caput), e no caso de adoo conjunta, comprovada estabilidade familiar (art. 42, 2). Em relao estabilidade familiar, disserta Silva (1995, p. 99): Resta saber, porm, se a denominada estabilidade da famlia vincula-se ou no a um lapso temporal de casamento ou de concubinato. Vem a plo a seguinte indagao: cnjuges casados h apenas 2 meses, embora vivendo sob a mais perfeita harmonia, podem requerer a adoo de uma criana ou adolescente? A resposta , segundo o nosso modo de pensar, negativa. O incio de qualquer relacionamento amoroso marcado por amabilidades de parte a parte, cada um querendo mostrar ao outro as suas qualidades. o convvio dirio, paulatinamente experimentado ao longo dos anos, que acaba por desnudar os defeitos, os pontos negativos e as indiossincrasias de cada consorte ou concumbino. Por essa razo, entendemos que um casal com apenas 2 meses de matrimnio no se mostra habilitado, ainda, para reivindicar em juzo a adoo de um menor. Assim, a estabilidade resulta do relacionamento duradouro e harmonioso. Para o deferimento do pedido de adoo conjunto, mister que os adotantes estejam

realmente aptos para receber um estranho como se filho biolgico seu fosse, atribuindo ao mesmo amor, carinho, educao, dentre outros sentimentos paternais, garantindo ao mesmo todos os direitos inerentes aos descendentes. Tal estabilidade familiar deve ser estendida famlia homoafetiva, quando pleitear a adoo conjunta. 5.1 O Direito parental O direito parental no se confunde com o direito de famlia. As relaes de parentesco decorrem da consanginidade e da afinidade, atravs de liame que liga a famlia de forma indissolvel. O vnculo natural de parentesco consiste na prole comum, nos filhos concebidos biologicamente, que esto em primeiro lugar na ordem de vocao hereditria. Entretanto, existe ainda o vinculo jurdico, que estabelecido por lei, em nada alterando a essncia do direito parental. Na lio de Dias (2010, p. 338): Alm de um vnculo natural, o parentesco tambm um vnculo jurdico estabelecido em lei, que assegura direitos e impe deveres recprocos. So elos que no se constituem nem se desfazem por vontade. A espcie de parentesco, a maior ou menor proximidade dos parentes, dispe de reflexos jurdicos diversos, a depender do grau de intensidade da solidariedade familiar. De modo geral, atenta-se ao critrio de proximidade: os parentes mais prximos so os primeiros a serem convocados. [...] As profundas alteraes que ocorreram na famlia se refletem nos vnculos de parentesco. A prpria Constituio encarregou-se de alargar o conceito de entidade familiar ao no permitir distino entre filhos, afastando adjetivaes relacionadas origem da filiao (CF 227 6). Ocorreu verdadeira desbiiologizao da paternidade-maternidadefiliao e, consequentemente, do parentesco em geral.

Assim, deve-se buscar um conceito plural de paternidade e de maternidade e de parentesco em sentido amplo, no qual a vontade, o consentimento, a afetividade e a responsabilidade jurdicas tero misses relevantes. Neste norte, tem-se que o direito parentalidade consiste em direito fundamental do ser humano, qual no pode ser tolhido. O ser humano cresce acreditando que somente alcanar a felicidade plena quando tiver a prpria famlia, atravs da unio com outra pessoa, advindo da a prpria prole, seja biolgica ou afetiva, por meio do sublime ato de adotar. Tal pensamento incutido na mente humana desde o incio de sua racionalidade, seja atravs da prpria famlia, sociedade, escola ou igreja, e mesmo por meio da mdia, atravs de novelas que repetem exaustivamente o mesmo tema: duas pessoas apaixonam-se, sofrem revezes para ficarem juntas, e ao final, so felizes uma ao lado da outra, formando uma famlia. Embora as novelas tenham retratado unies homoafetivas de maneira isenta de preconceitos e sem caricaturas, existe a resistncia no sentido de que duas pessoas do mesmo sexo possam formar verdadeiramente uma famlia, e em conseqncia, ter o direito parentalidade. No dizer de Vechiatti (2008a, p. 532-533): [...] considerando que essas pessoas s atingiro a felicidade por meio do exerccio da parentalidade, ento esta se afigura como um direito humano fundamental, decorrente do princpio da dignidade da pessoa humana. Ressalte-se, ainda, que esse direito fundamental um direito de personalidade de todas as pessoas (donde, obviamente, tambm das pessoas homossexuais), que, como dito, s sero plenamente felizes se puderem ter filhos ou adotar uma criana ou um adolescente. Afinal, se determinada pessoa s puder atingir a felicidade pelo exerccio da parentalidade, ento esta uma faculdade que

lhe deve ser garantida como sucedneo da dignidade humana constitucionalmente consagrada, que garante a todos o direito felicidade. Assim, negar o direito parentalidade a determinado grupo de pessoas uma verdadeira agresso psicolgica a estes, pois essa negao impossibilita que eles alcance a felicidade plena, que inequivocadamente afronta os princpios da dignidade da pessoa humana (que garante o direito felicidade) e de igualdade (que probe discriminaes arbitrrias como essa). Seguindo esse raciocnio, o direito parentalidade decorre dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, garantidores da felicidade e do tratamento igualitrio. Subtrair do par homoafetivo o direito parental retirar do mesmo o direito fundamental de ser feliz. 5.2 O direito do menor adoo Todo menor que no tenha genitores biolgicos conhecidos, ou quando estes forem considerados inaptos, para o exerccio do poder familiar, tem o direito de ser adotado. Ante a relevncia da matria, a Constituio Federal garante a integral proteo da criana e do adolescente em seu art. 227. Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloca-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (BRASIL, 2010, p. 136-137).

Verifica-se que o Estado, em conjunto com a famlia e a sociedade, possui o dever de zelar pela preservao da integridade da criana e do adolescente. No mesmo sentido, aduz o art. 19 da Lei 8.069/1990 (BRASIL, 2010, p. 1932). Art. 19. Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e. excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes. Infere-se dos dispositivos supra, que a inteno do legislador foi de atribuir ampla e irrestrita proteo criana e ao adolescente, de modo a lhe propiciar pleno crescimento e formao de carter. Seguindo este raciocnio, toda criana tem o direito fundamental de viver no seio de uma famlia, seja ela biolgica ou substituta. Estando a criana em situao de risco, ante a ausncia de pais biolgicos ou pela destituio do poder familiar, a adoo se revela como imprescindvel para o atendimento do interesse maior da criana e do adolescente: o de ter um lar, uma famlia que a acolha e ame. Neste sentido, preleciona Santos (2008, p. 8): A causa que levou aplicao do mecanismo da adoo advm de fatores provenientes da realidade social e que demandam aes imediatas de polticas pblicas do Estado, de forma a minimizar substancialmente as mazelas que corroem os valores humanos, ticos, religiosos, solidrios, que ainda sustentam a dignidade de uma grande populao relegada misria por um modelo histricoeconmico concentrador de riquezas, injusto e desumano. A realidade social de nosso pas o outro lado da moeda que precede adoo que meio para reintegrar a criana

ao seu processo de socializao primria nos molde de uma famlia. Para que seja deferida a adoo, necessria a configurao de reais vantagens para o adotando, e o pedido deve estar fundado em motivos legtimos. Regra contida no art. 43 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Assim, verifica-se que o legislador definiu os critrios da adoo, sendo o primeiro consubstanciado nas reais vantagens para o adotando, de modo a minorar as consequncias da colocao em famlia substituta, e caso seja adolescente ou saiba expressar sua vontade, sua oitiva medida que se impe. O acompanhamento tcnico da mesma forma, imprescindvel (ISHIDA, 2009). O segundo critrio so os motivos legtimos dos adotantes, que devem pleitear a adoo por motivos de afeio, carinho dentre outros, e no por outros motivos, como fins imorais (visando empregar o menor para fins domsticos) ou ilcitos (objetivando a prostituio) (ISHIDA, 2009, p. 84). O grupo que apregoa a oposio da adoo por homossexuais, mediante o argumento de que a homossexualidade dos pais poderia prejudicar o menor, afrontam o princpio da integral proteo ao menor, garantido na Magna Carta (VECCHIATTI, 2008b). Preservados os interesses maiores da criana, impe-se o deferimento da adoo, para garantia do direito fundamental de ter uma famlia. 5.3 A adoo por homossexuais A legislao brasileira dispe os requisitos para a concesso da adoo, conforme j narrado alhures. Entrementes, no se pode olvidar que a realidade das unies homoafetivas estveis, formadas pelo afeto, so indiscutivelmente a estabilidade familiar que se refere o art. 42 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente, requisito este indispensvel para a concesso da adoo conjunta.

O par homoafetivo, por constituir entidade familiar, anseia a concretizao da famlia atravs da adoo de filhos, haja vista que a esterilidade natural em razo da orientao sexual inviabiliza a procriao. Solues alternativas tem sido procurada por pares homoafetivos, atravs da fertilizao artificial, entretanto, o registro dos filhos havidos atravs da modalidade em comento encontra resistncia no ordenamento legal. Recentemente, as parceiras Adriana Tito Maciel e Munira Khalil El Ourra, paulistas que realizaram o sonho de ser mes atravs da tecnologia da gentica, causaram polmica. Munira a me biolgica, mas no carregou os filhos no ventre. Sua parceira gerou as crianas de nome Eduardo e Ana Lusa, que nasceram tendo duas mes. Agora, o casal luta pelo registro dos filhos, em nome de ambas as mes, como qualquer famlia comum (LIMA, 2009). A polmica tamanha, e o preconceito acirrado, faz com que os pares homoafetivos que possuem estabilidade familiar se mantenham acanhados, com medo e vergonha de buscarem a tutela jurisidicional no sentido de realizar o sonho de ter filhos. A Lei 12.010, de 03 de agosto de 2009, denominada Lei Nacional da Adoo, fechou os olhos para a realidade da famlia homoafetiva, a despeito do avano jurisprudencial acerca do tema. Sobre o assunto, o posicionamento de Dias (2010b, p. 1): A chamada Lei Nacional da Adoo assume vis conservador ao tentar impedir a adoo por famlias homoafetivas. Ainda que venham a doutrina e a jurisprudncia de vanguarda reconhecendo a unio estvel estvel homossexual e admitindo a adoo homoparental, v a tentativa de impedir duas pessoas do mesmo sexo constituam uma famlia com prole. A postura, alm de equivocada, preconceituosa e discriminatria. Ao depois, comete duas ordem de inconstitucionalidade: cerceia aos parceiros do mesmo sexo o direito constitucional famlia

(art. 226) e no garante a crianas e adolescentes o direito convivncia familiar (art. 227). Impedir significativa parcela da populao que mantm vnculos afetivos estreis de realizar o sonho da filiao revela atitude punitiva, quase vingativa, como se gays e lsbicas no tivessem condies de desempenhar as funes inerentes ao poder familiar. Tambm acaba negando a milhes de crianas o direito de sair das ruas, de abandonar abrigos onde esto depositadas, sonegando-lhes o direito a um lar e a chance de chamar algum de pai ou de me. Parece que o Projeto olvida o que diz a Constituio: que dever no s da famlia e da sociedade, mas tambm dever do Estado proteger, com absoluta prioridade, o cidado do amanh. Negar um lar no proteger. A posio da autora acertada, visto que, ao negar o direito de famlia com prole aos pares homoafetivos, um complexo conjunto de prejuzos inadmissveis se apresenta de forma inexorvel. Fere-se o direito constitucional famlia; obscatuliza-se o direito constitucional de ampla proteo criana e ao adolescente, que normalmente aguarda ansioso pela adoo, em razo do abandono pelos pais ou pela destituio do poder familiar, vivendo no raras vezes na rua, ou em abrigos coletivos, desprovidos do amor existente no seio de uma famlia. Se o Estado tem a funo de proteger a criana e o adolescente, este no pode ser to onipotente a ponto de fechar os olhos ante a realidade da sociedade, impedindo desarrazoadamente a adoo por pares homoafetivos que possuam convivncia familiar estvel. Para o deferimento da adoo, independentemente da orientao sexual, o juiz deve analisar acuradamente a vida do adotante, mediante a ajuda de equipe interprofissional, formada por assistentes sociais e psiclogos, que faro visitas no futuro lar da criana, de tudo visto e analisado, dever elaborar relatrio circunstanciado para o conhecimento da autoridade judiciria.

Deve, ainda, proceder a oitiva de testemunhas que possam informar ao juzo acerca da idoneidade moral do adotante, bem como sua estabilidade emocional e aptido para o exerccio do poder familiar, tudo independente da orientao sexual do postulante. Em relao ao homossexual que pretende adotar uma criana ou um adolescente, cabe ao juiz tomar as mesmas providncias. Neste sentido, a dico de Silva (1995, p. 116): A nosso ver, o homossexual pode, sim, adotar uma criana ou um adolescente (e pode, tambm, assumir sua guarda ou tutela). Mas o deferimento do pedido de colocao em famlia substituta depender, precipuamente, do comportamento dele frente sua comunidade, isto , ficar na dependncia do juiz apurar a conduta social do requerente em casa, no trabalho, na escola, no clube, enfim, no meio social onde vive. o que sucede, por exemplo, com o requerente heterossexual que, casado ou solteiro, manifesta o desejo de adotar uma criana. A autoridade judiciria no poder deferir de plano a adoo requerida, sem antes detectar a existncia dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no Estatuto. Para tanto, contar com a valiosa colaborao da equipe interprofissional prevista no art. 151 do diploma menorista, equipe essa composta por assistentes sociais e psiclogos, para a elaborao de estudo social pormenorizado, consubstanciado na realizao de visita domiciliar e avaliao psicolgica. S depois de fazer um levantamento da vida social do requerente, e de sua estrutura emocional, que o juiz, ouvido o representante do Ministrio Pblico, deferir a adoo postulada. Ora, com o homossexual o caminho a percorrer o mesmo. A autoridade judiciria dever detectar, de incio, qual o comportamento do requerente frente ao grupo social para o qual est voltado.

Se ele, a despeito dessa opo sexual, mostrar-se bastante comedido e portar-se com invejvel discrio no servio, no clube, na faculdade etc., no haver, a nosso ver, motivo capaz de obstar o deferimento do pedido de colocao em famlia substituta, seja sob a forma de guarda, seja sob a forma de tutela, seja, finalmente, sob a modalidade de adoo. Neste norte, a adoo homoparental deve ser entendida como admissvel, mediante o preenchimento dos requisitos elencados na legislao menorista, e dissertados em linhas volvidas. Do mesmo modo em que se procede o processo de adoo por requerimento de pessoa heterossexual, deve ser o procedimento quando no plo ativo figurar o homossexual. O indeferimento do pedido e de adoo formulado por homossexual, alm de externar

exclusivamente, em razo de sua orientao sexual, contrrio aos dispositivos constitucionais infraconstitucionais, inadmissvel preconceito que a histria tenta combater. 5.3.1 Omisso legal proibitria Embora no haja legislao permissiva, o Estatuto da Criana e do Adolescente, que regulamente a adoo de menores, omisso em relao ao tema em comento. Em razo da omisso, o juiz no pode se eximir de aplicar o direito ao caso concreto, mediante o argumento de impossibilidade jurdica do pedido, posto que no existe tambm norma negatria. Deve o juiz proceder em conformidade com o procedimento previsto em lei, atravs de investigao procedida por equipe interprofissional, formada por assistentes sociais e psiclogos, visando to somente aferir as condies psico-sociais do autor para o recebimento de um filho em seu lar.

Nesse sentido, ensina Diniz (2008, p. 10): [...] o artigo 42 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) prev que podem adotar os maiores de vinte e um anos (leia-se dezoito anos), independentemente de estado civil. Alm disso, o Cdigo Civil, em seu artigo 1.618, instituiu que s pode se qualificar como adotante pessoa maior de dezoito anos. Logo, deduz-se que qualquer pessoa que preencha os requisitos impostos pelo ECA e pelo Cdigo Civil pode adotar. Assim, seria inconstitucional levar em conta a opo sexual do adotante como requisito abonador ou desabonador no processo de adoo. Tratase de questo de foro ntimo e sua invaso iria de encontro ao direito intimidade, previsto na Carta Magna (art. 5) como direito individual. Alm disso, seria infligir o preceito constitucional que veda preconceitos em razo da origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV, parte final, da CF). Seguindo o mesmo raciocnio, Santos (2008, p. 9): A lei, como dito anteriormente, no impede a adoo unilateral pelo adotante homossexual. Contudo, para a efetivao do direito de adoo por um casal homossexual o relacionamento do par deveria ser considerado pela lei como uma unio estvel, o que de fato no o , mesmo se caracterizando como uma entidade familiar nos moldes dos princpios atuais do Direito de Famlia. O casamento seria outro meio para qualificar o casal homossexual, mas igualmente oposto pela lei que expressamente atribui ao homem e a mulher como par heterossexual habilitado ao casamento (...) O Projeto de Lei 6222/2005, tornava explcita a permisso de adoo por casal homoafetivo exigindo a comprovao da estabilidade da convivncia da mesma forma que se exige dos casais heterossexuais em

unio estvel. Entretanto, sofreu emenda que ao ser aprovada (em 20/08/2008) no Plenrio da Cmara dos Deputados eliminou o texto com meno adoo por casais homossexuais. O argumento para retirar a possibilidade de adoo parte de pares homossexuais foi o de que a legislao nacional no reconhece a unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Note-se que qualquer projeto de lei visando a regulamentao da famlia homoparental falece em seu nascedouro, no obtendo xito nenhuma legislao que regulamente de forma expressa a famlia homoparental. O Projeto de Lei que tipifica crime atitudes homofbicas foi aprovado recentemente pelo Congresso Nacional, e segue aguardando aprovao do Senado Federal. Se aprovado, atitudes homofbicas sero penalizadas com recluso de at 3 (trs) anos. Entretanto, em relao ao aspecto familiar, a omisso legislativa prevalece solenemente. Vale trazer colao o ensinamento de Vechiatti (2008a, p. 548): [...] ante a lacuna da legislao a respeito, cabvel uma interpretao extensiva ou uma analogia para permitir que homossexuais solteiros e casais homoafetivos adotem crianas e adolescentes, por fora dos princpios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, e dada a absoluta inexistncia de prejuzos ocasionados por essa adoo, ao menor, que, muito pelo contrrio, passar a receber amor, solidariedade, respeito, confiana, e todos os valores que configuram uma vida digna, em atendimento ao seu direito subjetivo de ser adotado. Seguindo este raciocnio, ante a omisso legal permissiva ou proibitria, deve seguir a analogia e os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, para que haja a adoo por homossexual.

Reprisando que a opo sexual no deve servir de parmetro para o indeferimento do pedido postulado por pessoa de orientao sexual diversa da moralmente aceitvel pela sociedade, que, ressalte-se, extremamente preconceituosa em relao s diferenas. 5.3.2 Inexistncia de prejuzos ao menor O deferimento da adoo ao homossexual no enseja quaisquer prejuzos ao menor, posto que sero atendidos os seus interesses, consistente na insero a um lar, bem como o recebimento de amor e afeto, essenciais para o pleno desenvolvimento da criana e do adolescente. De modo contrrio, o indeferimento trar prejuzos ao menor em situao de risco, por no ter ao lado os pais biolgicos, ou por terem decado do poder familiar, estando colocados em abrigos especficos para crianas em tal situao. pertinente trazer baila o pensamento de Vechiatti (2008a, p. 548-549): [...] o princpio da integral proteo ao menor igualmente afrontado pela negativa de adoo conjunta por pessoas homossexuais solteiras, pois tal negativa no permite a esses menores serem criados por pessoas que se encontram dispostas a e a lhes ofertar amor, o respeito, pleno solidariedade possibilitar, assim,

desenvolvimento de suas potencialidades quando nenhuma outra pessoa se disps a tanto. Tal negativa, ao contrrio, condena-o a uma infncia e/ou a uma adolescncia infeliz, oriunda da absoluta incapacidade do Estado de lhes garantir uma criao digna, como exige a Constituio. No que tange aos casais homoafetivos, h igualmente uma afronta ao princpio da integral proteo ao menor no indeferimento de seu pedido de adoo conjunta, na medida em que o deferimento apenas a um dos

companheiros homoafetivos pode vir a trazer uma srie de prejuzos criana ou ao adolescente em questo. Veja-se que o princpio da integral proteo criana e ao adolescente infringido com a negativa de adoo por homossexuais, em razo de sua orientao sexual. A criana e o adolescente necessitam apenas de amor para o pleno desenvolvimento. As entidades estatais e no-governamentais no esto aptas a propiciar o amor desejado, que somente se vislumbra no seio familiar. A preocupao maior em relao ao sadio desenvolvimento do menor a ser adotado a justificativa daqueles que negam a adoo homoparental. Os mais conservadores sustentam que a ausncia de referencial sexual pode ser extremamente perniciosa ao menor. H ainda aqueles que vislumbram a possibilidade de a criana ser vtima de chacota no meio em que vive, fato que poderia ensejar perturbaes psquicas (DIAS, 2009). Entretanto, diversas pesquisas sobre o tema concluram pela absoluta inexistncia de prejuzos ao adotado, indicando os estudos que mais de 90% dos filhos adultos de pais gays so heterossexuais (DIAS, 2009). Uma pesquisa desenvolvida pela organizao americana National Longitudinal Lesbian Family Studies concluiu que filhos de lsbicas tendem a serem mais felizes e saudveis que as crianas filhas de pais heterossexuais (DIAS, 2009). Diante deste quadro, no se pode atribuir prejuzos ao menor criado e educado por casal homoafetivo, vez que no so constatados efeitos danosos no desenvolvimento moral ou estabilidade emocional decorrentes do convvio com pais do mesmo sexo. (DIAS, 2009, p. 220) No mesmo sentido, a dico de (VECCHIATTI, 2008b, p. 14): Alm de configurar um profundo preconceito preocupar-se com a criao de um menor por um casal homoafetivo traria o pseudo-risco de que dito menor se tornasse homossexual

(o que demonstra a no-aceitao da sexualidade como to normal quanto a heterossexualidade, apesar de a cincia mdica mundial j t-lo afirmado), diversos estudos j demonstraram que o fato de um menor ser criado por um casal homoafetivo no tem nenhuma influncia sobre sua orientao sexual. (...) Para sintetizar: inexiste qualquer prejuzo ao menor na sua criao por um casal homoafetivo, que pode lhe dar tanto amor, solidariedade, respeito, confiana e todos os valores que configurem uma vida digna quanto um casal heteroafetivo. Lembre-se, por fim, que o preconceito de terceiros para com a parentalidade homoafetiva jamais poder ser usado como argumento vlido para negar a adoo por um casal homoafetivo, na medida em que o preconceito jamais poder ser um critrio vlido de discriminao [...]. Neste norte, falecem as argumentaes dos conservadores, no sentido de que a criao de uma criana por casal homoafetivo poderia contribuir nefastamente para sua orientao sexual. Note-se aqui a existncia velada do preconceito odioso, vedado pela Lei Maior. Outrossim, a alegao de que a criana poderia ser vtima de preconceito na escola, por parte de colegas ou amigos, ou em qualquer outro meio em que viva externa, de forma reiterada, o abominado preconceito, que a Magna Carta abomina, por inadmissvel, no Estado Democrtico de Direito contemporneo. Sendo a modalidade de adoo um meio que o Estado criou para atribuir ao menor em situao de risco a possibilidade de ser amado e criado no seio de uma famlia, no existem razes plausveis para negar a tutela com base to somente na orientao sexual do pretendente adoo. 5.3.3 Entendimentos Jurisprudenciais A despeito do imenso vcuo legislativo, juzes e desembargadores de vanguarda, constitucionalistas respeitveis, esto paulatinamente modificando

o direito parental, adequando-o realidade latente, que clama pelo reconhecimento. A maior dificuldade encontrada pelos aplicadores do direito consiste no registro plural do adotado em nome dos adotantes que tenham o mesmo sexo. Uma soluo encontrada pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, especificamente pelo Magistrado Marcos Danbio Edom Franco, foi a determinao contida na sentena por ele prolatada, de que no assento de nascimento das crianas conste que so filhas de L.R.M. e Li.M.B.G, sem declinar a condio de pai ou me (VECHIATTI, 2008a, p. 556). A deciso pioneira acerca do tema foi proferida em 2004, na cidade de Catanduva-SP, pelo Magistrado Jlio Csar Spoladore Domingos, que acolheu o pedido de dois homens que conviviam em unio estvel por mais de dez anos, para entrarem na fila de espera de pais adotivos. O fundamento de sua deciso foi a Resoluo n 01/1999, do Conselho Federal de Psicologia, que estabelece normas acerca da no discriminao da homossexualidade (SILVA, 2006). A segunda deciso apontando para a abertura judicial se deu na cidade de Bag-RS, pelo juiz Marcos Danilo Edon Franco, que possibilitou a adoo conjunta de duas mulheres para com duas crianas, ambas viviam em unio estvel h mais de oito anos. A deciso foi objeto de recurso pelo Ministrio Pblico, mediante o argumento, que a adoo por casal convivente somente poderia ocorrer entre homem e mulher, entretanto, a deciso foi mantida unanimidade, pela Stima Cmara Cvel do vanguardista Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (VECHIATTI, 2008a). No mesmo norte, o juiz lio Braz Mendes, do Juizado da Infncia e da Juventude de Recife-PE, concedeu a adoo de duas irms de cinco e sete anos, a um casal homossexual masculino que vive em Natal-RN, que conforme Santos (2008, p. 9): O juiz lio Braz Mendes, responsvel pelo julgamento do caso esclarece que no h lei que proba a adoo por

pessoas do mesmo sexo e que a Constituio veda qualquer discriminao de sexo, cor, raa, religio e outros. Para ele, o importante que os adotantes sejam capazes de cuidar das crianas, independentemente do gnero e da opo sexual. Minha deciso, nesse caso, surgiu como certeza de que isso era o melhor para as crianas, diz. No estou reconhecendo a unio civil dessas duas pessoas, estou dizendo que elas constituem uma famlia afetiva capaz de exercer o poder familiar, dar guarda, sustento e educao. As meninas foram abandonadas pela famlia biolgica e, atualmente, viviam em um abrigo. Vrios so os arestos jurisprudenciais no sentido de conceder a adoo a casais homoafetivos, que comprovem os requisitos previstos em lei, tais como, idade mnima, idoneidade, estabilidade familiar dentre outros. pertinente trazer colao alguns julgados nesse sentido: APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora de proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de formar famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso

em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME. (TJ/RS, Apelao Cvel n 70013801592, 7 Cmara Cvel, Relator Desembargador Luis Felipe Brasil Santos, julgada em 05/04/2006) (BRASIL, 2006). ADOO CUMULADA COM DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. ALEGAO DE SER HOMOSSEXUAL O ADOTANTE. DEFERIMENTO DO PEDIDO. RECURSO DO MINISTRIO PBLICO. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicolgico e estudos sociais), considerando que o adotado, agora com dez anos, sente agora orgulho de te um pai e uma famlia, j que abandonado pelos genitores com um ano de idade, e atende a adoo aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) e desejados por toda sociedade. 2. Sendo o adotante professor de cincias de colgios religiosos, cujos padres de conduta so rigidamente observados, e inexistindo bice outro, tambm a adoo a ele entregue, fator de formao moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmao da homossexualidade do adotante, preferncia individual constitucionalmente garantida, no pode servir de empecilho adoo de menor, se no demonstrada ou provada qualquer manifestao ofensiva ao decoro, e capaz de formar o carter do adotado, por mestre a cuja atuao tambm entregue a formao moral e cultural de muitos outros jovens. Votao: unnime. Resultado: Apelo improvido. (Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Acrdo: Apelao Relator: Cvel Processo Jorge 1998.001.14332. (BRASIL, 1999). Desembargador

Magalhes. Julgamento: 23/03/1999, 9 Cmara Cvel)

No dia 27 de abril de 2010, o Superior Tribunal de Justia inovou, em deciso considerada histrica pelos prprios Ministros do STJ, ao reconhecer por unanimidade, que casais homoafetivos tm o direito de adotar filhos. A Turma, formada por cinco ministros, analisou o caso de duas mulheres que tiveram o direito de adoo reconhecido pela Justia do Rio Grande do Sul. O Ministrio Pblico do Estado, porm, recorreu ao STJ, que negou negou o pedido, ao entender que em casos do tipo a vontade da criana que deve ser respeitada. Esse julgamento histrico pois d dignidade ao ser humano, dignidade aos menores e s duas mulheres, afirmou o relator, Luis Felipe Salomo. Precisamos afirmar que essa deciso uma orientao para que, em casos do tipo, deve-se atender sempre o interesse do menor, que o de ser adotado, completou o ministro Joo Otvio Noronha (SELIGMAN, 2010). De modo infeliz, as decises mencionadas no so pacficas. Os juzes mais conservadores preferem julgar pela impossibilidade jurdica do pedido, escorando-se na omisso perniciosa legislativa. Em busca no stio do Tribunal de Justia do Estado de Gois, no foi encontrada uma jurisprudncia sequer acerca do tema. 6 SILNCIO DA LEI EM CONFRONTO COM O AVANO

JURISPRUDENCIAL A despeito do silncio do legislador em relao ao reconhecimento das unies homoafetivas como sendo instituio familiar, os magistrados no tm se mantido inertes em relao ao tema, julgando procedentes os pedidos deduzidos em juzo, quais so sempre mantidos pelos tribunais ptrios. Vrios so os julgados favorveis, reconhecendo as unies homoafetivas como lcitas e constitucionais, mediante fundamentao nos princpios constitucionais maiores, dissertados em linhas volvidas no presente trabalho monogrfico, a saber: princpio da igualdade e princpio da dignidade da pessoa humana. O Tribunal de Justia do Rio Grande do sul pioneiro em apreciar as unies homoafetivas, conforme Nery Jnior e Nery (2005, p. 825):

Unio homossexual. Reconhecimento como unio estvel. Direitos sucessrios garantidos. Unio estvel homoafetiva. Direito sucessrio. Analogia. Incontrovertida a convivncia duradoura, pblica e contnua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existncia de uma unio estvel, a assegurando do ao companheiro sobrevivente totalidade acervo

hereditrio, afastada a declarao de vcncia da herana. A omisso do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurdicos s unies homoafetivas impe que a Justia colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impe que seja feita analogia com a unio estvel, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos por maioria (Ementa oficial). A CF 226 caput a clusula geral de incluso, no sendo lcito excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e notoriedade, sendo as famlias ali arroladas meramente exemplificativas, embora as mais comuns. As demais comunidades se acham implcitas, pois se cuida de conceito constitucional amplo e indeterminado, a que a experincia de vida h de concretizar, conduzindo tipicidade aberta, adaptvel, dctil, interpretao que se refora quando o preceito constitucional usa o termo tambm, contido na CF 226 4, que significa da mesma forma, outrossim, exprimindo-se uma idia de incluso destas unidades, sem afastar-se as outras no previstas (voto vencedor do Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis) (TJRS, 4 Gr. Cms. Cvs., EI 70003967676-Porto Alegre, rel.p/AC. Des. Maria Berenice Dias, rel.orig.Des. Srgio Fernando de Vasconcelos Chaves, j. 9.5.2003, m.v.). Atravs de reiteradas decises proferidas pelo Tribunal gacho, reconhecendo as unies homoafetivas, como instituio familiar, em analogia com o instituto

da unio estvel, iniciou-se uma progresso do entendimento anterior, onde os juzes julgavam tais feitos extintos sem resoluo do mrito, em razo de impossibilidade jurdica do pedido, ou timidamente, reconhecia o liame atravs do direito obrigacional ou trabalhista. Atualmente, vrios doutrinadores e estudiosos do direito de famlia seguem a corrente, que apregoa a existncia do ncleo familiar formado por pares homoafetivos, que se unem em nome do amor recproco, convivendo sob o mesmo teto e amealhando patrimnio comum. Vieira e Arajo (2007, p. 74), transcrevem o teor de uma deciso proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, reconhecendo a pares homoafetivos benefcios previdencirios, verbis: [...] 6. A excluso dos benefcios previdencirios, em razo da orientao sexual, alm de discriminatria, retira da proteo estatal, pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. 7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a algum, em funo de sua orientao sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. No se pode, simplesmente, ignorar a condio pessoal do indivduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal, (na qual, sem sombra de dvida, se inclui a orientao sexual), como se tal aspecto no tivesse relao com a dignidade humana. 8. As noes de casamento e amor vm mudando ao longo da histria ocidental, assumindo contornos e formas de manifestao e institucionalizao plurvocos e multifacetados, que num momento de transformao permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materializao das toras afetivas e sexuais. 9. A aceitao das unies homossexuais um fenmeno mundial em alguns pases de forma mais implcita com o alargamento da compreenso do conceito de famlia dentro das regras j existentes; em outros de

maneira explcita, com a modificao do ordenamento jurdico feita de modo a abarcar legalmente a unio afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judicirio no pode se fechar s transformaes sociais, que, pela sua prpria dinmica, muitas vezes se antecipam s modificaes legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa interpretao dos princpios norteadores da constituio ptria, a unio entre homossexuais como possvel de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relao da Previdncia para com os casais do mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das unies estveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovao do vnculo afetivo e dependncia econmica presumida entre os casais [...], quando do processamento dos pedidos de penso por morte e auxlio-recluso. (Revista do TRF da 4 Regio, vol. 57/309-348, 310, Relator Desembargador Joo Batista Pinto Silveira). Mencionada deciso apresenta-se acertada e em conformidade com os princpios constitucionais maiores. As transformaes sociais no mundo contemporneo so intensas, e no pode o Estado se abster de analisar e deferir benefcios que casais conviventes em unio estvel tm direito, s unies formadas por pessoas de mesmo sexo. Tal discriminao se mostra incondizente e inadmissvel no moderno Estado Democrtico de Direito, e embora o legislador insista em manter-se silente, os juzes no podem se omitir em apreciar os pedidos a eles deduzidos por este motivo. Surgindo o caso concreto, o magistrado deve valer-se da analogia, dos princpios gerais de direito e dos costumes para proferir deciso acertada e justa.

Sobre o tema, at o Tribunal Superior Eleitoral manifestou-se, decidindo que da regra da inelegibilidade prevista na Constituio Federal alcana os pares afetivos, conforme anotaram. Registro de Candidato Candidata ao cargo de prefeito Relao estvel homossexual com a prefeita reeleita do municpio inelegibilidade (CF 14, 7). Os sujeitos de uma relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato e de casamento, submetem-se regra da inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da CF. Recurso a que se d provimento (VIEIRA E ARAJO, 2007, p. 72). A evoluo jurisprudencial chegou at o Supremo Tribunal Federal, deciso proferida pelo Ministro Celso de Melo, na ADI 3300 MC/DF, por Vieira e Arajo (2007, p. 75-78), verbis: [...] o magistrio da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princpios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da nodiscriminao e da busca da felicidade), tem se revelado admirvel percepo do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalssimo orientao sexual, de um lado, quanto a proclamao da legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqncias no plano do Direito e na esfera das relaes sociais. Essa viso do tema, que tem a virtude de superar, neste incio de terceiro milnio, incompreensveis resistncias sociais e institucionais fundadas em frmulas preconceituosas inadmissveis, vem sendo externada, como anteriormente enfatizado, por eminentes autores, cuja

anlise de to significativas questes tem colocado em evidncia, com absoluta correo, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto da cidadania s unies homoafetivas (...). Cumpre referir, nesse ponto, a notvel lio ministrada pela eminente Desembargadora MARIA BERENICE DIAS (Unio Homossexual: O Preconceito & a Justia, p. 71/83 e p. 85/99, 3 ed., 2006, Livraria do Advogado Editora), cujas reflexes sobre o tema merecem especial destaque: A Constituio outorgou especial proteo famlia, independentemente da celebrao do casamento, bem como s famlias monoparentais. Mas a famlia no se define exclusivamente em razo do vnculo entre um homem e uma mulher ou da convivncia dos ascendentes com os seus descendentes. Tambm o convvio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laos afetivos, sem conotao sexual, cabe ser reconhecido como entidade familiar. A prole ou a capacitao procriativa no so essenciais para que a convivncia de duas pessoas merea a proteo legal, descabendo deixar fora do conceito de famlia as relaes homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitao, mtua assistncia, de se imporem iguais obrigaes a todos os vnculos de afeto que tenham idnticas caractersticas. Enquanto a lei no acompanha a evoluo da sociedade, a mudana de mentalidade, a evoluo do conceito de moralidade, ningum, muito menos os juzes, pode fechar os olhos a essas novas realidades. Posturas como preconceituosas de ou discriminatrias moral ou de geram grandes injustias. Descabe confundir questes jurdicas questes carter contedo meramente religioso. Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a Justia ao emprestar juridicidade s unies extraconjugais. Deve, agora, mostrar igual independncia e coragem quanto s unies de pessoas do mesmo sexo.

Ambas so relaes afetivas, vnculos em que h comprometimento amoroso. Assim, impositivo reconhecer a existncia de um gnero de unio estvel que comporta mais uma espcie: unio estvel heteroafetiva e unio estvel homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar. Havendo convivncia duradoura, pblica e contnua entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, mister reconhecer a existncia de uma unio estvel. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus mesma proteo. Ao menos at que o legislador regulamente as unies homoafetivas como j fez a maioria dos pases do mundo civilizado -, incumbe ao Judicirio emprestar-lhes visibilidade e assegurar-lhes os mesmos direitos que merecem as demais relaes afetivas. Essa a misso fundamental da jurisprudncia, que necessita desempenhar seu papel de agente transformador dos estagnados conceitos da sociedade. (...) Conforme Vieira e Arajo (2007, p. 72), o Poder Judicirio tem realizado o papel honroso de suprir o silncio legislativo em regulamentar as unies homoafetivas. A evoluo contnua da jurisprudncia reclama atitude urgente dos legisladores para que supram a omisso inconstitucional de reconhecer as unies de pessoas do mesmo sexo, formada com base no amor e respeito recprocos, como sendo entidade familiar, garantindo a tais famlias todos os direitos previstos em lei. Mesmo com a chegada da discusso do tema junto ao Supremo Tribunal Federal, os Projetos de Lei regulando as unies homoafetivas permanecem emperrados, sem apreciao da Casa de Leis brasileira. 7 CONSIDERAES FINAIS O trabalho monogrfico que ora se conclui no pretende apresentar solues definitivas para a unio, entre pessoas do mesmo sexo, haja vista o absoluto e imponente silncio legislativo em relao ao tema.

Os problemas suscitados foram resolvidos durante o estudo bibliogrfico do tema delimitado, com enfoque especial na Constituio Federal, entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais, eis que no existe lei regulamentadora da unio homoafetiva, como instituio familiar. As hipteses levantadas para a resoluo do problema proposto foram confirmadas atravs das pesquisas realizadas, eis que a unio familiar fundase precipuamente, em sentimentos nobres, como o amor, a fidelidade, o respeito e a proteo recproca a seus membros. Ora, neste incio do terceiro milnio, com a sociedade plenamente evoluda e em constante mutao, a tarefa de conceituar famlia tornou-se rdua, haja vista a variedade de instituies familiares existentes. Seguindo este raciocnio, no se pode crer que a unio entre pessoas do mesmo sexo, que nutrem um pelo outro intenso amor, deixe de ser considerada como instituio familiar. Enquanto no existe lei especfica que regulamente a unio homoafetiva, os juzes, por absoluta imposio legal contida no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, e art. 126 do Cdigo de Processo Civil, devero julgar as pretenses deduzidas em juzo, relacionadas homoafetividade, valendo-se da analogia e princpios gerais de direito, e mais importante, de princpios constitucionais de superior importncia, minuciosamente detalhados, no presente estudo. Os objetivos geral e especficos foram alcanados, demonstrando, que as unies homoafetivas so uma realidade no Brasil, e necessitam da mesma proteo estatal, que as instituies familiares seculares gozam, com fundamento na Carta Magna, que coloca a pessoa humana em privilegiado patamar, resguardando suas garantias fundamentais. Ademais, no se pode aceitar que o Estado cruze seus imponentes braos, deixando que parceiros sobreviventes no tenham o direito a sucesso de bens de companheiros falecidos, patrimnio que ajudou a amealhar, dentre outros direitos garantidos a companheiros que convivem em unio heterossexual estvel, acima de tudo, o respeito, dignidade da pessoa humana, em consonncia com o exerccio de sua opo sexual.

Ante a ausncia de conceito legal de famlia, deve ser garantido aos conviventes em unio homoafetiva, direitos similares aos garantidos s pessoas, que vivem em unio estvel, inclusive o direito adoo de filhos. A metodologia de pesquisa utilizada colaborou para alcanar solues aos problemas suscitados, vez que os doutrinadores consultados, especialmente Maria Berenice Dias e Paulo Roberto Iotti Vecchiatti, apresentaram fundamentos slidos para o reconhecimento constitucional da unio homoafetiva, garantindo aos conviventes do mesmo sexo o status de famlia. Na concluso do presente trabalho monogrfico, h que se ressaltar que a jurisprudncia ptria evoluiu de tal forma, que criou precedente para o conhecimento de pedidos formulados por pares homoafetivos. O juiz no pode e no deixa de proferir despachos ou sentenas alegando a lacuna da lei. A evoluo humana tem se revelado mais clere, que a evoluo do direito, necessitando do respaldo das decises judiciais para acompanhar este processo, eis que o direito no pode se manter isolado do meio em que vigora, deixando de atender as manifestaes da vida social e econmica. A unio homoafetiva uma realidade incontestvel, que necessita ser regulamentada e amparada pelo Direito Positivo. imperioso excluir do pensamento doutrinrio jurdico, o medo de reconhecer as mudanas sociais ocorridas no que diz respeito ao conceito e aos critrios da instituio familiar na sociedade atual. Depreende-se que as unies homoafetivas uma realidade que o Direito Civil deve reconhecer efetivamente para perpetuar o que a Constituio Federal j garante ao indivduo, no que diz respeito liberdade de escolha, em suas variantes, fazendo com que o Estado Democrtico de Direito se concretize de forma igualitria, digna e justa em sociedade. REFERNCIAS

ABREU, Carla Castro de; BASILE, Marina. A unio homoafetiva e o direito de famlia. Disponvel em: . Acesso em: 28 mar 2010. AMIM, Valria. Violncia e Homossexualismo. Disponvel em: . Acesso em: 18 abr 2010. BIBILIA DE ESTUDO ALMEIDA, Barueri-SP: Sociedade Bblica do Brasil, 1999. Traduo: Joo Ferreira de Almeida. Edio Revista e Atualizada. 2. ed. BRASIL. Vademecum RT Universitrio. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. . ______. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. 9 Cmara Cvel. Acrdo: Apelao Cvel Processo 1998.001.14332. Relator: Desembargador Jorge Magalhes. Rev. Forense, vol 349, pag 315 Julgamento: 23 de mar.1999. . Acesso em: 8 de abr. 2010. ______.______. Stima vara cvel. Apelao Cvel n 70012836755. Relatora: Desembargadora Maria Berenice Dias. Porto Alegre, Dirio da Justia, 28 de dez. de 2005. Disponvel em: Acesso em: 10 de abr. 2010. ______. ______. 7 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 70013801592. Relator: Desembargador Luis Felipe Brasil Santos, Bag. Drio da Justia. 12 de abril de 2006. Disponvel em: . Acesso em: 10 de abr. 2010. CHIARINI JNIOR, Enas Castilho. A unio homoafetiva sob o enfoque dos direitos humanos . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 235, 28 fev. 2004. Disponvel em: . Acesso em: 18 abr. 2010. Disponvel em: