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Leccin n

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Roberto Fantini

1. Introduccin La libertad permite distinguir al hombre del resto de las cosas 1; as como tambin a cada individuo de entre sus pares2. Debido a ello, cualquier pretensin de castigar a un hombre, requiere como mnimo que se verifique la presencia (en algn grado)3 de
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CARPIO Adolfo P., Principios de filosofa, Glauco, Buenos Aires, 2004, 2 edicin, 5 reimpresin, ps. 227 y ss. El autor, explicando el pensamiento de Immanuel Kant, nos dice que: la conciencia moral es un hecho indisputable, un hecho de la razn tanto como lo es la ciencia natural y su exigencia determinista. Y el hecho del deber seala que el hombre no se agota en su aspecto natural, sensible; por el contrario, la conciencia moral, incompatible con el determinismo, exige suponer que en el hombre hay, adems del fenomnico, un aspecto inteligible o noumnico, donde no rige el determinismo natural, sino la libertad. sta es la nica manera de comprender la presencia en nosotros del deber, pues slo tiene sentido hablar de actos morales (buenos o malos) si se supone que el hombre es libre (p. 286). Y contina diciendo: Se ha establecido que es imposible conocer teorticamente nada respecto de los objetos de la metafsica especial: la libertad, la inmortalidad del alma y Dios. Si bien estas ideas, o, ms exactamente los objetos a que estas ideas apuntan, son perfectamente pensables sin contradiccin, no son ms que Ideas, es decir, conceptos de por s vacos, pues no hay intuicin que le corresponda. La libertad representa un caso especial; es preciso admitir su existencia pues de otro modo la conciencia moral resultara un absurdo (p. 287). Con la expresin resto de las cosas nos referimos a todo lo que no sea una persona, por ejemplo: una estrella, una mesa, un perro, una bacteria, un beso, la raz cuadrada de nueve, un sueo, etctera. 2 CARPIO Adolfo P., ob. cit. Continuando con las ideas del filsofo prusiano, el autor expresa: Aqu se trata, entonces, no de que se conozca la libertad, sino de que para comprender el hecho de la conciencia moral es preciso postular la libertad, esto es, que de alguna manera que no podemos explicar, somos capaces de iniciar radicalmente una nueva cadena causal, sin estar determinados a ello (p. 286). Condicin necesaria para el desarrollo de la personalidad en cada sujeto. 3 POPPER Karl R., Conocimiento objetivo, Tecnos, Madrid, 1992, 4 edicin (traduccin del alemn por Carlos Sols Santos). El autor pone de relieve que la libertad absoluta deriva necesariamente en el azar al decir: Si el determinismo es verdadero, entonces el mundo en su conjunto es un reloj implacable que funciona con toda exactitud, lo mismo que las nubes, los organismos, los animales y los hombres. Por otro lado, si es verdadero el indeterminismo entonces el puro azar desempea un

libertad; de otro modo, no se estara castigando a nadie, o por lo menos a nadie considerado como persona. Desconsideracin inaceptable cuando quien pretende castigar es un Estado e inadmisible cuando ese Estado se arroga la calidad de ser un Estado de Derecho.4 Ya vimos como tanto el Principio de Legalidad como el Principio de Lesividad ponen frenos a la pulsin punitiva del Estado. Ambos, en ltima instancia, imponiendo el reconocimiento de la persona como tal por parte del Estado de Derecho a la hora de castigar. En ese camino, el principio de culpabilidad constituir un tercer intento por aplacar dicha pulsin punitiva, exigindole al Estado de Derecho que, al momento de pretender aplicarle una pena a un ser humano constate si ste, en ejercicio de algn grado de libertad, decidi violar la norma penal. En otras palabras, si entre el cumplimiento o incumplimiento de la norma, la persona eligi este ltimo camino. Sin la verificacin de este vnculo subjetivo entre la persona y el hecho, el castigo estatal incrementar su irracionalidad, reforzando su natural ilegitimidad.

2. Concepto

papel fundamental en nuestro mundo fsico. Ahora bien, acaso el azar es realmente ms satisfactorio que el determinismo? (p. 211). Entonces el autor sostiene que existen cosas no fsicas, como los propsitos, deliberaciones, planes, decisiones, teoras, intenciones y valores que toman parte en la introduccin de cambios fsicos en el mundo y es evidentemente falso que todos esos tremendos cambios fsicos que producen nuestras plumas, lpices o excavadoras se puedan explicar en trminos exclusivamente fsicos, sea mediante una teora fsica determinista, sea mediante una teora estocstica (segn la cual se deberan al azar) (p. 213). Dentro de estas fronteras entra a jugar la libertad del hombre. 4 Hasta en el cdigo penal iran podemos encontrar plasmada, de alguna manera, esta idea cuando establece, en su artculo 112, que si uno de los dos hombres (que han tenido una relacin sexual entre s) es inmaduro, no le corresponder la pena de muerte (como al sujeto maduro y mentalmente saludable) sino slo 74 latigazos; salvo que haya sido coaccionado ( Article 112: If a mature man of sound mind commits sexual intercourse with an immature person, the doer will be killed and the passive one will be subject to Taazir of 74 lashes if not under duress).

El principio de culpabilidad es, ante todo, un principio jurdico 5 perteneciente a la rama del derecho penal6, por lo que cumple una doble funcin7: una primera funcin orientadora en la adopcin de decisiones estatales8 y una segunda funcin limitadora en relacin al contenido de dichas decisiones cuando versan sobre el castigo.9 Principio jurdico sujeto a un constante y progresivo desarrollo hasta que se logre prescindir de su vigencia.10 En cuanto a su jerarqua, no existen dudas respecto a que se trata de un principio jurdico de, por lo menos, rango constitucional; 11 siendo el ms importante de los que derivan en forma directa del estado de derecho, porque su violacin importa el desconocimiento de la esencia del concepto de persona. 12 Debido a ello, e independientemente de que podra sostenerse una ubicacin mltiple dentro del

ALONSO Juan Pablo, Interpretacin de las normas y derecho penal , Del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 167. Donde el autor cita a Ronald Dworkin (El segundo autor estadounidense del siglo XX ms citado en el campo del derecho segn The Journal of Legal Studies - revista de la Law School de la Universidad de Chicago), quien sostuvo que: Los principios son considerados parte integrante de aquel conjunto de principios que mejor cristalice y reproduzca la historia institucional del derecho establecido en un sistema jurdico determinado. 6 Como se ver ms adelante, el principio de culpabilidad no rige en otras ramas del derecho. 7 Funcin orientadora (o rectora) en tanto principio del derecho y funcin limitadora en tanto pertenecer a la rama del derecho encargada de contener la pulsin punitiva del Estado. 8 Sean decisiones ejecutivas, legislativas o judiciales. 9 BINDER Alberto M., Introduccin al derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 61. En ese sentido, el autor nos dice: Las normas penales siempre cumplen una funcin limitadora, y ello deber ser integrado y desarrollado. Todas las categoras y conceptos que utilice la dogmtica penal deben estar al servicio de esa funcin limitadora y reductora. El desarrollo y perfeccionamiento de un nuevo instrumento del poder punitivo le corresponde al anlisis poltico criminal, no a la dogmtica penal. 10 BINDER Alberto M., ob. cit., p. 20. En el mismo sentido, el autor manifiesta: En el principio era la violencia. Desde all debe ser estudiado el derecho penal, mucho ms cuando desarrollemos la perspectiva puramente garantista en este curso, ya que al derecho penal slo le compete estudiar, sistematizar y desarrollar los lmites a la violencia legtima del Estado que, por otra parte, slo ser legtima si respeta esos lmites en una relacin dialctica en permanente evolucin hacia la desaparicin del derecho penal, que es una utopa que se debe mantener con firmeza y claridad. 11 Lo que significa que el poder constituyente le impuso este lmite al poder constituido. Sin perjuicio de considerarlo, adems de constitucional, como un principio convencional (de jerarqua superior a la constitucin) por estar incorporado en los tratados de derechos humanos en los cuales nuestro pas es parte. 12 ZAFFARONI Eugenio - SLOKAR Alejandro - ALAGIA Alejandro, Derecho penal: parte general , Ediar, Buenos Aires, 2002, 2 edicin, p. 139.

articulado de la Constitucin Nacional13, la forma republicana de gobierno14 establecida en su art. 1 descarta cualquier intento de desconocer la jerarqua constitucional que goza el principio de culpabilidad 15. Por su lado, el Tribunal Constitucional alemn16 reconoci17 al principio de culpabilidad en el prrafo 1 del artculo 1 de su constitucin poltica, el cual prescribe que: La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y proteccin.18 Intentando mantener la coherencia, sostenemos que el principio de culpabilidad debe formularse en forma negativa, esto es: que cosa le prohbe al Estado al momento de castigar a una persona, en lugar de enunciarlo positivamente. Ello por el riesgo que implica legitimar, de alguna manera, la violencia estatal. Por eso afirmamos que el principio de culpabilidad, ante todo, proscribe la responsabilidad objetiva en materia penal. Esto significa que el Estado no puede reaccionar violentamente contra una persona por el puro hecho o su peligrosidad.19 Sabemos que una persona puede ser jurdicamente responsable de un acto ilcito en virtud de factores de atribucin de responsabilidad tanto objetivos como subjetivos. En los factores de atribucin de objetivos (que derivarn en la denominada responsabilidad objetiva) existe una relacin, considerado como relevante por el
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Puede desprenderse del art. 18 de la Constitucin Nacional cuando establece que Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho. Por su parte, Eugenio Zaffaroni, Alejandro Slokar y Alejandro Alagia entienden que con mayor claridad el principio de culpabilidad se encuentra expresado en la segunda parte del art. 19 de nuestra constitucin al prescribir que Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de aquello que no prohbe. 14 Entendido como el sistema de gobierno que tiene como fin ltimo la proteccin de los derechos fundamentales y libertades de las personas. 15 El artculo 33 de nuestra constitucin federal establece: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio de soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Ejemplo tpico de aqullos es el derecho a la vida de la persona; como ente libre, pleno de dignidad. 16 Reconocido unnimemente como el tribunal nacional que ms ha respetado y mejor ha desarrollado los derechos humanos en el mundo durante los ltimos aos. 17 En el ao 1966. 18 Die Wrde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schtzen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt. 19 BINDER Alberto M., ob. cit., p. 243.

legislador, entre el sujeto responsable (que puede ser tanto una persona fsica como una persona jurdica) y la cosa, persona o situacin que provoc el dao o la infraccin. Por ejemplo, nuestro cdigo civil coloca la obligacin de indemnizar en cabeza del dueo o del guardin de la cosa que, por su riesgo o vicio, caus un dao 20; tambin lo hace sobre los padres respecto a los daos causados por sus hijos menores 21. Por su lado, la ley de defensa del consumidor responsabiliza solidariamente al productor, al fabricante, al importador, al distribuidor, al proveedor, al vendedor y a quien haya puesto su marca, por el dao causado al consumidor en virtud del riesgo o vicio de la cosa o del servicio.22 Otro ejemplo lo encontramos en la ley de accidentes de trabajo, cuando establece la responsabilidad del empleador en virtud del accidente sufrido por el trabajador camino al empleo (accidente in itinere)23. Por ltimo, podemos sealar que la ley de trnsito, en los casos en los que no pueda identificarse al infractor, establece la responsabilidad sobre el titular registral del automotor.2425 En lneas muy generales, en el marco de la responsabilidad objetiva la persona responde por ser; por ser el padre, por ser el dueo, por ser el empleador, etctera. Y ya vimos que en material penal, el principio de materialidad exige por lo menos un hecho, una accin; quedando constitucionalmente excluido el derecho penal de autor y prohibido la aplicacin de una pena a un sujeto en funcin de sus gustos, sus preferencias, o sus formas de ser.

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Artculo 1.113 de nuestro cdigo civil. Artculo 1.114 id. 22 Artculo 40 de la ley 24.240. 23 Artculos 6 y 28 de la ley 24.557. 24 Artculo 35 de la ley 13.927 de la Provincia de Buenos Aires. 25 La idea que subyace en esta clase de responsabilidad, en ltima instancia, es que la vctima del dao, o el ente recaudador del Estado en su caso, tengan a quien cobrarle, tanto la indemnizacin como la multa respectivamente. Asimismo, la multiplicidad de sujetos responsables reduce la posibilidad de insolvencia. Tambin podramos afirmar que el valor eficacia prima en esta clase de responsabilidad; valor que se encuentra en las antpodas de los valores deseables en un estado incondicionalmente respetuoso de la dignidad de la persona.

Debido a ello, en derecho penal slo se puede responsabilizar, esto siempre significa castigar (suministrar dolor), a un sujeto en virtud de factores de atribucin de responsabilidad subjetivos. Dichos factores son dos: el dolo y la culpa.26 En otras palabras, nicamente se le puede aplicar una pena a alguien por su actuar doloso o culposo; por realizar la accin lesiva con intencin (dolo), o con negligencia o imprudencia (culpa). Suele sintetizarse esta idea por medio de la locucin en latn: Nulla poena sine culpa (no hay pena sin, por lo menos, culpa). Idea sta que ha estado ligada a los cimientos ideolgicos del derecho penal liberal27, haciendo las veces de faro durante la evolucin del derecho penal (en el doble pasaje de la responsabilidad objetiva hacia la subjetiva y de la responsabilidad colectiva hacia la individual) y que, junto a otros nueve principios, constituyen las reglas de juego fundamentales del derecho penal.28
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El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (con competencia para juzgar genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y crimen de agresin), en su parte III contiene los Principios generales de derecho penal, entre los que se encuentra, en el artculo 30, el Elemento de intencionalidad el cual es descripto de la siguiente manera: 1. Salvo disposicin en contrario, una persona ser penalmente responsable y podr ser penada por un crimen de competencia de la Corte nicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intencin y conocimiento de los elementos materiales del crimen. 2. A los efectos del presente artculo, se entiende que acta intencionalmente quien: a) En relacin con una conducta, se propone incurrir en ella; b) En relacin con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producir en el curso normal de los acontecimientos. 3. A los efectos del presente artculo, por conocimiento se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras a sabiendas y con conocimiento se entendern en el mismo sentido. Categora que termina equiparando, a nuestro entender, al dolo a la culpa con representacin. Ello sin perjuicio de dejar la puerta entreabierta a la responsabilidad objetiva en caso de necesidad (o, eufemsticamente denominada, disposicin en contrario). 27 RUSCONI Maximiliano, Derecho penal: parte general, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 22. 28 FERRAJOLI Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal , Trotta, Madrid, 2006, 8 edicin, (traduccin del italiano de Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco y Roco Cantarero Bandrs), p. 93. Estas reglas estn constituidas por los diez axiomas del garantismo penal (y sus respectivos principios): Nulla poena sine crimine (principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto al delito); Nullum crimen sine lege (principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto); Nulla lex (poenalis) sine necessitate (principio de necesidad o de economa del derecho penal); Nulla necessitas sine iniuria (principio de lesividad o de ofensividad del acto); Nulla iniuria sine actione (principio de materialidad o de exterioridad de la accin); Nulla actio sine culpa (principio de culpabilidad o de responsabilidad personal); Nulla culpa sine iuidicio (principio de jurisdiccionalidad, tambin en sentido lato o en sentido estricto); Nulla iudicium sine accusatione (principio acusatorio o de la separacin del juez y acusacin); Nulla accusatio sine probatione (principio de la carga de la prueba o de verificacin ) Nulla probatio sine defensione (principio de contradictorio, o de la defensa, o de refutacin).

Lo antedicho constituye un primer aspecto del principio de culpabilidad; exigencia necesaria pero no suficiente para castigar a una persona respetando el principio en estudio. Es as que para aplicarle una pena a un sujeto, debemos tener la posibilidad de reprocharle lo que hizo, y para hacerlo es necesario que, no obstante querer o prever el resultado disvalioso, aqul haya tenido la posibilidad de conocer la prohibicin de la conducta realizada, as como la de adecuar su actuar en un sentido diferente al de la prohibicin. No podemos castigar a una persona si no verificamos que actu con libertad; o por lo menos con un grado de libertad que legitime el juicio de reproche. Y esta libertad de actuar no se encuentra presente en los casos en que el sujeto no tuvo la posibilidad de conocer la antijuricidad de su conducta; as como tampoco en los casos en los cuales, no obstante tener la posibilidad de conocer la prohibicin, la persona no pudo autodeterminarse. En estos supuestos no podemos exigirle al sujeto una conducta conforme al derecho, y sin exigibilidad no hay reproche, ni culpa, ni -como ya sabemos- pena (principio de exigibilidad). Entendemos que este doble nivel del principio de culpabilidad se debe al pasaje del causalismo hacia el finalismo29, toda vez que aquel sistema aglutinaba en el nivel de la culpabilidad el anlisis del dolo y de la culpa.

3. Vinculacin con los principios de legalidad y de lesividad

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Que termin con el causalismo, el cual, en lneas muy generales, analizaba todo lo objetivo en el ilcito (accin tpica y antijurdica) y lo subjetivo recin en la culpabilidad. No obstante ello, y paradjicamente, siempre le exigi al sujeto el conocimiento para la operatividad de una causa de justificacin. Con la excepcin de Carlos Nino (en Los lmites de la responsabilidad penal , Astrea, Buenos Aires, 1980, por ejemplo).

Existe una estrecha relacin entre el principio de culpabilidad y los principios de legalidad y de lesividad30. En relacin al primero, el principio de culpabilidad tiene un fuerte vnculo con el requisito de ley previa impuesto por aquel principio. Ello porque slo se le podr formular un juicio de reproche a un sujeto que haya tenido, al momento del hecho, la posibilidad de conocer la antinormatividad de su actuar; y esto slo es posible si en dicho momento ya exista la prohibicin. En relacin al principio de lesividad, ambos principios proscriben que se considere como causa de una pena a la manera de conducirse en la vida por s misma, la desobediencia31 o la mera peligrosidad de un sujeto32; el principio de culpabilidad lo hace prohibiendo la responsabilidad objetiva y el principio de lesividad lo hace en virtud de requerir, para castigar, la afectacin de un bien jurdico de un tercero.

4. Proyeccin en la teora del delito En este lugar veremos de qu manera se proyecta el principio de culpabilidad sobre la teora del delito33. Parecera que, por una cuestin de etiqueta, de nombre, este principio se juega todas sus fichas en el nivel de la culpabilidad pero, como

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Principios (el de legalidad y el de lesividad) que, entre otras cosas, cristalizan el respeto hacia la mayora y las minoras respectivamente. Siendo el principio de culpabilidad, en ese sentido, la cristalizacin del respeto por el individuo. 31 BINDER Alberto M, ob. cit., p. 241. El autor, haciendo un breve anlisis histrico, nos seala que: En la medida que el Estado moderno fue consolidando y perfeccionando sus tcnicas de control social, la reaccin poda suceder ante el mero hecho de la desobediencia, como es propio del derecho penal de tipo infraccional que comienza a desarrollarse hacia fines de la Edad Media y principios de la Edad Moderna, dentro de la instalacin del sistema inquisitorial. Todas estas formas de reaccin constituyen casos de responsabilidad objetiva 32 BINDER Alberto M, ob. cit., p. 243. En el sentido expuesto por el autor al decirnos: Sin temor a exagerar, podemos decir que la responsabilidad por el puro hecho y la peligrosidad (como dos formas de responsabilidad objetivas) constituyen, todava hoy, las categoras fundamentales del funcionamiento del sistema penal y ello porque ambas generan la ms amplia autorizacin para el uso discrecional de los instrumentos violentos del Estado, en base a finalidades no expresadas y, por lo tanto, sustradas del debate pblico y de todo control. 33 Instrumento metodolgico que nos permitir establecer si un determinado fenmeno constituye un delito penal.

estudiaremos, el principio de culpabilidad apareja consecuencias sobre todos y cada uno de los niveles del sistema del hecho punible.34 4.1. Accin En primer lugar, la accin realizada por un sujeto, como primera categora de la teora del delito, no slo debe servir de base para el injusto penal (accin tpica y antijurdica), sino que tambin debe serlo para el juicio de reproche realizado en el nivel de la culpabilidad.35 Es por ello que la accin debe constituir una efectiva exteriorizacin de la personalidad del sujeto, tal como sta es, porque el sujeto no ha actuado como un simple mecanismo biolgico o como un cuerpo puramente fsico , lo que conduce a la exclusin de la responsabilidad objetiva y a que nadie sea castigado por el hecho de otro (individualizacin de la responsabilidad penal).36 En consecuencia negamos la presencia de una accin (en trminos jurdicos-penales) cuando nos encontramos frente a una fuerza fsica irresistible, un acto reflejo o un estado de inconsciencia absoluta.37 En cuanto a la individualizacin de la responsabilidad penal, sta nos conduce a la imposibilidad de penar a grupos sociales en su conjunto, lo que constituye un obstculo para castigar penalmente a las personas jurdicas.38
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Los mencionados niveles son: la accin, la tipicidad, la antijuricidad, la culpabilidad y, por ltimo, el nivel de la punibilidad. 35 DONNA Edgardo Alberto, Derecho penal: parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, tomo segundo, p. 192. 36 SOLER Sebastin, Derecho penal argentino, TEA, Buenos Aires, 1983, 4 edicin, 9 reimpresin, tomo I, ps. 248 y 249. 37 Entre el estado de inconsciencia absoluta (tambin denominada involuntabilidad) y el estado de inconsciencia relativa slo existe una diferencia de intensidades. Siendo el estado de inconciencia relativa una causa que elimina la posibilidad de delito (porque excluye la culpabilidad por inimputabilidad) a fortiori, frente a un estado de inconsciencia absoluta por parte del sujeto, no podemos lograr la configuracin de un delito (pero lo hace eliminando la accin directamente). 38 SOLER Sebastin, ob. cit. El autor, en relacin a la ley 12.960 (en la cual se castiga a sociedades con fuertes penas de multa y con la disolucin), expres que: En nombre de la ingenua postulacin de la realidad de la persona jurdica, se concluira construyendo un derecho penal totalmente asentado sobre ficciones. Claro est que el derecho puede crear formas aberrantes de imputacin La cuestin no consiste, pues, en la factibilidad de esa clase de sanciones, sino en ver si la admisin de ellas est conforme con los principios de un derecho penal civilizado y si en homenaje a conveniencias polticas o prcticas debe admitirse la derogacin de ciertos principios cuyo valor humano los ha tornado casi

4.2. Tipicidad objetiva Dentro del segundo nivel de la teora del delito encontramos, en primer lugar, a la tipicidad objetiva, aspecto de la tipicidad en el que dilucidamos, bsicamente y en los tipos dolosos activos, si la accin realizada por el sujeto fue la causa del resultado lesivo. Esta vinculacin se encuentra a cargo del denominado nexo causal (o nexo de causacin). Para la determinacin del mencionado nexo se utiliz la teora de la equivalencia de las condiciones (o de la conditio sine qua non), la cual propona la supresin hipottica de la accin analizada y si, en el caso, el resultado lesivo desapareca, poda afirmarse que la accin suprimida fue su causa. Dicha teora, por el mtodo que utiliza, repugna al principio de culpabilidad, en el entendimiento de que este principio prohbe la versari in re illicita (sencillamente definida como: quien quiso la causa quiso el efecto, cualquiera fuese ste), y aquella teora define como causa a todas las condiciones que suprimidas hipotticamente hagan desaparecer el resultado, sin distincin alguna. Debido a ello se ha desarrollado, en el mbito de las teoras naturales, la teora de la causalidad adecuada39, y en el mbito de la teora de la imputacin objetiva, el principio de prohibicin de regreso40, entre otros. Sin embargo, el mtodo de supresin hipottica utilizado por la teora de la equivalencia de las condiciones mantiene su vigencia para establecer tanto el nexo de determinacin (en los tipos culposos) como el nexo de evitacin (en los tipos

universales, en particular el principio de que no hay pena sin culpa (p. 248). En Espaa, por ejemplo, las personas jurdicas son susceptibles de ser responsabilizadas penalmente (vase la reforma introducida por la Ley Orgnica 5/2010). 39 La que circunscribe como causa de un resultado lesivo, en lneas generales, a aquella accin que previsiblemente poda causarlo (ex ante). 40 Principio que dispone la inexistencia de imputacin objetiva entre la accin y el resultado cuando entre ambos concurra una segunda accin que explica en su totalidad la produccin del resultado daoso. Tambin podra agregarse el principio de competencia de (o imputacin a) la vctima.

omisivos); los que nos lleva a, por lo menos, dudar sobre la compatibilidad de dichos nexos con el principio de culpabilidad. 4.3. Tipicidad subjetiva Por otro lado, en el aspecto subjetivo de la tipicidad debemos comprobar el actuar doloso o, por lo menos, culposo del sujeto. Sin tipicidad subjetiva, la conducta deviene atpica y, por supuesto, excluiremos la posibilidad de encontrarnos frente a un delito. En otras palabras, debemos comprobar que el sujeto quiso el resultado disvalioso o que por lo menos omiti el deber de cuidado que, personalmente, le era exigible. El principio de culpabilidad exige un simetra 41 entre la tipicidad objetiva y la tipicidad subjetiva. De no encontrarse dicha simetra (como ocurre en los errores de tipo), la imputacin al sujeto deviene contraria mencionado principio. Frente a una desconeccin temporal entre lo que un sujeto hizo y lo que quiso hacer (ya sea por adelantamiento o retraso del resultado) la doctrina se encarg de desarrollar una teora denominada del dolus generalis, la cual coloca en la cuenta del sujeto el resultado acontecido y slo deseado. Por nuestra parte, entendemos que el principio de culpabilidad exige simultaneidad temporal entre lo acontecido en el mundo y lo querido por el autor, por lo que la mencionada teora colisiona con el principio en estudio. Por otra parte, existen delitos que, independientemente de lo que el sujeto quiso hacer, la pena aplicable es agravada por el resultado acontecido; son los denominados delitos calificados por el resultado.42

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Simetra que puede estar ausente slo en favor de la tipicidad subjetiva; cosa que ocurre, por ejemplo, en los tipos penales que exigen algn elemento subjetivo extra como la ultrafinalidad. 42 Por ejemplo, el artculo 124 de nuestro cdigo penal castiga con la prisin perpetua si, mediando un abuso sexual, resultare la muerte de la persona ofendida.

En dichos delitos, el resultado (ms grave que el querido por el sujeto) acontece, y el principio de culpabilidad rechaza la imputacin por la mera ocurrencia de un hecho43; y no debera caber la menor duda que este vestigio de la antigua responsabilidad del resultado no responde, ni a la conciencia jurdica actual, ni a los principios de una poltica criminal razonable.44 En suma, el resultado no es alcanzado por el dolo, requisito indispensable impuesto por el principio de culpabilidad. No obstante lo dicho, creemos que slo es posible legislar adecuadamente esa clase de acontecimientos tomando el recaudo de exigir, expresamente45, la imprudencia o negligencia del sujeto en relacin al resultado no querido y acontecido. 46 Siempre, claro est, que se respete el principio de proporcionalidad de las penas.47 Respecto a la segunda forma de culpabilidad, la culpa en sentido estricto, se nos presenta el problema de los delitos realizados mediando culpa inconsciente. En la culpa consciente el sujeto se representa (por eso tambin se la denomina culpa con representacin) el riesgo que su actuar u omitir genera pero no quiere el resultado (porque en caso contrario estaramos en presencia de dolo), en cambio, en la culpa inconsciente el sujeto ni si quiera se representa el riesgo que su actuar genera. En caso de castigar a un sujeto que no se represent el peligro que gener para bienes jurdicos de terceros, no se estar castigando, en ltima instancia, una forma de ser, una manera de conducirse en la vida? con la pena se intentar educar 48 al sujeto
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Enrique Ramos Meja sostuvo la validez constitucional de esa clase de delitos por presentarse el resultado ms grave (siempre?) con dolo eventual por parte del autor ( La responsabilidad penal por otro resultado ms grave, en Problemas Actuales de las ciencias penales y de la filosofa del derecho, Pannedille, Buenos Aires, 1970). 44 VON LISZT Franz, Tratado de derecho penal, Instituto Editorial Ruiz, Madrid, 3 edicin (traducido de la 20 edicin alemana por Luis Jimnez de Asa), tomo segundo, p. 395. 45 Es el nuestro un sistema de numerus clausus respecto a los tipos culposos. 46 Siempre que ese tipo de culpa sea la denominada culpa con representacin. En ese sentido se ha establecido en el cdigo penal alemn que: Cuando una ley seala una pena ms alta a una especial consecuencia del acto, solo se impondr aquella al autor cuando haya ocasionado la consecuencia culposamente. 47 La muerte de la vctima como resultado de un abuso sexual, por ejemplo, no podra contener la misma pena que el homicidio crimis causae (prisin perpetua; vase el inciso 7 del artculo 80 del cdigo penal). 48 FERRAJOLI Luigi, ob. cit. El autor italiano nos ensea que: la condena de quien se ha probado que es su responsable no es un juicio moral ni un diagnstico sobre la naturaleza anormal o patolgica

sobre cuestiones de la vida que representan un peligro o riesgo y que debi conocer al momento del hecho? Resulta, por lo menos, contradictoria la imposibilidad de realizar el juicio de reproche a quien desconoca por completo la antinormatividad de su conducta (debido a un error de prohibicin) pero s, en cambio, sea posible frente a un sujeto que desconoca por completo el peligro concreto que aparejaba su actuar. Creemos que no se respeta su individualidad y se lo castiga por pertenecer a determinado grupo social, el cual exige un cierto nivel de conocimientos sobre cosas del mundo y que el sujeto ignor completamente al momento del hecho; hacindose expresa o implcitamente referencias a un hombre medio que no resulta ser ms que un mito, a una creacin ficticia, que no puede ser idnea para apreciar un juicio que, como el de culpabilidad, ha de ser siempre personal e individualizado. 49 4.4. Antijuricidad Vinculado con las causas de justificacin (que aniquilan la antijuricidad del hecho tpico), el principio de culpabilidad cumple una funcin constructiva, edificante, toda vez que de no encontrarse alguna de ellas en la legislacin, como podra ser la legtima defensa por ejemplo, de todas maneras el principio impide que el Estado castigue al sujeto que realiz una accin tpica defendiendo sus derechos frente a una agresin ilegtima. En este caso no le sera legtimamente exigible obrar de otra manera, tolerando los efectos de dicha agresin.

del reo. De ah resulta adems excluida toda funcin tica o pedaggica de la pena (p. 38). 49 KUNSEMULLER LOEBENFELDER Carlos, Principio de culpabilidad - Culpabilidad: Notas sobre su evolucin y crisis, en Revista de derecho, criminologa y ciencias penales, Universidad San Sebastin, Concepcin, 2000, ao II, nmero 2, p. 181 (citando a Jorge Mera Figueroa). Si bien extrapolamos dicho comentario, toda vez que el autor est haciendo referencia al error de prohibicin, lo hacemos en la creencia que son idnticos los argumentos para rechazar la constitucionalidad de categoras abstractas como la del hombre medio, utilizadas para determinar comparativamente la culpa en sentido estricto.

Ello sin perjuicio de que, un mayor desarrollo del principio en estudio, permita suprimir requisitos para la operatividad de las causas de justificacin existentes 50, e incorporar otras a la nmina. 4.5. Culpabilidad El cuarto nivel, el nivel de la culpabilidad, resulta ser acreedor ntegramente del principio de culpabilidad en todos los aspectos analizados dentro de la categora. El principio de culpabilidad establece la impunidad de quien, sea por incapacidad psquica (causa de inimputabilidad) o un error (error de prohibicin invencible 51) no tuvo la posibilidad de comprender la ilicitud de la accin desplegada, as como de quien, habiendo tenido aquella posibilidad, no pudo enderezar su conducta, sea por su incapacidad psquica (causa de inimputabilidad) o debido a la imposibilidad de autodeterminarse (estado de necesidad disculpante). Por su parte, la doctrina desarroll la teora de la actio libera in causa para reprimir aquellos sucesos lesivos protagonizados por sujetos que se colocaron intencionalmente en un estado de inculpabilidad para realizar el hecho. Esta doctrina, mediante una ficcin, postula retrotraer el juicio de reproche al momento en el cual el sujeto fue imputable. Cosa esta que se encuentra en franca
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Podra llegar a sostenerse la supresin del requisito de: falta de provocacin suficiente por parte de quien se defiende (exigido por nuestro cdigo penal para tornar operativa la legitima defensa propia) frente a una agresin ilegtima. Generalmente se suele sintetizar el requisito cuestionado como: No existe la legtima defensa de la legtima defensa, sin advertir que en este caso, no existe legtima defensa slo porque la agresin no sera ilegtima (debido a que el agresor actu amparado en una legtima defensa). Y en el caso en que la provocacin no resulte suficiente para configurar una agresin ilegtima contra el provocado o, siendo suficiente, el provocado se exceda en la legtima defensa, quitarle la posibilidad de esgrimir una legtima defensa a quien inici el suceso, significa de alguna manera legitimar el versari in re illicita; prohibido por el principio de culpabilidad. 51 En este aspecto se encontrara la nica diferencia prctica entre el causalismo y el finalismo, debido que el primero le asignaba los mismos efectos tanto al error de tipo como al error de prohibicin (recordemos que en la matriz causalista se analizaba la existencia de dolo o de culpa en el nivel de la culpabilidad), mientras que el finalismo diferencia entre ambas clases de errores. De ello resulta que frente a un error de prohibicin vencible (y siempre que no exista un tipo culposo que corresponda al resultado analizado) el causalista suprimir el dolo, la culpa y, por consiguiente, la culpabilidad; mientras que para el finalista subsistir la culpabilidad, obteniendo slo una atenuacin en la pena aplicable. Por ello se ha escuchado decir al profesor Norberto Spolansky que su adhesin al causalismo se debe a que se trata de un sistema menos represivo.

contradiccin con el principio de culpabilidad que exige la realizacin de dicho juicio al momento del hecho. Por otro lado, la doctrina reciente incorpor un segundo lmite al tradicional juicio de reproche (basado en el mbito de autodeterminacin del sujeto), tomando en cuenta el dato de la selectividad y constatando que el poder punitivo selecciona conforme a la vulnerabilidad del sujeto y no a su autodeterminacin.52 Estos datos de la realidad conjugados con el principio de culpabilidad, determinarn la relacin, directamente proporcional, entre la culpabilidad del sujeto y el esfuerzo personal realizado por ste para colocarse en la situacin concreta de vulnerabilidad en la que fue seleccionado por el poder punitivo. Es decir, que no pueden ser incluidos en el juicio de reproche aquellos factores que condicionan o explican la situacin de vulnerabilidad53, sino slo el esfuerzo realizado por el sujeto para arribar a dicha situacin. 4.6. Punibilidad En relacin a la ltima categora sistemtica de la teora del delito, la punibilidad (en la cual analizamos el s o el no de la pena y, en su caso, el quantum de sta), el principio de culpabilidad desarrolla un rol excluyente al momento de individualizar la pena que recaer sobre el sujeto. En palabras muy conocidas: la culpabilidad es la medida de la pena.54 No obstante lo dicho, podemos encontrar manifestaciones del principio en estudio dentro de algunas de las denominadas excusas absolutorias (las cuales juegan su papel en el primer aspecto de la categora sistemtica analizada). Por ejemplo, el inciso 4 del artculo 277 del cdigo penal exime de responsabilidad criminal a quien encubre (en sentido amplio) a su cnyuge, a un pariente que no excediere el cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad, a un amigo ntimo o, en
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ZAFFARONI Eugenio - SLOKAR Alejandro - ALAGIA Alejandro, ob. cit., p. 654. RUSCONI Maximiliano, ob. cit., p. 333.

Muchos autores centran el anlisis del principio de culpabilidad casi con exclusividad en este aspecto y que, no obstante reiterar su funcin limitante, apuntalan la legitimidad de la pena estatal.

general, a una persona a la que se debiese especial gratitud. 55 En este caso, resulta evidente, que una conducta distinta a la tipificada podra resultar posible pero inexigible. Regresando al segundo aspecto de la punibilidad (lugar donde, repetimos, se determina el quantum de la pena en el caso concreto), el principio de culpabilidad invalida constitucionalmente los mnimos de las escalas penales establecidas por el legislador para castigar la comisin de los delitos, toda vez que aquellos constituyen presunciones de culpabilidad. Y no nos referimos aqu a culpabilidad como contracara del estado de inocencia del que goza toda persona no condenada por una sentencia firme (cuestin que tuvo tiempo de ser dilucidada, desde el punto de vista dogmtico, hasta el primer aspecto de la punibilidad); sino que nos referimos a que por medio de los mnimos el legislador afirma de manera general y a priori (por lo tanto, abstracta) la existencia de un umbral de culpabilidad, esto es de una cantidad de culpa (en sentido amplio), por parte del sujeto en relacin a un hecho por la sola razn de ser subsumido en tal o cual tipo penal. Y, como ya sabemos, el juicio de culpabilidad es un juicio estrictamente personal en relacin a un acontecimiento concreto, cuyo resultado determinar en forma directa el tiempo de la condena.5657 Por otra parte, constituye una manifestacin clara del principio de culpabilidad, el hecho que en decisiones estatales, tanto legislativas como judiciales, la pena se

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Salvo que lo haga con nimo de lucro o de manera habitual, as como si ayudare a asegurar el producto del delito. 56 La cuestin de la obligatoriedad del mnimo de la escala apareja en la prctica sentencias absolutorias frente a casos en que la aplicacin del mnimo resulta demasiado duro (ganando terreno el poder de disposicin del juez sobre su poder de connotacin; para las distintas dimensiones del poder judicial vase FERRAJOLI Luigi, ob. cit., ps. 38 y ss.), as como decisiones polticas, por parte del poder ejecutivo, como el indulto o la conmutacin de la pena. Ello debido a la naturaleza conservadora de la jurisdiccin, la que en muy pocos casos ha declarado expresamente la inconstitucionalidad de dichos mnimos. 57 Lo dicho sobre los mnimos legales a fortiori se aplica a la prctica judicial que, frente a una escala penal, parten de su punto medio para el clculo de la pena a dictarse en el caso concreto (debido a que le otorga una mayor comodidad para la ponderacin de los atenuantes y agravantes del caso). Criterio ste que, lamentablemente, encontr su eco en disposiciones legales como la contenida en el artculo 151 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires al expresar que: No proceder la detencin cuando el hecho imputado le corresponda una pena que no supere, en su termino medio, entre el mnimo y mximo previstos los tres aos de privacin de la libertad

encuentre en relacin directa con el grado de participacin desplegada por un sujeto en un hecho.58 Por su lado, el artculo 41 de nuestro cdigo penal (en funcin de lo dispuesto por el artculo 40 del mismo ordenamiento 59) establece tener en cuenta, a los fines de graduar la pena, las reincidencias en que hubiere incurrido el condenado. Dicho status de reincidente, no slo no puede servir para agravar la pena aplicable 60 sin vaciar de contenido al principio de culpabilidad 61 (al crear el delito autnomo de ser reincidente) sino que adems, pone de manifiesto el completo fracaso de la teora de la prevencin especial positiva de la pena62 y del sistema represivo en general. Por ltimo, en los sistemas represivos denominados de doble va como el nuestro, sujetos declarados inimputables en relacin a un hecho determinado no escapan a las redes del poder punitivo del Estado al aplicrseles (en franca violacin al principio de culpabilidad) una pena (sine die) etiquetada como medida de seguridad.63

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El artculo 46 de nuestro cdigo penal establece: Los que cooperen de cualquier otro modo en la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, se aplicar reclusin de quince a veinte aos y si fuere de prisin perpetua, se aplicar prisin de diez a quince aos. Adems, en la prctica, no obstante estar sujetos a la misma escala penal en virtud de lo ordenado por el artculo 45 de nuestro cdigo penal, la pena aplicada en concreto se distingue en funcin del grado de participacin (en sentido lato). 59 En las penas divisibles por razn del tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo a las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas de artculo siguiente. 60 Este agravamiento puede ser formal al momento de dictarse la condena o material al impedir, durante la ejecucin, la obtencin de beneficios como la libertad condicional (conforme a lo dispuesto por el artculo 14 de nuestro cdigo penal). 61 Declarado en ese sentido por numerosos fallos judiciales en el ltimo tiempo. 62 Teora que agrupa a las denominadas ideologas re, esto significa que la pena servira para la resocializacin, la reinsercin, la repersonalizacin y la reeducacin de la persona condenada. Teora declarada por nuestra ley nacional de ejecucin penal (vese artculo 1 de la ley 24.660). 63 El artculo 34 de nuestro cdigo penal, en su primer inciso, termina estableciendo que: En caso de enajenacin, el tribunal podr disponer la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sin resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o dae a los dems. En los dems casos en los que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que lo hiciesen peligroso.

5. Proyecto de incorporacin en el cdigo penal El principio de culpabilidad, no obstante constituir un principio jurdico de, por lo menos (y como arriba se mencion), rango constitucional, su incorporacin legislativa (esto es con jerarqua infraconstitucional) devendra provechosa. Ello se debe a que su formulacin expresa (la positivizacin de lo que hasta hoy64 entendemos por principio del culpabilidad) destacara, hara palpables, los lmites que dicho principio impone al poder punitivo del Estado. En ese sentido, nuestra ctedra 65 present un proyecto de reforma al cdigo penal 66, en el cual se propuso, entre muchas otras cosas, incorporar un artculo (dentro del Ttulo Preliminar de las Disposiciones Generales del ordenamiento, dedicadas a los principios constitucionales) que enuncie al principio de culpabilidad (o de exclusin de la responsabilidad objetiva). Dicho artculo establece: Nadie puede ser penado si no puede imputarse subjetivamente su accin u omisin a su dolo o culpa. Tampoco habr delito cuando la persona no haya podido actuar de otro modo por falta de libertad. Tomndose como fuentes y concordancias al artculo 18 de la Constitucin Nacional, al artculo 10 del cdigo penal de Espaa 67, al pargrafo 15 del cdigo penal alemn68 y al artculo 17 del cdigo penal de Paraguay69.

6. Conclusin En resumen, el principio de culpabilidad exige el respeto de la persona en su individualidad; requiriendo como mnimo, para la aplicacin de una pena estatal a un
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Recurdese que los principios constitucionales de derecho penal se encuentran sujetos a un constante desarrollo y evolucin. 65 En el ao 2005. 66 En la rbita de la Federacin Argentina de Colegios de Abogados (FACA). 67 Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penados por la ley. 68 Accionar doloso o culposo. Cuando la ley no conmina expresamente con pena el actuar culposo, slo es punible el actuar doloso. 69 Conducta dolosa y culposa. 1. Cuando la ley no sancionara expresamente la conducta culposa, ser punible slo la conducta dolosa. 2. Cuando la ley prevea una pena mayor para los hechos punibles con resultados adicionales, respecto a dicha consecuencia, ella se aplicar al autor o partcipe cuando su conducta haya sido dolosa o culposa.

sujeto, un vnculo subjetivo, personal, entre el hecho lesivo para terceros (previamente tipificado como delito) y aqul. En ese camino, este principio prohbe la responsabilidad objetiva en materia penal (exigiendo, por lo menos, factores subjetivos de atribucin de responsabilidad: dolo o culpa) y, adems, excluye la posibilidad de castigar a una persona por la realizacin de una conducta contraria a la debida pero inexigible (siempre ponderando las particularidades del individuo). Dichas prohibiciones, como vimos, cuestionan la validez de numerosas teoras, criterios, normas e institutos jurdicos vigentes en el sistema del hecho punible. En virtud de todo lo dicho hasta aqu, podemos afirmar que el principio de culpabilidad, junto a los principios de legalidad y de lesividad, constituyen la primera lnea del scrum70 entre la libertad y el poder, en un partido difcil, pero ganable.-

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70

En relacin a la tpica formacin de rugby, en la que su primera lnea est integrada por los tres jugadores ms fuertes de cada equipo.

Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco y Roco Cantarero Bandrs)
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