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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CHAPEC-SC.

Autos n _____________________ Apelante: Luciano Eduardo Aparecido Onofre Apelada: Justia Publica do Estado de Santa Catarina Objeto: RECURSO DE APELAO

JOO DE ALMEIDA, j qualificado nos autos da Ao Penal que lhe move a Justia Pblica de Santa Catarina, por intermdio de seus advogados signatrios in fine, com escritrio profissional Rua ______________________________, cidade de Chapec SC, no se conformando com r. sentena proferida s fls. ______, vem, respeitosa e tempestivamente perante Vossa Excelncia interpor o presente Recurso de Apelao, o que o faz pelos fundamentos de fato e de direito expostos nas RAZES DE APELAO anexas.

Assim, requer a Vossa Excelncia, dignar-se em receber a presente Apelao e as Razes anexas, em seus regulares e legais efeitos e aps, cumpridas as formalidades legais e processuais, determine seu encaminhamento a instncia superior.

Nestes Termos, Pede Deferimento. Chapec, 10 de janeiro de 2012. Nome do Advogado OAB/SC ______________

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

Autos n ___________________ Origem _____ Vara Criminal da Comarca de Chapec-SC Apelada: Justia Pblica Apelante: Joo de Almeida

COLENDA CMARA JULGADORA; NOTVEL RELATOR; ILUSTRE PROCURADOR DE JUSTIA;

JOO DE ALMEIDA, j devidamente qualificado nos autos em epgrafe, por seus procuradores abaixo assinados, vem presena de Vossas Excelncias, apresentar as

RAZES

DE

APELAO,

o que faz pelos seguintes fatos e motivos de direito:

I DOS FATOS

O rgo Ministerial, com base nos autos do inqurito policial incluso e, principalmente, com arrimo no depoimento das vtimas, denunciou o Apelante imputando-lhe a prtica dos delitos previstos nos artigos 240 e 241-B da Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), c/c artigo 217-A, por duas vezes e 218-B, ambos do Cdigo Penal, em concurso material.

Ao prolatar a sua deciso, ora combatida, o ilustre Magistrado, apesar do zelo e brilhantismo habituais com que avalia as provas e aplica o direito aos casos confiados a sua atuao judicante, lamentavelmente equivocou-se no exame da escassa e contraditria qualidade da prova coletada na instruo criminal, acolhendo parcialmente a promoo Ministerial, fundamentando seu convencimento nica e exclusivamente nos relatos das vtimas, assim, entendendo o culto Julgador com arrimo nestas suposies, extradas das referidas declaraes, pela prolao de decreto condenatrio em desfavor do Apelante condenando-o a pena corporal de 19 (dezenove) anos e 08 (oito) meses de recluso, em regime inicialmente fechado, pela prtica das infraes dos artigos 217-A do Cdigo Penal, por duas vezes em concurso material (art. 69 do CP) e, do artigo 241-B da Lei n 8.069/90 (ECA).

Com todo respeito, mas, a resoluo de mrito entregue a demanda pelo douto Magistrado, no valorizou a qualidade da prova acostada aos autos e tampouco fez jus a total ausncia de provas da conduta do Apelante, portanto, sua reforma imperiosa, misso esta, reservada aos eminentes componentes desta Colenda Cmara Criminal, tudo de acordo com as razes adiante alinhavadas.

II - DA NECESSIDADE DE REFORMA DA SENTENA E DOS ARGUMENTOS PARA MODIFICAO DO CONTEDO DE MRITO

II.1 Do delito previsto no artigo 217-A do Cdigo Penal

Excelncias, em anlise ao elenco probatrio, denota-se estar a pretenso Ministerial divorciada do conjunto de provas colacionado aos autos e, ao contrario do que anotou o digno Acusador em sua derradeira manifestao e conforme acolheu o Magistrado singular, a verso condenatria no encontra sustentculo no cenrio probatrio judicializado e o desenlace da demanda a reforma do dito com a soluo absolutria.

De fato, analisando-se as particularidades contidas nos autos, em especial o depoimento das prprias vtimas e do Apelante, aliados a inexistncia de outros indcios de provas, podemos forosamente concluir que estamos diante de quadro anmico em relao a autoria do ilcito e de natureza distinta daquela descrita na derradeira manifestao Ministerial.

Inicialmente, imprescindvel tecer algumas consideraes acerca dos fatos que levaram a condenao do Apelante.

Consoante se depreende dos autos, foi o Apelante condenado prtica do delito descrito no artigo 217-A do Cdigo Penal, por duas vezes, porque, segundo o Magistrado singular teria submetido as vtimas prtica de atos libidinosos diversos da conjuno carnal, atraindo-os at sua residncia mediante promessa de pagamento em dinheiro e objetos eletrnicos.

Ocorre Excelncias, que a situao ftica retratada nos autos, pela robusta contradio extrada do teor dos depoimentos prestados pelas vtimas, e os demais menores ouvidos nos autos, embora contenha evidncias de algum fato, no apresenta a certeza moral exigida e apta a suportar no processo penal a soluo apontada pela acusao e acolhida pelo Magistrado sentenciante. regra sedimentada no entendimento pretoriano e doutrinrio, em sede de fatos desta natureza, atribuir-se relevncia ao depoimento da vtima, quando adicionado aos demais elementos de prova colhidos no caderno indicirio e acusatrio, demonstrar-se coerente e lcido, sem aparentar contradies, o que no ocorre no caso espelhado nos autos, porquanto alm de no ter ocorrido esta convergncia de fatores nos depoimentos das prprias vtimas, outros depoimentos prestados e demais provas coletadas afastam a verso por elas apresentadas.

O Apelante, em todas as oportunidades em que foi ouvido negou qualquer prtica libidinosa em detrimento das vtimas (fls. 27/28, 104, 297/298).

Todavia, quando ouvida em juzo a vtima Marcelei Costa Ferreira relatou (fls. 263/264):

que foi at o apartamento do ru em companhia de Marcelo ; que Marcelo disse que o ru era professor da escola do Grmio; que foi at o apartamento para tentar ser admitido na escolinha; que o

ru estava sozinho no apartamento; que o ru disse para Marcelo ir at o Mercado; que o ru lhe chamou at o quarto e exibiu um filme pornogrfico no computador; que o ru tentou lhe agarrar, inclusive lhe dar beijos; que empurrou o ru; que o ru tentou colocar a mo dentro da cala do declarante; que o ru pedia quanto queria para comer ele ou deixar ele lhe comer; que o ru tambm queria que o declarante fizesse sexo oral nele ; que no chegou a ter contato sexual com o ru; que naquele dia Marcelo no disse o que fez para receber o dinheiro; que no dia do fato foi at o apartamento em companhia de Leonardo e Daniel; que Daniel disse que iria ao apartamento buscar dinheiro; que Daniel falou que em outra ocasio esteve no apartamento com Marcelo ; que Leonardo tinha interesse no dinheiro prometido pelo ru; que o ru tinha prometido um celular para Daniel; que o ru atendeu o interfone e disse vai embora veio que eu no posso falar com voc; que no conhece os rapazes de fl. 46; que na primeira vez em que foi ao apartamento, o ru colocou a mo dentro de sua cala e tocou em seu pnis; que gritou para Marcelo e ele lhe ajudou a escapar do ru; que o vdeo pornogrfico que viu mostrava imagens de homem com homem e de homem com mulher; que o ru chegou a perguntar se queria fazer igual ao vdeo; que foi ao apartamento em duas oportunidades, sendo a segunda aquela em que foi abordado pelo conselho tutelar ; que acha que Marcelo sabia das intenes do ru. que o ru tentou dar beijo na face; que o ru no entregou o dinheiro ou presente ; que o ru chegou a lhe mostrar dinheiro; que entendeu a pergunta do ru como para fazer sexo anal com ele; que estudou no mesmo colgio em que Marcelo; que Marcelo mostrou o dinheiro que ganhou do ru; que pelo que sabe, Daniel no recebeu dinheiro do ru; que o primeiro fato ocorreu por volta das 16h; que estudava pela parte da manh; que foi junto com Daniel porque ele queria pegar o dinheiro e estava com medo; que o ru lhe prometeu lhe dar uma bola, mas no falou sobre vaga na escolinha de futebol; que tinha horrios para sair de casa e retonrar [...](grifo nosso)

Porm, durante a fase investigatria sua verso destoa desta prestada em juzo porquanto afirmou ter estado no apartamento do Apelante em trs oportunidades, sendo que, na primeira vez ele teria passado a mo em seus rgos genitais; na segunda vez teria ido at o local em companhia de Marcelo e Daniel, porm somente este teria ido para o quarto com Dani e na

terceira e ltima ocasio estava em companhia de Daniel e Leonardo, quando foram abordados (fls. 99/100), seno vejamos: Que o declarante informa que no dia 21/06/2012,

acompanhou o adolescente Marcelo at o apartamento de um homem conhecido como Dani; Que Marcelo pediu dinheiro para Dani para ir comprar algo para comerem; Que Dani deu dinheiro e Marcelo foi at o mercado; Que quando Dani e o declarante ficaram sozinho, Dani levou o declarante at um quarto, onde estava o computador, para fazerem um MSN para o Declarante; Que Dani colocou filmes pornogrficos no computador para o Declarante assistir. Que Dani disse: Voc quer fazer igual comigo. Que passou a mo nos rgos genitais do declarante e tentou lhe agarrar. Que o declarante disse que no queria; Que Dani perguntou quanto de dinheiro o declarante queria para deixar que ele fizesse um boquete no declarante, quanto o declarante queria para deixar ele comer o c do declarante; Que o declarante disse que no queria; Que Dani ofereceu R$ 150,00 (cento e cinquenta reais); Que Marcelo voltou do mercado; Que Dani tentou agarrar o declarante ; Que o declarante gritou e Marcelo bateu na porta e disse para Dani abrir; Que Dani abriu a porta ento o declarante e Marcelo foram embora; Que Dani disse para o declarante voltar no dia seguinte que lhe daria dinheiro; Que na ltima quarta feira o declarante, Daniel e Marcelo foram at o apartamento de Dani para fazerem sexo com ele, para ganharem dinheiro; Que somente Daniel foi para o quarto com Dani; Que depois Daniel contou que teve que pagar um boquete para Dani e tocar uma punheta nele; Que na data de hoje foram buscar os R$ 200,00 (duzentos reais) e um celular que Dani ficou devendo para Daniel, mas quando chegaram no local a Policia estava l; (...) Que Marcelo contou que uma vez comeu o Dani e recebeu trezentos reais. (grifo nosso)

O embuste da vtima em prejudicar o Apelante evidente, porquanto a verso dos autos modificada a cada vez em que ouvido. Primeiro, na fase extrajudicial, relata ter estado em trs oportunidades na residncia do Acusado, sendo que na primeira ocasio o ru teria tentado lhe agarrar, na segunda somente o amigo e vtima Daniel teria praticado sexo oral com o Apelante e na terceira oportunidade em que teriam sido abordados pela polcia. J em juzo, declarou que teria ido ao apartamento do acusado somente em duas oportunidades, mencionando, ainda que na primeira ocasio em que esteve no local o ru teria TENTADO lhe agarrar, lhe dar beijos na face e colocar

a mo por dentro de suas calas, mais adiante, novamente contradiz a verso, afirmando que o acusado teria tocado em seu pnis e prometido lhe dar uma bola.

A vtima Marcelei no manteve uma verso dos fatos, ora afirmando que no teve contato sexual com o Apelante, ora dizendo que o mesmo passou a mo em seu rgo genital. Contradiz-se, tambm em relao as oportunidades em que esteve no apartamento do Acusado/Apelante e o que teria acontecido no local, o que, inclusive desmentido pelo depoimento dos demais testigos, em especial a testemunha Marcelo, que desacreditou o enredo do ofendido, quando ouvido em juzo (fl. 262):

que conheceu o ru quando ele se apresentou como professor da escolinha de futebol do Grmio; que o ru lhe convidou para ir at o apartamento dele; que foi at o local em duas oportunidades; que foi sozinho na primeira vez; que no foi agarrado pelo ru e ele no fez proposta sexual; que viu vdeos de carro no computador; que no ingeriram bebida alcolica; que ficou sozinho no apartamento com o ru; que na segunda vez foi at o apartamento em companhia de Marcelei; que foram ver, sobre vaga na escolinha; que o ru disse para ir comprar refrigerante; que mentiu no outro depoimento para ajudar Marcelei ; que mentiu para o Delegado por Marcelei estar com medo de apanhar da me; que no foi ameaado quando prestou depoimento na DP; que no esteve no apartamento com Daniel ; que no foi procurado antes de prestar este depoimento. Que falou da escolinha para Marcelei e ele quis ir junto at o apartamento; que no sabe se Marcelei e Daniel receberam dinheiro do ru; que demorou de 10 a 15 minutos para ir comprar refrigerante; que quando retornou ao apartamento estava tudo tranquilo; que o ru nunca tentou contato sexual com o declarante; que nunca ouviu comentrio de que o ru mantenha contato sexual com adolescentes; que no sabe a profisso do ru; que estudou na mesma escola em que Marcelei; que cerca de um ms atrs, numa sexta-feira, afirmao Marcelei de falou de que que mudaria mudaria o o depoimento se recebesse dinheiro. Que no conversou com os advogados, sobre Marcelei depoimento se recebesse dinheiro; que nunca viu os advogados aqui presentes. (grifo nosso).

Como se vislumbra do depoimento de quem partilhava relaes de amizade desinteressada com o menor Marcelei, vem o descrdito acerca da verso daquele sobre os acontecimentos e por outro lado reafirma a credibilidade na pessoa do Apelante.

No bastasse os diferentes enredos narrados pela vtima Marcelei sobre os fatos, este no hesitou em inovar na verso contada junto ao CREAS, quando do atendimento psicolgico, conforme se extrai do relatrio apresentado s fls. 282/283:

Quanto a Marcelei Costa Ferreira, em 26/07/2012 ele e sua me, Rosa Maria, se apresentaram no CREAS para entrevista inicial e avaliao/acompanhamento psicolgico do caso. Durante a conversa com o adolescente, este confirmou a denncia relatada pelo Conselho Tutelar. Marcelei afirma que seu amigo Daniel comentou sobre um convite que recebeu para participar de uma escola de futebol do Grmio e o convidou para ir tambm. Os meninos foram at um apartamento indicado como sendo do professor dessa escola para fazer a inscrio. No apartamento, Marcelei relata que houve um momento em que ficou a ss com o dono do imvel, ocasio em que este lhe mostrou um vdeo pornogrfico e tentou assedi-lo para fazer o mesmo do filme. O adolescente se negou e narrou: "consegui bater com o tablet na cabea dele e fugi" (sic). No retorno para casa no contou a ningum, pois ficou com medo que o falso professor o matasse. Retomou com o amigo Daniel para buscar o dinheiro que lhe foi" prometido", quando encontraram com a polcia. (grifo nosso)

Assim, notem Excelncias, aps o testigo Marcelo Tavares t-lo desmentido, o adolescente e vtima Marcelei, novamente arquitetou nova verso dos fatos, desta vez, porm, extinguindo-o da histria, dizendo ter sido convidado pela vtima Daniel a ir at o apartamento do Apelado, quando na verdade o conheceu atravs de Marcelo, como afirmou na fase investigatria e em juzo. No bastasse, ainda incrementou o fato de ter se desvencilhado da investida do Recorrente batendo com um tablet em sua cabea, o que sequer havia mencionado anteriormente em seus depoimentos.

O mesmo ocorre em relao vtima Daniel, que, da mesma forma arquitetou diferentes verses dos fatos em todas as vezes em que foi ouvido, na esfera extrajudicial, judicial e quando do atendimento psicolgico junto ao CRAS.

que 2 dias antes da diligncia do conselho tutelar foi at o apartamento do ru em companhia de Marcelo e Marcelei ; que Marcelo falou que o ru era professor da escolinha do Grmio; que foram ao apartamento para ver sobre vaga na escolinha; que o ru estava sozinho no apartamento; que o ru lhe chamou ao quarto dizendo que iria fazer um perfil no facebook; que entrou no quarto e o ru chaveou a porta; que o ru exibiu vdeo pornogrfico no computador; que o filme mostrava homem transando com mulher; que o ru pediu quanto queria para permitir o sexo anal; que o ru tambm queria saber quanto cobraria para "chupar o saco dele"; que ento o ru colocou a mo dentro de sua cala e tocou em seu pnis; que ficou assustado e chamou os amigos; que os amigos bateram na porta e o ru abriu; que foram at a sala e o ru disse que, na sexta-feira, iria dar R$ 50,00 para Marcelei, pois 'estava devendo para ele; que o ru nada falou para Marcelo; que o ru falou para voltarem na sexta-feira para assistirem filme e comerem lanche; que o ru lhe prometeu R$ 200;00 se retomasse na sexta; que retomou na sexta junto com Marcelei e Leonardo; que o ru atendeu o interfone e disse "sai daqui vio que eu no tenho tempo para te atender"; que ento foi abordado pelos policiais; que no sabe se Marcelei teve contato sexual com o ru; que esteve no apartamento em duas ocasies, a segunda -quando foi abordado pela polcia; que o apelido do ru "zidane"; que na primeira vez em que foi ao apartamento, o ru vestia roupa de treinador e tinha uma mochila com duas bolas; que o ru disse que estava voltando do trabalho; que o ru falou que era-treinador da escolinha do Grmio; que "zidane" a pessoa de fl. 106. Que Marcelei seu vizinho; que jogava futebol com Marcelo; que voltou ao apartamento para pegar o dinheiro e assistir o filme; que a primeira vez que esteve no apartamento foi em uma quartafeira tarde; que no lembra o horrio; que segunda vez foi na sexta-feira por volta das 15h; que nunca foi ameaado ou agredido pelo ru.

Contudo, na esfera extrajudicial, primeira oportunidade em que foi ouvido disse ter ido ao apartamento do Apelante em companhia de Marcelo e Marcelei, ocasio em que o ru teria TENTADO passar a mo em seus rgos genitais (fl. 261), mais adiante, no relatrio apresentado pelo CRAS consta a narrativa de que o Acusado teria manipulado seu pnis (fl. 282).

As prprias vtimas desmentem-se uma a outra, pois, enquanto um afirma que o amigo teria praticado atos libidinosos com o Apelante o outro nega e sequer menciona tal fato. Extrai-se do depoimento de Marcelei: Que somente Daniel foi para o quarto com Dani; Que depois Daniel contou que teve que pagar um boquete para Dani e tocar uma punheta nele . Do depoimento de Daniel, porm: que ento o ru colocou a mo dentro de sua cala e tocou em seu pnis; que ficou assustado e chamou os amigos; que os amigos bateram na porta e o ru abriu.

Excelncias, a denncia muito seria e de um fato gravssimo, contudo, as evidentes contradies no relato dos jovens emergem de forma espontnea e perceptvel, mas com significativas variaes que revelam incerteza quanto existncia de todos os eventos por eles relatados, mormente pelo fato de que em todas as oportunidades expressaram-se livremente e diante de pessoas com as quais no possuam vnculos ou outros temores, podendo, assim, discorrer francamente sobre o assunto, no entanto, nas trs ocasies em que relataram os fatos apresentaram verses diferentes.

Desse modo, ilustres Julgadores, em face das declaraes das vtimas percebe-se claramente, ocorrerem dvidas quanto ao teor das suas afirmaes, ao tempo, modo e lugar dos fatos por elas narrados, haja vista que, de suas prprias declaraes se denotam diferenas quanto s supostas condutas.

No fossem as contradies das verses arquitetadas pelas vtimas, imperioso destacar o relato dos demais adolescentes que frequentavam a residncia do Apelante, os quais negam a prtica ou tentativa de qualquer ato libidinoso, rechaando o embuste criado pelos ofendidos e abonando a conduta do Acusado.

Leonardo

Czar

Rodrigues

(fl.

260):

que

nunca

ouviu

comentrios de que o ru oferecia dinheiro para transarem com ele; (...) que os rapazes no falaram em assistirem vdeos pornogrficos com o ru; que somente na DP Daniel falou sobre o boquete (...)

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Marcelo Tavares (fl. 262): que no foi agarrado pelo ru e ele no fez proposta sexual; (...) que o ru nunca tentou contato sexual com o declarante; que nunca ouviu comentrio de que o ru mantenha contato sexual com adolescentes (...).

Rosalina Mercedes Savaris, me do adolescente Douglas (fl. 295): que o filho nunca falou de ter sido assediado pelo ru; que o filho apenas disse que ia com amigos at a casa do ru e l ficava comendo salgadinho, tomando refrigerante e jogando no computador; que o filho nada falou sobre os amigos terem sofrido abuso por parte do ru; (...) que o filho disse que no viu filmes pornogrficos na casa do ru; (...) que o filho no chegava em casa com dinheiro ou presentes.

Jaffteher Guimares de Oliveira (fls. 08/09 e dep. audiovisual de fl. 348): que afirma que em nenhuma das vezes que esteve na kit-net de Luciano, o declarante nunca assistiu nenhum filme pornogrfico; que tambm no assistiram nenhum tipo de vdeo pornogrfico; (...) que Luciano nunca fez nenhuma insinuao de sexo com o Declarante; que o declarante tambm nunca praticou ou presenciou nenhuma ato sexual na kit-net de Luciano. Sempre foi uma pessoa legal e educada; Nunca lhe ofereceu dinheiro ou objetos ou para seus amigos; Tinha conhecimento de que fazia curso de letras e trabalhava em uma farmcia.

Marco Aurlio Particheli (fls. 16/17): que o declarante diz que Luciano nunca encostou a mo nele com outras intenes; que o declarante nunca notou nenhuma atitude estranha em Luciano.

No demais, tambm, destacar o depoimento das testemunhas de defesa que, conviveram com o Apelado e relataram a boa ndole do mesmo, afastando qualquer suspeita relatada na acusao:

Sandra Regina Nobre (fl. 296): que conhece o ru h 2 anos; que dividiu um apartamento com o ru por cerca de 1 ano; que conheceu o ru travs de um anncio em um site; que possui uma filha de 10 anos; que o ru sempre foi calmo e educado, inclusive no falava palavres na frente de sua filha; que o ru recebia visitas no apartamento; que sua filha nunca relatou notcia de abuso; que depois da priso do ru conversou com a filha e ela disse que ele nunca lhe assediou; que nunca ouviu comentrios de que o ru fosse tarado.

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Eneli Pedra Hume (fl. 278): que promovia a limpeza do apartamento do ru em duas vezes por semana; que desconhece qualquer fato que desabone a conduta social do acusado; que o acusado um homem honesto e trabalhador; que nunca viu menores no apartamento; que nunca ouviu comentrios de que o ru se relacionava com adolescentes; que depois da priso do ru foi procurada por Marcelo; que Marcelo disse que Marcelei queria dinheiro para mudar o depoimento; (...) que no apartamento nunca viu algo suspeito ligado a pornografia.

Ademais, nota-se que as vtimas, mesmo dizendo-se intimidadas pela atitude do Apelante, em t-las constrangido, na tentativa de com elas manter relaes sexuais ou atos libidinosos diversos, no evitaram retornar ao apartamento do Acusado, o fazendo por sua livre e espontnea vontade. Da mesma forma, no h relatos nos autos de que os menores tenham resultado com danos psicolgicos em razo dos fatos relatados, o que comum em casos desta natureza, tanto que encaminhados para acompanhamento junto ao CRAS dispensaram o atendimento, pois entenderam desnecessrio (fls. 282/283).

Se forem expurgadas as palavras das vtimas, notoriamente parciais e tendenciosas, nada mais resta a delatar a autoria do fato, tributado aleatoriamente ao Apelante.

Outrossim, sabido e consabido que a palavra da vtima, deve ser recebida com reservas, haja vista, possuir em mira incriminar os ru, mesmo que para tanto deva criar uma realidade fictcia, logo inexistente.

De outro norte, em que pese as vtimas contassem com 13 anos h poca dos fatos, no se pode admitir que os mesmos no possussem maturidade para compreender e defender-se de insinuaes ou propostas indecorosas. Inadmissvel, nos dias de hoje tratar os adolescentes (assim definidos os jovens entre 12 e 18 anos pelo Estatuto da Criana e do Adolescente) como vulnerveis, diante da vasta informao a que tem acesso, no s pelo acentuado desenvolvimento dos meios de comunicao e propagao de informaes, mas como tambm pela sua capacidade cada vez mais evoluda com tenra idade.

Analisar o caso em comento sob a tica legal da violncia ficta pela idade das vtimas seria o mesmo que consider-los incapazes para os atos da vida civil, como um alienado mental, quando a precocidade dos adolescentes manifesta, tanto que permaneciam perambulando pelas ruas livremente, sem a interveno ou cuidado dos pais, caso contrrio no iriam livremente at a residncia do Apelante.

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A esse respeito, bastante esclarecedor o voto proferido pelo Ministro Celso Limongi, tratando de hiptese em que um indivduo com idade superior a trinta e dois anos havia mantido relaes sexuais com adolescente de menos de catorze anos:

Em primeiro lugar, faz-se necessrio relembrar que o Direito no deve ser esttico, mas, por fora das vertiginosas transformaes sociais, nem sempre consegue acompanh-las. Por isso, o Direito erige-se tantas vezes em bice ao desenvolvimento da sociedade. (...) Parece claro que, quando se interpreta um Cdigo Penal nascido em 1940, portanto, com 69 anos de idade, preciso adequ-lo realidade de hoje, levando em conta os valores da atualidade, para que as decises sejam mais justas. O outro aspecto que merece destaque se prende a que, para a boa interpretao da lei, necessrio levar-se em considerao todo o arcabouo normativo, todo o ordenamento jurdico do Pas. A interpretao da lei no prescinde do conhecimento de todos os ramos do Direito. Uma viso abrangente desse arcabouo facilita e muito o entendimento e a interpretao da lei. Assim, em tal linha de raciocnio, o Estatuto da Criana e do Adolescente precisa ser analisado, para enfrentar a questo posta nestes autos, a de se saber se o estupro e o atentado violento ao pudor por violncia presumida se qualificam como crimes e, mais, como crimes hediondos. necessrio levar em conta o Estatuto da Criana e do Adolescente, porque, pelo artigo 2 desse Estatuto, o menor considerado adolescente dos 12 aos 18 anos de idade, podendo at sofrer medidas socioeducativas (...) Imagine-se a hiptese de um jovem de 18 anos de idade que beije lascivamente sua namorada de 13 anos ou que com ela pratique alguns atos libidinosos no dos mais ntimos. Pela presuno de violncia que o Cdigo Penal de 1940 estabelece, pois a menor de 14 anos no dispe de vontade vlida, ser esse jovem condenado a no mnimo 6 anos de recluso! E o Cdigo, ao presumir a violncia por no dispor a vtima de vontade vlida, est equiparando essa adolescente a uma pessoa portadora de alienao mental, o que, convenhamos, no razovel. Isto, em pleno sculo XXI ! A Constituio Federal importou do direito anglo-americano o princpio do devido processo legal na sua face substantiva, de modo que ela autoriza a aplicao dos princpios da proporcionalidade e da

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razoabilidade, a permitir que o juiz hoje se inquiete com a injustia da lei, a proporcionalidade dos encargos, a razoabilidade da lei, quando antes no era seno a voz da lei, o cego cumpridor da lei, o escravo da lei, um ser como que inanimado, como preconizava Montesquieu, preocupado, naquele contexto histrico em que viveu, com poder o magistrado interpretar a lei. (...) E, efetivamente , no se pode admitir no ordenamento jurdico uma contradio to manifesta, a de punir o adolescente de 12 anos de idade, por ato infracional, e a vlida sua vontade, e consider-lo incapaz, tal como um alienado mental, quando pratique ato libidinoso ou conjuno carnal. Isto, quando j se sabe que o adolescente de hoje recebe muito mais informaes sobre sexo do que o adolescente da dcada de 1940...A interpretao da lei exige, de tal arte, coerncia, harmonizao das disposies legais, evitando interpretaes que se contraponham. (...) Alis, fico com a sensao de que a menina de 14 anos de idade, poca do nascimento do Cdigo Penal no era mais instruda sobre temas sexuais, do que a menina de 12 anos de hoje... (STJ/HC 88664/GO 6 Turma. Rel. Min, Og Fernandes j. 23/06/2009 DJ 08/09/2009). (grifo nosso)

Ora, inadmissvel admitir a violncia ficta no caso dos autos sem analisar as demais circunstncias, limitando-se a aplicao literal da lei, porquanto, se os fatos tivessem ocorrido dois ou cinco meses depois, as vtimas j contariam com 14 anos de idade. Se analisada desta forma, em dois meses um adolescente que antes era considerado incapaz, passa a ter responsabilidade e discernimento para a prtica sexual e assuntos relacionados.

Discorrendo sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci:

Caso de aplique ao artigo 217-A uma interpretao meramente literal, poder-se- chegar absurda hiptese de se considerar como autor do crime de estupro um indivduo de 18 anos que queira, por meio de casamento, constituir famlia com a menor de 14 anos que engravidou, ainda que haja o livre consentimento desta. [...] Nessa linha, em cumprimento aos princpios norteadores do direito penal, no basta a comprovao da idade para a tipificao do crime de estupro de vulnervel, uma vez que o critrio etrio no absoluto. A melhor soluo reside na aferio casustica do grau de

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maturidade sexual e desenvolvimento mental do suposto ofendido, para definir se ou no vulnervel, aplicando-se a lei de maneira mais justa ao caso concreto. (FRANCO, Alberto Silva. NUCCI, Guilherme de Souza. Direito Penal, v6. O crime de estupro sob o prisma da Lei 12.015/09, p. 79. Ed. Rev. dos Tribunais, 2010)

Nobres Julgadores, o contexto probatrio dos autos no aponta a certeza da autoria delitiva, porquanto no restou demonstrado nos autos que o Apelante tenha passado a mo ou praticado qualquer outro ato libidinoso em detrimento das vtimas, o nico indcio exsurge da palavra das vtimas, contraditrias e destoantes dos demais depoimentos, inclusive desmentidas pelo depoimento do adolescente Marcelo Tavares que com elas esteve no apartamento do Acusado; inexiste a informao de que as vtimas tenham sido ameaadas ou obrigadas pelo Apelado a estarem no apartamento ou silenciarem-se sobre os fatos, bem como, no houve danos psicolgicos nos menores.

As provas constantes nos autos apontam pela inocncia do Apelante, mormente pelo fato de que no h indcios de que ele teria prometido dinheiro, presentes em troca de favores sexuais com os menores, tanto que nenhuma das vtimas, tampouco os demais adolescentes receberam, viram ou ento souberam de algum que tenha recebido algo do ru, mesmo porque sua condio financeira no permitiria tal conduta, como assalariado mal conseguia atender suas necessidades pessoais, que dir manter tal prtica criminosa.

Portanto, conforme demonstrado, a acusao, considerada em sua universalidade, no encontra respaldo no elenco probatrio carreado aos autos, suficiente para manter uma condenao e a soluo que se apresenta a reforma da Sentena com a absolvio, como, alis, o entendimento esposado pelo Egrgio Colegiado Catarinense e outros Tribunais Regionais, em julgados proferidos a casos semelhantes, inteligncia das Ementas transcritas a seguir.

CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROVA. PALAVRA DA VTIMA ISOLADA NO INQURITO. TESTEMUNHAS INDIRETAS DISSONANTES. DVIDA. ABSOLVIO MANTIDA. Nos crimes contra a liberdade sexual, as declaraes da ofendida tm, sem sombra de dvida valor probante, mas devem encontrar guarida em outros elementos de prova existentes nos autos, como as declaraes de testemunhos, o que no ocorre quando ficam confinadas na fase inquisitorial. Quando emergirem dvidas quanto credibilidade das palavras da vtima, por serem as provas indiretas colhidas no curso da instruo

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contrrias s convices por ela trazidas, e o denunciado, pessoa cujo passado no o desabona, nega veementemente a autoria delitiva, considerando que para a condenao exigese certeza, a absolvio de rigor (porque dvida e ausncia de provas se equivalem). (Apelao Criminal n 99.022201-2, 2 Cmara Criminal do TJSC, Iara, Rel. Des. Nilton Macedo Machado. j. 25.04.2000). (grifo nosso)

E;

[...] ESTUPRO DE VULNERVEL (ART. 217-A, DO CDIGO PENAL). PALAVRA DA VTIMA ISOLADA IN DO CONTEXTO PRO REO. PROBATRIO. FRAGILIDADE. DUBIO

ABSOLVIO MANTIDA. (TJSC, Apelao Criminal (Ru Preso) n. 2011.025831-3, de Anchieta, rel. Des. Jos Everaldo Silva , j. 0606-2012) (grifo nosso)

APELAO CRIMINAL - CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL E CRCERE PRIVADO (CP, ARTS. 213 E 148) -

ESTUPRO

ENTRECHOQUE DE VERSES APRESENTADAS PELA OFENDIDA DIVERGNCIAS ENTRE AS PALAVRAS DA VTIMA E O DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS - CARNCIA DE SUBSTRATO PROBATRIO ABSOLVIO QUE SE IMPE. Em se tratando de crime contra a liberdade sexual (CP, art. 213) e de delito conexo com idntica restrio probante (CP, art. 148), de suma importncia que se reconhea a eficcia probatria da palavra da vtima. Isso porque, os delitos contra a liberdade sexual, quase em sua totalidade, so insuscetveis de demonstrao com base em vestgios ou mediante declaraes de testemunha ocular, dada a peculiaridade de que so praticados s ocultas (qui clam comittit solent), revestindo-se a palavra da ofendida, em casos tais, de relevncia preponderante. No entanto, as declaraes da vtima, para legitimar a prolao de uma sentena condenatria, no devem se apresentar isolada do contexto dos autos, afigurando-se imprescindvel, para o acolhimento da denncia fundada em fatos dessa natureza, que do referido elemento probatrio resplandea coerncia e harmonia com todo o contedo destinado a formar a convico do julgador, pois, do contrrio, a absolvio imperativa. (TJSC, Apelao Criminal

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(Ru Preso) n. 2008.004384-6, de Cambori, rel. Des. Salete Silva Sommariva , j. 16-09-2008)

Mais:

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA MENOR E COAO NO CURSO DO PROCESSO - CONDENAO EM INSTNCIA INFERIOR CONTEXTO PROBATRIO INSUFICIENTE A EMBASAR AS IMPUTAES - PALAVRAS EXTRAJUDICIAIS DA VTIMA QUE NO ENCONTRAM RESPALDO NOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICO APLICAO DO PRINCPIO IN DUBIO PRO REO - ABSOLVIO QUE SE IMPE. "Para que o juiz possa produzir um decreto condenatrio preciso que haja prova da materialidade e da autoria. Na dvida a absolvio se impe." (Fernando da Costa Tourinho Filho) (Ap. Crim. n. 2006.025880-5, de Descanso, rel. Juiz Jos Carlos Carstens Khler, j. 12-9-2006)

Assim como nos julgados transcritos, o caso concreto em debate contm como elemento de prova, apenas a palavra das vtimas, fulcradas nas contradies e demais nuances descritas anteriormente, sem qualquer respaldo em outros elementos convincentes, a formar um juzo seguro, na direo da manuteno da resoluo condenatria, desse modo, persistindo a dvida esta se resolve em favor do Acusado/Recorrente, com suporte no principio do in dubio pro reo.

Diante deste contexto, Excelncias, ante o teor da pea vestibular acusatria e derradeiras razes Ministeriais, acolhidas na Sentena ora recorrida, com suporte no elenco probatrio carreado aos autos, sua reforma com a absolvio do acusado da imputao de praticar as condutas descritas no artigo 217 - A, c/c artigo 69, do Diploma Penal medida de Justia que se impe aos notveis componentes deste Egrgio Colegiado Julgador.

II.2 Da desclassificao

Mesmo acreditando que a lide no ultrapassar, devido ao apurado senso de Justia dos Magistrados deste grau de jurisdio, ao exame das razes de absolvio do Acusado

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antes expostas, e que seja por zelo a causa e amor ao debate, mas, averbamos, ainda, que a prova referida e utilizada pelo ilustre Agente Ministerial como apta a embasar a Denncia e obter a condenao do Recorrente conforme decretado pelo juzo singular, precria e controversa, haja vista, a manifestao das vtimas contraditria e esto ausentes outros elementos ou indcios de provas a vincular o Acusado ao evento apurado, por este aspecto alm da absolvio se tornar imperiosa, merece acolhida, ainda, se for caso, o pleito de desclassificao a seguir exposto.

Mas, entendendo Vossas Excelncias que possa restar algum resqucio de conduta do Acusado a ser responsabilizada, entendemos diante do quadro em testilha alhures descrito, que esta poderia se enquadrar no conceito de importunao ofensiva, prevista no artigo 61, ou no artigo 65, ambos da Lei de Contravenes Penais, a qual se caracteriza por tipificar atos ofensivos ao pudor, como uma breve passada de mos nas partes da vtima, enquanto no estupro de vulnervel, o agente quer satisfazer a sua nsia sexual, valendo-se de violncia ou grave ameaa.

importante se considerar a existncia de uma ampla diferena entre os atos que caracterizam o estupro, devido ao seu aspecto libidinoso e lascivo, e aqueles que so censurveis e impertinentes, que apenas molestam o indivduo, como a conduta descrita no caso em tela, porquanto, das condutas descritas pelas vtimas, o Apelante teria limitado-se a tentar passar a mo em seus rgos genitais.

Assim, de se admitir que se ocorreu algum ilcito praticado pelo Recorrente/Acusado este poderia configurar uma das contravenes penais descritas no artigo 61 ou artigo 65, todos da Lei de Contravenes Penais, pois, afinal, no qualquer ato libidinoso que conduz ao crime de estupro, o qual exige, para a sua configurao, que o gesto tenha sido praticado com propsito lascivo e luxurioso e que possua alta reprovabilidade, o que no se vislumbra no caso em testilha, mormente por que os adolescentes/vtimas no foram atrados ao local, mas sim l estiveram por sua prpria vontade e, frise-se, tinham plena conscincia do que estavam fazendo.

Pois, no o propsito da lei reprimir da mesma forma o estupro, crime hediondo, e os atos que consistam em rpidos toques pelo corpo da vtima ou ainda um simples beijo ou gracejo, sob pena de se aplicar uma punio desproporcional a conduta, alis, como requerido na hiptese pelo Agente Ministerial e acolhido pelo Juzo sentenciante.

A propsito, neste sentido, confira-se julgado do Tribunal de Justia de Santa Catarina:

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Pena desproporcional ao delito cometido. Ato libidinoso que no enseja condenao de tal gravidade. Se a pena decorrente de um delito deve ser proporcional ofensa por este provocada sociedade, ento sanes de igual monta devem corresponder a leses jurdicas da mesma intensidade. Por isso, o ato libidinoso capaz de configurar o atentado violento ao pudor deve ter uma reprovabilidade semelhante conjuno carnal violenta proibida pelo artigo 213 do Cdigo Penal, sendo que a hiptese do beijo e toques rpidos em partes ntimas no pode ensejar a mesma reprimenda penal que um estupro ou atentado violento ao pudor. Desclassificao para a contraveno do artigo 65 da Lei de Contravenes Penais. Perturbao da tranqilidade. Na falta de dispositivo legal que melhor traduza a conduta perpetrada pelo agente, no pode o sistema e judicirio impingir-lhe sob pena uma de pena desmesurada desproporcional, provocar

injustia e insegurana jurdica maiores do que a decorrente do prprio delito. Nesse passo, conclui-se que o ato realizado pelo autor no merece a pecha de ato libidinoso capaz de ensejar a pena prevista no Estatuto Penal, mas sim a prevista no art. 65 da Lei de Contravenes Penais. Provimento parcial do apelo (JCAT 83-84/655). (grifo nosso)

Tambm:

APELAO CRIMINAL - VIOLAO DE DOMICLIO QUALIFICADA VERIFICADA A OCORRNCIA DA PRESCRIO SUPERVENIENTE APLICABILIDADE DO ART. 109, VI, C/C O ART. 110, 1, AMBOS DO CDIGO PENAL, COM REDAO ANTERIOR LEI N. 12.234/10 EXTINO DA PUNIBILIDADE - DECLARAO DE OFCIO. ESTUPRO TENTADO - PALAVRAS DA VTIMA QUE NO SE COADUNAM COM A TIPIFICAO PENAL - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS ABSOLVIO INVIVEL - DESCLASSIFICAO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 65 DO DECRETO-LEI N. 3.688/41 PERTURBAO DA TRANQUILIDADE - ADEQUAO DE OFCIO ADVENTO DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA DO ESTADO NA FORMA SUPERVENIENTE NO PROVIDO. EXTINO (TJSC, DA PUNIBILIDADE. Criminal n. RECURSO Apelao

2009.067005-5, de Dionsio Cerqueira, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho , j. 16-11-2010)

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Desse modo, acaso vencida a tese inicial de absolvio e comparada gravidade da suposta conduta descrita na Denncia e pelas vtimas, nas diversas oportunidades em se manifestaram nos autos, ou dos atos imputados ao Recorrente com suporte nestas verberaes e o montante da reprimenda que lhe foi aplicado de 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de recluso, denotamos que a reprimenda lhe foi imposta de maneira desproporcional e injusta, eis que, o fato atribudo merece desclassificao ante a conduta capitulada na denncia, falta de outra que se amolde melhor aos fatos narrados, para aquela prevista no artigo 61 ou artigo 65, ambos da Lei de Contravenes Penais.

Contudo, caso no seja este o entendimento de Vossas Excelncias, em desclassificar o delito para a Contraveno Penal, o que se alega apenas em amor ao debate, pugna-se seja o delito desclassificado para estupro tentado, porquanto, conforme amealhado alhures, o Apelante no chegou a praticar atos libidinosos, tampouco relao sexual, em detrimento das vtimas, inclusive sequer foi realizado exame de corpo de delito a fim de apurar a ocorrncia de eventual estupro ou qualquer outro ato libidinoso em detrimento dos ofendidos.

Desse modo e neste cenrio, a Sentena merece modificao, para que se desclassifique a conduta imputada e consequentemente a reprimenda aplicada.

II. 3 Do delito previsto no artigo 241 B da Lei n 8.069/1990

Nobres Julgadores, igualmente equivocou-se o Douto Magistrado a quo ao aplicar a penalidade do delito previsto no artigo 241 B do Estatuto da Criana e do Adolescente ao Apelante, condenando-o a reprimenda de 1 (um) ano, porquanto, em que pese no tenha o Recorrente negado a propriedade dos aparelhos eletrnicos que armazenavam as fotografias constantes do laudo de fls. 40/77, verifica-se que as mantinha sem a inteno de satisfazer sua lascvia, mas sim por curiosidade, como afirma em seu interrogatrio, alm do que, a quantidade de material envolvendo crianas e adolescentes em cenas pornogrficas nfima.

O delito exige do agente a vontade livre e consciente, dolo, de adquirir, armazenar, etc., as imagens, no caso o acusado as mantinha apenas por curiosidade, como ele mesmo afirmou em seu interrogatrio, ele no as adquiriu, apenas as salvou no computador, mas tambm poderia v-las diariamente mediante o acesso s pginas da internet que as disponibilizam.

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Outrossim, note Excelncia que alm de ter armazenado as imagens apenas por curiosidade, sem a inteno de qualquer outra prtica delituosa, a quantidade de imagens contendo cenas de sexo envolvendo crianas e adolescentes nfima, alm de, em sua maioria conter cenas pornogrficas envolvendo adultos, homens e mulheres.

No se pode olvidar que o artigo pune a posse e o armazenamento de material contendo cenas de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo crianas e adolescentes, descabendo, portanto a condenao com base nos arquivos que possam ter sido visualizados pelo Apelante, como verberado pelo Magistrado singular. A visualizao no faz parte do tipo penal, ento mesmo que se admitisse que o Recorrente tenha visualizado imagens de conotao sexual infantil, elas no permanecem armazenadas no computador.

Importante mencionar, Excelncias, que o Nobre Julgador singular faz referncia a arquivos de vdeos que teriam sido visualizadas por meio de um meio de armazenamento externo que sugerem tratar-se de pornografia infantil, principalmente em razo da nomenclatura, entretanto, consonante se infere do laudo pericial fl. 73, referidos arquivos foram recuperados pelos peritos, porquanto estavam apagados, deletados do pen drive, ou seja, s puderam ser encontrados pelo servio tcnico especializado, pois j no mais estavam disposio do Apelante ou quem quer que tivesse acesso quele dispositivo.

Neste contexto, analisando o material constante dos computadores periciados, nota-se ser pequena a quantidade de imagens ARMAZENADAS envolvendo crianas e adolescentes, na sua maioria, os arquivos fotogrficos retratam cenas contendo homens e mulheres, o que no punvel pelo dispositivo em comento.

Ainda, no h que se falar a respeito do DVD encontrado em posse do acusado que, apesar de conter cenas pornogrficas, no envolve crianas ou adolescentes, o que, desde j afasta a culpabilidade do agente em relao a este material.

Desta forma, ausente o elemento subjetivo do tipo, qual seja o dolo, pois demonstrado que o acusado possua as imagens apenas por curiosidade, sem a inteno da prtica delituosa, seja de promover a pornografia infantil ou abusar sexualmente dos menores, h de ser absolvido da condenao do artigo 241-B da Lei n 8.069/90.

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No entanto, caso Vossas Excelncias entendam de forma diversa, o que no se espera, entendemos que, diante das provas coligidas durante a investigao criminal que, conforme j referido anteriormente, deve ser aplicada a atenuante a atenuante do 1 do artigo 241-B do Estatuto da Criana e do Adolescente, em razo da pequena quantidade de material armazenado contendo cenas de pornografia infantil.

III - DOS PEDIDOS

Em Face do Exposto, aliado ao elevado saber jurdico e senso de justia de Vossas Excelncias e tudo o mais que dos autos consta, requer-se o recebimento e processamento desta, para seus ulteriores fins, especialmente, para que seja julgada procedente a presente Apelao, reformando-se a Sentena e absolvendo-se o acusado das imputaes da prtica das condutas tpicas descritas no artigo 217-A, c/c artigo 69, ambos do Cdigo Penal e artigo 241-B, da Lei 8.069/1990, com fulcro no artigo 386 e incisos, do Pergaminho Processual Penal, amparado no dogma penal do in dubio pro reo ou alternativamente reformar-se a Sentena para;

Diante do quadro anmico da prova coletada em favor da tese acusatria e da gravidade e desproporcionalidade da sano imposta ao Recorrente, por conta dela, desclassificar-se a imputao do artigo 217-A do Diploma Penal para aquela do artigo 61 ou artigo 65, ambos da Lei das Contravenes; ou alternativamente para estupro de vulnervel tentado, na forma do artigo 14, II do Cdigo Penal;

Aplicar a atenuante prevista no 1 do artigo 241 B da Lei n 8.069/1990, em relao ao delito de armazenamento de imagens contendo cenas de cexo explcito ou pornogrfica envolvendo crianas e adolescentes.

Considerar-se

em

caso

de

entendimento

diverso

dos

dignos

Julgadores, com relao aos requerimentos anteriores ou em qualquer soluo adotada ao caso telado, em favor do Recorrente da existncia no caso em apreo das circunstncias atenuantes, da primariedade e bons antecedentes.

Pela Absolvio!

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Nestes Termos.

Pede Deferimento.

Chapec, 10 de janeiro de 2013.

Joo Carlos Pereira OAB/SC 24.682

Gabriela Dagostin OAB/SC 33.374

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