SINOPSE DE AULA - NORMA PENAL

Verso para imprimir: clique aqui. 1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS Segundo j visto no estudo do princpio da legalidade, a lei, alm de tutelar bens jurdicos, funciona como garantia para o cidado em matria penal. Destarte, somente podero ser considerados criminosos comportamentos descritos em lei com a respectiva imposio de sano. Desse modo, na seara penal, todas as condutas no vedadas legalmente so tidas como permitidas[1]. Assim, surge a lei como nica fonte formal imediata da norma penal. Portanto, a lei fonte da norma penal, sendo esta o contedo daquela[2]. Quer dizer, na lei est contida a norma[3]. Norma penal uma espcie de norma jurdica, assim entendida esta como aquela cuja execuo garantida por uma sano externa e institucionalizada[4]. Da se dizer que a norma jurdica um preceito obrigatrio imposto ou reconhecido como tal pelo Estado[5]. A norma, portanto, impe um padro de comportamento socialmente adequado. Essa imposio pode ser informal (exclusivamente social), sem possibilidade de exigncia pelo Estado (por exemplo: dever de ser educado com os amigos), ou pode ser formal (jurdica), ocasio em que se abre a possibilidade de garantir seu cumprimento por meios coativos legitimados. Nesse segundo caso fala-se em norma jurdica, cujo cumprimento pode ser imposto pelo Estado. As normas jurdicas, por seu turno, dividem-se em diversas espcies, de acordo com a quantidade de ramos de Direito existentes (norma civil, norma penal, norma administrativa, norma trabalhista etc.). Destaca-se nesse universo, inobstante, a norma penal[6] por ser voltada proteo dos bens jurdicos mais importantes da sociedade e, por via de consequncia, tambm veicular as sanes mais gravosas. A norma penal, contudo, como veremos adiante, no possui carter exclusivamente incriminador (proibitivo). Alis, como bem lembra Bitencourt (2004, v. 1, p. 115), As normas penais, no entanto, no se limitam a proibir condutas e cominar sanes, no s estendendo sua tutela represso penal, mas tambm procurando garantir os direitos de liberdade perante o prprio jus puniendi estatal. Assim, a norma penal, alm de veicular proibies para os particulares, tambm veicula imposies para o Estado, sendo este segundo aspecto, como j vimos, realado na teoria do garantismo penal. Por fim, contextualizando a temtica abordada, relembremos que o prprio Direito Penal, sob seu aspecto formal, conceituado como um conjunto de normas jurdicas sobre matria penal. 2 FONTES DO DIREITO PENAL Aqui abordaremos as fontes do Direito Penal sob dois prismas, consagrados na doutrina nacional. Por essa viso, dividem-se tais fontes em: a) fontes de produo (materiais) dizem respeito a quem pode criar as normas penais, ou seja, de onde emana o Direito Penal; b) fontes de conhecimento (formais) correspondem forma como o Direito Penal se exterioriza. 2.1 Fontes de produo (materiais ou substanciais) Primeiramente assevera-se que somente o Estado pode produzir legislao penal. Mais especificamente, no caso do Brasil, cabe privativamente Unio legislar sobre matria penal, segundo comando contido no art. 22, I, da Constituio Federal.

O mesmo art. 22 da CF, no entanto, em seu pargrafo nico, prev a possibilidade dos Estados membros legislarem sobre as matrias relacionadas nos incisos de tal dispositivo (dentre elas, matria penal). Eis a redao do art. 22, pargrafo nico, da CF: Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo. Est claro no dispositivo constitucional, contudo, que a autorizao por lei complementar aprovada pelo Congresso Nacional somente pode autorizar a legislao estadual abordar questes especficas, assim entendidas da seguinte forma na seara penal, segundo ensinamentos de Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 25):
Sublinhe-se: questes especficas: uma regra penal sobre trnsito em uma determinada localidade, sobre meio ambiente em uma regio etc. Logo, nenhum Estado est autorizado a legislar sobre temas fundamentais do Direito Penal (sobre o princpio da legalidade, sobre as causas de excluso da antijuridicidade, sobre a configurao do delito etc.).

No mbito destas questes especficas seria possvel, inclusive, a criao de delitos atravs de legislao estadual. Com esse teor o posicionamento de Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 57):
Portanto, visando regionalizao de determinadas questes penais, seria admissvel que a Unio autorizasse o Estado a construir um tipo penal incriminador, prevendo delito peculiar a certa parte do pas.

At a presente data, entretanto, desconhecemos que a Unio tenha autorizado algum Estado membro criar delitos, porm fica registrada essa posio doutrinria quanto a tal possibilidade. Ratifique-se, inobstante, que normatizaes fundamentais de contedo penal no podero ser veiculadas por legislao estadual, mesmo que a pretenso seja de abrangncia apenas local (no mbito do Estado membro criador). O entendimento quanto competncia privativa da Unio para legislar sobre Direito Penal norteou a aprovao, em 26/11/2003, da Smula 722 do STF, in verbis: So da competncia legislativa da Unio a definio dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento. Diante do exposto, pode-se dizer que, em nosso pas, a Unio a fonte de produo do Direito Penal; podendo, excepcionalmente, delegar aos Estados membros, atravs de lei complementar, a competncia para legislar sobre questes especficas de natureza penal. 2.2 Fontes de conhecimento (formais ou cognitivas) Como j se explicou, as fontes de conhecimento correspondem forma pela qual as normas penais se exteriorizam, ganhando vida no mundo jurdico. Dividem-se as fontes de conhecimento em: a) imediata ou direta veicula diretamente normas penais; b) mediata ou indireta auxilia no processo cognitivo de interpretao da fonte direta ou suplementa lacuna desta. 2.2.1 Fonte formal imediata A nica fonte formal imediata do Direito Penal a lei, produzida de acordo com o procedimento determinado pela Constituio Federal, pois somente

atravs de lei pode-se criar crimes e cominar penas. Ademais, tambm atravs de lei que so veiculadas normas no incriminadoras no mbito penal, da se dizer que as leis penais podem ser incriminadoras ou no incriminadoras. A lei como fonte imediata do Direito Penal pode ser das seguintes espcies: a) Constituio Federal; a) lei ordinria; c) lei complementar; d) tratados e convenes internacionais devidamente incorporados ao Direito brasileiro. inegvel que a nossa Constituio Federal traz normas penais. Isto fica evidente diante da simples leitura de alguns dispositivos da Carta Magna (por exemplo: art. 5, incisos XLV e XLVII). Desse modo, tanto o texto originrio no alterado da CF, quanto as alteraes inseridas por emenda constitucional[7], quando tratarem de matria penal, devem ser considerados como normas penais. Funciona, portanto, a Constituio Federal como fonte imediata do Direito Penal[8]. A lei ordinria, por sua vez, o instrumento usual de veiculao das normas penais. Nosso Cdigo Penal, por exemplo, apesar de ser institudo por um Decreto-Lei (espcie normativa no mais existente na atual ordem constitucional), teve seu texto recepcionado pela Constituio Federal como lei ordinria. A lei complementar, dentro de seu delimitado espao de abrangncia (circunscrito pelo texto constitucional), tambm pode criar normas penais. Exemplo de norma penal instituda por essa espcie normativa aquela contida no art. 10 da Lei Complementar n 105/2001, que trata sob sigilo bancrio, in verbis:
Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsveis pena de recluso, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Cdigo Penal, sem prejuzo de outras sanes cabveis. Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informaes requeridas nos termos desta Lei Complementar.

Por ltimo, referimos os tratados e convenes internacionais devidamente incorporados ao Direito brasileiro como fontes imediatas do Direito Penal[9]. Segundo afirmam Gomes e Molina (2007, v. 1, p. 25): Podem os tratados e convenes ser teis at mesmo para definir crimes ou penas, porque, de qualquer modo, a Unio que os coloca em vigor no Brasil. No tocante s medidas provisrias e leis delegadas, estas no podem funcionar como fontes imediatas do Direito Penal[10]. Isto porque a Carta Magna veda expressamente que medida provisria trate de Direito Penal (art. 62, 1, b) e tambm probe que seja regulada por lei delegada matria pertinente a direitos individuais (art. 68, 1, II, da CF). 2.2.2 Fontes formais mediatas Quanto s fontes formais mediatas, so referidas pela doutrina as seguintes: Costume O costume consiste no complexo de regras no escritas, consideradas juridicamente obrigatrias e seguidas de modo reiterado e uniforme pela coletividade[11]. Possui dois elementos cumulativos: a) reiterao da conduta costumeira (elemento objetivo); b) convico de obrigatoriedade por parte dos integrantes da coletividade (elemento subjetivo). Estabelece a doutrina diferena entre costume e hbito, conforme segue (MASSON, 2010, v. 1, p. 17):

O costume no se confunde com o hbito. Deveras, o ltimo, ainda que praticado reiteradamente, no impe ao agente a convico da sua obrigatoriedade. Dirigir ao volante apenas com uma das mos pode ser um hbito de diversos motoristas, mas jamais um costume. Ningum, certamente, reputa tal conduta como obrigatria.

Com relao lei penal, o costume pode apresentar os seguintes aspectos[12]: a) secundum legem (interpretativo) trata-se do costume que auxilia na interpretao da lei penal, sem contrari-la e sem preencher lacuna da mesma. Exemplo disso o conceito de ato obsceno[13], extrado dos costumes, para auxiliar na interpretao do crime previsto no art. 233 do Cdigo Penal. Referido delito assim descrito: Art. 233. Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. Note-se que, devido a sua natureza valorativa, o conceito de ato obsceno, para fins de interpretao do tipo penal, depende da anlise dos costumes da localidade onde se deu o fato a ser analisado, no momento da aplicao concreta do dispositivo legal; b) contra legem (contrrio lei) nesse caso o costume confronta-se com a lei penal, nica fonte imediata do Direito Penal. Ento, como uma fonte mediata no subsiste sem a fonte imediata, resta ponderar que o costume contra legem no tem o condo de tornar sem efeitos a lei contrariada. Desse modo, apesar desta estar em descompasso com a realidade histrico-cultural[14], no h que se cogitar a sua revogao pelo costume, pois uma lei somente pode ser revogada por outra (princpio da continuidade das leis[15]), conforme previsto no art. 2 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (LIDB[16]); c) praeter legem (supletivo ou integrativo) destina-se a suprir lacunas da lei, consoante previsto no art. 4 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (LIDB)[17]. O costume integrativo somente pode ser utilizado em benefcio do agente. No se admite, portanto, suprir lacunas da lei com costumes para fins de incriminar condutas ou cominar/agravar penas[18]. um exemplo de aplicao supletiva de um costume a admisso da circunciso pelos israelitas como prtica religiosa[19]. Em condies normais, ocorreria o delito de leso corporal, previsto no art. 129 do CP, que no traz em seu bojo nenhum comando excluindo sua aplicao quando se tratar de prtica costumeira e religiosa (podendo ser considerado isto uma lacuna), porm com a aplicao integrativa do costume como fonte mediata do Direito Penal, e diante do consentimento da suposta vtima, poderia se argumentar pela excluso da ilicitude no caso. Destarte, sustenta a doutrina que o costume pode ser utilizado para dar suporte a causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade[20]. Princpios gerais do Direito Segundo Cleber Masson (2010, v. 1, p. 18), tm os princpios gerais do Direito a seguinte conceituao: So os valores fundamentais que inspiram a elaborao e a preservao do ordenamento jurdico. Enquanto fontes do Direito Penal, no podem, contudo, criar crimes ou cominar/agravar penas. Nesse sentido o magistrio de Gomes e Molina (2007, v. 1, p. 27):
Os princpios, como fontes formais mediatas, no podem criar crime ou pena. Eles geram tambm normas penais vlidas, porm, somente no mbito do Direito penal no incriminador. Recorde-se que no extremo oposto (Direito penal incriminador), somente a lei que constitui a fonte formal vlida.

Cabe detalhar, inobstante, qual o alcance da expresso princpios gerais do Direito. Seriam tais princpios apenas aqueles comuns a todos os ramos do Direito, ou podem tambm assim ser considerados princpios especificamente aplicveis a determinado ramo jurdico? Defendemos a segunda alternativa: princpios gerais do Direito tanto podem ser aqueles aplicveis a todos os ramos jurdicos (princpio da igualdade[21], por exemplo) como aqueles especficos de determinada ramificao do Direito. Maria Helena Diniz[22], por exemplo, com base nos ensinamentos de Vicente Ro, afirma que os princpios gerais do Direito podem ser descobertos, explcita ou implicitamente, na anlise de subsistemas jurdicos (Direito Civil, Direito Penal etc.). Denilson Feitoza (2010, p. 127), em sentido similar, afirma:
A expresso princpios gerais do direito pode ser definida como dogmas que se inferem do estudo de determinada legislao (Hlio Tornaghi), ou, ainda, critrios maiores existentes em cada ramo do direito e percebidos por induo. (Grifos nossos)

Os princpios tm as seguintes funes[23]: a) fundamentadora funcionam como suporte de validade a outras normas jurdicas. Por exemplo: princpio constitucional da legalidade fundamenta a criao de normas penais incriminadoras atravs do procedimento legislativo adequado; b) interpretativa ajudam na interpretao de outras normas. Por exemplo: princpio da proporcionalidade ajuda o juiz a estabelecer a pena justa ao interpretar os dispositivos inerentes dosimetria da pena no momento de aplicao desta; c) supletiva ou integrativa servem para preencher lacunas existentes no Direito, conforme previsto no art. 4 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (LIDB)[24], que tem aplicao geral, observadas, por bvio, as peculiaridades de cada ramo jurdico (especialmente do Direito Penal). Essa lacuna existe[25]: Quando, ao solucionar um caso, o magistrado no encontra norma que lhe seja aplicvel, no podendo subsumir o fato a nenhum preceito, porque h falta de conhecimento sobre um status jurdico de certo comportamento, devido a um defeito do sistema que pode consistir numa ausncia de norma, na presena de disposio legal injusta ou em desuso [...]. Na seara penal, esse preenchimento de lacuna, consoante j demonstrado, no pode ser para efeitos de criar penas ou cominar/agravar sanes. Aduz Humberto vila (2004, p. 78) a seguinte hiptese de funo integrativa dos princpios: Por exemplo, se no h regra expressa que oportunize a defesa ou a abertura de prazo para manifestao da parte no processo mas elas so necessrias -, elas devero ser garantidas com base direta no princpio do devido processo legal. No mbito penal (material), podemos citar o reconhecimento, uma vez obedecidos certos requisitos, do consentimento do ofendido como causa excludente de ilicitude, apesar da mesma no estar prevista em qualquer dispositivo legal, isto por fora, dentre outros, do princpio da interveno mnima. Para aplicar um princpio geral do Direito corretamente prope Maria Helena Diniz (2004, pp. 132/133) o seguinte roteiro:
1) buscar os princpios norteadores da estrutura positiva da instituio a que se refere o caso sub judice;

2) sendo incua a primeira medida, dever atingir os princpios que informam o livro ou parte do diploma onde se insere a instituio, depois os diplomas onde se encontra o livro, a seguir os da disciplina a que corresponde o diploma, e assim por diante at chegar aos princpios gerais de todo o direito escrito, de todo o regime jurdico-poltico e da prpria sociedade das naes, embora estes ltimos s digam respeito s questes de direito internacional pblico; 3) procurar os princpios de direito consuetudinrio, que no se confundem com as normas costumeiras, mas que so o ponto de partida de onde aquelas advm; 4) recorrer ao direito das gentes, especialmente ao direito comparado, onde se descobre quais so os princpios que regem o sistema jurdico das naes civilizadas, desde que estes no contradigam os princpios do sistema jurdico interno; 5) invocar os elementos de justia, isto , os princpios essenciais, podendo para tanto penetrar o campo da jusfilosofia.

O roteiro acima proposto, segundo nota-se facilmente, adota uma ordem de prioridade de acordo com a especificidade de cada princpio em relao ao caso examinado, dando tambm primazia ao Direito positivado. Diante do exposto, interessante observar que, diante da dogmtica jurdica dominante, os princpios atualmente ganham status de norma[26]. Desse modo, torna-se inegvel que os princpios inerentes ao Direito Penal, sejam eles implcitos ou explcitos, tm fora impositiva, sendo assim fontes do mesmo. Isto quando exercem o papel de normas no incriminadoras. No tocante a princpios voltados a materializar norma penal incriminadora, segundo j ventilado anteriormente, no se torna possvel funcionarem como fontes do Direito Penal, dada as exigncias do princpio da legalidade[27]. Atos da Administrao Pblica Concordamos com Cleber Masson (2010, v. 1, p. 18), quando este inclui entre as fontes formais mediatas do Direito Penal os atos da Administrao Pblica. De fato, percebemos haver a possibilidade, prevista legalmente em casos especficos, de leis penais serem complementadas por atos administrativos. o caso das chamadas leis penais em branco heterogneas (vide explicaes sobre estas mais adiante). 2.2.3 Polmica quanto admisso (ou no) da doutrina e da jurisprudncia como fontes formais mediatas do Direito Penal Primeiramente tratemos da doutrina, considerada como [] o resultado da atividade intelectual dos doutrinadores, isto , o resultado da produo cientfica de cunho jurdico-penal realizada pelos pesquisadoresdoutrinadores, que objetivam sistematizar as normas jurdicas, construindo e elaborando conceitos, princpios e teorias que facilitem a interpretao e aplicao das leis vigentes[28]. Nos dias atuais praticamente no se fala mais na doutrina como fonte do Direito Penal. Destarte, ela no cria as normas, apenas as interpreta. Com isso no queremos afirmar, entretanto, que a interpretao no represente uma atividade criativa. verdade que existe a recriao de sentidos na interpretao[29], porm isso no significa que a norma provm dessa interpretao, pois ela j preexiste. Da se rejeitar a doutrina como fonte do Direito Penal. No tocante jurisprudncia, assim entendida como a deciso reiterada dos juzes e tribunais num determinado sentido [...][30], a polmica mais acirrada.

Mirabete e Fabbrini (2006, v. I, p. 29) dizem que a jurisprudncia, assim como a doutrina, no fonte de Direito, mas sim forma de interpretao da norma[31]. Bitencourt (2004, v. 1, p. 120) contundente ao afirmar:
A jurisprudncia no pode igualmente constituir fonte formal do Direito Penal porque o juiz, ao julgar, aplica o direito quele caso concreto. A jurisprudncia, entendida como a repetio de decises num mesmo sentido, tem grande importncia na consolidao e pacificao das decises dos tribunais. Contudo, no cria o direito, que emana da lei: as decises judiciais, em qualquer nvel de jurisdio, no criam direitos, declaramnos.

Em posio contrria, Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina (2007, v. 1, pp. 27) defendem ser a jurisprudncia fonte do Direito Penal. Argumentam que:
A deciso reiterada dos juzes e tribunais num determinado sentido forma a jurisprudncia, que muitas vezes no s fonte formal do Direito como inclusive criadora dele [...]. lgico que no uma posio ortodoxa afirmar que o juiz cria o Direito, porm, na prtica, isso o que ocorre (muitas vezes) e inclusive legtima essa funo do juiz, desde que ele atue no mbito do vazio legislativo (para suprir suas lacunas).

De nossa parte, e com a devida vnia, preferimos ficar com a posio tradicional[32] que nega ser a jurisprudncia uma fonte do Direito Penal. Fonte, no sentido jurdico, significa de onde provm[33] a norma. Dizer que na jurisprudncia se origina a norma jurdica, sem conexo com uma origem anterior, seria atribuir ao julgador um poder alm daquele gerado pela interpretao (com ou sem integrao). Ora, quando a jurisprudncia supre lacunas porque se socorre em uma fonte de conhecimento (seja mediata ou imediata). Quando, por exemplo, diante da lacuna da lei, o juiz utiliza os costumes para decidir, ele apenas est interpretando uma norma consuetudinria, e no criando (do nada) algo inexistente. Nesse caso, a fonte (mediata) o costume e no a jurisprudncia. Quando o julgador, diante de uma lacuna, utiliza para decidir sobre determinado fato uma lei destinada a produzir efeitos em fato diverso, mas parecido, no est criando uma norma, mas somente aplicando uma cuja fonte a lei. Tal raciocnio se aplica, segundo pensamos, inclusive para as smulas vinculantes aprovadas pelo STF, pois apesar do carter imperativo das mesmas, no so fontes da norma[34], apenas consolidam interpretaes. Quer dizer, a norma existia antes da smula, encontrada em alguma fonte (imediata ou mediata)[35]. Ademais, dar carter de fonte imediata jurisprudncia equivaleria a reconhecer que ela poderia contrariar a lei (nica fonte legtima da espcie). 3 CLASSIFICAO DAS LEIS PENAIS As normas penais so veiculadas por leis penais, considerando a imposio do princpio da legalidade. Diante disso, formula a doutrina a seguinte noo diferenciadora (GOMES e MOLINA, 2007, v. 1, p. 68):
A lei penal quando descreve algum aspecto do ius puniendi. Possui carter descritivo. Norma penal o comando imperativo e valorativo veiculado pela lei penal (ou por um conjunto de leis penais ou, no mbito do Direito penal no incriminador, por algum princpio).

Como vimos, a nica fonte formal direta da norma penal a lei. Ento, da lei emana a norma, cognitivamente falando. Em outro aspecto, considerando que a leis penais no so voltadas exclusivamente definio de crimes e cominao de penas e, ainda, levando em conta algumas caractersticas peculiares de determinados dispositivos legais, torna-se relevante ressaltar as suas principais classificaes (das leis penais). 3.1 Incriminadoras e no-incriminadoras A principal classificao, referida na grande maioria dos manuais de Direito Penal, divide as leis penais em incriminadoras e no incriminadoras (que alguns autores referem comonormas penais incriminadoras e no incriminadoras)[36], com as caractersticas que detalharemos em seguimento. Leis penais incriminadoras (leis penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais[37]) A lei penal[38] foi inicialmente pensada para reprimir condutas, criminalizar comportamentos. Alis, ainda esta a razo da existncia do Direito Penal, mesmo que atualmente essa dimenso repressiva esteja suavizada por pensamentos humansticos e pelo aspecto de garantia da norma para o cidado em face do Estado. Ademais, se no existisse a necessidade de criminalizar tambm no existiria, em contraponto, a necessidade de garantia em face do poder punitivo estatal. Como j adiantamos, e conforme se abstrai intuitivamente, a lei incriminadora (e a norma dela decorrente) tem a finalidade de criminalizar comportamentos mediante a cominao de penas. A tcnica legislativa hoje utilizada no Brasil para incriminao de condutas tem em Karl Binding o seu criador[39]. Entende-se, diante dela, que quando a lei penal criminaliza um comportamento ela no diz textualmente que determinada conduta proibida, mas sim incorpora a tcnica de descrever essa conduta e logo aps cominar uma pena. Veja-se o exemplo do homicdio simples, previsto no art. 121, caput, do CP:
Art. 121. Mata algum: Pena recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

No caso no est dito pela lei que proibido matar, porm o intrprete, diante do comportamento descrito, e com a correspondente cominao de pena, entende perfeitamente que ali est sendo veiculada uma norma proibitiva (ou seja, entende que proibido matar, pois h uma ameaa de pena para essa conduta). Desse modo, a lei penal incriminadora apresenta um preceito primrio (descrio da conduta) e um preceito secundrio (cominao da pena). No caso do exemplo dado, preceito primrio: Matar algum; e preceito secundrio: Pena recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Tcnica legislativa semelhante utilizada quando se trata de crimes omissivos, com a diferena de que nestes a norma ao invs de proibir, impe um comportamento. Observe-se como est previsto no CP o delito de omisso de socorro, em sua forma bsica:
Art. 135. Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou

em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica: Pena deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Pela simples leitura do dispositivo notamos haver diferena na descrio feita do crime de homicdio (crime comissivo), antes exemplificado; pois na omisso de socorro a descrio de uma omisso (crime omissivo). No crime comissivo a lei penal prev um fazer, uma ao proibida; no impe nenhum comportamento, mas sim probe. Quer dizer, se o agente ficar inerte, em nada contribuindo para a ao descrita, no pode ser penalizado. J no crime omissivo, descreve a lei penal um no fazer, uma omisso, demonstrando qual seria a conduta correta exigida no caso. No exemplo dado (omisso de socorro), se retiramos a expresso deixar e no (do no pedir) do preceito primrio, todo o resto do texto exprime o comportamento desejado pela norma. Quer dizer, a norma traz uma obrigao de fazer, e se ficar o agente inerte estar incorrendo em conduta criminosa; ou seja, a exigncia de um comportamento desejado est na gnese da proibio da omisso. pelas razes explicitadas, que Bitencourt (2004, v. 1, p. 112) faz a seguinte delimitao da noo de leis penais incriminadoras:
As normas penais incriminadoras tm a funo de definir as infraes penais, proibindo (crimes omissivos) ou impondo (crimes omissivos) a prtica de condutas, sob a ameaa expressa e especfica de pena, e, por isso, so consideradas normas penais em sentido estrito.

Quanto diferenciao entre crimes omissivos e crimes comissivos, ressaltamos que em momento posterior ser a mesma aprofundada. A presente exposio sobre os mesmos foi somente para deixar claro que a norma incriminadora tem traos diferenciais conforme se refira a um ou outro. Leis penais no incriminadoras Intuitivamente se observa que as leis penais no incriminadoras, diferentemente das incriminadoras, no definem crimes nem cominam sanes. Resta, todavia, delimitar seu campo de regulao, no somente dizendo a que no se prestam, mas tambm especificando, em linhas gerais, o contedo delas. Segundo Rogrio Greco (2010, v. 1, pp. 19/20), cabe s leis no incriminadoras: a) tornar lcitas determinadas condutas; b) afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de iseno de pena; c) esclarecer determinados conceitos; d) fornecer princpios gerais para a aplicao da lei penal. A tcnica legislativa utilizada nas normas incriminadoras no serve s normas no incriminadoras, pois nestas no se comina sanes. No h, portanto, que se falar em preceitos primrio e secundrio quando no h incriminao. Sob esse aspecto, assim discorre Bitencourt (2004, v. 1, p. 113):
No entanto, quando estabelece normas no incriminadoras, isto , quando no tipifica condutas punveis, o Direito Penal no utiliza a mesma tcnica, mas formula proposies jurdicas das quais se extrai o contedo imperativo da respectiva norma. Essa tcnica encontra-se na Parte Geral do Cdigo Penal.

Note-se o seguinte exemplo de dispositivo no incriminador, contido no CP: Art. 1. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

a)

b) c) d) e)

A diversidade de caractersticas da lei penal no incriminadora bem maior do que da incriminadora. Por essa razo, divide a doutrina as normas no incriminadoras em: permissivas prevem circunstncias que afastam o carter criminoso do comportamento. Podem ser divididas em permissivas justificantes (arts. 23, 24 e 25 do CP, por exemplo) e permissivas exculpantes (arts. 26, caput, e 28, 1, do CP, por exemplo)[40]; interpretativas ou explicativas estabelecem conceitos que ajudam na interpretao de outras normas penais (exemplo: art. 327 do CP); de aplicao, finais ou complementares delimitam o campo de validade das leis incriminadoras. Exemplos: arts. 2 e 5 do Cdigo Penal[41]; diretivas estabelecem princpios (exemplo: art. 1 do CP); integrativas ou de extenso so as que complementam a tipicidade no tocante ao nexo causal nos crimes omissivos imprprios, tentativa e participao (CP, arts. 13, 2, 14, II, e 29, caput, respectivamente)[42]. 3.2 Leis penais completas Em uma abordagem direcionada s leis incriminadoras, fala a doutrina em leis penais completas ou perfeitas quando as mesmas no necessitam de nenhum complemento normativo ou valorativo para interpretao de seu preceito primrio (descrio da conduta)[43] e tambm possuem preceito secundrio em seu prprio texto, igualmente sem necessidade de complementao nesse aspecto[44]. Analisando a lei completa sob o aspecto do preceito primrio, explicam Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 71):
[] para efeito expositivo, completa a lei penal estampada no art. 121 do CP (matar algum), por exemplo, porque no exige nenhum complemento normativo (no uma lei penal em branco) nem valorativo (no depende de nenhum juzo de valor do juiz).

Diante de tais explicaes, verifica-se ser completa a lei que no se encaixa no conceito de lei penal em branco (que explicaremos em detalhes no prximo subtpico) e nem tenha a caracterstica de tipo aberto[45] (no qual se necessita de uma anlise valorativa para interpretao de seu preceito primrio). Acrescentamos, ademais, que para a lei penal ser completa no basta que seu preceito primrio seja perfeito (completo), havendo a necessidade de, adicionalmente, tambm o preceito secundrio ter esta caracterstica, sob pena de ser classificada como incompleta, conforme veremos no subtpico seguinte. 3.3 Leis penais incompletas So consideradas incompletas as leis penais em branco, os tipos abertos e as leis secundariamente remetidas. Leis penais em branco So aquelas que exigem uma complementao de seu preceito primrio (descrio da conduta) veiculada por meio de outra lei ou proveniente de fonte diversa (portaria, decreto etc.). Conforme aduz Luiz Regis Prado (2007, v. 1, p. 179): A lei penal em branco pode ser conceituada como aquela em que a descrio da conduta punvel se mostra incompleta ou lacunosa, necessitando de outro dispositivo legal para a sua integrao ou complementao. O complemento referido pode ser anterior ou posterior vigncia da lei penal em branco[46].

O art. 33 da Lei n 11.343/2006, que descreve o crime de trfico de drogas, um claro exemplo de lei penal em branco. Vejamos o caput de referido dispositivo:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecerdrogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Pena recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (Grifos nossos)

Note-se que para a aplicao do artigo em referncia necessrio definir drogas, vocbulo este de acepo ampla; ou seja, o preceito primrio no est completo (trata-se de umalei penal em branco). Nesse passo, o art. 1, pargrafo nico, da Lei n 11.343/2006, assim dispe: Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. E, em decorrncia dessa previso legal, atribuiu o art. 14, I, a, do Decreto n 5.912/2006, ao Ministrio da Sade a funo de publicar listas atualizadas periodicamente das substncias ou produtos capazes de causar dependncias. As listas mencionadas so veiculadas nos anexos da Portaria n 344, de 12 de maio de 1998, da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA, agncia reguladora vinculada ao Ministrio da Sade), que foi recepcionada pela Lei n 11.343/2006. No caso exemplificado, a complementao final se deu atravs de uma Portaria (instrumento infralegal), porm, e segundo j adiantado, essa complementao, em outros casos, tambm pode ser feita atravs de lei; sendo por esta razo que a doutrina divide as leis penais em branco em: a) homogneas (leis penais em branco em sentido amplo) quando a complementao tambm emana do legislador[47]. Exemplo: art. 237 do CP, no qual est descrito o seguinte crime: Contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe cause nulidade absoluta: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. Nesse caso os impedimentos referidos so estabelecidos em outra lei (art. 1.521, incisos I a VII, do Cdigo Civil Lei n 10.406/2002)[48]. Outros exemplos: arts. 178 e 184 do CP; b) heterogneas (leis penais em branco em sentido estrito) so aquelas cujo complemento do seu preceito primrio no provm do legislador (complemento em portaria, decreto etc.). Exemplo: art. 33, caput, da Lei n 11.343/2006, cuja complementao feita pela Portaria n 344/1998, da ANVISA. Outros exemplos: arts. 268 e 269 do CP. Quando o complemento da lei penal em branco vem expresso em lei, afirma-se restar atendido o princpio da legalidade. Polmica existe quando esse complemento colhido em fonte infralegal. Nesse caso, primeiramente se enfatize a necessidade de previso legal desse complemento (ou seja, a lei deve dizer como ser complementada por outro instrumento infralegal) e, ainda, da lei incriminadora definir o seu ncleo essencial[49]. Mesmo que a lei penal em branco contenha o chamado ncleo essencial e preveja expressamente o seu complemento por instrumento infralegal, h, contudo, autores que defendem haver ofensa ao princpio da legalidade no seu

uso. Est , por exemplo, a posio de Rogrio Greco (2010, v. 1, pp. 22/23), conforme segue:
A questo que se coloca, agora, a seguinte: como o complemento da norma penal em branco heterognea pode ser oriundo de outra fonte que no a lei em sentido estrito, esta espcie de norma penal ofenderia o princpio da legalidade? Entendemos que sim, visto que o contedo da norma penal poder ser modificado sem que haja uma discusso amadurecida da sociedade a seu respeito [...].

Segundo esclarece o prprio Rogrio Greco (2010, v. 1, p. 24), fazendo referncia s lies de Carbonell Mateu, a posio que prevalece na doutrina, entretanto, que a lei penal em branco em sentido estrito (heterognea) no ofende o princpio da legalidade quando prev oncleo essencial da conduta, cabendo ao complemento apenas definir requisitos secundrios. Dentre os penalistas nacionais, manifestam-se pela constitucionalidade das leis penais em branco heterogneas: Fernando Capez (2003, v. 1, p. 33), Mirabete e Fabbrini (2006, v. I, p. 32) e Gomes e Molina (2007, v. 2, pp. 72/73), dentre outros. Estes dois ltimos asseveram o seguinte quanto a este ponto[50]:
A definio essencial do delito (os verbos ncleos do tipo) ato do legislador. O que a autoridade administrativa pode fazer explicitar um dos requisitos tpicos dados pelo legislador. No pode ficar por conta da autoridade administrativa descrever mais aes verbais, alm das definidas na lei. Exemplo: listas das substncias entorpecentes. O crime (ou seja: todos os verbos ncleos do tipo) foi definido pelo legislador (na Lei 11.343/2006, arts. 28 e 33, v.g.). A autoridade administrativa apenas descreve quais so as substncias entorpecentes. Nisso no h nenhuma inconstitucionalidade.

De nossa parte, nos alinhamos doutrina majoritria, pois entendemos ser invivel sustentar a impossibilidade da lei delegar s autoridades administrativas a complementao de certos tipos penais como aqueles constantes na Lei Antidrogas (Lei n 11.343/2006), considerando as questes tcnicas variveis de ordem no jurdica que norteiam o complemento necessrio. Ademais, ressalte-se tambm que no se observa na jurisprudncia nacional manifestaes relevantes quanto suposta inconstitucionalidade das leis penais em branco heterogneas. Tipos penais abertos Tipo penal corresponde (como veremos com mais detalhes quando estudarmos a teoria do crime), em linhas gerais, prpria lei penal, podendo ser incriminador ou no incriminador. O tipo penal incriminador assim definido por Fernando Capez (2003, v. 1, p. 173): O conceito de tipo, portanto, o de modelo descritivo das condutas humanas criminosas, criado pela lei penal, com a funo de garantia do direito de liberdade. Est, portanto, descrita no tipo penal incriminador a conduta tida como criminosa, abstratamente definida. Diante dos casos concretos, cabe ao intrprete verificar se a conduta concreta examinada tem correspondncia com a conduta abstratamente descrita no tipo. Essa a noo bsica de tipicidade. No tipo penal aberto a descrio da conduta contm elementos que exigem uma valorao do intrprete para seu exato entendimento. Tais elementos so chamados de normativos. Note-se o exemplo do art. 233 do CP[51], que prev como criminosa a seguinte conduta: Praticar ato obsceno em lugar pblico,

ou aberto ou exposto ao pblico. No caso, a noo de ato obsceno depende de uma valorao por parte do intrprete, varivel de acordo com as condies tempo e lugar[52]. O que ato obsceno em uma determinada comunidade do interior pode no ser em um grande centro urbano; o que era considerado uma obscenidade em 1940 pode no ser mais em 2012. Desse modo, fica o tipo penal aberto a interpretaes variveis. Em sentido contrrio, os tipos penais fechados apresentam apenas elementos descritivos, no necessitando de valorao do intrprete para compreenso dos mesmos. Para entend-los necessrio apenas se socorrer, em princpio, no significado gramatical, no demandando nenhuma anlise valorativa. Exemplo: art. 121, caput, do CP, o qual define a seguinte conduta criminosa: Matar algum. No caso, os elementos matar e algum so puramente descritivos. Basta consultar um dicionrio que encontraremos o significado de matar (tirar a vida) e de algum (pessoa). No h espao para uma variao de interpretaes. Diante das noes bsicas transmitidas, agora podemos explicar a razo pela qual parte da doutrina[53] considera os tipos penais abertos como leis penais incompletas. Isto se d pelo fato de haver necessidade de uma complementao valorativa (juzo de valor) por parte do intrprete para entendimento da conduta incriminada. Quer dizer, sem os dados adicionais variveis acrescentados pelo intrprete no possvel dar aplicabilidade lei penal, que se apresenta como incompleta. Leis penais secundariamente remetidas So tambm conhecidas como: a) normas penais em branco ao avesso[54]; b) lei penal incompleta ou imperfeita[55]; c) norma penal incompleta ou imperfeita[56]; e d) lei penal em branco ao revs ou invertida[57]. Independentemente da nomenclatura adotada, entende-se que as leis penais secundariamente remetidas so aquelas em que o preceito secundrio (cominao da sano) necessita de complementao. A descrio da conduta est completa, porm para saber a sano a ser aplicada necessrio consultar outro dispositivo legal. No caso, a complementao no pode ser buscada em fonte infralegal, sob pena de violao ao princpio da legalidade, considerando a exclusividade da lei para cominao de penas[58]. Pode ser citado como exemplo cristalino de lei penal secundariamente remetida o art. 1 da Lei n 2.889/1956 (que define e pune o crime de genocdio), in verbis:
Art. 1. Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; [...] Ser punido: com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a; []

Note-se que o preceito primrio est completo, porm para saber a pena a ser aplicada necessrio consultar outro dispositivo legal. Rogrio Greco (2010, v. 1, p. 25) e Luiz Regis Prado (2007, v. 1, p. 181) citam tambm como exemplo de lei penal secundariamente remetida o art. 304 do CP[59].

4 INTERPRETAO DAS LEIS PENAIS Segundo j expomos, a norma penal est contida na lei, sendo aquela delimitada por um processo conhecido como interpretao. Desse modo, a interpretao no cria a norma[60], apenas a descobre e delimita seu sentido. Como ensinam Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 74): Interpretar a lei penal significa descobrir o seu significado, o seu sentido, a sua exata extenso normativa (ou seja, seu mbito concreto de incidncia). Observe-se que a lei regula situaes abstratamente consideradas. Sua criao no se direciona a um fato concreto, mas sim a uma generalidade de situaes com caractersticas comuns, cuja adequao ao texto legal ser verificada justamente pelo processo de interpretao. Por exemplo: prev o art. 155 do CP a conduta criminosa de subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel. Quando foi criado esse texto legal foi para aplic-lo a uma diversidade de fatos futuros (ainda no concretizados), da seu carter abstrato. Ento, uma vez ocorridos os fatos concretos ser necessrio averiguar a adequao dos mesmos descrio legal, e isso somente possvel pela interpretao da norma, determinando-se assim se esta se aplica ou no situao. De outro modo, mesmo ainda estando no plano abstrato, a lei penal necessita de interpretao para averiguar seu alcance e sentido com vistas a facilitar a futura aplicao concreta. Quando, por exemplo, logo aps a publicao de um texto legal o jurista emite uma opinio sobre seu alcance, est interpretando-a. Conforme enfatiza a doutrina, por mais clara que seja a lei, esta necessita de interpretao. Como enfatiza Bitencourt (2004, v. 1, p. 124): A simples afirmao de que a lei clara j implica uma interpretao. Necessrio enfatizar, ainda, que apesar da lei ser criada pelo legislador, na sua interpretao no se deve buscar descobrir, primordialmente, a vontade deste, mas sim a vontade prpria da lei, considerando ganhar esta autonomia no abstrato mundo jurdico. De acordo com a doutrina de Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 74): O que se interpreta, de outro lado, o sentido da lei, no a vontade do legislador (a mens legis, no a mens legislatoris), embora esta ltima constitua um dos critrios da interpretao. A interpretao objeto de estudo mais detalhado no campo da hermenutica jurdica. Denomina-se exegese a atividade interpretativa. Nesse sentido (Masson, 2010, v. 1, p. 95): A cincia que disciplina este estudo [da interpretao] a hermenutica jurdica. A atividade prtica de interpretao da lei chamada de exegese. Traadas as consideraes introdutrias necessrias, para melhor visualizar o processo de interpretao torna-se imprescindvel estudar algumas de suas espcies, variantes de acordo com critrios mltiplos, conforme veremos em seguimento. 4.1 Interpretao quanto ao rgo ou sujeito Levando em considerao o sujeito da qual provm, a interpretao pode ser autntica, doutrinria e jurisprudencial. Interpretao autntica ou legislativa Quando a interpretao provm do prprio legislador, ou seja, um texto legal interpreta o outro. Nesse caso aparece a chamada lei interpretativa ou norma interpretativa, criada especificamente para esclarecer o contedo e o significado de outra j existente[61].

Pode ser contextual, quando a interpretao realizada contemporaneamente[62]ao texto legal a ser interpretado; e posterior, quando realizada depois da edio do texto legal interpretado[63]. No caso da interpretao posterior, discute-se sobre a possibilidade da norma ter efeito retroativo, mesmo que para prejudicar o agente. Quanto a este aspecto, assim se pronuncia Bitencourt (2004, v. 1, p. 125):
Na verdade, se a lei interpretativa limitar-se a aclarar o sentido e o alcance do dispositivo legal ou diploma interpretado, pode ser aplicada retroativamente a todos os fatos abrangidos por esse diploma. Havendo alguma inovao no novo diploma legal, contudo, fica vedada sua retroatividade, salvo quando tiver natureza mais benfica.

A posio acima transcrita, reconhecendo efeito ex tunc (retroativo) lei meramente interpretativa, sendo ela benfica ou prejudicial ao agente, amplamente predominante na doutrina brasileira[64]. Como se trata de interpretao veiculada por lei, a sua observncia obrigatria. Ressalte-se, no obstante, que o efeito retroativo mencionado tem seu alcance limitado pela coisa julgada; ou seja, vindo uma lei interpretativa a dar determinado sentido a um texto legal j interpretado de outra maneira na via judicial, se esta deciso j transitou em julgado no h como dar efeito retroativo lei interpretativa desfavorvel ao ru[65]. A ttulo de ilustrao, pondere-se que a exposio de motivos do nosso Cdigo Penal no pode ser tida como uma interpretao autntica, mas sim doutrinria[66], pois no faz parte do texto normativo. Para finalizar, vejamos exemplos de interpretao autntica: a) art. 150, 4 e 5, do CP; e b) art. 327, caput, do CP. Interpretao doutrinria ou cientfica a interpretao feita pelos estudiosos do Direito, conhecidos como juristas ou doutrinadores. Revela-se nas obras jurdicas (livros, artigos, monografias etc.) ou mesmo em debates e palestras. Consoante Bitencourt (2004, v. 1, p. 127): Quando se chega uniformizao do entendimento dos doutrinadores pode-se denomin-la de communis opinio doctorum. O entendimento doutrinrio, embora tenha carter cientfico, no tem fora vinculante, ou seja, no de observncia obrigatria (por exemplo: o juiz, mesmo diante de um entendimento doutrinrio pacificado, no obrigado a seguilo em suas decises). Apesar disso, inegvel a sua importncia para o Direito Penal, pois esta responsvel pela consolidao de seus fundamentos[67]. Interpretao judicial ou jurisprudencial Consiste na interpretao da lei penal feita pelos magistrados (membros do Poder Judicirio) nos julgamentos das causas por eles apreciadas. Quer dizer, somente judicial a interpretao feita por rgo judicirio (juiz ou tribunal) e no exerccio da atividade julgadora. A opinio sobre determinada lei, por exemplo, emitida por um juiz em um livro por ele escrito no uma interpretao jurisprudencial, mas sim doutrinria[68]. A reiterao de decises judiciais sobre determinado assunto forma o que chamamos de jurisprudncia. No dizer de Bitencourt (2004, v. 1, p. 125): Jurisprudncia o conjunto de decises judiciais sobre determinado tema, reiteradas de forma mais ou menos freqente.

Em regra, a interpretao jurisprudencial no tem fora vinculante, ou seja, no obriga outros intrpretes a seguir o mesmo entendimento. Fogem a esta regra duas situaes, segundo pontuado pela doutrina: a) as Smulas Vinculantes[69] aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, conforme prev o art. 103-A da CF, sendo que os entendimentos nelas veiculados devem ser obrigatoriamente seguidos por todos os rgos do Poder Judicirio[70] e tambm pela Administrao Pblica, de qualquer esfera; b) a interpretao contida nas decises judiciais transitadas em julgado de observncia obrigatria para o caso concreto decidido[71]; c) so tambm vinculantes as decises proferidas pelo STF nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade (art. 102, 2, da CF)[72]. De acordo com o art. 10, 3, da Lei n 9.882/1999, igualmente so vinculantes as decises do STF nos julgamentos das arguies de descumprimento de preceito fundamental (ADPFs). 4.2 Interpretao quanto aos meios ou mtodos utilizados Aqui se tem uma diviso na qual se leva em considerao os meios empregados pelo intrprete na descoberta do sentido e alcance da lei. Diante disso, fala-se nas espcies de interpretao descritas em seguimento. Interpretao gramatical, literal, sinttica ou filolgica Ocorre quando o intrprete busca o significado gramatical das palavras empregadas no texto legal para descobrir os exatos termos da norma nele veiculada. Funciona como ponto de partida na tarefa de interpretao, pois antes de utilizar outros mtodos deve o exegeta identificar o significado das palavras contidas na lei. Quando, por exemplo, se depara com os termos do art. 121, caput, do CP, no qual est descrito o comportamento proscrito de matar algum, deve verificar o significado literal de matar (eliminar a vida) e de algum (ser humano), chegando concluso de que do dispositivo em questo emana uma norma proibindo eliminar a vida de outro ser humano. No uso do mtodo intepretativo em comento deve-se atentar para duas regras bsicas[73]: a) a lei no tem palavras suprfluas; e b) as expresses contidas na lei tm, em prncpio, conotao tcnica e no vulgar. Apesar de no poder o intrprete se prender somente no sentido literal das palavras para interpretar uma lei penal, sob pena de ser rotulado de formalista, no pode, contudo, ignor-lo ou distorc-lo. Consoante adverte Bitencourt (2004, v. 1, p. 130): [] ante o princpio da taxatividade, deve-se observar que em Direito Penal o sentido literal das palavras utilizadas pelo legislador exerce funo de garantia e, por isso mesmo, nunca pode ser ignorado. Interpretao teleolgica Atravs desse meio busca-se identificar a finalidade da lei interpretada no intuito de dar efetividade vontade abstrata contida na norma por ela veiculada. O mtodo teleolgico consagrado no art. 5 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (LIDB), in verbis[74]: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. No tocante ao assunto em deslinde, eis as palavras de Luiz Regiz Prado (2007, v. 1, p. 184):
A interpretao teleolgica busca a vontade da lei (voluntas legis) e no a vontade do legislador (voluntas legislatoris).

Investiga-se a vontade atual da lei, e no a vontade do momento de seu surgimento; no se trata, pois, de uma vontade do passado, mas de uma vontade que se atualiza sempre enquanto a lei no deixa de vigorar. A lei, uma vez promulgada, destaca-se do legislador e passa a ter existncia prpria e consistncia autnoma, distinta do rgo que lhe deu origem. Nesse sentido que se costuma afirmar que a lei mais sbia que o legislador.

Como se v, a tcnica teleolgica vai muito alm da busca do sentido literal das palavras, tentando identificar o objetivo da lei. Diante disso, ganha um alto grau de confiabilidade dada a anlise aprofundada que lhe d suporte. por esta razo que Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 75) afirmam o seguinte:
De todos os critrios, o mais relevante na atualidade o teleolgico, isto , a primeira tarefa do intrprete descobrir a finalidade da norma concreta, dizer, qual o bem jurdico protegido por ela e que deve ser afetado concretamente para que exista delito.

A afirmao supra no elimina a importncia de outros mtodos interpretativos, pois para se delimitar a finalidade da lei necessrio passar pela interpretao literal, por exemplo. Interpretao sistmica ou sistemtica Na interpretao sistemtica a lei considerada no contexto do ordenamento jurdico como um todo e no isoladamente. Como diz Rogrio Greco (2010, v. I, p. 36): Com ainterpretao sistmica, o exegeta analisa o dispositivo legal no sistema no qual ele est contido, e no de forma isolada. Interpreta-se com os olhos voltados para o todo, e no somente para aspartes. Sob o aspecto sistemtico deve-se tambm considerar as formulaes doutrinrias que organizam o sistema jurdico-penal, levando em conta, por exemplo, se o texto legal incriminador diz respeito a um crime de dano, de perigo, permanente, de mo prpria etc.[75]; vinculando a partir da determinado texto legal a regras gerais aplicveis sua categoria jurdica. Quer dizer, a sistematizao a ser considerada pelo intrprete no somente aquela feita pelo legislador, mas tambm a formulada pelos juristas na construo da Cincia Penal[76]. Rogrio Greco (2010, v. I, p. 37) d como exemplo de interpretao sistemtica a que se faz do art. 157, 3, do CP, em consonncia com o art. 5, XXXVIII, da CF. O art. 157, 3, do CP, em sua parte final, prev o crime de latrocnio, ou seja, quando da violncia praticada no contexto do crime de roubo resulta a morte da vtima. O art. 5, XXXVIII, da CF, por sua vez, prev, dentre outras coisas, que os crimes dolosos contra a vida devero ser julgados pelo Tribunal do Jri. Ento, diante de uma morte dolosa praticada no contexto de um roubo, a princpio se tem a noo de que caber ao Tribunal do Jri o julgamento da ao penal correspondente. Diante de uma interpretao sistemtica, contudo, ver-se- que o latrocnio um crime no qual o bem jurdico primordialmente protegido o patrimnio (estando classificado no CP como crime contra o patrimnio e no como crime contra a vida), afastando-se assim a competncia do jri popular para o caso.

Interpretao histrica

Atravs dessa interpretao da lei analisa-se o contexto histrico de sua criao, averiguando-se sua tramitao, os debates que antecederam sua aprovao etc. Tambm mediante esse mtodo interpretativo pode-se avaliar a legislao similar j revogada para interpretar determinada lei vigente. Uma lei no criada por acaso. H sempre uma motivao para trazer tona principalmente uma norma penal; e descobri-la importante para o intrprete, pois facilita, por exemplo, o entendimento das expresses contidas no texto legal. A anlise histrica no pode desprezar, contudo, a busca pela finalidade da lei (interpretao teleolgica), pois este o objetivo final, lanando-se mo de elementos histricos, dentre outros, para se chegar at ele. Por isso que Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 75) afirmam: A histria da lei relevante no para se descobrir a vontade do legislador, sim, para se saber qual o sentido do texto legal em vigor (mens legis) [...]. Em verdade, na investigao de subsdios histricos a vontade do legislador tambm sopesada, porm no prepondera diante da descoberta da finalidade da lei. Isto porque, conforme j se explicou, a norma, quando ingressa no ordenamento jurdico, se desvincula de seu criador, ganhando vontade prpria, porm para descobrir essa finalidade autnoma necessrio se faz avaliar diversos elementos, e dentre eles est a vontade do legislador ao cri-la. 4.3 Interpretao quanto aos resultados Essa classificao leva em considerao os resultados obtidos aps executar a tarefa de descobrir o sentido e o alcance da norma contida na lei. Esses resultados podem se adequar a uma simples declarao do sentido do texto legal, se restringir ou se ampliar, conforme se ver em seguimento na anlise de cada espcie de interpretao dessa categoria. Interpretao declaratria ou declarativa Ao utilizar-se dessa espcie de interpretao o exegeta (intrprete) apenas declara a vontade da lei[77]. No restringe nem amplia o resultado da exegese, mantendo a simetria deste com os exatos termos da norma veiculada. Note-se o exemplo dado por Damsio de Jesus (2009, v. 1, pp. 40/41) de interpretao declarativa:
Ex.: determina o art. 141, III, do nosso Cdigo, que nos crimes contra a honra (calnia, difamao e injria) as penas so aumentadas de um tero se o fato cometido na presena de vrias pessoas. Qual o mnimo exigido: duas ou trs? Deve entender-se que o mnimo superior a duas, porque sempre que a lei se contenta com duas pessoas di-lo expressamente (arts. 150, 1; 226, I, etc.). Assim, no h ampliao ou restrio da norma, uma vez que o texto se refere a vrias pessoas.

Observe-se que a interpretao acima se utilizou dos mtodos literal, sistemtico e teleolgico, chegando a um resultado declarativo. Prestigiou-se o sentido literal das palavras, comparou-se a norma com outras existentes e, no final de tudo, declarou-se a exata vontade da lei, sem restringi-la ou ampli-la. Interpretao extensiva Nesta espcie o intrprete amplia o alcance da lei, chegando a um resultado que vai alm do que disse o texto legal, pressupondo ter este dito menos do que efetivamente pretendia (lex minus dixit quam voluit)[78].

Cita-se como exemplo de interpretao extensiva aquela feita diante do art. 235 do CP, atravs do qual se reprime o crime intitulado como bigamia. Assim se expressa referido texto legal: Contrair algum, sendo casado, novo casamento. Ento, sendo a pessoa casada civilmente, se casar mais uma vez (tambm civilmente), comete o crime de bigamia. At aqui se tem uma interpretao declarativa. Casando a terceira vez ou outra(s) mais, apesar da lei se voltar punio da bigamia (casar duas vezes), tambm se aplica ao caso de poligamia, agora por uma interpretao extensiva. Outro bom exemplo de interpretao extensiva no tocante ao art. 176 do CP[79], cujo preceito primrio est assim descrito: Tomar refeio em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento. No caso, amplia-se o alcance da palavra hotel para tambm incluir pousada, motel, penso, hospedaria e similares. Quanto palavra restaurante, tambm se deve entend-la extensivamente, para incluir bar, cantina, boates, dentre outros[80]. A posio majoritria da doutrina que a interpretao em comento tanto se aplica para beneficiar o agente quanto para prejudic-lo[81], pois se trata de mera atividade interpretativa e no de integrao, ou seja, no se supre lacuna com fonte diversa da lei interpretada, apenas dando-se mesma o alcance necessrio (no caso, extensivo). Interpretao restritiva Resulta da interpretao restritiva um alcance reduzido da norma, concluindo-se que a lei disse mais do que pretendia (lex plus dixit quam voluit)[82], e por essa razo o intrprete restringe seu campo de incidncia. Damsio de Jesus (2009, v. 1, p. 41) d o seguinte exemplo da espcie em estudo:
Ex.: diz o art. 28, I e II,que no excluem a imputabilidade penal a emoo, a paixo ou a embriaguez voluntria ou culposa. O dispositivo deve ser interpretado restritivamente, no sentido de serem considerados esses estados quando no patolgicos, pois, de outra forma, haveria contradio com o art. 26, caput. Se o estado for patolgico, aplicar-se- o art. 26 e no o 28.

No caso exemplificado, o art. 28 do CP diz literalmente que No excluem a imputabilidade penal: I a emoo ou a paixo; II a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos. Tomando como exemplo especfico o caso da embriaguez, a leitura do dispositivo induz concluso da impossibilidade de considerar inimputvel penalmente (portanto, isento de pena) o sujeito que se embriagou de forma voluntria (quis se embriagar) ou culposa (desconsiderou o dever de cuidado e acabou se embriagando), e depois incorreu em conduta descrita como crime. Ocorre, todavia, que o art. 26 do CP prev o seguinte: isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A partir da, considerando-se a possibilidade da embriaguez patolgica (caso dos alcolatras), verifica-se que o art. 28, II, do CP, disse mais do que pretendia, pois a embriaguez voluntria ou culposa, se patolgica, admite o reconhecimento da inimputabilidade do agente, ficando este isento de pena, nos termos do art. 26 do CP. Assim, a interpretao do art. 28, II, do CP, deve ser restritiva.

4.4 Interpretao progressiva, adaptativa ou evolutiva Menciona a doutrina citada espcie interpretativa, aduzindo ser aquela que, ao longo do tempo, vai adaptando-se s mudanas poltico-sociais e s necessidades do momento[83]. Sabemos que a lei criada em um determinado contexto social, econmico, tecnolgico etc. Desse modo, as expresses nela contidas refletem esse contexto dinmico, havendo necessidade do intrprete, em momento posterior, j em contexto diverso, adaptar o sentido do contedo legislativo nova realidade, porm sem alterar a vontade da lei. Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 76) citam o seguinte caso de interpretao progressiva:
Por exemplo: diz o art. 11 do CP que no so computveis na pena as fraes de cruzeiro. Em razo da mudana do padro monetrio brasileiro, hoje devemos interpretar (progressivamente) essa locuo como fraes de um real (que so os centavos).

Note-se, no exemplo, que a interpretao em nada alterou a vontade da lei, apenas fez um ajuste necessrio diante da nova realidade monetria. 4.5 Analogia A analogia no uma espcie de interpretao da lei, mas sim de integrao do ordenamento jurdico. A interpretao apenas revela o sentido e alcance da norma contida no texto legal, tendo em mira sua aplicabilidade a casos concretos. A atividade de integrao vai alm, pois parte do pressuposto de que h uma lacuna no ordenamento jurdico, considerando a omisso na regulao de determinados casos concretos juridicamente relevantes. Integrar, portanto, consiste justamente em suprir essa lacuna (omisso). Assim, a interpretao da lei sempre necessria, pois somente atravs dela se revelar o seu sentido e alcance normativos, delimitando assim o seu campo de aplicabilidade. J a integrao apenas ser til quando for identificada a inexistncia de lei para regular determinado caso concreto apreciado, ocasio em que, para dar uma soluo jurdica, dever o intrprete se valer de suplementos. Vislumbrando a possibilidade de lacunas normativas, previu o legislador no art. 4 da LIDB (Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro) o seguinte: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. J fizemos as exposies necessrias referentes aos costumes e aos princpios gerais do Direito quando falamos de fontes formais mediatas do Direito Penal. No tocante analogia no campo jurdico, consiste esta em aplicar [...] a um caso no contemplado de modo direto ou especfico por uma norma jurdica, uma norma prevista para uma hiptese distinta, mas semelhante ao caso no contemplado[84]. Ento, utiliza-se a analogia quando: 1) h a necessidade de dar uma soluo jurdica para uma determinada situao ftica; 2) no h lei especfica que regule essa situao; e 3) h outra lei que regula situao distinta, porm com certas semelhanas com a situao analisada. Verifica-se, pois, que atravs da analogia se supre uma omisso da lei, aplicando-se a um caso no regulado norma aplicvel a outro caso similar. Por isso que Rogrio Greco (2010, v. I, p. 41) assim se expressa:

Define-se a analogia como uma forma de autointegrao da norma, consistente em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio legal relativa a um caso semelhante, atendendo-se, assim, ao brocardo ubi eadem ratio, ubi eadem legis dispositio.

No caso da analogia, existe, portanto, uma lacuna no ordenamento jurdico, porm para supri-la no necessrio recorrer aos costumes ou aos princpios gerais do Direito, pois h lei aplicvel a caso similar, bastando fazer uma adaptao desta para aplicao ao caso no regulado. No Direito Penal apenas admissvel a analogia in bonam partem (favorvel ao agente), ficando vedada a analogia in malam partem (prejudicial ao agente). Desse modo, no momento em que o juiz vai decidir uma demanda criminal, percebendo que o fato ou circunstncia em apreciao no encontra regulao legal, jamais poder utilizar a analogia para prejudicar o ru. Poder, contudo, na ausncia de lei regulando o caso, utilizar a analogia em benefcio do ru, se assim demandar a situao. Fala-se, ainda, nas seguintes espcies de analogia (Gomes e Molina, 2007, v. 2, p. 77): a analogia pode ser legal (ou analogia legis) ou jurdica (analogia iuris). D-se a primeira quando a uma situao no prevista em lei aplicamos dispositivo legal semelhante. Ocorre a segunda quando a uma situao no disciplinada pelo Direito aplicamos um princpio geral do Direito. No presente tpico, contudo, restringimos nossa exposio analogia legal. Por fim, deve ser ratificado que somente pode ser utilizada a analogia quando houver omisso de regulao legal quanto ao fato ou circunstncia em apreciao. Havendo lei versando sobre o assunto, deve ser ela aplicada, no cabendo se cogitar a utilizao da analogia, mesmo que seja para favorecer o agente. 4.6 Interpretao analgica J dissemos que analogia no uma espcie de interpretao da lei, mas sim de integrao do ordenamento jurdico. Analogia, contudo, no pode ser confundida com interpretao analgica, pois esta uma espcie de interpretao, conforme a sua prpria denominao demonstra. Atravs a interpretao analgica no suprida lacuna legal. Apenas se descobre, por meio dela, o real alcance da norma contida na lei. Assim, ela permitida no Direito Penal, seja para beneficiar ou para prejudicar o agente. Colhe-se na doutrina o seguinte conceito (Masson, 2010, v. 1, p. 97): Interpretao analgica ou intra legem a que se verifica quando a lei contm em seu bojo uma frmula casustica seguida de uma frmula genrica. necessria para possibilitar a aplicao da lei aos inmeros e imprevisveis casos que as situaes prticas podem apresentar. Ento, essa interpretao permitida pelo prprio legislador, que na criao do texto legal deixa espao, atravs de uma frmula genrica, para o intrprete incluir outras situaes similares s especificamente referidas. O Cdigo Penal est repleto de dispositivos nos quais se identifica essa tcnica legislativa. A ttulo de exemplo, vejamos o texto do art. 121, 2, III, do Cdigo Penal:
Homicdio qualificado 2. Se o homicdio cometido: [...]

III com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; [...].

No caso ilustrado, temos a descrio de meios de execuo do crime de homicdio, especificamente relacionados (sequncia casustica), que funcionam como qualificadoras, quais sejam: com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia e tortura. Prevendo o legislador, contudo, que podero ser utilizados outros meios similares, deixou em aberto para o intrprete a possibilidade de tambm consider-los como elementos para qualificao do homicdio. Isto est claro na seguinte formulao genrica: outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. Ento, se o agente mata algum por meio de esquartejamento[85]; apesar deste no estar especificamente referido no dispositivo legal, atravs da interpretao analgica pode-se dizer que ele est includo no outro meio cruel mencionado, pois similar asfixia, expressamente citada. No poderia, por exemplo, o dispositivo adotar unicamente o seguinte texto: a prtica de homicdio por qualquer meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. Se assim fizesse, transgrediria o princpio da legalidade (exigncia da taxatividade). Agora, como antes da expresso genrica fez o legislador descries especficas (com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia e tortura), permitiu ao intrprete delimitar o alcance da sequncia genrica similitude desses outros meios com aqueles especificamente referidos. E essa delimitao se d atravs da interpretao analgica, basicamente atravs o seguinte raciocnio: 1) verifica-se se a circunstncia enquadra-se na frmula genrica (no caso do exemplo, outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum); e 2) observa-se se a circunstncia tem similaridade com outra (as) referida especificamente no dispositivo (no caso do exemplo, encontra-se similaridade do esquartejamento com o emprego de asfixia e tortura). Da a denominao de analgica (similaridade) interpretao em referncia. Para evitar confuses entre as noes de analogia, interpretao extensiva e interpretao analgica, Fernando Capez (2003, p. 37) estabelece a seguinte diferenciao sinttica:
Analogia: na analogia no h norma reguladora para a hiptese. Interpretao extensiva: existe uma norma regulando a hiptese, de modo que no se aplica a norma do caso anlogo; contudo tal norma no menciona expressamente essa eficcia, devendo o intrprete ampliar seu significado alm do que estiver expresso. Interpretao analgica: aps uma seqncia casustica, segue-se uma formulao genrica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados [...]. Na interpretao analgica, existe uma norma regulando a hiptese (o que no ocorre na analogia) expressamente (no o caso da interpretao extensiva), mas de forma genrica, o que torna necessrio o recurso via interpretativa.

Como visto, a interpretao analgica extremamente til para se descobrir a real vontade da lei. Antevendo a sua possibilidade, pode o legislador formular textos legais mais abrangentes, e sem transgredir a taxatividade exigida, dando assim maior efetividade lei penal. 5 CONFLITO APARENTE DE LEIS PENAIS

No mbito penal comum ocorrerem casos nos quais o intrprete vislumbra haver mais de um dispositivo legal possvel de aplicao ao mesmo fato. Diante disso, cogita-se existir um conflito de normas penais. Ao se valer o intrprete, contudo, de alguns princpios, chegar concluso que no h conflito real[86], pois se este houvesse teria que se negar validade a uma ou mais normas conflitantes com aquela tida como aplicvel ao caso. Note-se, por exemplo, o disposto nos artigos 146, caput, e 213, caput, do Cdigo Penal:
Constrangimento ilegal Art. 146. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. Estupro Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Imagine-se agora a seguinte situao hipottica: LAURO, mediante ameaa com arma de fogo, obrigou MARINA a ter com ele conjuno carnal[87]. Lendo os artigos 146 e 213 do CP, aparentemente LAURO praticou tanto o crime de constrangimento ilegal quanto o delito de estupro. Ocorre, todavia, que no caso o conflito apenas aparente, aplicando-se situao somente o art. 213. Isto no significa, contudo, que o art. 146 seja invlido, pois pode ser plenamente aplicado a outras situaes. Assim, com a soluo de um conflito aparente de normas penais, no se reconhece a invalidade de nenhum dos dispositivos legais aparentemente aplicveis ao caso. Em sentido similar a seguinte lio de Luiz Regis Prado (2007, v. 1, p. 222):
O concurso aparente de leis penais (segundo alguns, concurso ideal imprprio, concurso aparente de tipos) diz respeito interpretao e aplicao da lei penal. Verifica-se na situao em que vrias leis soaparentemente aplicveis a um mesmo fato, mas, na realidade, apenas uma tem incidncia. Sendo assim, no h verdadeiramente concurso ou conflito, mas to-somente aparncia de concurso [].

Igualmente esclarecedor o magistrio de Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 79) sobre a temtica: Ocorre o chamado conflito aparente de leis penais (ou de normas penais) quando duas ou mais leis (leia-se: dois ou mais artigos de lei) vigentes so aparentemente aplicveis mesma infrao penal. Fica claro, portanto, que o conflito em estudo apenas ilusrio. Aps o intrprete utilizar um dos critrios (princpios) vlidos para soluo do impasse chega concluso da inexistncia de incompatibilidade de normas. 5.1 Requisitos do conflito aparente de leis penais Para melhor fixao didtica, possvel estabelecermos alguns requisitos necessrios para se concluir pela ocorrncia do conflito aparente em estudo. So eles[88]:

a) unidade de fato o fato apreciado deve ser nico. Essa unidade pode sersimples, quando h um nico comportamento (que pode ser formado por vrios atos) [89]; ou complexa, quando ocorre a aglutinao de comportamentos distintos que a lei disciplina como um s comportamento (isso ocorre, por exemplo, no crime complexo e no crime progressivo)[90]; b) pluralidade de dispositivos legais aparentemente aplicveis ao mesmo fato para ocorrer o concurso aparente se faz necessrio que, diante de um fato nico, haja a aparente possibilidade de aplicao de mais de uma norma veiculada por dispositivos legais diversos (por exemplo: dois artigos do CP aparentemente aplicveis situao); c) vigncia e validade simultnea de todos os dispositivos legais aparentemente aplicveis acaso o intrprete vislumbre a hiptese de aplicao de uma pluralidade de dispositivos legais, porm aps um exame mais aprofundado conclua que apenas um deles vigente e vlido[91], no ser o caso de conflito aparente, mas sim de conflito real (antinomia), o qual se resolve pela concluso de incompatibilidade jurdica das normas no aplicveis. Quer dizer, o outro ou os outros dispositivos legais so simplesmente inaplicveis a qualquer caso. Isso no ocorre no conflito aparente, pois neste todos os dispositivos legais aparentemente conflitantes so perfeitamente vlidos, porm incidem em casos diferentes; d) aplicabilidade de apenas um dispositivo legal como o conflito aparente de leis penais apenas ilusrio, ao final da atividade cognitiva o intrprete chega concluso de que apenas um dispositivo legal regula o caso por ele analisado, afastando a hiptese de incidncia dos demais aparentemente aplicveis. Isto porque se a concluso for pela aplicao de mais de um tipo penal, o caso ser de concurso de crimes e no de conflito aparente. Como se viu, atravs dos requisitos necessrios acima traados, se estabelece um padro terico de reconhecimento de um conflito aparente de leis penais. Isso importantssimo para distinguir a existncia de um crime nico do concurso de crimes[92] diante de determinados fatos. 5.2 Princpios utilizados para soluo do conflito aparente de leis penais Quando se soluciona um conflito aparente de dispositivos legais contribui-se para a manuteno da coerncia do ordenamento jurdico, possibilitando-se a coexistncia de normas semelhantes, evitando-se tambm a dupla punio pelo mesmo fato (ou seja, repele-se o bis in idem)[93]. Diante desse quadro, surgem os seguintes princpios (chamados por alguns de critrios) destinados a solucionar o conflito aparente de leis penais: a) especialidade; b) subsidiariedade; c) consuno; e d) alternatividade. 5.2.1 Princpio da especialidade O princpio em referncia conduz ao raciocnio de que a norma especial prevalece sobre a geral em eventual conflito aparente. considerada especial aquela que contm todos os elementos da norma geral, alm de outros tidos como especializantes, que levam a uma maior ou menor severidade da incriminao. H, em verdade, uma relao de gnero (norma geral) e espcie (norma especial). Ento, toda vez que o agente incorre na conduta especial obrigatoriamente tambm incide na conduta geral, porm s responde pelo crime previsto no dispositivo especial, cuja razo de existir justamente dar um tratamento especfico a determinadas condutas, aglutinando os termos da norma geral e acrescendo outros elementos.

Imagine-se o seguinte exemplo: uma mulher, logo aps o parto, e passando por transtornos decorrentes deste, matou o seu prprio filho recmnascido. Consultando o CP, verificamos que este incrimina em seu art. 121 a conduta de matar algum (homicdio). O artigo 123 do mesmo diploma legislativo, por sua vez, define como criminosa a seguinte conduta: Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps (infanticdio). Como se v, aparentemente ambos os dispositivos se aplicam ao caso hipottico em exame. Na situao, a me, transtornada pelos efeitos do parto (sob a influncia do estado puerperal[94]), matou o seu prprio filho recm-nascido. Esta descrio se coaduna perfeitamente com os termos do art. 123 do CP, porm no deixa de tambm satisfazer descrio contida no art. 121 do mesmo Cdigo. Comparando os dois dispositivos referidos, logo notamos que o art. 121 tem uma descrio geral se comparada com o art. 123, no qual se v uma descrio mais especfica (especial). Pode-se dizer que: todos os elementos contidos no art. 121 tambm esto contidos no art. 123, sendo acrescidos neste outros elementos. Ento, sob o prisma da especialidade, o homicdio o gnero do qual espcie o infanticdio. Desse modo, acatando a regra de que, no conflito aparente, tem-se prioridade de aplicao da norma especial em detrimento da norma geral, chegase facilmente concluso de que a conduta da me referida no exemplo ora trabalhado deve ser enquadrada nos termos do art. 123 do CP. Esta concluso de nenhum modo prejudica a validade do art. 121 do mesmo Cdigo, apenas se reconhecendo que este no se aplica ao fato em exame; aplicando-se perfeitamente, contudo, a outros casos nos quais estiverem ausentes as circunstncias especializantes. Cabe enfatizar, ademais, que para definir se uma norma especial ou geral em relao a outra no se necessita de uma avaliao de casos concretos. No plano abstrato j possvel definir qual especial e qual geral na relao[95]. Isto porque, conforme j explicado, na norma especial esto contidos todos os elementos identificados na norma geral, com a adio de outros. Ento, para sabermos que, por exemplo, o art. 123 do CP especial em relao ao art. 121 (tambm do CP), no precisamos analisar casos concretos (reais ou hipotticos). Basta a leitura e interpretao abstrata de tais dispositivos que se identificar a especialidade do art. 123. Vejamos outros exemplos de utilizao do princpio da especialidade para solucionar conflito aparente de leis penais: a) os diversos tipos penais derivados (qualificados e privilegiados) so especiais em relao aos tipos bsicos (forma simples do delito) a que esto vinculados[96]; b) art. 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503/1997), que prev o homicdio culposo na direo de veculo automotor, especial em relao o art. 121, 3, do CP, que prev o homicdio culposo; e c) o delito de trfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n 11.343/2006, especial em relao ao crime de contrabando (art. 334 do CP)[97]. Outras especialidade: observaes importantes quanto ao princpio da

a) o delito especial pode ser previsto na mesma lei em que est previsto o delito geral (como ocorre, por exemplo, com os arts. 121 e 123 do CP) ou pode vir descrito em lei especial; b) o art. 12 do CP, apesar de no se referir expressamente sobre conflito aparente entre norma incriminadora geral e norma incriminadora especial, tem fundamento no princpio da especialidade[98], dispondo o seguinte: Art. 12. As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso; c) como no h conflito real entre a lei geral e a lei especial, esta pode ser anterior, contempornea ou posterior quela, mesmo assim prevalecer para regulao dos casos especficos por ela previstos (respeitadas as regras de vigncia, por bvio); d) como j pontuado nas observaes gerais quanto ao conflito aparente de leis penais, o fato deve ser nico. Assim, se o agente primeiro pratica uma conduta, regulada pela norma geral, e depois, em outro contexto ftico, incorre em comportamento previsto na lei especial, deve responder pelos dois crimes. Por exemplo: se a me, sob influncia do estado puerperal, tenta matar o prprio filho recm-nascido, mas no consegue, e depois de uns dias, j passado o estado puerperal, efetivamente mata a criana, dever responder por infanticdio tentado (primeiro fato) e por homicdio (segundo fato); e) conforme j dito, porm cabe reforar, a descrio da conduta especial pode corresponder a uma pena mais severa ou mais branda, o importante que nela contenha todos os elementos da descrio geral (lei geral) acrescida de elemento(s) especializante(s). Em derradeiro, calha enfatizar que o princpio da especialidade, comparado com os outros utilizados para solucionar os conflitos aparentes de leis penais, o que se encontra mais bem delimitado na doutrina, segundo veremos quando explicarmos os problemas que cercam a exata delimitao dos demais princpios utilizados para o mesmo fim[99]. 5.2.2 Princpio da consuno Dele decorre o entendimento central de que o fato mais amplo e grave, atinente ao crime preponderante, absorve (consome) os demais fatos, correspondentes a outros delitos, que atuam como: a) meio necessrio para realizao do crime preponderante[100]; b) normal fase de preparao ou de execuo do crime preponderante; ou c) mero incremento do crime preponderante. Com teor semelhante, os ensinamentos de Damsio de Jesus (2009, v. 1, p. 113):
Ocorre a relao consuntiva, ou de absoro, quando um fato definido por uma norma incriminadora meio necessrio ou normal fase de preparao ou execuo de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prtica atinente quele crime. Nesses casos, a norma incriminadora que descreve o meio necessrio, a normal fase de preparao ou execuo de outro crime, ou a conduta anterior ou posterior, excluda pela norma a este relativa. Lex consumens derogat legi consumptae.

Na consuno, o crime prevalecente chamado de consuntivo, enquanto o delito absorvido denominado de consunto. Atravs do princpio em deslinde, se evita a dupla punio (bis in idem), na medida em que o agente responde apenas pelo crime mais grave, sendo a reprimenda aos demais (aparentemente incidentes) j contemplada pela sano penal decorrente do crime mais importante.

Na consuno, conforme Damsio de Jesus (2009, v. 1, p. 113): Os fatos no se apresentam em uma relao de gnero e espcie, mas sim em uma relao de minus e plus, de contedo a continente, de parte a todo, de meio a fim, de frao a inteiro. Em verdade, na especialidade, por exemplo, h uma relao de espcie (norma especial) e gnero (norma geral) entre as normas ilusoriamente incidentes diante de um fato inegavelmente nico. Na consuno h, em regra, uma pluralidade de fatos, dando-se uma relao diferente entre eles, de acordo com a hiptese de aplicao de tal princpio. De qualquer modo, no h uma relao de gnero e espcie, mas sim de um fato de maior amplitude e gravidade (consuntivo) e outro menos amplo e de gravidade menor (consunto). Observe-se que na especialidade o conflito aparente reside na circunstncia de mais de uma lei aparentemente aplicar-se a um mesmo fato. Na consuno, diferentemente (e em regra), temos fatos distintos, cada um regulado por uma norma incriminadora, porm existe uma relao entre eles que faz prevalecer apenas um; e, portanto, unicamente uma norma. Assim, o sujeito criminalmente responsvel acaba respondendo por um nico delito correspondente ao fato preponderante. Ento, no contexto da consuno acaba prevalecendo apenas um crime que contempla totalmente o desvalor e a reprovao atribudos pelo ordenamento jurdico-penal ao evento como um todo. 5.2.2.1 Hipteses de aplicao do princpio da consuno Traadas as consideraes gerais introdutrias (vide acima), vejamos em seguimento algumas hipteses de aplicao do princpio da consuno. Crime complexo aquele que resulta da fuso de dois ou mais delitos autnomos, com acrscimo ou no de outros elementos ou circunstncias. Ento, os crimes fundidos passam a integrar o crime complexo (tambm chamado de composto), como elementares ou circunstncias deste. Exemplo: delito de roubo, previsto no art. 157 do CP[101]. Observese a descrio do seu caput:
Roubo Art. 157. Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: Pena recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

Na descrio tpica transcrita, notamos a presena dos elementos integrantes dos seguintes delitos, todos previstos no CP:
Leso Corporal Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. Ameaa Art. 147. Ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simblico, de causar-lhe mal injusto e grave. Furto

Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Em qualquer roubo praticado estar inclusa a conduta pertinente ao furto. Dependendo da forma de execuo, para se chegar modalidade simples do roubo (CP, art. 157,caput), se adiciona descrio do furto as elementares da leso corporal (se o roubo foi mediante violncia a pessoa) ou da ameaa (se o roubo foi praticado mediante grave ameaa); ou ainda, se adiciona as elementares desses dois crimes, se o roubo foi praticado mediante violncia e grave ameaa a pessoa. De qualquer modo, porm, o roubo ser resultado da soma de dois ou mais delitos autnomos, sendo por esta razo denominado de crime complexo. No caso, uma vez ocorrido o roubo, os demais crimes inerentes sua descrio tpica (furto, leso corporal e/ou ameaa) sero por ele absorvidos por fora do princpio da consuno[102]. Quer dizer, o criminoso responder somente por roubo, pois os demais crimes so apenas partes integrantes desse delito preponderante[103]. Parte minoritria da doutrina nacional[104], contudo, apesar de concordar que no caso do crime complexo o agente responde somente por este, entende que essa soluo no encontrada no princpio da consuno. Esta a posio, por exemplo, de Damsio de Jesus (2009, v. 1, p. 115): Entendemos, porm, que os casos de crimes complexos se compreendem na relao de especialidade ou de subsidiariedade tcita, conforme a hiptese. Como dizia Maggiore, no h acordo unnime quanto incluso do crime complexo no regime jurdico da consuno. Crime progressivo Ocorre quando o agente, com a inteno inicial de praticar um crime de maior gravidade, necessariamente incorre, para alcanar o resultado pretendido, em uma conduta compatvel com outro crime menos grave. No dizer de Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 80): d-se o crime progressivo quando o agente para alcanar um resultado mais gravoso (uma ofensa maior ao bem jurdico) passa necessariamente por um de menor entidade. Exemplo: para cometer homicdio (art. 121 do CP), o agente tem que, necessariamente, antes lesionar a vtima (art. 129 do CP). Por fora do princpio da consuno, ocorrendo o crime progressivo, o agente responde apenas pelo delito mais grave. No caso do exemplo dado, responder apenas por homicdio. O delito anterior tido como crime de passagem[105], sendo absorvido pelo delito mais grave, pois a prtica de leso corporal se constitui meio necessrio para consumao do homicdio. No h como matar sem lesionar. Mesmo que, em um nico contexto ftico, sejam produzidas vrias leses na vtima (vrias facadas, por exemplo), que depois veio a falecer, o agente responder por um nico crime de homicdio. No crime progressivo h, portanto[106]: a) unidade de elemento subjetivo (desde o incio o agente almeja um determinado resultado final); b) unidade de fato (conduta nica e crime nico); c) pluralidade de atos (deve ser um crime plurissubsistente, ou seja, sua prtica deve se desdobrar em um conjunto de atos); d) progressividade da leso ao bem jurdico (atos sequenciais violando crescentemente o bem jurdico protegido[107]). Progresso criminosa No crime progressivo h uma nica conduta (mesmo que desdobrada em um conjunto de atos). Na progresso criminosa, entretanto, h

mais de uma conduta[108]. No haveria, portanto, fato nico (vide item 5.1), que um dos requisitos do concurso aparente de leis penais. Segundo Damsio de Jesus[109], inobstante, deve ser considerada uma unidade complexa de fato no caso, pois a realizao das condutas (fatos diversos) se apresenta de forma continuada. Com a devida vnia, no compartilhamos dessa posio. Concordamos que o caso seja de aplicao do princpio da consuno, porm como uma exceo para a unidade de fato exigida para o concurso aparente de leis penais em geral. Mesmo encarado o fato sob o ponto de vista complexo[110], no possvel, conforme pensamos, defender uma unidade ftica na progresso criminosa. Existe fato nico complexo no crime progressivo e no crime complexo, pois a unidade decorre da prpria lei (uma nica conduta prevista aglutina vrios fatos, pois o crime complexo e o crime progressivo pressupem a existncia de outros delitos autnomos insertos na sua descrio tpica), mas isso no se aplica progresso criminosa, pois aqui no h nenhuma construo legal impondo abstratamente uma unidade ftica. Preferimos entender, destarte, que a consuno, no caso, se justifica no pelo fato nico, mas sim pelo lgico entrelaamento concreto entre a pluralidade de fatos. Parte da doutrina[111] divide a progresso criminosa em: a) progresso criminosa em sentido estrito; b) fato anterior no punvel (ante factum impunvel); e c) fato posterior no punvel (post factum impunvel). Alguns autores, contudo, preferem tratar a progresso criminosa em separado da abordagem do ante factum impunvel e do post factum impunvel, no se atendo diviso referida[112]. De nossa parte, faremos a opo pela abordagem em separado. No por discordarmos totalmente da diviso, pois entendemos que h alguns traos de identidade entre os institutos jurdicos referidos (tanto que as consideraes gerais traadas nos pargrafos anteriores sobre a temtica tambm se aplicam ao ante factum e post factum impunveis), mas porque entendemos ser didaticamente mais aconselhvel. Ento fica j sabendo o leitor que a progresso criminosa a partir de agora abordada pode ser referida tambm como progresso criminosa em sentido estrito, para aqueles que adotam a diviso em questo. Na progresso criminosa (tambm citada como progresso criminosa em sentido estrito), o agente deseja inicialmente produzir um determinado resultado, e depois de alcan-lo resolve praticar um delito mais grave. Exemplo: sujeito quer praticar leso corporal contra algum (art. 129 do CP). Aps consumar seu intento, resolve matar a vtima, e assim o faz (art. 121 do CP). Note-se que h duas vontades, uma de lesionar (inicial) e outra de matar (final), porm mesmo assim o sujeito responde apenas pelo crime mais grave (no caso, homicdio art. 121 do CP). Justifica-se a absoro pela progressividade da leso ao bem jurdico. H, portanto, uma pluralidade de atos, porm em uma sequncia crescente de agresso[113]. Diferente seria se, exemplificativamente, o sujeito abordasse a vtima com a inteno de estupr-la, e depois de consumado tal crime, resolvesse matla. Aqui no h uma progressividade de agresso a um mesmo bem jurdico, pois matar no uma sequncia lgica da conduta consistente em estuprar. No caso, no h progresso criminosa, mas simplesmente concurso material (o indivduo deve responder por estupro e por homicdio). A represso ao homicdio traz nsita a represso leso corporal contra a mesma vtima em uma sequncia ftica (por esta razo ela absorvida pelo delito mais grave), porm o mesmo no ocorre no

tocante ao estupro, pois o bem jurdico protegido neste (dignidade sexual) no est includo na proteo da vida efetivada pelo art. 121 do CP. Elenca Fernando Capez (2003, v. 1, p. 74) os seguintes requisitos da progresso criminosa em sentido estrito:
a) Pluralidade de desgnios (o agente inicialmente deseja praticar um crime e, aps comet-lo, resolve praticar outro de maior gravidade, o que demonstra existirem duas ou mais vontades); b) Pluralidade de fatos (ao contrrio do crime progressivo, em que h um nico fato delituoso composto de diversos atos, na progresso criminosa existe mais de um crime, correspondente a mais de uma vontade); c) Progressividade na leso ao bem jurdico (o primeiro crime, isto , a primeira seqncia voluntria de atos, provoca uma leso menos grave do que o ltimo e, por essa razo, acaba por ele absorvido).

Por fim, cabe enfatizar que clara a diferena bsica entre crime progressivo e progresso criminosa, pois nesta a vontade inicial do agente praticar um delito menos grave; naquele, desde o incio o agente j tem como objetivo a prtica do crime de maior gravidade. Fato anterior no punvel (ante factum impunvel) aquele fato previsto como crime, precedente realizao do delito maior (consuntivo), no sendo meio necessrio para se chegar consumao deste, mas funcionando como sua normal fase de preparao ou de execuo, identificvel no caso concreto como desdobramento antecedente para atingir a ofensa maior. Exemplo de ante factum impunvel: determinado sujeito, para concretizar o roubo da bolsa de uma pessoa que se encontra dentro de um automvel, quebra o vidro deste[114]. Aparentemente praticou os crimes de dano (art. 163, caput, do CP) e de roubo (art. 157 do CP). O dano, contudo, aparece como fato anterior no punvel, pois est na linha de desdobramento da conduta mais grave. No um meio necessrio (indispensvel) para a prtica do roubo, porm no caso concreto funcionou como meio de execuo. Acaso fosse meio necessrio, a situao seria de crime progressivo. Ento, podemos elencar os seguintes requisitos especficos para o reconhecimento da consuno por ante factum impunvel: a) unidade de elemento subjetivo ao praticar o fato anterior o agente o faz j na inteno de chegar ao delito maior; b) pluralidade de fatos descritos como crime - fala-se em fato anterior impunvel somente na hiptese deste ser descrito como crime; havendo tambm o fato posterior, este preponderante aps a aplicao do princpio da consuno. Ento, certamente deve haver uma pluralidade de fatos para falarmos em ante factumimpunvel. Nesse ponto no se atende o requisito geral da unidade de fato pertinente ao concurso aparente de leis penais (vide comentrios sobre progresso criminosaquanto a este aspecto); c) fato posterior mais grave ou de igual gravidade do antecedente compartilhamos do entendimento de que para o fato anterior ser impunvel deve corresponder a crime com pena menor ou igual quela atribuda ao fato preponderante[115]; d) fato anterior deve funcionar como normal fase de preparao ou de execuo do fato preponderante deve o fato anterior se situar na linha de desdobramento da realizao do fato preponderante;

e) fato anterior no pode ser indispensvel para realizao do delito preponderante se o fato anterior funcionar como meio necessrio para consumao do crime preponderante, o caso ser de crime progressivo e no de ante factum impunvel. No tocante ao requisito evidenciado na letra c, importante mencionar a Smula 17 do STJ, assim redigida: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido. Observa-se que a Smula est determinando que uma vez praticado um crime de falsidade, cuja potencialidade lesiva se esgote na realizao do estelionato, o agente deve responder somente por este ltimo. Esta posio tem ampla acolhida na jurisprudncia, inclusive do STF[116]. Ocorre, todavia, que o delito de falsificao de documento pblico (art. 297 do CP), por exemplo, comina uma pena de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa; enquanto que para o estelionato (art. 171 do CP) se prev uma pena de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Ento, como se admitir a consuno no caso, afirmando que o estelionato absorve um crime mais grave? Para tentar conciliar a Smula 17 do STJ com as regras da consuno, Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina (2007, v. 2, p. 82) propem outra hiptese de aplicao de tal princpio alm daquelas normalmente elencadas pela doutrina, qual seja:
O crime-fim absorve o crime-meio: ainda que o crime-meio seja punido mais severamente, fica absorvido pelo crime-fim quando se coloca (no caso concreto) na linha de desdobramento da afetao do bem jurdico.

Entendemos, entretanto, que a afirmao crime-fim absorve o crime-meio no pode ser tratada como uma hiptese especfica de aplicao da consuno, pois tal raciocnio tambm norteia, em certa medida, o crime progressivo e o ante factum impunvel. No pode, portanto, ser considerada uma hiptese especfica, cientificamente delimitada. Assim, compartilhamos da ideia de que a Smula 17 do STJ sustenta-se, com a devida vnia, em um equvoco, pois se abrirmos a possibilidade de absoro de crimes mais graves por delitos menos expressivos, estaremos interferindo na prpria autonomia da lei, na medida em que, por mera interpretao, reduziremos a esfera de proteo de um bem jurdico, com frgeis justificativas jurdicas. Ademais, concordamos com Cleber Masson (2010, v. 1, p. 124) quando assim se refere Smula 17 do STJ: Portanto, se no rigor cientfico a smula deve ser rejeitada, resta acreditar que a sua criao e manuteno se devem, exclusivamente, a motivos de poltica criminal [...]. Apesar das consideraes crticas ora traadas, cabe alertar para a subsistncia da Smula em questo, acatada pela grande maioria da doutrina e da jurisprudncia. Quanto diferena bsica entre ante factum impunvel e crime progressivo, vejamos as colocaes de Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 81): No crime progressivo h obrigatoriedade de um crime de passagem. No antefactum impunvel o fato antecedente no obrigatrio ou necessrio. Quer dizer, o fato antecedente, consoante j dito anteriormente, para ser considerado como ante factum impunvel, no pode ser tido como meio necessrio (indispensvel) para a prtica do delito preponderante. Se for, o caso ser (se atendidos os demais requisitos) de crime progressivo.

Tambm no se confunde o ante factum impunvel com a progresso criminosa em sentido estrito, pois nesta h uma alterao da vontade. O sujeito quer inicialmente cometer um crime, e apenas depois de consumado este, resolve praticar o fato mais grave. J no ante factumimpunvel, a inteno do agente , desde o incio, voltada para o resultado final inerente ao delito maior. Fato posterior no punvel (post factum impunvel) H post factum impunvel quando, aps concretizado um fato criminoso, o mesmo agente responsvel realiza novo ataque ao mesmo bem jurdico, configurando a conduta subsequente mero incremento da leso antecedente. Diante disso, podemos estabelecer os seguintes requisitos especficos para o post factum impunvel:

a) unidade de sujeito ativo o fato posterior deve ser praticado por agente que tenha realizado ou concorrido para a prtica do delito anterior; b) unidade de sujeito passivo e de bem jurdico parcela da doutrina tem sustentado que, para ser reputado impunvel o fato posterior, necessrio se faz que seja praticado em detrimento da mesma vtima[117], e ainda, que a ofensa seja dirigida ao mesmo bem jurdico antes afetado. Em verdade, ao exigir-se violao do mesmo bem jurdico j se exige que a vtima seja a mesma, pois quando se fala em mesmo bem jurdico, deve este ser considerado em concreto (ou seja, bem jurdico ofendido na prtica), o que acaba vinculando a relao com a mesma vtima; c) pluralidade de fatos descritos como crime - fala-se em fato posterior impunvel somente na hiptese deste ser descrito como crime; havendo tambm o fato anterior, este preponderante aps a aplicao do princpio da consuno. Ento, certamente deve existir uma pluralidade de fatos para falarmos em post factumimpunvel. Nesse ponto no se atende ao requisito geral da unidade de fato pertinente ao concurso aparente de leis penais (vide comentrios sobreprogresso criminosa quanto a este aspecto); d) fato anterior de maior ou igual gravidade do posterior insistimos que no deve ser esquecida a base terica geral do princpio da consuno, da qual se infere que o fato mais amplo e grave absorve o de menor amplitude e gravidade; e) incremento da leso antecedente o fato posterior deve ser praticado no intuito de obter vantagem da conduta anterior ou, de qualquer outro modo, agravar (incrementar) a leso ao bem jurdico antes j violado. Exemplos de fato posterior no punvel: a) agente que aps furtar determinado bem (art. 155 do CP) o destri. No caso, a segunda conduta se adqua ao crime de dano (art. 163 do CP), porm o agente deve responder somente pelo furto; b) sujeito, aps falsificar moedas (art. 289, caput, do CP), tambm as introduz em circulao (art. 289, 1, do CP). No caso, ambas as condutas, se realizadas sem liame entre as mesmas, acarretam responsabilizao penal diferenciada. No caso, contudo, do sujeito que falsifica, e ele prprio coloca em circulao as moedas, deve responder somente pela falsificao. A introduo em circulao trata-se de post factum impunvel[118]; c) falsificao (art. 297 do CP, por exemplo) e posterior uso do documento falso (art. 304 do CP). No caso, remanesce a responsabilizao apenas pela falsificao[119].

Quanto ao sujeito que, aps furtar determinado objeto, depois o vende para terceiro de boa-f, h divergncia na doutrina sobre a ocorrncia de post factum impunvel. No caso, o sujeito praticou o delito de furto (art. 155 do CP) e em sequncia incorreu em conduta compatvel com o delito de estelionato (art. 171, 2, I, do CP). Considerando a pena do furto simples (de um a quatro anos, e multa), esta seria menor que a pena do estelionato (de um a cinco anos, e multa). Ainda, no furto tivemos uma vtima e no estelionato outra. A corrente majoritria entende que, na situao acima descrita, o estelionato constitui-se post factum impunvel[120]. Alinhamo-nos, contudo, corrente minoritria que afirma haver concurso de crimes no caso[121], pois no restam atendidos os seguintes requisitos para reconhecimento do fato posterior no punvel: a) unidade de sujeito passivo e de bem jurdico; e b) fato anterior de maior ou igual gravidade do posterior. 5.2.2.2 Observaes finais sobre o princpio da consuno A anlise da relao consuntiva, segundo a doutrina[122], utiliza mtodo diferente daquele usado na especialidade; enquanto nesta basta comparar abstratamente as normas envolvidas para se chegar a uma concluso quanto norma prevalecente, na consuno se faz necessrio avaliar os fatos concretos para resolver o conflito aparente. Discordamos em parte dessa concluso. Aps analisar profundamente as hipteses mais comuns de consuno, verificamos que em algumas delas possvel estabelecer a relao consuntiva sem a anlise de fatos concretos. o caso, por exemplo, do crime complexo e do crime progressivo. Nestes, atravs da anlise abstrata dos tipos, j possvel visualizar a relao de absoro. Destarte, no precisamos estar diante de fatos concretos para sabermos que o furto e a leso corporal esto dentro da descrio do crime de roubo, e, por essa razo, so por este absorvidos. Basta a anlise abstrata[123] do art. 157 do CP e dos demais delitos envolvidos para se chegar a esta concluso. Igualmente, lendo a descrio tpica do art. 121 (matar algum), j conseguimos visualizar que tal conduta pressupe a prtica de leso corporal. No precisamos, para chegar a essa concluso, elaborar mentalmente casos concretos, ou mesmo analisar fatos reais. Desse modo, quando a consuno firmada por conta da existncia de crime complexo ou crime progressivo, a anlise se faz no plano abstrato, assim como ocorre a verificao da especialidade. Quanto progresso criminosa, ao ante factum impunvel e ao post factumimpunvel, a sim concordamos que no d para se estabelecer a consuno sem uma anlise concreta, pois a relao no decorre precipuamente de elementos internos dos tipos aparentemente conflitantes, mas sim da dinmica dos fatos. Tudo vai depender das situaes concretas (sejam hipotticas formuladas na mente do intrprete; ou casos reais). Em outro prisma, h posio doutrinria defendendo que (CAPEZ, 2003, v. 1, p. 72)[124]:
Na consuno, sem recorrer s normas, comparam-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve todos os demais. O fato principal absorve o acessrio, sobrando apenas a norma que o regula. A comparao, portanto, estabelecida entre fatos e no entre normas, de maneira que o mais perfeito, o mais completo, o todo, prevalece sobre a parte.

Com todo respeito, tambm no concordamos com a afirmao transcrita. cedio que na consuno, diferentemente do que ocorre na especialidade, h (em regra) mais de um fato, sendo que restar um preponderante, que consumir o(s) outro(s). Agora, para falarmos em consuno, necessrio que o fato absorvido seja considerado criminoso pela norma; pois, caso contrrio, no haver aparente conflito a solucionar[125]. E, somente saberemos se o fato classificado como criminoso analisando a lei penal correspondente. Ademais, tambm o grau de gravidade do fato, sob um aspecto objetivo, apenas pode ser identificado verificando-se a legislao. Ento, apresenta-se como ilgico dizer que na consuno comparam-se inicialmente fatos (independentemente da averiguao da norma correspondente), e somente depois de identificar o fato preponderante (mais grave) que se enquadrar este juridicamente. Por fim, alerte-se que a incidncia da consuno no se limita s hipteses trabalhadas anteriormente, sendo estas apenas aquelas usualmente referidas pela doutrina. Os penalistas ainda se esforam para sistematizar com maior rigor cientfico o mbito de aplicao do princpio em tela; havendo, inclusive, autores que rejeitam a utilidade da consuno na tarefa de solucionar conflitos aparentes de leis penais, conforme enfatiza Juarez Cirino dos Santos (2007, p. 422), em anlise de juristas estrangeiros: a literatura contempornea oscila entre posies deaceitao reticente e de rejeio absoluta do critrio da consuno, no conflito aparente de leis penais. Apesar disso, fato que a consuno, no Direito Penal brasileiro, cada vez mais prestigiada pela doutrina e jurisprudncia. So diversos os julgados, inclusive do STJ e do STF, que fazem referncia expressa a tal princpio. Alguns autores nacionais, ademais, se esforam para estabelecer novas hipteses de consuno, buscando ampliar o seu alcance[126]. Isto demonstra ser improvvel uma futura reduo de importncia da mesma para a aplicao das leis penais. 5.2.3 Subsidiariedade Conflito aparente entre norma primria (principal) e norma subsidiria (secundria) se resolve atravs do princpio da subsidiariedade. Norma primria aquela que descreve uma violao mais grave ao bem jurdico tambm protegido pela norma subsidiria em menor grau. Diante da aparente incidncia das duas, prevalece a norma primria (lex primaria derogat legi subsidiariae). A norma subsidiria figura como um soldado de reserva[127], sendo aplicada somente na impossibilidade de utilizao da norma primria, que protege de forma mais efetiva o mesmo bem jurdico. Nesse passo, eis os ensinamentos de Paulo Queiroz (2012, v. 1, pp. 125/126):
Existe relao de subsidiariedade entre tipos penais quando, visando a proteger o mesmo bem jurdico, a lei descreve graus diversos de violao, havendo, assim, um tipo principal e outro subsidirio. O princpio da subsidiariedade pressupe, portanto, a existncia de um tipo principal, que criminaliza a ofensa mais grave, e um acessrio, que tipifica a ofensa menos grave, relativamente ao mesmo bem jurdico.

Verifica-se, ento, que a norma primria apresenta maior amplitude em face da subsidiria; ou seja, a proteo ao bem jurdico propiciada por esta j est contemplada por aquela. Acaso se aplicasse as duas, portanto, haveria injustificvel dupla punio.

De acordo com Cleber Masson (2010, v. 1, pp. 118/119), temos as seguintes diferenas entre especialidade e subsidiariedade:
No princpio da especialidade, a lei especial aplicada mesmo se for mais branda do que a lei geral. No caso do princpio da subsidiariedade, ao contrrio, a lei subsidiria, menos grave, sempre ser excluda pela lei principal, mais grave. Ainda, no princpio da especialidade a aferio do carter geral ou especial das leis se estabelece em abstrato, ou seja, prescinde da anlise do caso concreto, enquanto no princpio da subsidiariedade a comparao sempre deve ser efetuada no caso concreto, buscando aplicao da lei mais grave[128]. Finalmente, no princpio da especialidade ocorre relao de gnero e espcie entre as leis em conflito, ao passo que no da subsidiariedade a lei subsidiria no deriva da principal.

A subsidiariedade pode ser expressa ou tcita. Ser expressa quando a lei, em seu prprio texto, disser que aquele tipo penal somente se aplica no caso de no incidir crime mais grave, ou utilizar outra frmula similar. Vejamos exemplos de subsidiariedade tcita no Cdigo Penal:
Perigo para a vida ou sade de outrem Art. 132. Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, se o fato no constitui crime mais grave. Subtrao de incapazes Art. 238. Subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial. Pena deteno, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos, se o fato no constitui elemento de outro crime.

Observe-se, exemplificativamente, que o preceito secundrio do art. 132 do CP diz explicitamente que somente no incidindo crime mais grave que ele se aplicar. Este, portanto, um ntido caso de subsidiariedade expressa. Ento, diante de casos nos quais o intrprete vislumbre incidir, aparentemente, o delito do art. 132 e outro crime mais grave, deve prevalecer, segundo determina o prprio texto legal, este ltimo. Por exemplo, se algum eficientemente atira contra uma pessoa com a inteno de matar, certamente estar expondo a vida dela a perigo direto e iminente. No se cogita, contudo, a incidncia do art. 132, pois fica muito clara a incidncia do art. 121 do CP (em sua forma tentada ou consumada), crime este mais grave que o primeiro. Na subsidiariedade tcita, cabe exclusivamente ao intrprete identificar a relao de subsidiariedade-primariedade, pois no texto da lei considerada subsidiria nada dito explicitamente sobre esse aspecto. Quer dizer, diferentemente do que ocorre na modalidade expressa, aqui o tipo tido como subsidirio no traz em seu texto nada que indique expressamente essa sua caracterstica. Quanto a exemplos de subsidiariedade tcita, encontramos vrios na doutrina: a) constrangimento ilegal (CP, art. 146), subsidirio diante do estupro CP, art. 213 (MASSON, 2010, v. 1, p. 119); b) constrangimento ilegal (CP, art. 146) subsidirio em relao ao crime de roubo CP, art. 157 (CAPEZ, 2003, v. 1, p. 72); c) violao de domiclio (CP, art. 150) subsidirio em relao ao furto CP, art. 155 (PRADO, 2007, v. 1, p. 226) etc.

Tais exemplos, no obstante, acabam criando certa confuso principalmente para os iniciantes no estudo do Direito Penal. Isto porque de pronto identifica-se a possibilidade de aplicao dos princpios da especialidade ou da consuno em citados casos. Quer dizer, verificando tais exemplos, em alguns casos se pensar: esse conflito aparente se resolve atravs do princpio da consuno; e em outros: esse conflito aparente se resolve atravs do princpio da especialidade. Diante disso, acaba se colocando em cheque a prpria existncia da subsidiariedade tcita. Ora, se o conflito pode ser resolvido por outro princpio, por qual razo usar um segundo para o mesmo fim? por essa razo que Rogrio Greco (2010, v. 1, p. 29), aps mencionar exemplo de subsidiariedade tcita, afirma peremptoriamente: Na verdade, no possui utilidade o princpio da subsidiariedade, haja vista que problemas dessa ordem podem perfeitamente ser resolvidos pelo princpio da especialidade. Em posio mais conciliadora, Fernando Capez (2003, v. 1, p. 70) antev a possibilidade de aplicao conjunta (ao mesmo caso) dos princpios da especialidade e da subsidiariedade: Frise-se, no entanto, que h casos em que tanto se pode aplicar o princpio da especialidade quanto o da subsidiariedade. Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina (2007, v. 2, p. 80) assim se manifestam sobre o ponto em deslinde:
Subsidiariedade e princpio da consuno: na eventualidade de que a doutrina no tivesse inventado o princpio da subsidiariedade, certo que nenhum prejuzo haveria para a boa aplicao do Direito penal, porque as situaes cuidadas por ele podem ser resolvidas perfeitamente pelo princpio da consuno (ou da absoro) [...].

Conforme visto nas posies transcritas, reconhecido que casos sujeitos aplicao da subsidiariedade podem ser resolvidos por outros princpios destinados soluo de conflitos aparentes de leis penais (consuno e especialidade). Diante disso, torna-se necessrio tentar firmar regras de coexistncia de tais princpios. Propomos, ento, estabelecer a seguinte ordem de preferncia diante de um conflito de leis penais: 1) verifica-se a possibilidade de aplicar a subsidiariedade expressa, pois esta uma imposio legal; 2) tenta-se aplicar o princpio da especialidade[129]; 3) examina-se a possibilidade de aplicar o princpio da consuno; e 4) no sendo possvel aplicar nenhum dos princpios anteriores, tenta-se resolver o conflito aparente atravs da subsidiariedade tcita. Em verdade, no conseguimos vislumbrar exemplo exclusivo (sem a incidncia de outro princpio) de subsidiariedade tcita[130], sendo por esta razo que a relegamos a ltimo plano. Alertamos o leitor, entretanto, que esta posio pessoal, sendo que essa ordem de preferncia no abordada pelos penalistas de renome (at onde de nosso conhecimento). O nico entendimento j consagrado, destarte, que se deve dar preferncia de aplicao ao princpio da especialidade, quando se revelar, por bvio, possvel a sua incidncia[131]. 5.2.4 Princpio da alternatividade Em uma perspectiva objetiva, tem-se a aplicao do princpio da alternatividade quando determinado dispositivo legal prev vrias formas de realizao do crime nele descrito; sendo que se uma nica pessoa incide em uma ou vrias dessas formas de realizao, em um mesmo contexto ftico, responde

por um nico delito. Apesar de a alternatividade possuir outras conotaes, esta que tem se apresentado til no Direito Penal brasileiro. Existem, em nosso sistema jurdico-penal, alguns crimes cuja descrio legal apresenta vrios ncleos (verbos). So vrias aes previstas, isto no intuito de dar o alcance necessrio ao tipo, sem desprezar a exigncia da taxatividade. Tais delitos so chamados decrimes de contedo mltiplo, crimes de contedo variado, tipos mistos alternativos, crimes de ao mltipla ou crimes plurinucleares. Para ilustrar esta afirmao, note-se o clssico exemplo do art. 33, caput, da Lei n 11.343/2006, que prev o crime de trfico de drogas:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O tipo penal em evidncia possui vrios verbos, correspondentes a vrias aes, que, mesmo se consideradas isoladamente, j configuram a prtica do crime enfocado. Por exemplo: basta o sujeito vender drogas que j ser enquadrado como traficante. H a possibilidade, entretanto, de uma mesma pessoa realizar aes correspondentes a vrios verbos, em um mesmo desdobramento ftico. Por exemplo: o sujeito, aps receber um pedido de um cliente, fabrica, transporta e entrega-lhe determinada quantidade de drogas. No caso, cada ao (so trs, ao todo), se isoladamente considerada, acarretaria um crime de trfico de drogas. Tendo sido praticadas, contudo, por uma nica pessoa e em um mesmo desenrolar ftico, levam ao reconhecimento de um crime nico. Quer dizer, na situao ilustrada, o sujeito responder apenas por um crime de trfico de drogas. De outro modo, se uma mesma pessoa, por exemplo, faz um transporte de cocana para determinada cidade, e aps entreg-la para seu cliente, se dirige a outro local, desta feita para adquirir maconha visando levar para comercializar em seu municpio de origem; aps efetivar essa aquisio j ter incidido em dois crimes de trfico. No caso, houve uma ruptura no contexto ftico. Um se encerrou quando ele entregou a cocana, e o outro se iniciou quando ele comeou a adquirir a maconha. Ressalta a doutrina, com razo, que a alternatividade no resolve conflitos aparentes entre tipos penais diferentes, mas sim conflitos aparentes internos de um nico tipo penal[132]. No caso da especialidade, por exemplo, existe um fato aparentemente regulado por dois dispositivos legais diferentes, sendo usado tal princpio para definir qual dispositivo se aplica ao mesmo. Na alternatividade, como visto na anlise exemplificativa feita anteriormente, no existem dois dispositivos legais aparentemente aplicveis ao caso, mas sim um nico tipo legal, no interior do qual h aes variadas aparentemente aplicveis ao mesmo fato analisado. O conflito, portanto, interno. Diante da constatao supra, entendem alguns penalistas que a alternatividade torna-se intil[133], pois problemas de conflito interno de tipos penais poderiam ser resolvidos tranquilamente atravs do princpio da consuno. Esta posio tem certa predominncia no campo terico[134]; porm, curiosamente, alguns doutrinadores que relegam a alternatividade a um segundo plano, quando comentam tipos penais mistos alternativos, acabam recorrendo a ela para solucionar os conflitos internos destes[135].

Em face de tais consideraes, pensamos que a alternatividade, apesar de efetivamente no solucionar conflitos aparentes de leis penais, mas sim conflitos internos entre elementos em certos pontos autnomos de tipos mistos alternativos, tm grande utilidade prtica. Isto porque o alcance da consuno, em uma acepo prtica e contempornea, tem se ampliado cada vez mais (e em alguns casos sem fundamentao cientfica suficiente); enquanto que o mbito de incidncia da alternatividade acaba se limitando resoluo dos ditos conflitos internos inerentes aos tipos mistos alternativos, amparando-se tambm em concluses lgicas mais rigorosas. A utilidade prtica desse princpio, portanto, indiscutvel, conforme bem acentuam Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 83):
O princpio da alternatividade tem validade e aplicao prtica nos chamados crimes de contedo mltiplo ou variado ou plurinuclear, que so os que contam com vrios verbos como ncleos do tipo (cf. art. 33 da Lei de Drogas Lei 11. 343/2006).

a) b) c) d) e)

Em derradeiro, entendemos que o princpio da alternatividade tambm pode resolver aparentes conflitos internos de tipos penais no tocante a elementos no nucleares, como ocorre nos seguintes casos[136]: mltiplos modos de execuo (exemplo: CP, art. 121, 2, IV); mltiplos resultados naturalsticos (exemplo: CP, art. 129, 2, III); mltiplos objetos materiais (exemplo: CP, art. 234); mltiplos meios de execuo (exemplo: CP, art. 121, 2, III); mltiplas circunstncias de lugar (exemplo: CP, art. 233). O raciocnio em tais situaes semelhante quele inerente realizao de mais de um ncleo do tipo. Por exemplo: se, em um mesmo contexto ftico, primeiramente o sujeito praticar ato obsceno dentro de um cinema (local aberto ao pblico) e saindo deste expulso por populares, praticar na presena destes o mesmo ato j na rua (lugar pblico), deve responder por um crime nico previsto no art. 233 do CP[137]. Vejamos outra situao semelhante, desta feita relacionada ao objeto material do crime. Prev o art. 14, caput, da Lei n 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) o seguinte delito:
Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Grifos nossos)

Suponhamos que algum seja surpreendido portando ilegalmente um revlver e cinco munies. Assim ocorrendo, dever responder por crime nico previsto no artigo acima transcrito, diante tambm da cabvel aplicao, segundo pensamos, do princpio da alternatividade[138].