DONACIN A TERCEROS: UN TTULO INDUCTIVO A LA SIMULACIN.

Lamentablemente, el temor, la ignorancia, la cultura e idiosincrasia que envuelve a nuestra sociedad, me obliga a titular este trabajo de ese modo, sin obviar por supuesto, que integro parte de la misma; y es por ello que pretendo aportar desde mi lugar de notario, un enfoque que contribuya a primar la verdad y transparencia sobre todos y cada uno de los negocios jurdicos que a diario se presentan, en este caso, especficamente en lo que a donacin respecta. Para nosotros los notarios, esta figura siempre guarda algo misterioso, y aunque est perfectamente legislada en nuestro ordenamiento, se la rehuye, y con argumentos poco convincentes. Diariamente, sabemos, se requiere la redaccin de contratos que son verdaderas donaciones a terceros, pero se las disfraza, generalmente de compraventa, por ese temor reverencial no explicitado. En sntesis: se fuerza la voluntad de las partes sin motivo aparente y con graves ulterioridades. Conciente de que este terreno es sumamente controvertido, que ha sido planteado y cuestionado en numerosas jornadas, y nuestra doctrina y jurisprudencia se ha pronunciado en diversos fallos, me atrevo a incursionar en l sin menoscabar los argumentos esgrimidos por los prestigiosos juristas que todo el respeto me merecen y de los que tanto he aprendido. Antes de abocarme en el desarrollo y anlisis que el tema amerita, me interesa recordar que la figura de la donacin, as como la donacin a terceros; est legislada, prevista por nuestro codificador, por lo que se trata de un contrato lcito que integra nuestro ordenamiento jurdico. El Cdigo Civil de Velez Sarsfield lo regula debidamente en el Ttulo VIII, Seccin III, Libro II conjuntamente con otras disposiciones; por lo que negarles validez, o eludirlas infundadamente significara una ignorancia

preocupante en derecho, o afirmar que nuestro maestro Velez Sarsfield ha previsto y regulado un contrato ilcito. Resulta sumamente imprescindible un anlisis de los artculos que regulan la donacin, a fin de clarificar el campo doctrinario y jurisprudencial dado que, la confusin que reina en las distintas interpretaciones, proyecta deficiencias y

contradicciones que ocasionan serios perjuicios en el marco de la realidad a la cual, el derecho, por intermedio del notario, inexorablemente debe servir. Dicho esto, desarrollo a continuacin un breve panorama y anlisis del tema que nos convoca.

PLANTEAMIENTO DEL TEMA

En nuestro C.C, cuando se regula el contrato de donacin, hay una seccin atinente al rgimen sucesorio. All nuestro codificador instituy una categora de herederos, llamados legtimos, forzosos, que son aquellos que tienen una porcin asegurada del acervo hereditario y que siempre se les debe respetar, no puede ser dejada de lado ni siquiera por voluntad del causante; llamada legtima(art.3591). As, se ordena reducir las disposiciones testamentarias que mengen la legtima de los herederos legtimos. Ahora bien, una persona puede donar bienes; los donatarios pueden transferir dichos bienes a terceros; qu ocurrir cuando fallece el donante si alguna donacin afect la legtima del heredero?. Podr ste demandar del tercero la restitucin del bien a la masa a efectos de cobrar su diferencia con dicho bien o con el producto de la realizacin del mismo? son o no ttulos perfectos los que tengan como antecedente mediato o inmediato una donacin?. Para hacer un correcto anlisis debemos conjugar y detenernos en los artculos 3477, 3955 y 1051. Debido a que la igualdad entre los coherederos forzosos y la intangibilidad de la legtima pueden verse afectadas no solo por voluntad del causante sino por enajenaciones gratuitas hechas en vida por l, donaciones; el art.3477 reza: Los

ascendientes y descendientes, sean unos y otros legtimos o naturales, que hubieren aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin l, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto. Dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesin, sea que existan o no en poder del heredero. Tratndose de crditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso. Este artculo prev el caso entre coherederos, y confiere la accin de colacin entre ellos, a los valores dados en vida por el causante. Es indudable que esta accin tiene un carcter personal y que ella no puede ser intentada contra los sucesivos adquirentes del bien donado.

EL POLEMICO Y CONTROVERTIDO ARTCULO 3955.

Ahora bien, lo que origin las controversias y planteamientos, fue la redaccin poco feliz del art. 3955 donde aqu se refiere a terceros adquirentes de un bien donado; y reza: La accin de reivindicacin que compete al heredero legtimo, contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donacin,

sujeta a reduccin por comprender parte de la legtima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante. Y es con ste artculo de

redaccin oscura y ambigua que se suscitan las distintas interpretaciones y controversias en torno a la terminologa empleada. El trmino que origin esta cuestin fue la utilizacin de la palabra reivindicacin, en el artculo trascripto con anterioridad. El primer interrogante que se plantea es si el legitimario cuya legtima ha sido vulnerada tiene accin para reclamar la restitucin del inmueble en especie o si su reclamo se limita al valor en que la misma ha sido disminuida; es decir, la accin que confiere el 3.955 es o no de reivindicacin? Se discuti si el heredero preterido es titular de una accin real en defensa de su legtima para reivindicar literalmente el inmueble que en su momento fue donado; o si el heredero preterido tiene una accin personal. La respuesta es de vital importancia ya que hace a la perfeccin del ttulo; es decir, si el inmueble debe ser reintegrado en especie, el ttulo que emane de la donacin no ser hbil para circular en nuestro trfico jurdico, nadie comprara con semejante alea. Por el contrario, si el reintegro fuere en valor, el inmueble no es reivindicable y por tanto, el ttulo perfecto; circunstancia de vital importancia para los terceros con quienes el titular de dominio pudiere constituir hipoteca, usufructo, o cualquier otro derecho real o ms an, trasmitirles el dominio. La teora que sostiene que se trata de una accin real, reipersecutoria sobre la cosa (la cual no comparto, siguiendo a prestigiosos juristas), lo hace en base a los siguientes argumentos: Negarle el carcter de reipersecutorio a la accin de reduccin, le facilita el camino al donante y donatario para burlar los derechos de los herederos forzosos: basta al donatario enajenar el inmueble e insolventarse para que el heredero preterido quede desprotegido. El artculo 3.955 habla siempre de reivindicacin; por lo que la misma norma prev el carcter reipersecutorio. La accin necesariamente es reivindicatoria por que sino, la legtima ya no sera inviolable. Esta conclusin constituye un absurdo jurdico y desde el mismo, remontar hasta lograr la solucin justa. Ahora, ya que el fundamento que tienen los partidarios de la reduccin como accin reipersecutoria es este artculo oscuro y confuso, se demostrar que cae el nico argumento normativo que respalda aquella teora; y por qu comparto la teora de que se trata de una accin personal. Reitero sin desmerecer y con

absoluto respeto por las opiniones vertidas por excelentes profesionales del derecho.

La teora expuesta,

procura defender los legtimos derechos del heredero

preterido eludiendo la interpretacin de todo el articulado del Cdigo. Esta corriente prcticamente obliga a instrumentar la donacin como una venta (distorsionando la voluntad del donante y la realidad fctica), dejando como consecuencia de esto mucho ms desprotegido el heredero ya que de esta forma ni siquiera tendr una accin personal; le quedara al heredero como recurso, probar la simulacin, con todas las dificultades que sabemos acarrea. Asimismo, si se tratase de una tpica accin reivindicatoria, recordemos el artculo 2.762 del cdigo civil no son reivindicables los bienes que no sean cosas, quedara desprotegido el heredero preterido cuando la donacin fuese de otros bienes que no sean cosas, por ejemplo derechos hipotecarios entre otros. Si analizamos el art. 2.789 del C.C cuando se refiere a la procedencia de la accin de reivindicacin reza: si el ttulo del reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa, fuese posterior a la posesin que tiene el demandado, aunque ste no presente ttulo alguno, no es suficiente para fundar la demanda. Est claro que el que demanda por reduccin, tiene un ttulo conferido por ley, desde el momento de la muerte del donante, que es posterior a la posesin que ejerce el donatario, o los terceros adquirentes del bien, que reciben la posesin de esta ltimo. Si fuere una verdadera accin de reivindicacin, para ser coherentes los que se fundan en la interpretacin literal del art. 3.955, deberan interpretar del mismo modo el art. 2.789 que por cierto es contundente, y vern por qu no se trata de una accin reivindicatoria. Finalmente, cabe cuestionarnos cmo funcionara la reivindicacin en el caso regulado por el artculo 1.832 inciso 2 del Cdigo Civil que establece: la reduccin de las donaciones solo puede ser demandada... si las donaciones fuesen gratuitas y no cuando fuesen remuneratorias o con cargo, salvo en la parte que fueren gratuitas... Realmente no es imaginable una reivindicacin parcial y parece ms prudente pensar que el espritu del legislador se refera a valores y no a la cosa misma. El mismo problema de reivindicacin parcial surgira si el valor del inmueble donado excediera el valor de la legtima y el heredero preterido solo pudiera reclamar parte de l. Es evidente que, cuando los conceptos se estructuran confusamente, los efectos que proyectan slo acarrean confusin.

La accin de reivindicacin que el cdigo la regula en su art. 2758 establece lo siguiente: la accin de reivindicacin es una accin que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesin la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesin de ella. Con este concepto vertido, vamos a comparar esta accin, con la pretendida que resulta del artculo 3955: La accin de reivindicacin del art. 2758 es ejercida por el titular de dominio, en cambio la del 3955 no es ejercida por el titular de dominio sino por el heredero legitimario, quien justamente la ejerce contra el titular de dominio. La accin de reivindicacin del art. 2758 se ejerce contra aquel que se encuentra en posesin de la cosa; la del art. 3.955 se ejerce contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donacin sujeta a reduccin, es decir, contra los sucesores del donatario, a ttulo particular. Qu accin de reivindicacin es esta del art. 3.955 que se ejerce contra los terceros adquirentes y no contra los que poseen por otro ttulo, por ejemplo usurpacin?

Finalmente, tomando un ejemplo de la R.N. 827 donde tambin se expuso el debate acerca del tipo de accin que compete, vemos como resulta absurdo e ilgico pretender que la accin de reduccin tenga carcter real: Juan dona a Pedro un terreno. Pedro edifica en l un edificio de sesenta unidades que afecta al rgimen de propiedad horizontal y vende. Los subadquirentes, a su vez, realizan actos diversos: algunos venden, otros hipotecan, constituyen usufructos, bien de familia, locan, etctera. Treinta aos despus fallece Juan, y diecinueve aos luego de la muerte de Juan, un heredero forzoso de ste inicia accin de reivindicacin por haberse violado su legtima. No creemos que sea menester extendernos ms en el ejemplo para advertir lo injusto de la situacin; obvio resulta que debe hallarse un medio ms armnico de solucionar el conflicto. Si reproduje muchas teoras y conceptos; no ha sido por un impulso de erudicin enciclopdica, sino para que cada profesional estudie y analice cada aspecto, para obtener distintas posturas y superar las discrepancias unificando criterios.

ACCIN QUE COMPETE AL HEREDERO PRETERIDO

A esta altura, no hay reivindicacin, pero entonces qu accin queda para el heredero forzoso en defensa de la legtima?

Tiene distintas posibilidades. Partiendo de la norma del artculo 3.955 y aplicndola en el sentido dado, al heredero cuya legtima se ha afectado por una donacin inoficiosa, tendr una accin contra el donatario para que le restituya el valor en que aqulla ha sido disminuida. Obviamente que esta accin continuar a los sucesores universales del donatario y a los que fueren a ttulo gratuito. Esta situacin se aplica en la adquisicin a ttulo gratuito, pero, qu ocurre si se tratase de un adquirente a ttulo oneroso?. En este caso nuestro codificador lo regul perfectamente en nuestro artculo 1.051 que dispone: Todos los derechos reales y personales trasmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso , sea con el acto nulo o anulable. En nuestro articulado del cdigo civil se advierte con claridad, la proteccin ante todo para el tercer adquirente a ttulo oneroso y de buena fe, ya que ellos representan el inters general y la seguridad de las relaciones jurdicas y el trfico comercial. Podemos afirmar que existe en nuestro cdigo la teora de la apariencia jurdica algunos ejemplos son los art. 1051, 1938, 1967 (mandato aparente), 960 y 966 (simulacin), art. 970 (fraude), art. 3429 y 3430 (heredero aparente) etc. y es lgico que se defienda la apariencia jurdica, de lo contrario se obstaculizara el trfico jurdico y desprotegeramos por completo al adquirente que confi y actu en base a una realidad, claro est que en cada caso en particular se exige como requisito esencial la buena fe. Spota textualmente sintetiza as: La buena fe y el ttulo oneroso constituyen obstculos insalvables a la aplicacin de la eficacia reipersecutoria de la declaracin de nulidad del pertinente acto jurdico. Entonces, para que el heredero preterido pueda atacar el ttulo de un tercer adquirente cuyo ttulo antecesor fue una donacin, es necesario entonces que halla sido adquirente a ttulo gratuito o haya tenido mala fe al momento de la realizacin del acto. En lo que respecta a la mala fe, es indispensable para atacar el ttulo que el tercer adquirente haya obrado de esa manera. No olvidemos que la misma, no se presume, por lo que el heredero preterido debe probar que ste tercero saba que la donacin afectaba ostensiblemente sus derechos. El perodo de prescripcin de la accin ser de veinte aos a contar de la fecha de la adquisicin por el subadquirente de que se trate, conforme las reglas usuales sobre el estudio de ttulos. No es posible

decir que existe mala fe en el donatario o en el tercer adquirente por el solo hecho de la existencia de una donacin en los antecedentes del titulo. La mala fe del tercero slo resultara del conocimiento de la inoficiosidad y esta slo se conoce a la muerte del donante cuando se comparen los derechos de los herederos forzosos, con su patrimonio. No es posible pedir al tercer adquirente que investigue todos estos extremos antes de comprar o aceptar una donacin ni tampoco se le puede exigir que prevea a futuro las operaciones a realizar por el donante, en caso que este estuviera an con vida. Conceptuar de mala fe al tercer adquirente por el solo hecho de la donacin en los antecedentes, significara que nadie podra adquirir ese inmueble por unos cuantos aos luego de la muerte del donante y tambin paralizaramos el bien en una total incongruencia con el rgimen del cdigo civil en lo que atae al trafico jurdico. Entonces, solamente podemos afirmar que la mala fe del tercer adquirente estara centrada en este caso particular en la apariencia manifiesta que la donacin afecta los derechos de la legtima de los presuntos herederos conocidos. Como se puede advertir son requisitos que se exigen para atacar cualquier clase de ttulo, (art.962 del C.C.) por lo que no se pone en inferioridad de condiciones a la donacin respecto por ejemplo a una venta, cesin, etctera. En cuanto a los recaudos tomados por el comprador, siendo la donacin un contrato lcito, se exigir la misma diligencia que se requiere para cualquier otro contrato. Desarrollada en algunos aspectos la temtica que nos convoca, ya en nuestro mbito notarial, se nos presenta la siguiente realidad: Nuestros requirentes concurren a nuestra notara, presentndonos el caso de la donacin con que cualquiera puede de sus variantes; el corresponde de explicarles estos los

inconvenientes

acarrearles

otorgamiento

contratos,

especialmente cuando son efectuados a favor de terceros, ya que, an enrolados en la posicin favorable, no podemos dejar de explicarles que al vender, el escribano de su comprador puede, an sin razn, observar su titulo. Como en tantos otros asuntos, por un lado va el sentido comn, la impresin inmediata que cualquier persona tiene acerca de un contrato que, con razn entiende lcito, legal y por otro los conceptos, las teoras e interpretaciones que contraran todo. Entonces, si bien es cierto que es posible realizar ese negocio jurdico y que es sumamente legtimo, vlido y eficaz; s podemos explicarle a nuestro requirente que va a comprar el inmueble que tiene como ttulo antecesor una donacin a tercero, que, fundado en el artculo 1425 del Cdigo Civil, solo puede suspender el pago del precio si

tuviese motivos fundados de ser molestado por cualquier accin real, a menos que el vendedor le afiance su restitucin. Nos detenemos en motivos fundados, es decir que no basta cualquier hecho eventual, probable que se imagine el comprador etc., sino que se debe tratar de hechos ciertos, verdicos y comprobados que justifiquen tal negativa porque, de lo contrario, todos los negocios jurdicos seran siempre dudosos, ya que en todos ellos puede presentarse cualquier vicisitud, probabilidad o

contingencia como por ejemplo alguna simulacin, aseveracin de datos personales como ciertos pero que no son los reales, etctera, de esta manera, nosotros, notarios en lugar de rechazar rotundamente el caso, lo asesoramos al cliente y estudiamos la operacin tomando los recaudos como si fuese cualquier de los tantos negocios que se nos presentan a diario. Por todo lo expuesto precedentemente y considerando la magnitud de los intereses en juego, es que considero necesario se acte con suma prudencia al momento de instrumentar el negocio jurdico, a fin de que ste refleje fielmente la intencin de las partes y no otra, teniendo presente las graves consecuencias que ocasionamos cuando esto no sucede y que ms adelante advertir. Antes de finalizar este trabajo considero apropiado transcribir textualmente las conclusiones referidas a este tema, expuestas en la XX Jornadas notariales llevadas a cabo en junio/ julio 1.976: La XX Jornada Notarial declara que: -De la coordinacin armnica de las normas relativas a la accin de reduccin y a la de reivindicacin, y en particular, de lo establecido en los artculos 3.955, 3.477, 2.777 al 2.779 y 3.538, resulta que la accin de reduccin no tiene carcter reipersecutorio. Por tanto, son perfectos los ttulos que tengan origen en donaciones, sean a herederos forzosos o a terceros, an cuando fueren inoficiosas; todo ello sin perjuicio de la accin, que por reclamo del valor en que se ha visto menguada la legtima, le cabe al legitimario contra el donatario, sus sucesores universales y los singulares de mala fe, atento lo prescripto en los artculos 3270 y 1051. Ya expuesto un panorama general respecto a las donaciones y sus diferentes matices, finalizo el presente trabajo con una conclusin alusiva que modestamente pueda sumarse a las ya vertidas por nuestros prestigiosos juristas.

CONCLUSIN
En primer lugar me gustara recordar que nosotros como notarios tenemos el deber y la obligacin de ejercer dignamente nuestra profesin, con total transparencia, sin faltar a la verdad en ningn momento. Somos depositarios de la fe pblica y en honor a nuestro juramento, es que debemos asesorar a nuestros requirentes, con un criterio sumamente tico y jurdico. Teniendo presente y considerando que el contrato de donacin est previsto y regulado por nuestro codificador, de ningn modo ilcito; entendemos que puede instrumentarse perfectamente, como cualquiera de los tantos all regulados. El solo hecho que se origine, no podra presumir de que es nulo u observable, reitero, sera tan grave como pensar que nuestro codificador ha previsto un contrato ilcito. Es absurdo pensar que se legisl un contrato que de nacimiento es imperfecto. Son notables los perjuicios que se ocasiona a requirentes y a terceros cuando no hacemos coincidir la realidad misma con el negocio jurdico que se plasma en el protocolo. Entre ellos, Llorens menciona: La total desproteccin del heredero preterido, que difcilmente probar esa simulacin quedando entonces, carente de toda accin, real y personal, contra el donatario. La total desproteccin del donante que carece de la accin de revocacin prevista en el artculo 1.858 del C.C. y sus concordantes. La transformacin de bienes propios en gananciales cuando el donatario es casado, hecho que altera el orden pblico que impera en la materia y modifica tambin el derecho sucesorio en caso de fallecimiento del beneficiario. Los resultados de orden fiscal: fundamentalmente, los vinculados con la justificacin del origen del dinero utilizados para la supuesta compra. Est visto el perjuicio que representa una simulacin y el dao que podemos ocasionar debido a temores o prejuicios infundados. Nosotros para ejercer la funcin pblica notarial, tenemos el deber y la obligacin de estar capacitndonos incansablemente, no podemos detenernos y el reclamo de constante actualizacin est marcado por los permanentes cursos de capacitacin y perfeccionamiento. La capacitacin en necesaria por respeto a los ciudadanos que son los beneficiarios o perjudicados de nuestro proceder y por respeto al estado mismo, que no puede ni debe expender la fe pblica como una mercadera o una gracia del Seor.

Slo as podremos brindar a nuestros requirentes plena seguridad en cada acto que nos confan; revitalizando de esta manera y poniendo de pie la envestidura de notario, el prestigio, respeto y crdito que la sociedad nos merece. Ya para concluir, considerando las conclusiones de las jornadas nacionales expuestas precedentemente lo suficientemente claras y precisas en lo que a donacin respecta. Procuremos erradicar definitivamente el miedo por el miedo mismo, por ignorancia y brindarle a nuestro requirente asesoramiento, fundamento, seguridad, y trasparencia. SI SE TRATA DE UNA DONACIN, INSTRUMENTARLA COMO TAL: SI SE TRATA DE UNA VENTA, PROCEDER DE LA MISMA MANERA. Si logramos concientizarnos entre nosotros, profesionales del derecho, lo trascendental que es la correcta y verdadera instrumentacin del negocio jurdico que se nos requiere, el objetivo del presente trabajo se habr cumplido.

BIBLIOGRAFA CONSULTADA CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA ARGENTINA DI CASTELNUOVO, Gastn R..Donacin a Terceros, mayo 2.002, pg.8, 10, 25. REVISTA NOTARIAL N 827 XX Jornada Notarial Bonaerense, jun/jul. 1.976, pg. 699, 716. LLORENS, Luis Rogelio. Usufructo y Donaciones como Negocios Jurdicos Familiares, nov. 1.990, pg. 99,100/1/2, 111, 116, 118.

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