TRABAJO DE FIN DEL CURSO UNIVERSITARIO DE MEDIACIN (ENERO-ABRIL 2013).

Aproximacin terico prctica a la mediacin como institucin jurdica y social de resolucin de conflictos.

INDICE.-

La mediacin.. Pag.3

El origen de la mediacin...Pag.4

Caractersticas del sistema de mediacin.Pag.5

Pros y contras del sistema de mediacin...Pag.5

mbito de aplicacin..Pag.6

Mtodos de mediacinPag.7

Conclusin sobre los mtodos....Pag.10

Voluntariedad del proceso de mediacin..Pag.10

Cundo termina el proceso de mediacin?.............................................................Pag.11

Comparativa entre mediacin y conciliacin...Pag.11

Concepto doctrinal de mediacin..Pag.11

Caractersticas del mediador.Pag.12

Comparativa con la conciliacin...Pag.12

Diferentes mbitos y clasificaciones de la mediacin..Pag.13

Caracteres fundamentales e idiosincrticos de la mediacin.Pag.14

Ventajas de la mediacin...Pag.15

Procedimiento de mediacin.Pag.15

Elementos del conflicto..Pag.16

Elementos relativos al proceso..Pag.17

Elementos del objeto de la controversia...Pag.17

Actitudes ante la problemtica conflictual..Pag.17

LA MEDIACIN La palabra conflicto en la mediacin, va a estar referido a conflictos interpersonales, o sea entre personas, entres estas y organizaciones o entre organizaciones. Es decir: vamos a tener siempre en cuenta el carcter relacional del conflicto.

La humanidad posee diferentes formas de conduccin de conflictos. Estas modalidades van desde lo ms informal hasta lo formal. En el extremo informal, encontramos las siguientes caractersticas: Se dan entre familiares, grupos de amigos, grupos de trabajo o deportivos, personas que tienen un gran conocimiento entre si y entre las que existen intensos lazos afectivos.

No hay reglas establecidas e idiosincrsicas de los contextos en los cuales se desarrollan. No hay terceros a quienes involucrar para ayudar. No es onerosa (peligrosa), a esta forma se la conoce negociacin.

En el extremo formal encontramos otras caractersticas: Serie de organizacin de complejidad creciente, desde los inicios sumarios, el Ombudsman (medidor profesional) algunas instituciones tales como alquiler de jueces hasta el arbitraje y el proceso judicial tradicional. Algunos incluyen relaciones interpersonales. Pero tambin llegan a la justicia formal conflictos en los cuales no hay relaciones afectivas intensas entre las partes, proceso bien definido que ha dado las ramas del Derecho Procesal, sus cdigos de procedimientos deben seguirse rigurosamente para la conduccin del conflicto.

Hay terceros que cumplen con la funcin definida, segn los casos, del tercero es a pedido de las partes. Es onerosa comnmente se llama a esta forma de conduccin: Juicio. Entre estos dos extremos, en la actualidad, un campo intermedio es el de la mediacin. Se caracteriza por: a) los procesos son ms formales que los informales pero ms informales que los formales. b) Existe un proceso definido, no establecido, se determina entre las mismas personas que se enfrentan en el conflicto, mas una tercera persona que es llamada en ayuda c) Es voluntaria la iniciacin del proceso. Las dos partes deben acordar este camino d) No es obligatorio llegar a un acuerdo. Las partes pueden abandonarlo en cualquier momento para realizar una negociacin entre ellas o pueden transformarlo en un juicio e) Este tercero no tiene poder para obligar a cumplir sus agresiones sobre la situacin.

EL ORIGEN DE LA MEDIACION A mediados de la dcada de los `70 en Estados Unidos naci la mediacin, como una nueva institucin a la resolucin alternativa de conflictos, posterior mente se la incorporo al sistema legal y en algunos estados como California, se la se la instruy como estancia, previa al juicio.

A finales de la dcada de los `70, se comenz con el sistema de mediacin en Inglaterra, donde en sus comienzos fue aplicada por un pequeo nuecero de abogados independientes. En 1989 se estableci la primero compaa britnica privada dedicada a la solucin alternativa de disputas. En Inglaterra hay dos tipos de mediacin: la del sector pblico y la 6

del sector voluntario.

En Inglaterra la mediacin est en su mayor parte a cargo de los trabajadores sociales y se basa en sus teoras. En Francia la mediacin parte de la figura del Ombudsman como un intermediario entre los particulares y los distintos organismos oficiales, comienza en el derecho pblico, se extiende luego al derecho privado. La institucionalizacin de la mediacin en el Derecho Civil de 1990.

En Argentina de 1992 el Poder Ejecutivo Nacional declaro la institucionalizacin y el desarrollo de la mediacin como mtodo alternativo para la solucin de controversias.

La prctica de la mediacin en todo el mundo ha crecido en estas ltimas dcadas. La principal razn de esto es la que resultado muy efectiva.

CARACTERISTICAS DEL SISTEMA DE MEDIACION Para crear un contexto ms flexible para la conduccin de disputas, tiene una prctica generalmente formalizada en varias capas, la inclusin de una tercera parte el mediador La decisin de entrar en este tipo de procesos es voluntario as como la de continuar con l. En la mediacin se tienen en cuenta dos aspectos del conflicto: a) El tema en si por el que se discute b) La relacin entre las partes.

En el sistema de mediacin no hay ganadores ni perdedores.

PROS Y CONTRAS DEL SISTEMA DE MEDIACION PROS a) Produce un sensible alivio a los tribunales. b) Ahorro de tiempo c) Ahorro de dinero d) Mantenimiento de las relaciones futuras entre las partes e) Aumenta la creatividad en la medida f) La mayor ventaja individual es un sensible aumento del protagonismo de las partes, lo que aumenta la responsabilidad de estas. g) Los acuerdos que se logran tienen efecto durante ms tiempo o sea que son acuerdos a largo plazo. h) Se produce un deuteroaprendizaje.

CONTRAS Las mujeres logran peores acuerdos cuando concurren al sistema de mediacin que cuando solucionan sus conflictos en el sistema judicial formal. Las cuotas que obtienen las mujeres son menores, no se ventilan casos de violencia. En algunos casos se llagan a acuerdos desventajosos, sobre todo en aquellas situaciones en las que solo una de las partes quiere llagar a un acuerdo. El campo, en los casos de Familia puede confundirse a la mediacin con la terapia familiar.

En el campo empresarial, la mediacin ha hecho suyas, cantidad de trminos: acordar, 8

negociar, transaccionar, gerenciar, etctera.

El modelo tradicional de Harvard, borra el tema de los valores y estar reida con la tica, restringe las reas de aplicabilidad, de la mediacin. Uno de los temas conflictivos fundamentales es el tema de neutralidad de los mediadores.

Todas las personas, grupos y/o organizaciones que se encuentren empantanados en un proceso conflictivo pueden ser los beneficiarios de esta nueva institucin. Cualquier persona, grupo y/o organizacin puede beneficiarse con su aplicacin.

AMBITOS DE APLICACIN Formas en la cual la mediacin es aplicable: a) En el sentido amplio como aplicacin y enriquecimiento personal. b) En el sentido restringido como sistema de mediacin.

En el sentido amplio. La mediacin es una institucin vigente en la forma de encarar conflictos entre personas o grupos, por lo tanto, los aportes realizados pueden ser aplicables a cualquier mbito, y por todas aquellas personas que en su quehacer cotidiano trabajen en las que se presentan o pueden presentar conflictos interpersonales.

La lnea circular Narrativa de Medicin es un modelo para aplicar una forma de conceptualizar los conflictos, es una tcnica fundamental para todos los operadores sociales. 9

En el sentido restringido: La aplicacin de la mediacin ha resultado ser una til colaboradora para la resolucin de conflictos familiares y ha presentado muchos beneficios, una de las especialidades dentro de la mediacin es la mediacin en el divorcio. No es este el nico mbito posible, ya que muchos casos de mediacin no tienen nada que ver con conflictos familiares si no que se refieren a situaciones conflictivas de las reas laboral, educacional, vecinal, etctera.

A nivel empresarial, el xito fue tan importante, a causa de la reduccin de tiempo y costos, que fue precisamente este xito en el campo empresarial, lo que dio lugar al desarrollo de la mediacin.

MODELOS DE LA MEDIACION En Estados Unidos se diferencian tres lneas o modelos de mediacin. a) El Modelo Tradicional Lineal (Harvard) b) El modelo Transformativo (Bush y Folger) c) El modelo Circular Narrativo

La forma de conceptualizar la comunicacin es uno de sus elementos fundamentales. Otros es la importancia atribuida al acuerdo.

1) El Modelo Tradicional Lineal (Harvard)

10

Su fundamentacin *Comunicacin: En el sentido lineal, funcin del mediador es ser un facilitador de la comunicacin, poder lograr un dialogo. *Casualidad Lineal *A-contextual *A-histrico *Intrapsquico

Su mtodo: *La aireacin del conflicto entre las partes. *La neutralidad Por parte del mediador es logra a travs de: 1) La imparcialidad 2) Equidistancia. *Ir del caos al orden.

Su mtodo: *Lograr el acuerdo entre las dos partes. *Aumentar las semejanzas

El Modelo Tradicional est centrado en el acuerdo y no toma en cuenta las relaciones entre las partes sino que se centra en el contenido de la comunicacin por lo tanto no intenta modificar las relaciones entre ellas.

2) El modelo Transformativo de Bush y Folger

11

Su fundamentacin: *Comunicacin: parte de los nuevos modelos comunicacionales, es un modelo que se centra en lo relacional. *Casualidad circular: los nuevos paradigmas en cuanto a casualidad estn totalmente incorporados en este modelo.

Su mtodo: *Trabaja para lograr, fundamentalmente: El espowerment potenciamiento del protagonismo. Las personas potencian aquellos pensamientos que les permiten ser un agente, un protagonista, de su vida, al mismo tiempo que se hacen cargo responsables de sus acciones, reconocimiento del co-protagonismo del otro.

Su mtodo: *Modificar la relacin entre las partes. *No importa si llegan a un acuerdo o no. Estn centrados en la transformacin relacional.

3) El Mtodo Circular Narrativo (Sara Cobb)

Su fundamentacin: *Comunicacin: Es entendida como un todo, incluye los elementos verbales comunicacin digital y los elementos para verbales, comunicacin analgica son: *Casualidad circular: no hay una causa nica Comparte: 12

a) con la elaboracin de la teora de la comunicacin:

La comunicacin analgica Los aspectos pragmticos de la comunicacin La nocin de contexto b) Con la terapia Familiar sistemtica, el concepto de que el problema es la solucin intentada.

Su mtodo: Aumentar las diferencias, permitir que se manifiesten y aumenten hasta un determinado punto. *Legislar a las personas *Cambiar el significado El trabajo fundamental del mediador es construir una historia alternativa, que permita ver el problema por todas las partes desde otro ngulo. *Creacin de contextos: el establecimiento de contextos es importante.

Su mtodo: *Fomentar la reflexin y no airear las historias. * Si cambiar el significado *Transformar la historia que traen a la sesin *Lograr un acuerdo Es decir este mtodo est interesado en las relaciones y en el acuerdo.

13

CONCLUSIONES SOBRE LOS MTODOS Dependiendo de los casos es ms conveniente usar uno u otro de los mtodos o una mezcla de ellos. Para la conduccin de conflictos en reas de empresas, Transformativo En casos en los cuales estn muy involucradas las relaciones, Circular Narrativo.

VOLUNTARIEDAD DEL PROCESO DE MEDIACION Proceso voluntario el hecho de ser voluntariamente solicitada por las partes antes de concurrir a los tribunales, mejora aun ms estos buenos resultados.

CUANDO TERMINA EL PROCESO DE MEDIACION? La firma del acuerdo por las partes y por el mediador no es el ltimo objetivo. Cobb dice que lo importante es fomentar la reflexin, aumentar el protagonismo, cambiar la historia que traen a la sesin y, de ser posible, llegar a un acuerdo. Se debe de usar trminos que reflejen cmo finalizo la mediacin, si se llego hasta su ltimo paso ser mediacin completada y si fue dejada a la mitad ser mediacin abandonada. Algunos mediadores pueden finalizar el proceso si llegan a un punto muerto o porque consideran que se violan los derechos de las personas involucradas.

El proceso se evala de acuerdo a la terminacin de este o a la causa de su abandono; ya que el proceso puede ser abandonado ya que una de las partes se retiro, o porque se llego a un entendimiento o debido a que llegaron a un acuerdo.

COMPARATIVA ENTRE MEDIACIN Y CONCILIACIN 14

La mediacin es considera las ms dctil de los mtodos alternos y el que mejores resultados da en un mnimo de tiempo. Dado que los conflictos en que opera son extremadamente variados, con una gran carga emocional y tan personales como su solucin, las partes deciden por ellas mismas. De igual forma, la mediacin es personal porque su resultado se debe al mediador mismo.

CONCEPTO DOCTRINAL DE MEDIACIN Para Folberg y Tailor es un procedimiento que hace hincapi en la responsabilidad de los participantes de tomar decisiones que influyen en sus vidas. Falcn establece que es un procedimiento no adversarial en que un tercero neutral ayuda a que stas encuentren el punto de armona en forma cooperativa y solucionen su controversia.

El elemento principal de la mediacin es la armona, tendr que ser congruente, ya que las partes resuelven su controversia de forma voluntaria segn su convivencia, apoyados por un tercer mediador que utiliza tcnicas especficas al actuar como facilitador en la conduccin del procedimiento. Como consecuencia, el acuerdo final es ms justo y equitativo que si lo dictase un juez.

CARACTERISTICAS DEL MEDIADOR Se define al mediador como un prestador de servicios capacitado para facilitar la comunicacin entre las partes que intervienen en una controversia para que puedan generar soluciones y adoptar la ms satisfactoria para ambas. Dupuis seala dos caractersticas bsicas: imparcialidad y neutralidad.

15

Algunas cualidades que el mediador debe cumplir son: absoluta imparcialidad, capacidad de escuchar, buen trato con la gente, competencia para resolver problemas, habilidad para negociar, capacidad de manejo, sentido del humor, etc. Para Soler, algunos atributos que debe poseer el mediador son: rectitud, saber guardar silencio, honestidad, ser equidistante, prudencia, entre otras. No cualquiera puede ser mediador, empero, una persona con estas caractersticas deber formarse en las tcnicas de la negociacin y de la mediacin para poder ser un mediador exitoso.

COMPARATIVA CON LA CONCILIACIN Echeverri seala que la conciliacin es un mtodo de resolucin de controversias a travs del cual dos o ms personas gestionan la solucin de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. l seala es ms un simple contrato o acuerdo; lo sustancial es que las partes se arreglan o llegan a un acuerdo por su cuenta. Algunas caractersticas son: el tercero propone la solucin se considera una etapa previa al arbitraje, se busca la satisfaccin de intereses particulares, el cumplimiento del contrato ser voluntario, entre otros.

El conciliador puede proponer la solucin, pero no se impone como rbitro o juez. Y el mediador slo propone una formula de composicin.

DIFERENTES MBITOS Y CLASIFICACIONES DE LA MEDIACIN A) Oficial: cuando existe una disposicin legal o normativa que imponga dicha va. B) Voluntaria o privada: cuando las partes se someten a la mediacin por decisin propia o deliberada a travs de un contrato o cuando surja la controversia, sin que se encuentren 16

compelidas, a hacerlo por alguna disposicin legal o normativa o factores externos. C) Optativa: Se da cuando la ley confiere la opcin de someterse a ella o a la otra parte.

TIPOS

La mediacin comunitaria que consiste en aplicar la tcnica para resolver problemas comunitarios. Cierta cantidad de personas vivan en paz resuelven sus problemas vecinales, aprendiendo a respetar sus diferencias y alcanzar una buena disposicin para colaborar en la solucin de futuros conflictos en su barrio.

La mediacin multicultural se da en zonas o pases donde conviven personas de diversas razas o sus races y costumbres diferentes (etnias)

La mediacin judicial, es inducida por el sistema judicial, la utilizan para incidir en la efectividad de la resolucin sobre la controversia subyacente.

La mediacin en las empresas: permite resolver los problemas con los usuarios de una forma pacfica, rpida y expedita.

La mediacin en materia penal: se utiliza en casos de delitos menores o de delitos de menores; el resultado es hacer responsables al as partes rehabilitndolas.

La mediacin ecolgica: No tiene lmites, es factible cuando surge una controversia entre particulares o ambientalistas entre grandes empresas o entre particulares y gobiernos. 17

La mediacin familiar: es una de las reas ms proclives, pues los conflictos son los ms solucionables por este medio, puesto que en la mayora de los casos el factor humanos es determinante, el aspecto psicolgico y social tienen gran peso. Otras reas de mediacin son tributarias, en servicios de salud, en materia de consumo, en materia laboral efectuada por particulares, en materia electoral, escolar, inmobiliaria, entre otras.

CARACTERES FUNDAMENTALES E IDIOSINCRTICOS DE LA MEDIACIN A) Confidencialidad: Ninguna revelacin efectuada se podr divulgar o utilizar en otro proceso; cubre tres aspectos: Frente a terceros, Frente a la contraparte y Frente al medidor. B) Voluntariedad: Se expresa en el contrato suscrito por las partes, C) Flexibilidad: las reglas podrn aplicarse con libertad y ser modificadas cuando ambas partes estn de acuerdo. D) Cooperativa y creativa: debe crearse un ambiente de cooperaron entre las partes, y buscar opciones creativamente, para solucionar el conflicto. E) Rapidez y economa: Debe permitir una confrontacin directa con el proceso judicial y los costos deben ser inferiores. F) Neutralidad: conservarla posibilita la comunicacin entre las partes, para llegar a sus intereses reales, des este modo el acuerdo ser ala medida de los interesados. G) Auto composicin: Consiste en la terminacin de la controversia, por voluntad de las partes,

VENTAJAS DE LA MEDIACION Ahorro de tiempo en la resolucin del a controversia, no hay ganadores ni perdedores, 18

aumento del protagonismo y responsabilidad de las partes, utiliza el conflicto como posibilidad de crecimiento personal y cambio positivo, entre otras.

PROCEDIMIENTO DE MEDIACION Diseo del procedimiento, de mediacin: la planificacin del a estrategia, Reunir todas las partes en conflicto en la mesa de negociaciones: por telfono mediacin puente, y mediacin cara a cara. Intervencin inicial del mediador: el mediador se presenta y explica la dinmica y las caractersticas del procedimiento. Desahogo: Se busca lograr la comunicacin que las partes escuchen con atencin; esto se lograra formulando preguntas. Crear el clima de negociacin: el mediador dar la pauta de conducta, e interpretara le lenguaje corporal de los dems. Establecer intereses y necesidades: Descubrir las necesidades detrs de los intereses, reconocer las necesidades humanas y conciliarlas. Generar ideas para resolver problemas: El mediador pedir a ambas partes, las ideas para resolver el conflicto. Elaborar acuerdos: Las propuestas, debern ser practicas y operativas. Formalizar el acuerdo por escrito: Se presentara un borrador a las partes, lo analizaran y modificaran hasta satisfacer los intereses de cada uno.

ELEMENTOS DEL CONFLICTO Un conflicto son situaciones, en las que dos o ms personas, entrar en oposicin o desacuerdo por que sus posiciones, intereses, necesidades, deseos o valores son 19

incompatibles o son percibidos como incompatibles. Los elementos siguen el esquema de: Persona/problema/proceso.

Elementos relativos a las personas: Protagonistas, principales y secundarios, al identificar las partes, podemos hablar de conflictos interpersonales, interpersonales, intergrupales etc. El poder en el conflicto: es la capacidad de influencia de los protagonistas principales y secundarios en el conflicto. El mediador propiciara que la causas y persona con mas poder escuche los sentimientos y necesidades de las partes mas dbiles al aflorar estas, se generan alternativas de solucin, compartidas y as se reequilibra el poder. Las percepciones del problema, es nuestra forma de recibir o interpretar el conflicto sus causas y sus explicaciones. Las emociones y los sentimientos, existen dos momentos bsicos para que afloren los sentimientos, en la premediacin, durante el momento del desahogo. Y, en el cuntame, donde cada parte puede ser consciente de cules son los sentimientos de la otra. Las posiciones: Corresponden al estado inicial de las personas en el conflicto; es lo que en un principio reclama cada parte. Intereses y necesidades. Los intereses son los beneficios que deseamos obtener atravs del conflicto y las necesidades humanas, son las que consideramos fundamentales e imprescindibles para vivir. Los valores y principios es el conjunto de elementos culturales, e ideolgicos, que justifican y sirven para argumentar los comportamientos.

20

ELEMENTOS RELATIVOS AL PROCESO La dinmica del conflicto es la historia que ha llevado al conflicto, existe el conflicto latente y el grado de polarizacin. La relacin y la comunicacin, el aspecto humano de la relacin entre las partes implicadas en el proceso de resolucin del conflicto, es fundamental; puede resultar de ayuda, o ser desastroso. Estilos de enfrentamiento al conflicto, hablamos bsicamente de 5 posibilidades: competicin, evitacin, acomodacin, compromiso y colaboracin.

ELEMENTOS DEL OBJETO DE LA CONTROVERISA El meollo: La sustancia, los datos, los hechos. Son aquellas situaciones o acontecimientos que ocurren; segn sea lo que esta en disputa entre las partes, podemos sealar diferentes tipos de conflicto. Tipos de conflicto, de relacin/comunicacin; conflictos de intereses, necesidades; por preferencias, valores, creencias.

ACTITUDES ANTE LA PROBLEMTICA CONFLICTUAL Competicin: perseguir los objetivos personales, a costa de los otros. Evitacin: Actitud de no afrontar los problemas; se evitan o posponen los conflictos, lo cual implica no tenerse encuesta a uno mismo ni a los dems. Compromiso: Es una actitud basada en la negociacin, en la bsqueda de soluciones de acuerdo basadas en el pacto y en la renuncia parcial, al inters del individuo o grupos. Acomodacin: ceder habitualmente a los puntos de vista de los otros, renunciando al os propios. 21

 Colaboracin: Implica un nivel de incorporacin, de unos y otros, en la bsqueda un objetivo comn, debe generar alternativas comunes que satisfagan a ambas partes.

Resolucin: Si el conflicto se resuelve, al menos de modo superficial, el problema desaparece. Practicidad: Grado en que la resolucin del conflicto es duradera. Componente tico: medida en que la solucin del conflicto beneficia a los implicado favoreciendo su desarrollo personal.

En qu estilo se situara la mediacin?

Se pude situar entre el estilo de compromiso y el de colaboracin. La finalidad consiste en pasar de estilos ms individualistas a modos mas evolucionado de resolucin de conflictos como son los de colaboracin y compromiso.

CONCLUSIONES 1.- La mediacin familiar es un institucin no jurdica, antiformalista, voluntaria, en vas de insercin y desarrollo en el sistema espaol, en la que un tercero imparcial y neutral, ayuda a las partes a poner fin a la situacin de crisis y ayuda a redefinir los roles familiares. 2.- La mediacin guarda diferencias fundamentales con otras instituciones no jurisdiccionales, como son la conciliacin, la negociacin o el arbitraje. 3.- A pesar de ser una institucin no jurdica, la mediacin familiar tiene gran importancia en el ordenamiento espaol, sobre todo en materia de divorcios, por las ventajas que tiene

22

sobre aquellas rupturas contenciosas, no slo materialmente sino tambin en coste humano y emocional, tanto para los menores como para los adultos. 4.- Actualmente, no hay un marco jurdico estatal para esta institucin, a pesar de estar aceptada, aunque s autonmico, pues la mediacin familiar est siendo regulada por las Comunidades Autnomas al amparo de la potestad que tienen para regular todas aquellas materias adscritas a asistencia social, incluso alguna de ellas, como Catalua, en base a su Derecho Foral. 5.- Los efectos jurdicos de la mediacin son de vital trascendencia, ya que en el mbito donde emerge esta figura, no slo el componente humano es importante sino tambin las relaciones jurdicas, entre adultos y, fundamentalmente, entre adultos y menores de edad/incapaces. BIBLIOGRAFIA -Ley de Enjuiciamiento Civil. -Noticias Jurdicas (www.noticiasjuridicas.com). -Pgina web del Consejo General del Poder Judicial (http://www.poderjudicial.es). -Centro de mediacin de Murcia (http://www.centrodemediacionmurcia.es) -Agencia Vasca de mediacin (www.agenciavascademediacion.com) -Un ensayo de Mediacin Facultad de Trabajo Social y Desarrollo, Universidad de Nuevo Len (Mjico). -Apuntes de las presentaciones y exposiciones de los ponentes del curso.

23

24