Lectura 1 - Derechos Reales 1

Mdulo 1
Unidad 1
Lectura 1
Elementos Fundamentales de Derechos Reales Profesora: Abg. Andrea Belmaa Profesora: Abg. Paula Altamirano
Mdulo 1
Elementos Fundamentales de los Derechos Reales
1. Nociones Generales: Previamente a adentrarnos en la Teora General de los Derechos Reales, consideramos pertinente realizar una aproximacin a ciertas nociones o conceptos bsicos, a los fines de un mejor entendimiento de la cuestin o temtica especfica a desarrollar. Buteler Cceres1 divide a los derechos subjetivos en: a) Derechos que importan directamente a la persona: Son derechos extrapatrimoniales. Ejemplo: derecho a la integridad fsica, derecho a la intimidad, entre otros. b) Derechos que importan directamente al patrimonio: Derechos Personales: Existe una relacin jurdica entre un sujeto deudor y un sujeto acreedor que puede exigir del primero la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer. Se encuentran reglados en el libro segundo del Cdigo Civil. Derechos Reales: Existe una relacin directa entre un sujeto y una cosa. Se encuentran reglados en el libro tercero del Cdigo Civil.
c) Derechos mixtos: Son los derechos intelectuales que poseen una faceta susceptible de valuacin pecuniaria (referente a la explotacin econmica de la creacin), el aspecto econmico y otra que no lo es (aquella potestad vitalicia para tutelar que la creacin no sea cambiada o menoscabada), el aspecto moral.
BUTELER CACERES, JOSE A. Manual de Derecho Civil Parte General, Ed. Mediterrnea 2005, Crdoba, Pg. 54.
Materia: Elementos fundamentales de Derechos Reales Autora original: Prof. Abg. Andrea Belmaa Seleccin, Adaptacin y Complementos: Prof. Abg. Paula Altamirano |2
Aclaremos algunos conceptos:

Bien: art. 2312 del Cdigo Civil (CC): los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio.
Quiere decir, entonces, que para nuestro derecho positivo la palabra "bien" tiene dos acepciones2: a) Una amplia, donde bienes es igual a cosas (Art. 2311 de Cdigo Civil)3 ms objetos inmateriales susceptibles de valor (bienes propiamente dichos que son los derechos; y b) Una restringida, a la que ya aludimos: bienes igual a objetos inmateriales susceptibles de valor, es decir, derechos patrimoniales.
Cosa: segn el art. 2311 del CC, es todo objeto material susceptible de tener un valor (no necesariamente pecuniario, puede ser afectivo o de otra ndole).
A partir de la reforma efectuada mediante ley 17.711 al Cdigo Civil, las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y fuerzas naturales susceptibles de apropiacin, tcnicamente no son cosas, puesto que no son objetos materiales, simplemente siguen el rgimen de stas. Las cosas son clasificadas principalmente en muebles o inmuebles segn su naturaleza y en bienes pblicos o privados, segn sea titular el Estado o un particular. Este tema ya ha sido desarrollado de manera extensa en la materia Derecho Privado Civil.
Patrimonio: Art. 2.312 del CC: los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman "bienes". El conjunto de los bienes de una persona constituye su "patrimonio".
La parte final de dicho artculo, expresa que el conjunto de bienes (en su acepcin amplia) constituye el patrimonio de una persona. El patrimonio estara, pues, compuesto por cosas y derechos. En verdad pensamos que no son las cosas las que integran el patrimonio, sino los derechos sobre ellas: es precisamente lo que afirma el propio Vlez en la nota al Art. 2312, apartado 2:
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Mariani de Vidal, Marina. Curso de derechos reales. 6 Edicin. Editorial Zavala. Buenos Aires, 2000. Tomo I, Pgs.
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Art. 2.311 del Cdigo Civil: Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor.
El patrimonio de una persona es la universalidad jurdica de derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relacin de valor pecuniario, es decir, como bienes. En resumen, el patrimonio constituira una masa de derechos, recayeran stos directamente sobre cosas o no, susceptibles apreciacin pecuniaria.
su un ya de
Esquema conceptual:
1.1 Concepto de derecho real: Primeramente, es necesario afirmar que el Cdigo Civil no contiene una definicin de Derecho Real. El Art. 2502 establece el principio del nmero cerrado o numerus clausus, al que ms adelante nos referiremos; consecuentemente y el Art. 2503 enumera los derechos reales admitidos por el Cdigo Civil. Tampoco se encuentra en el Libro III del Cdigo Civil, ntegramente dedicado a esta clase de derechos, una definicin de derecho real. Sin embargo se han podido extraer definiciones sobre derecho real, producto de la elaboracin de diferentes autores, expertos en sta rea del Derecho.
Para poder comprender a qu nos referimos cuando hablamos de derechos reales desarrollaremos la definicin de Derecho Real propuesta por la Dra. Mariani de Vidal4 en su manual de Derechos Reales.
Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden pblico, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relacin inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligacin negativa), naciendo para el caso de violacin una accin real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi.
un derecho absoluto, porque es oponible5 erga omnes6, es decir a toda la comunidad, en contraposicin a los derechos relativos (obligaciones) que son oponibles a sujetos determinados. de contenido patrimonial, porque cuentan con un valor para su titular. cuyas normas, sustancialmente de orden pblico, porque en buena medida, la organizacin y conservacin de la sociedad reposa sobre las polticas referentes al derecho de propiedad, basta pensar en los derechos sobre patentes de invencin, inmuebles, bienes de dominio pblico, entre otros. y establecen entre una entre una persona (sujeto activo) y una cosa, cosa en el sentido del Art. 23117, antes reseado. una relacin inmediata y directa, debido a que el titular est en contacto con la cosa, sin precisar de un intermediario como es el
MARIANI DE VIDAL, MARINA Derechos Reales Tomo I Ed. Zavala Buenos Aires 2006, Pg. 20 y siguientes. 5 Oponibilidad: Conforme a la definicin de Capitant, la calidad del derecho o defensa que su titular puede hacer valer contra terceros. 6 Erga omnes :Es una locucin latina, que significa "respecto de todos" o "frente a todos", utilizada en derecho para referirse a la aplicabilidad de una norma, un acto o un contrato. Significa que aquel se aplica a todos los sujetos, en contraposicin con las normas inter partes (entre las partes) que slo aplican a aquellas personas que concurrieron a su celebracin. Por ejemplo, los derechos reales, objeto de estudio de la presente asignatura, se ubican dentro de esta categora; tambin los llamados derechos inherentes a la personalidad o personalsimos (como el derecho a la vida al honor) y los intelectuales considerados por algunos, en lo que toca a su aspecto moral, como personalsimos, derechos de familia, en el sentido de que las situaciones jurdicas familiares o los derechos que de ellas emergen deben ser respetados por todos, an cuando pueden existir algunas personas directa y determinadamente obligadas, como sucedera, por ejemplo, con la patria potestad.
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Art. 2.311. Reciben el nombre de cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
caso de los derechos personales, donde es necesario el accionar del deudor para poner al acreedor en contacto con el objeto de la relacin jurdica. que, previa publicidad, se considera sujeto pasivo de los derechos reales a todos los individuos de la comunidad, pues deben respetar la propiedad ajena. En virtud de ello, es que los derechos reales se publicitan. Dicha publicidad tendr diferentes efectos segn el bien de que se trate, en algunos casos basta la publicidad posesoria para constituir el derecho (muebles no registrables) y en otros es necesaria la inscripcin en los registros pertinentes (caso de los automotores), temas que desarrollaremos tanto en esta lectura como en las de los siguientes mdulos de la materia. En tal sentido, cabe mencionar la nota al Art. 577 del CC, en la que Vlez afirma que no es posible respetar un derecho que no se conoce, de all la importancia de la publicidad. obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo, naciendo para el caso de violacin, una accin real. Las acciones reales son tres: reivindicatoria, negatoria y confesoria. Dichas acciones no sern objeto de estudio este mdulo, pero es importante conocer de la existencia de acciones reales. y que otorga a sus titulares las ventajas del ius persequendi y del ius praeferendi. : El ius persequendi y el ius praeferendi ser explicado de manera detallada en el punto 1.6 de este mdulo.
Distintas teoras que definen el Derecho Real: Teora Clsica:
Esta teora encuentra una diferencia clara entre los derechos reales y personales, basndose en el aspecto interno del derecho: la relacin entre la persona y la cosa. Derecho real = Persona Cosa
Es la elegida por Vlez Sarsfield en la redaccin del Cdigo Civil, siguiendo a Demolombe, a quien cita en la nota al ttulo IV del libro III; expresa el eminente jurista: Derecho real, es el que crea entre las personas y la cosa una relacin directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto se llama, al contrario, derecho personal, aquel que slo crea una relacin entre la persona a la cual el derecho pertenece y otra persona que se obliga hacia ella, por razn de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa relacin se encuentran tres elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del
derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto. Pothier es otro exponente de esta doctrina, nos explica que los derechos reales son ius in re y los personales ius ad rem, los primeros sobre la cosa y los segundos sobre una persona para que nos procure la prestacin. En el mismo sentido, Aubry y Rau para quienes hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida, total o parcialmente al poder de una persona, en virtud de una relacin inmediata oponible a toda otra persona8 Otras teoras: Algunas teoras no encuentran diferencia entre ambos tipos de derechos, mientras que otras parten de distintos criterios para encontrarlas. Teoras Monistas: consideran a los derechos reales y personales una misma categora, dividindose entre: Personalistas u obligacionistas (Planiol): Afirman que todos los derechos son obligacionales. Siguiendo a Kant subrayan que las relaciones jurdicas son siempre entre personas (nunca podran darse entre una persona y una cosa) ya que el Derecho (conjunto de reglas que norman la conducta en sociedad) tiene sentido en tanto hay ms de una persona en juego. Estas teoras introducen como novedad el sujeto pasivo comunidad (elemento externo), cuyos miembros se encuentran obligados al deber de respeto y abstencin respecto del titular del derecho real. Personalistas realistas (Rigaud Bonnecase): Funden todos los derechos patrimoniales dentro de la categora de derechos reales, entendiendo como nica diferencia que en aquellos que la doctrina clsica llama derechos reales el objeto es una cosa determinada, mientras que en los derechos personales, el objeto es el patrimonio entero del deudor (pues responde con ste en caso de incumplimiento).
Teora de la Institucin: (Hariou) Reconoce una diferencia entre derechos reales y personales, pero utiliza un criterio de diferenciacin propio que distingue tres categoras de actividad jurdica: la que lleva a cabo el Estado a travs de la Ley, la que despliegan los particulares mediante el contrato, y una tercera que da en llamar fenmenos institucionales; stos consisten en situaciones reiteradas en el tiempo que se objetivizan y convierten en derechos al ser respetadas y reconocidas por la comunidad.
Los derechos subjetivos se diferencian segn el contenido institucional que poseen, si es alto, su violacin se rige por el derecho disciplinario impuesto
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MUSTO NESTOR JORGE, Derechos Reales T.I p. 27 Rubinzal -Culzoni editores Santa Fe 1995.
an sin consentimiento de los particulares (es el caso de los derechos reales), si es bajo, por normas de carcter estatutario fijadas por las partes (caso de los derechos personales). Enumeracin de los Derechos Reales: El Cdigo Civil enumera los derechos reales en los Artculos. 2503 y 2614, debiendo adicionarse el incorporado mediante Ley 13.512 (Propiedad Horizontal). Son derechos reales: Dominio Condominio Usufructo Uso Habitacin Servidumbres Hipoteca Prenda Anticresis Superficie forestal Censos y rentas (permitidos solo por cinco aos) Propiedad horizontal.
Cada uno de ellos, ser estudiado detalladamente en las lecturas de los prximos mdulos. El Art. 2614 ha sido vctima de varias crticas. Metodolgicamente no se entiende por qu Vlez no incluy los derechos reales all enumerados en el Art. 2503 y lo hizo ciento once artculos ms adelante. Por otro lado, su redaccin es confusa y divide a la doctrina en relacin a algunos puntos. Veamos cules son. Art. 2614: Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos, cualquiera sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna. En su redaccin anterior, el Art. 2614 prohiba el derecho real de superficie, del cual ahora se permite una modalidad llamada derecho real de superficie forestal, que ha sido incorporado mediante ley 25.509. Derechos reales prohibidos : Enfiteusis. Es el derecho real por el cual el propietario de un inmueble, enajena el dominio til del mismo (facultades de uso y frutos) en forma perpetua o temporaria, a cambio de una pensin o canon anual, mensual, fijo, variable, entre otros.
Superficie. Es el derecho real en virtud del cual se separa la superficie y el subsuelo de las construcciones y plantaciones efectuadas sobre stos. Puede adoptar dos modalidades a) segn la primera, le es concedido a su titular el derecho de construir o plantar en suelo ajeno y hacer suyo lo construido o plantado; b) la segunda consiste en el derecho de adquirir una edificacin o plantacin ya existente en forma separada de la propiedad del suelo. Es un derecho real temporario. Actualmente, slo se permite el derecho real de superficie forestal (Ley 25.509). En nuestra legislacin, est prohibido el derecho real de superficie stricto sensu, permitindose slo una modalidad especfica: el derecho real de superficie forestal, derecho real creado por la Ley 25.509.
Vinculacin. Se denominaba as a la accin de sujetar un grupo de bienes a un orden sucesorio determinado, el ms tpico era el mayorazgo, que consista en elegir un bien o conjunto de bienes para que fueran heredados por quienes reunan condiciones especificadas en la constitucin del vnculo (generalmente quien heredase un ttulo nobiliario determinado, poda ser tambin el primer hijo varn de la familia, o el hijo que siguiera la carrera militar, entre otros). El objetivo de la institucin (de origen noble o aristocrtico) era que el conjunto de bienes no fuera dividido entre ms de un heredero, pues as se perda la fuerza de las fortunas familiares, los bienes quedaban entonces vinculados entre s.
Otro caso comn de vinculacin era el de la capellana, all se afectaba (en forma perpetua) un bien al cargo de decir misas por el alma del instituyente. Intervenan tres partes: el instituyente o fundador, en cuyo beneficio deban decirse las misas; el patrono, que es la persona que gozaba del bien capellnico (generalmente una orden religiosa o el Obispado) quien deba pagar al capelln sus servicios; en tercer lugar, el capelln, que es el sacerdote sobre quien pesa la obligacin de decir las misas y que tiene derecho a percibir una renta o pensin. Derechos reales restringidos:
De acuerdo al Art. 2614 son dos los derechos reales restringidos: Censos y Rentas. La Renta es el contrato por el cual una de las partes se obliga a pagar a la otra un importe peridico; en el caso de que se afecte un inmueble determinado a la garanta de esta carga, los obligados sern los sucesivos propietarios del mismo y esa renta se denominar Censo. sta es la modalidad admitida en el derecho argentino, aunque slo por cinco aos, segn el Art. 2614. 9
Art. 2.614. Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos, cualquiera sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna.
Puede adoptar distintas formas: Reservativo: cuando se enajena el dominio y el adquirente se obliga a pagar la renta o pensin quedando afectado el inmueble. Consignativo: cuando, sin operarse la transmisin de la propiedad, se constituye un censo sobre el inmueble afectando ste en garanta (muy similar a la hipoteca). Un tercer tipo de censo era el enfitutico: que es la enfiteusis antes definida y prohibida en nuestra legislacin.
Diferencias entre derecho real y derecho personal Respecto de las diferencias entre los derechos reales y derechos personales muchos han sido los autores que han expuesto diferentes tipos de clasificaciones entre ambas categoras. Desarrollaremos a continuacin algunas de tales diferencias: Los derechos reales y los derechos personales pueden diferenciarse teniendo teniendo en cuenta los siguientes elementos: Relacin con la cosa: segn hemos visto, existe una relacin directa e inmediata con la cosa en los derechos reales: pero no en los personales. En estos ltimos no hay poder directo sobre la cosa, sino que consisten en la facultad de exigir de otro el cumplimiento de una prestacin. Es por eso que en el derecho real encontramos dos elementos: sujeto activo (el titular del derecho) y objeto (la cosa), mientras que los elementos del derecho personal o creditorio son tres: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestacin) Objeto: De los derechos reales es una cosa individualizada y de existencia actual. De los derechos personales, el hecho del deudor, de modo tal que no se exige la existencia actual de la cosa a la cual ese hecho deba aplicarse, as como tampoco es necesario que esa cosa est individualmente determinada (ejemplo: una obligacin que tenga por objeto la entrega de 10 litros de leche). Exclusividad: En la nota al art. 2508 Vlez expone que otra de las diferencias entre derecho real y personal es que resulta imposible que lo que me pertenece en el todo pertenezca al mismo tiempo a otro, pero nada impide que la misma cosa que me es debida sea tambin debida a otro. Derecho de preferencia y persecucin, del que gozan los derechos reales y no los personales que luego explicaremos detalladamente. Tradicin: Para los sistemas jurdicos que la conservan la tradicin es otra de las diferencias ya que el mero consentimiento no basta para adquirir ni trasmitir ningn derecho real. Lo contrario para los derechos personales.
Materia: Elementos fundamentales de Derechos Reales Autora original: Prof. Abg. Andrea Belmaa Seleccin, Adaptacin y Complementos: Prof. Abg. Paula Altamirano | 10
Oponibilidad: Mientras que los derechos reales son oponibles erga omnes, es decir que son absolutos, los derechos personales son oponibles, en principio, slo al deudor (arts. 1193, 1195 y conc. Cd. Civ.) Ya explicamos previamente el significado de los conceptos oponibilidad y erga omnes, por lo que remitimos al alumno a releer estos conceptos, en caso de resultarle necesario. Prescripcin: Los derechos reales pueden adquirirse por la posesin continuada, calificada o no por el justo ttulo y la buena fe, durante el trmino requerido por la ley. Los derechos personales no se adquieren por prescripcin; slo rige, respecto de ellos, la prescripcin extintiva. Abandono: Posibilidad que permite al titular del derecho real exonerarse de las cargas que gravan la cosa sobre la que recae el derecho, mediante el acto unilateral de su renuncia o abandono (por ejemplo: art. 2355 in fine; art. 2685, etctera); facultad de la que carece el titular de un derecho personal. Posesin: Los derechos reales se ejercen normalmente por medio de la posesin (salvo, en principio, la hipoteca y las servidumbres activas), que consiste en el ejercicio de los poderes inherentes a dicho derecho. En cambio, los derechos creditorios, nacen para extinguirse mediante el pago. En cuanto a las defensas legales: Los derechos reales se protegen a travs de las acciones reales. Los creditorios, por medio de acciones personales, que se dirigen slo contra el deudor. Transmisibilidad: En pocas remotas, cuando las obligaciones eran consideradas como vnculos estrictamente personales, que no podan negociarse, ni activa ni pasivamente, los derechos reales se transferan ms o menos con libertad. Hoy esta diferencia se va borrando, puesto que la evolucin jurdica permiti la cesin de los crditos y, aun la de las deudas, al paso que el dominio, especialmente el inmobiliario, exige formalidades cada vez ms complejas. Creacin: Mientras que el nmero y reglamentacin de los derechos reales estn en principio estrictamente sujetos a la ley -art. 2502 Cd. Civ.- (numerus clausus), para los derechos personales impera el principio de la autonoma de la voluntad10: art. 1197, Cd. Civ.11.
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Diccionario Jurdico Manuel Osorio:. Autonoma de la voluntad: Es la potestad que tienen los individuos para regular sus derechos y obligaciones mediante el ejercicio de un libre albedro, representada en convenciones o contratos que los obligue como la ley misma y siempre que lo pactado no sea contrario a la ley, a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres.
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Art. 1.197. Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.
Para poder comprender con mayor claridad los derechos reales, es importante reconocer cules son las diferencias existentes entre los derechos reales y los derechos personales. Para ello propongo el anlisis de los diferentes elementos de los mismos en un cuadro comparativo que nos permite diferenciar algunas de sus principales caractersticas. Derecho Real Poder directo sobre la cosa Derecho Personal
Facultad de exigir a otro una prestacin Posee dos elementos (sujeto-cosa) Hay tres elementos (acreedordeudor-prestacin) Objeto actual y existente (cosa) Objeto futuro (prestacin) Exclusividad. No pueden existir dos La misma prestacin puede deberse titulares del mismo derecho real a distintos acreedores sobre la misma cosa, por ej. Dos personas no pueden ser titulares del dominio sobre un inmueble. El titular posee facultades Los derechos personales surgidos persecutorias (ius persequendi) y de del contrato no tienen efectos sobre preferencia (ius praeferendi) sobre terceros los terceros Se constituyen con ttulo y modo (ya Basta el ttulo (rgimen consensual) sea modo posesorio o inscriptorio) Son derechos absolutos (oponibilidad erga omnes) Prescripcin adquisitiva. El transcurso del tiempo (entre otros requisitos) hace adquirir el derecho real por usucapin. La institucin del abandono exonera al titular de las cargas Se ejercen por posesin Sistema de Numerus clausus (nmero cerrado). En nuestro ordenamiento, las partes no pueden crear derechos reales, deben utilizar uno de los enumerados y reglados por la ley civil. El rgimen que regula los derechos reales es extenso, detallado y contiene gran cantidad de disposiciones de orden pblico, en las cuales las partes no pueden apartarse del rgimen fijado. Perpetuos, porque aunque no se ejerzan siguen existiendo. Son derechos relativos (slo oponibles al deudor) Prescripcin liberatoria. Las deudas dejan de ser exigibles con el transcurso del tiempo, cumplido el plazo de prescripcin. No se aplica esta institucin Se ejercen cumpliendo la prestacin Las partes pueden crear los derechos personales que estimen pertinentes, mientras no violen la ley, la moral o las buenas costumbres. Rige la autonoma de la voluntad con los lmites del Art. 1.071 del cdigo civil. Lo pactado es ley para las partes. Temporales (el derecho personal nace para morir al cumplirse la prestacin)
1.2 Forma de constitucin de los derechos reales: En este apartado, comenzaremos refirindonos primeramente a la forma de creacin, en lo atinente al predominio del orden pblico, la creacin legal de los derechos reales, la distincin entre creacin legal y fuentes, y el llamado numerus clausus, para luego profundizar en la forma de constitucin propiamente dicha y, de esta manera, llegar a explicar la Teora del Ttulo y del modo. Incidencia del orden pblico: Mientras que en los derechos personales predomina el principio de la autonoma de la voluntad, en los derechos reales su vigencia se encuentra restringida en funcin del inters pblico cuya preponderancia ha hecho que el legislador se preocupara sensiblemente por su nmero, contenido y regulacin, dejando apenas un estrecho margen para la voluntad de los particulares12. Se justifica este diferente tratamiento por cuanto el estatuto regulador de los derechos reales tiene una ntima vinculacin con la organizacin social del pas, resultando innegable su trascendencia poltica y econmica. El codificador tuvo bien presente esta circunstancia, la cual se ve plasmada en la nota al Art. 2828, cuando expresa que los actos y contratos particulares no podran derogar la disposicin del artculo, porque la naturaleza de los derechos reales en general, y especialmente la del usufructo, est fijada en consideracin al bien pblico y al de las instituciones polticas, y no depende de la voluntad de los particulares. Sin embargo, y siguiendo a Aren, pondremos de manifiesto que el orden pblico no impera en los derechos reales en forma exclusiva, sino de manera preponderante13. Por consiguiente, las normas que los rigen son principalmente de orden pblico. Son de orden pblico las normas que determinan cules son los derechos reales y cul es su tipicidad genrica, as como tambin las que se refieren a los elementos que integran la relacin jurdica real (sujeto, objeto, causa). Por excepcin, hay algunas que tienen carcter supletorio, por los que los particulares pueden dejarla de lado, tales como dejar sin efecto la indivisibilidad de los derechos reales de garanta (Arts. 682, 3112 y 3188 del Cdigo Civil), o la dispensa al usufructuario de dar fianza (Art. 2851), o la autorizacin dada al acreedor prendario para servirse de la cosa (Art. 3226), pero dichos casos exceden los que estudiaremos en esta materia, ya que constituyen casos especiales. De este modo, podemos decir que la incidencia del orden pblico en el rgimen de los derechos reales, ocasiona que a las partes les est vedado crear otros derechos reales que los establecidos, as como tambin les est vedado modificarlos.
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Musto, Nstor Jorge. Derechos Reales. Rubinzal- Culzoni Editores. Santa Fe, 1995. Tomo I, Pg. 101 y siguientes.
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Aren, Beatriz. Op. Cit., Tomo I, pg. 65
Creacin de los Derechos Reales: El principio, en efecto, est sentado en el artculo 2502 que dice: Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer. Algunos ven una excepcin al principio en relacin al derecho real de servidumbre ya que, si bien es creado por ley, se permite a las partes darle el contenido que creyeren conveniente, siempre que sea lcito (art. 3.000 del C.C.) Demolombe -dice en la nota- sostiene extensamente la resolucin del artculo, contra muchos jurisconsultos franceses. Seala enseguida que El Derecho Romano no reconoce al lado de la propiedad, sino un nmero pequeo de derechos reales, especialmente determinados, y era por lo tanto vedada la creacin arbitraria de nuevos derechos reales. Mas desde la Edad Media las leyes de casi todos los estados de Europa crearon derechos reales por el arrendamiento perpetuo o por el contrato de cultura perpetua, y por mil otros medios. Como se advierte Vlez Srsfield argumenta con razones prcticas, como la proliferacin de complicaciones y pleitos; econmicas, como el perjuicio en la explotacin de los bienes y su desmejoramiento y poltico-econmicas, como la traba en la libre circulacin de los bienes. De tal manera, inspirndose en Demolombe, y principalmente en Freitas, Vlez Sarsfield adopt el sistema del nmero cerrado o numerus clausus, por oposicin al sistema de nmero abierto o nmerus apertus, que era el sustentado por el de la mayora de la doctrina francesa de la poca. Es importante aadir que la libre creacin de derechos reales tiene consagracin legislativa en el Cdigo de Prusia, pero en general los cdigos ms modernos, como el alemn, el brasileo y el italiano, han adoptado el sistema del numerus apertus. Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley, dice la primera frase del artculo 2502.Este es el principio que resulta claro en la solucin que adopta. Conforme a Musto, la palabra crear est empleada en un sentido abstracto y genrico. La ley no crea derechos reales en un sentido concreto y particular. Lo que crea la ley es el derecho real tpico y lo regula en cuanto a su contenido, forma de constitucin, facultades y deberes de sus titulares, extincin, etc. La voluntad de los sujetos tiene particular relevancia como fuente de los derechos reales, siempre dentro de los tipos creados por el legislador (el Cdigo no excluye la posibilidad de creacin por otras leyes y existen
efectivamente otros derechos reales fuera de los enumerados en l, por eso dice creados por la ley)14. Distincin entre creacin legal y fuente de los derechos reales: El hecho de que el Art. 2502 sostenga que los derechos solo pueden ser creados por ley, no significa que la ley sea la nica causa fuente de los derechos reales, sino que los particulares no pueden crear otros derechos reales que aquellos que la ley determina taxativamente. Debemos pues distinguir claramente: lo que crea la ley, que es la figura tipo del derecho real, de la fuente de constitucin que es normalmente la voluntad de las partes a travs del contrato, la disposicin de ltima voluntad y aun la voluntad unilateral, la decisin judicial y tambin -pero excepcionalmente- la ley (ej.: usufructo legal, derecho de habitacin legal). La ley crea los tipos de los derechos reales, pero los derechos reales creados de ese modo, a su vez, pueden reconocer distintas fuentes. Ms an, hay derechos reales que slo pueden tener como fuente la convencin, como la hipoteca, la prenda y el anticresis. La ley, como causa fuente de los derechos reales, es una fuente ms de los derechos al lado de la voluntad de los particulares. En conclusin, nuestro sistema es de nmero cerrado, porque los nicos derechos reales admitidos, son los enumerados en la ley. Esto se refleja en el Art. 2502, que reza: Los derechos reales slo pueden ser creados por ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales o modificase los que por este cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer. Por ejemplo, un derecho real inventado por las partes y asimilable a un contrato de arrendamiento, valdr como tal si no es contrario a la ley, moral o buenas costumbres. As como las partes no pueden inventar o adoptar de la legislacin comparada o derogada derechos reales distintos de los que fija la ley civil vigente, tampoco pueden derogar el rgimen de los derechos reales existentes (vgr. establecer que el usufructo sea establecido a favor de una persona jurdica por ms de veinte aos, cuando el Art. 2828 lo prohbe expresamente). Algunos pases, como Espaa, tienen un rgimen abierto y las partes pueden crear derechos reales no contemplados por la legislacin, regulando su aplicacin mediante contratos o disposiciones de ltima voluntad. Las razones para la adopcin de este sistema, se encuentran en las notas a los arts. 2502 y 2503. Trascribiremos las partes pertinentes:
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Musto, Nstor Jorge. Op. Cit., tomo I, Pg. 105.
Nota al Art. 2502: los autores espaoles se quejan de los males que haban producido los derechos reales sobre una misma cosa () se vea ser uno el propietario del terreno y otro el de los rboles que en l estaban. Algunas veces uno era propietario del pasto que naciera y otro el de las plantaciones que hubiesen hecho. La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos y puede perjudicar mucho a la explotacin de esos bienes y la libre circulacin de las propiedades perpetuamente embarazadas, cuando por las leyes de sucesin esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen
Numerus clausus y tipicidad de los derechos reales:

El principio del numerus clausus o del nmero cerrado se materializa con relacin a los derechos reales en el art. citado art. 2502, y consiste en que la ley establece en forma taxativa y nmero limitado los derechos reales a los que los particulares pueden dar nacimiento. La razn de esta disposicin la dan las notas a los arts. 2502 y 2503: la preocupacin de Vlez por evitar la multiplicidad de derechos reales, que en el derecho feudal haban causado graves males a la riqueza inmobiliaria. Tambin surge de la nota al art. 2828 Cd. Civ, transcripto ut supra. En resumen, y tal como expresa Mariani de Vidal, el principio del numerus clausus crea una gran valla a la autonoma de la voluntad, que, en cambio, juega con amplitud -es claro que no absoluta- en materia de derechos creditorios (art. 1197 Cd. Civ.)15 Los particulares no pueden crear otros derechos reales distintos a los establecidos en la ley, ni modificar por pactos privados las normas que los rigen, porque las normas relativas a los derechos reales no son meramente supletorias de la voluntad de las partes, como en general acontece en lo atinente a los derechos personales, sino que se le imponen en tanto y en cuanto ellas mismas no dispongan lo contrario. No quiere todo esto decir que los derechos reales no puedan tener su origen en un contrato (ejemplos los tenemos en los arts. 281216 inc. 1 2949,17 2977 18), y aun algunos de ellos slo pueden, nacer por convencin, como los derechos reales de garanta (as, art. 3115 Cd. Civ.19) Recomendamos las lectura de los siguientes artculos del Cdigo que se encuentran insertos en
15
Mariani de Vidal, Marina. Curso de Derechos Reales. 6 Edicin. Editorial Zavala. Buenos Aires, 2000. Tomo I, Pgs. 63 y siguientes.
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Art. 2.812. El usufructo se constituye: 1 Por contrato oneroso o gratuito.
Art. 2.949. El uso y la habitacin se constituyen del mismo modo que el usufructo, con excepcin de no haber uso legal o establecido por las leyes.
18
Art. 2.977. Las servidumbres se establecen por contratos onerosos o gratuitos, traslativos de propiedad. El uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradicin.
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Art. 3.115. No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligacin en la forma prescripta en este ttulo.
notas al pie de la pgina para clarificar estos casos donde el origen del derecho real radica en un contrato o convencin. Pero en estos casos debemos recordar que esa voluntad de las partes se limita a dar a luz el derecho real siempre que sea uno de los establecidos por la ley- y sus caracteres y reglamentacin estarn predeterminados por ella misma, sin que la convencin pueda modificarlos. En resumen: No slo en el Cdigo Civil se contemplan los derechos reales, sino tambin en otras leyes como la de propiedad horizontal (13.512); las 928 y 9643 que reglamentan los warrants; la 19.550, de emisin de debentures; el Cdigo de Comercio (art. 580 y sigs., relativo a la prenda comercial; arts. 1351/67 sobre hipoteca naval); el Cdigo Aeronutico, que crea la hipoteca sobre aeronaves (arts. 52 a 57); la ley 14.394, cuyos arts. 34 a 50 reglamentan el bien de familia; la ley 9644 de prenda agraria y la 12.962 sobre prenda con registro, etctera. Y esa posibilidad encuadra dentro del art. 2502 Cd Civ., que, repetimos, se refiere a cualquier ley.
Qu sucede si pese a lo dicho se constituye un derecho real no enumerado, es decir, ni en el Cdigo Civil ni en otra ley?
La solucin viene dada por la segunda parte del Art. 2502: Esta constitucin es nula. Solamente si pudiera valer como constitucin de un derecho personal tendra relevancia jurdica el derecho constituido, pero no como derecho real, sino como derecho personal. Ejemplo: Una servidumbre no puede consistir en una obligacin de hacer para el titular del fundo sirviente. Si llegara a pactarse tal situacin, ello importar slo una obligacin personal del contratante obligado y sus herederos, sin trasmitirse a los sucesivos titulares del fundo: Art. 3010 Cd. Civ.20 Pero adems de establecer cada derecho, la ley fija un contenido y le da un nombre a cada derecho. En este sentido, sistema de numerus clausus, sistema de creacin legal de derechos reales y tipicidad de los derechos reales son expresiones equivalentes. Como todo derecho implica un beneficio para su titular, cada derecho real queda tipificado mediante la determinacin cualitativa y cuantitativa de esa utilidad: por ejemplo, el dominio es configurado como el sometimiento de una cosa a la voluntad y accin de una persona; el usufructo, como el derecho de usar y gozar de una cosa ajena sin alterar su sustancia; la servidumbre, como el derecho a obtener una determinada y especfica utilidad sobre un inmueble.21
20
Art. 3.010. No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligacin de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que as se constituya, valdr como simple obligacin para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles.
21
Aren, Beatriz. Op. Cit., tomo I, Pg. 67.
Clasificacin de los derechos reales: Segn la propiedad de la cosa: Sobre cosa propia: dominio - condominio - propiedad horizontal - superficie forestal Sobre sosa ajena: usufructo - uso - habitacin servidumbres activas - hipoteca - prenda - anticresis - censos Segn el rol: ya sea un derecho autnomo o dependiente de un derecho creditorio al cual accede, (feneciendo en caso de que se extinga el derecho principal). Principales: dominio - condominio - propiedad horizontal superficie forestal - usufructo - uso - habitacin servidumbres activas. Accesorios: hipoteca - prenda - anticresis - censos. Segn su contenido: Recaen sobre la sustancia (pudiendo incluso destruirla): dominio - superficie forestal. Recaen sobre la utilidad (no pueden alterar ni menoscabar la sustancia): condominio - propiedad horizontal - usufructo - uso - habitacin - servidumbres activas. Recaen sobre el valor (debiendo llevar el bien a pblica subasta para cobrar el crdito garantizado): hipoteca anticresis - prenda - censos. Segn las facultades de su titular: Facultades plenas: dominio, pues comprende el ius utendi (uso), ius fruendi (frutos) y ius abutendi (disposicin). Facultades mermadas: resto de los derechos reales. Segn su duracin: Perpetuos: duran indefinidamente y no se extinguen por el no ejercicio: dominio - condominio - propiedad horizontal servidumbres reales. Temporales: el usufructo, uso, habitacin y las servidumbres personales tienen como lmite la vida del beneficiario; la hipoteca, prenda y anticresis tienen como lmite la duracin del derecho creditorio al cual acceden; los censos, 5 aos.
1.3 Titulo formal y material
La forma de constitucin propiamente dicha: El hecho o acto jurdico que es causa fuente del derecho personal basta, en principio, para dejarlo establecido. En el derecho real, adems del ttulo (vocablo utilizado en el sentido de causa fuente), se requiere el modo. Este modo puede ser constitutivo (tradicin, inscripcin de automotores) o declarativo, o sea exigido solamente a los fines de oponibilidad22 a terceros (registro inmobiliario). Todo derecho reconoce su origen en un hecho que le sirve de antecedente, de modo que quedan comprendidos dentro del concepto de causa de los derechos, todos los hechos y actos jurdicos que actan como fuente de los derechos. Circunscribindonos a los derechos reales, podramos hablar de hechos y actos jurdicos reales. La palabra ttulo est empleada en el sentido de origen o fundamento del derecho y se vincula con la causa - fuente o causa eficiente del mismo. Toda mutacin o desplazamiento patrimonial supone la existencia de una causa eficiente idnea que la determine. Un hecho o un acto jurdico, o sea un hecho o acto al cual el ordenamiento jurdico le atribuya relevancia para provocar dicha mutacin. El contrato, la disposicin de ltima voluntad y aun la voluntad unilateral, pueden adquirir esta relevancia segn lo establezca el ordenamiento positivo. En lo especficamente atinente a la adquisicin derivada de derechos reales entre vivos (tema que abordaremos ms acabadamente en puntos siguientes, cuando nos refiramos a la adquisicin originaria y derivada de derechos reales), la tradicin debe ir acompaada por el ttulo suficiente. Una definicin sencilla de ttulo suficiente, siguiendo la opinin de Mariani de Vidal, sera la que sigue: ttulo suficiente es el acto jurdico munido de las condiciones de fondo (capacidad en el transmitente y en el adquirente y titularidad del derecho que trasmite en el transmitente) y de forma que en cada caso resulte exigible (en principio, para las cosas muebles no es necesario el cumplimiento de formalidad especfica alguna, salvo el caso de las cosas muebles registrables) y dotado por la ley de aptitud para transferir derechos reales (satisfaran este recaudo la compraventa, la donacin, el aporte en sociedad, etc.; no lo satisfaran, porque segn la ley carecen de fuerza en orden a la trasmisin de derechos reales, el depsito, la locacin, el comodato, etc., ya que ellos dan origen a derechos personales y no reales)23 De la definicin se desprende que podemos hablar del ttulo en 3 sentidos: El ttulo, por s solo, es usualmente insuficiente para determinar y producir la mutacin real. Resulta necesario el modo.
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Oponibilidad: Calidad del derecho o defensa que su titular puede hacer valer contra terceros. Diccionario Jurdico Osorio. Editorial Claridad SA., 1984 23 Mariani de Vidal, Marina. Op. Cit., Tomo I, pg. 99 y siguientes.
Sentido Material, en cuanto a que el mismo cumpla con ciertas condiciones de fondo (capacidad en el transmitente y en el adquirente; titularidad del derecho que se transmite); Sentido Formal, en lo atinente a los requisitos exigidos en cada caso (por ejemplo, la registracin de bienes inmuebles y de ciertos bienes muebles como automotores). En cuanto a la Aptitud que le otorga la ley para transferir derechos reales (compraventa donacin, aporte en especie)En conclusin podemos decir que los derechos reales se adquieren por ttulo y modo. Ttulo: Alude a la causa fuente de la adquisicin del derecho. Responde a la pregunta cmo vino a ser titular del derecho? Puede consistir en un hecho jurdico (aprehensin del objeto que no es de nadie), o un acto jurdico (compraventa, constitucin de hipoteca, legado, etc.). El ttulo material es el negocio contenido dentro del acto jurdico (compraventa, donacin). El ttulo formal es el acto jurdico (escritura, instrumento privado). Uno es contenido y el otro es continente.
1.4 Modo: posesorio e inscriptorio: Modo: El modo es el segundo elemento en la constitucin del derecho real. Puede ser inscriptorio o posesorio. Luego de celebrado el acto jurdico, o en el momento en que tiene lugar el hecho jurdico que dan causa o ttulo al derecho, la cosa debe ser aprehendida, tomada materialmente por el sujeto (modo posesorio) o bien el derecho debe ser inscripto (modo inscriptorio). El derecho real necesitar de uno u otro modo, segn el objeto sobre el cual recaiga. En el caso de los automotores, el modo es inscriptorio. Previo a la inscripcin, no se adquiere el dominio; lo mismo sucede con los caballos pura sangre de carrera. En cambio, el registro de la propiedad inmueble es declarativo y por ello la inscripcin slo otorga oponibilidad, no ayuda a la constitucin del derecho ni sanea los ttulos. El modo de adquisicin de los inmuebles es la posesin, que se toma a travs de la tradicin (que es la entrega de la cosa). 1.5 La adquisicin: originaria y derivada: En el derecho moderno, analizando estos modos de adquisicin, la ms importante de las clasificaciones es la que distingue entre modos originarios y modos derivados. Materia: Elementos fundamentales de Derechos Reales Autora original: Prof. Abg. Andrea Belmaa Seleccin, Adaptacin y Complementos: Prof. Abg. Paula Altamirano | 20
En los modos originarios, el derecho se adquiere con independencia de un derecho anterior de otra persona; no hay un antecesor conocido, de manera que el derecho nace para el titular libre de todas las cargas o limitaciones que pudieren haberlo afectado en algn momento. Son modos originarios: La apropiacin La especificacin o transformacin La accesin La percepcin de frutos
En los modos derivados, la adquisicin se apoya en el derecho de otra persona. Encontramos un titular anterior que pierde el derecho y un titular actual que, con motivo de la transmisin, lo que recibe con todas las cargas, limitaciones y restricciones que lo afectaban. El derecho proviene de un antecesor que lo transmite en las mismas condiciones y con las mismas limitaciones que recaan en cabeza de l. Por ejemplo, si alguien se apropia de un bien mueble sin dueo, lo adquiere en forma originaria y sin limitaciones pero, si esa misma cosa estaba prendada y es el dueo quien transfiere el dominio, lo har con la consiguiente carga real que es el derecho de prenda. El principio est consagrado en el art. 327024; expresa que nadie puede transmitir sobre un objeto un derecho mejor o ms extenso del que gozaba. Son modos derivados: La tradicin La sucesin mortis causa En cuanto a la prescripcin, no hay consenso en la doctrina, pues para algunos es un modo originario, y para otros, derivado. Cuando decimos modos de adquisicin del derecho real, aludimos a la manera en la cual ste puede ser adquirido. Estudiaremos la adquisicin de los derechos reales a travs de los modos de adquisicin del dominio (derecho real enumerado por el Art. 2503 del Cdigo Civil) no obstante, al estudiar cada derecho real en particular, analizaremos las particularidades de cada uno. Pero para tener una nocin del derecho real de dominio, brindaremos un breve concepto a los fines de comprender los modos de adquisicin del dominio:
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Art. 3.270. Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere.
Derecho real de dominio: La definicin legal de dominio est plasmada en el Art. 2506, el cual reza: el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y accin de una persona. Completaremos el concepto en el captulo pertinente. Llamamos genricamente modo de adquisicin de los derechos reales, a los hechos o actos jurdicos de los que surge la constitucin de un derecho real en cabeza de una o ms personas. El art. 2524 enumera en forma no taxativa los modos de adquisicin del dominio, a saber: Art. 2.524: El dominio se adquiere: Por la apropiacin Por la especificacin Por la accesin Por la tradicin Por la percepcin de los frutos Por la sucesin en los derechos del propietario Por la prescripcin. A esta enumeracin le faltan como modos de adquisicin del dominio: La ley: en los casos en que atribuye la propiedad de una cosa al poseedor de buena fe, como ocurre en el supuesto del art. 2412 o el caso de los tesoros. Ejemplo: Art. 2.412. La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. La expropiacin: Por la cual el Estado adquiere el dominio de ciertos bienes, a travs de una ley y previa indemnizacin. A continuacin, vamos a ver los modos de adquirir el dominio en particular. Estudiaremos slo aquellos que resultan trascendentes para el desarrollo de nuestra materia. Modos originarios: Apropiacin: Existe apropiacin cuando se aprehende una cosa con nimo de hacerse dueo de la misma. Cuando hablamos de aprehensin para entender su significado debemos remitirnos al concepto del Art. 2374: La aprehensin debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad fsica de tomarla. Dicha aprehensin slo servir para adquirir el dominio (o propiedad) cuando: El adquirente tenga capacidad para adquirir. La cosa sea susceptible de apropiacin.
La aprehensin no se efecta con nimo de poseer solamente, sino de ser titular del derecho real. El adquirente debe tener capacidad (mayores de diez aos no dementes), la cosa debe ser mueble abandonada o sin dueo y susceptible de apropiacin. Las cosas muebles sin dueo: son aquellas que nunca tuvieron dueo. Ej: los animales salvajes. En cambio las cosas muebles abandonadas por su dueo: son aquellas cuya posesin (el dueo) se desprende materialmente con la mira de no continuar en dominio de ellas. El Art. 2.526 nos indica que: Son cosas abandonadas por el dueo aquellas de cuya posesin se desprende materialmente, con la mira de no continuar en el dominio de ellas. Para completar este concepto de cosas abandonadas por su dueo, es tambin importante leer el Art. 2.607 el cual nos indica en qu casos se pierde el dominio: Se pierde tambin desde que se abandone la cosa, aunque otro an no se la hubiese apropiado. Mientras que otro no se apropie la cosa abandonada, es libre el que fue dueo de ella, de arrepentirse del abandono y adquirir de nuevo el dominio..
Qu sucede en los casos de los inmuebles? Son objeto de apropiacin?

Los inmuebles no son susceptibles de apropiacin, ya que los inmuebles nunca carecen de dueo ya que si no pertenecen a particulares, son de dominio privado del Estado (Art. 2342. inc. 1.)25 Una vez comprendidos los conceptos de cosas muebles sin dueo y cosas abandonadas por su dueo, veremos cules son las cosas susceptibles de apropiacin. Las mismas se encuentran enumeradas en el Art. 2343 del Cdigo Civil. Art. 2.343: "Son susceptibles de apropiacin privada: 1 Los peces de los mares interiores, mares territoriales, ros y lagos navegables, guardndose los reglamentos sobre la pesca martima o fluvial; 2 Los enjambres de abejas, si el propietario de ellos no los reclamare inmediatamente; 3 Las piedras, conchas u otras sustancias que el mar arroja, siempre que no presenten signos de un dominio anterior; 4 Las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar, y tambin las que cubrieren las aguas del mar o de los ros o lagos, guardndose los reglamentos policiales;
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Art. 2.342. Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares: 1 Todas las tierras que estando situadas dentro de los lmites territoriales de la Repblica, carecen de otro dueo.
5 Los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueo, observndose las restricciones de la parte especial de este cdigo, relativas a esos objetos. Recordemos que, si bien las cosas que no tienen dueo se reputan del Estado, es necesario un acto positivo de aqul para efectivizar el principio; hasta tanto, son apropiables por los particulares.
Las cosas prdidas, son iguales a las cosas abandonadas?

No, son diferentes. Los bienes se reputan cosas perdidas cuando han salido del mbito donde usualmente se conservan (elemento objetivo), en virtud de un caso fortuito o una negligencia de su propietario (elemento subjetivo), lo que excluye el caso de abandono voluntario. La diferencia entre una cosa abandonada y prdida radica en la voluntad de su dueo. Las cosas prdidas son cosas con dueo, por ello no son apropiables. Especificacin o transformacin
La especificacin era un modo en el Derecho Romano, de adquirir el dominio por el derecho de gentes. Consista en crear una especie nueva a partir de una materia prima: obviamente si la materia prima era propia, el especificador ser el dueo de la nueva especie, pero el problema ocurra cuando la materia prima era ajena. Ejemplos de especificacin: Hacer vino a partir de las uvas, hacer carbn a partir de la lea, hacer una estatua a partir del mrmol. La propiedad de la especie nueva, cuando dueo de la materia prima y el especificador eran personas distintas, origin una polmica entre sabinianos y proculeyanos. Los primeros sostenan que siendo la nueva especie una modificacin de la materia prima anterior, corresponda su propiedad al dueo de sta, mientras los proculeyanos opinaban lo contrario, pues la nueva obra resultaba del trabajo del especificador. Por supuesto, quien adquira el dominio, deba pagar al otro, lo que hubiera sido motivo de enriquecimiento sin causa. Para resolver la cuestin, Justiniano estableci que si la materia prima poda recuperar su forma anterior, como en el caso de una estatua hecha con bronce, la propiedad volva al dueo de la materia prima, pero de lo contrario, por ejemplo una estatua hecha con mrmol o el caso del vino, el propietario sera el especificador. Si la materia prima era en parte ajena y en parte propia del especificador, ste siempre adquira la propiedad de la nueva especie. De esta manera la institucin pas al Derecho moderno.26
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http://derecho.laguia2000.com/parte-general/especificacion
El concepto de especificacin o transformacin lo da el Art. 2567 del Cdigo Civil. Art. 2567: Adquirase el dominio por la transformacin o especificacin, cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo, con la materia de otro con la intencin de apropirselo. En este supuesto, una persona es duea de la materia prima con que otro sujeto elabora un producto; el legislador debi resolver si la nueva cosa, producto del trabajo del obrero u artesano, perteneca a ste o al dueo de la materia prima. Para resolver los diversos supuestos, tendremos en cuenta la buena o mala fe del especificador y la posibilidad de que la cosa pueda retomar su forma primitiva o no. Veamos los artculos del Cdigo Civil que nos esclarecen como resolver en cada situacin: Art. 2.568: Si la transformacin se hace de buena fe, ignorando el transformador que la cosa era ajena y no fuere posible reducirla a su forma anterior, el dueo de ella slo tendr derecho a la indemnizacin correspondiente. Art. 2.569: Si la transformacin se hizo de mala fe, sabiendo o debiendo saber el transformador que la cosa era ajena, y fuere imposible reducirla a su forma anterior, el dueo de la materia tendr derecho a ser indemnizado de todo dao, y a la accin criminal a que hubiere lugar, si no prefiriese tener la cosa en su nueva forma, pagando al transformador el mayor valor que hubiese tomado por ella. Art. 2.570: Si la transformacin se hizo de buena fe y fuere posible reducir la cosa a su forma anterior, el dueo de la materia ser dueo de la nueva especie, pagando al transformador su trabajo; pero puede slo exigir el valor de la materia, quedando la especie de propiedad del transformador.
Accesin:
El Art. 2571 del Cdigo Civil nos brinda la definicin de la adquisicin del dominio por accesin. Art. 2571: Se adquiere el dominio por accesin cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciera a otra por adherencia natural o artificial. La accesin implica que una cosa nueva, distinta, inesperadamente se adhiere (natural o artificialmente) a otra de nuestra propiedad; debemos diferenciar este fenmeno de la propiedad de las cosas accesorias (como los frutos del rbol), que nos pertenecen como un efecto del dominio de la cosa principal. El caso de la accesin de animales est regulado especficamente en los Arts. 2592 y 2593 y Vlez los divide en:
Animales salvajes: los que viven naturalmente libres, con independencia del hombre; stos son los nicos susceptibles de apropiacin (Ej. peces del mar, zorro plateado, elefante). Animales domsticos: pertenecientes a aquellas especies que generalmente viven en compaa del hombre (perros, canarios, etc.); a stos se les aplica el rgimen del art. 2412.27 Animales domesticados: son los animales salvajes que se hay subyugado a la dependencia del hombre, como un len amaestrado.
Art. 2.592. Cuando los animales domesticados que gozan de su libertad, emigraren y contrajesen la costumbre de vivir en otro inmueble, el dueo de ste adquiere el dominio de ellos, con tal que no se haya valido de algn artificio para atraerlos. El antiguo dueo no tendr accin alguna para reivindicarlos, ni para exigir ninguna indemnizacin. Art. 2.593. Si hubo artificio para atraerlos, su dueo tendr derecho para reivindicarlos, si puede conocer la identidad de ellos. En caso contrario, tendr derecho a ser indemnizado de su prdida. A su vez, el Cdigo Civil regula distintas hiptesis de accesin, veamos cada una: Aluvin: (arts. 2572 a 2582) modo de adquirir terreno, de los dueos de heredades colindantes con ros o arroyos debido a:
Aluvin por acarreo: los acrecentamientos de tierra que reciban paulatina e insensiblemente por efecto de la corriente de las aguas. Aluvin por abandono: los terrenos que el curso de las aguas dejare a descubierto, retirndose insensiblemente de una de las riberas hacia la otra; podra darse, aunque el cdigo civil no lo contempla expresamente, que el cauce se secara (lo que se denomina cauce viejo o madrejn), en tal caso la doctrina aplica en forma analgica las disposiciones del aluvin por abandono.
Avulsin: (arts. 2583 a 2586) Mientras que en el supuesto anterior la accin del agua es paulatina, la avulsin es un modo de adquirir el dominio por el cual un ro o un arroyo lleva por una fuerza sbita alguna cosa susceptible de adherencia natural, como tierra, arena o plantas, y las une, sea por adjuncin, sea por superposicin, a un campo inferior, o a un fundo situado en la ribera opuesta (art. 2583)28.
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Art. 2.412. La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido robada o perdida
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Art. 2.583. Cuando un ro o un arroyo lleva por una fuerza sbita alguna cosa susceptible de adherencia natural, como tierra, arena o plantas, y las une, sea por adjuncin, sea por superposicin, a un campo inferior, o a un fundo situado en la ribera opuesta, el dueo de ella conserva su dominio para el slo efecto de llevrsela.
El propietario del fundo adquiere lo adherido desde que las cosas desligadas por avulsin se adhieren naturalmente al terreno ribereo en que fueron a parar; durante el proceso de adherencia, el propietario de la cosa desprendida, puede reivindicarla pero tiene slo seis meses (art. 4039)29; pasados stos y consecuentemente prescripta su accin, el dueo del fundo adquiere el dominio. Edificacin, siembra y plantacin: (arts. 2587 a 2593) Este modo de adquisicin plantea dos posibles supuestos: el del dueo de un fundo que siembra, edifica o planta usando materiales ajenos y el de un edificador, sembrador o plantador que efecta sus labores en un fundo ajeno. El principio adoptado por Vlez de superficie solo cedit, cuyo significado literal en latn es la superficie accede al suelo, nos brinda la solucin para el problema de la propiedad de lo edificado, sembrado o plantado, restando determinar si hubo buena o mala fe de las partes en conflicto, a los fines de plantear las indemnizaciones correspondientes. a) Terreno propio y materiales ajenos: El dueo del terreno se hace propietario de las obras en todos los casos, pero adems se debe distinguir: Buena fe del edificador: debe el valor de los materiales. Mala fe del edificador: debe el valor de los materiales, pero debe adems pagar una indemnizacin por daos y perjuicios ocasionados y, en su caso, se hace pasible de una accin penal. En ambos casos, si los materiales son posteriormente separables, su anterior propietario puede reivindicarlos. b) Terreno ajeno con materiales propios: Buena fe del edificador: el dueo del terreno se hace dueo de lo edificado o plantado, previa indemnizacin, y el edificador no puede demoler o destruir las labores hechas (salvo acuerdo con el propietario del fundo). Mala fe del edificador: el dueo del terreno puede pedir la demolicin o destruccin de las obras, a costa del edificador, y reposicin de las cosas a su estado anterior; si, en cambio, quisiera conservarlas, debe abonar al edificador un monto igual al mayor valor adquirido por la propiedad. Cuando existe mala fe de edificador y dueo del terreno, se solucionan las diversas controversias como si ambos tuviesen buena fe. Se entiende que hay mala fe por parte del dueo del fundo, cuando fuere testigo de la realizacin de las obras y no efectuare oposicin en tiempo oportuno.
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Art. 4.039. Se prescribe por seis meses, la accin de los propietarios ribereos para reivindicar los rboles y porciones de terrenos, arrancados por la corriente de los ros.
Hiptesis no considerada en el cdigo civil: No se encuentra legislado el supuesto de que slo una parte de la obra se asentara en terreno ajeno, caso muy comn en terrenos donde los mojones se han corrido o los lmites eran poco claros. La solucin de los cdigos civiles italiano, alemn y portugus en tal sentido, es permitir al dueo de la obra la adquisicin de la franja de terreno ajeno donde se asienta; en el mismo sentido se ha pronunciado la generalidad de nuestros tribunales, por haber entendido que permitir la reivindicacin de la franja de terreno pertinente y la correlativa demolicin de las obras, implicara un abuso del derecho.30 Adjuncin, mezcla y confusin: (arts. 2594 a 2600) Este modo de adquisicin plantea el supuesto de que dos cosas muebles se unen formando un solo cuerpo, sin consentimiento de ambos dueos (si hubiere consenso, dara origen a un condominio sobre el nuevo producido). En la nota al art. 2594, Vlez plantea un caso en que no se da el requisito de la unidad corprea: una estatua de plomo a la que se une una mano de oro. All, siendo separable la materia, sigue habiendo dos cuerpos. Adjuncin: unin de dos cosas muebles sin fusionarse. Por ejemplo, un portaequipajes que se adosa al techo de un auto. En estos casos, generalmente ambas cosas podrn separarse sin mayor dificultad. Art. 2.594: Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueos, se unen de tal manera que vienen a formar una sola, el propietario de la principal adquiere la accesoria, aun en el caso de ser posible la separacin, pagando al dueo de la cosa accesoria lo que ella valiere. Art. 2.595: Cuando la cosa unida para el embellecimiento, o perfeccin de la otra, es por su especie mucho ms preciosa que la principal, el dueo de ella puede pedir su separacin, aunque no pueda verificarse sin algn deterioro de la cosa a que se ha incorporado. Art. 2.596: El dueo de la materia empleada de mala fe, puede pedir que se le devuelva en igual especie y forma, cantidad, peso, o medida que la que tena, o que as se avalore la indemnizacin que se le debe. Mezcla: hay fusin de ambas cosas muebles slidas y ordinariamente no podrn separarse, por ejemplo A tiene una tonelada de piedra caliza y se mezcla con una tonelada de piedras del mismo mineral, pertenecientes a B. Confusin: dem al anterior, slo que la fusin se lleva a cabo entre cosas lquidas; por ejemplo, mil litros de gasoil de A se confunden con cien litros de gasoil pertenecientes a B. Art. 2.597: Cuando cosas secas o fluidas de diversos dueos se hubiesen confundido o mezclado, resultando una transformacin, si una fuese la principal, el dueo de ella adquiere el dominio del todo, pagando al otro el valor de la materia accesoria.
30
C.N.Civ. sala Y, 16.6.98, LL, 42.182-S supl. Diario del 13.12.99; C.Civ. 2, fallo del 12.9.40; JA 72-97; c.Civ. 1 Cap.; JA 50-519, etc., segn cita de Mariani de Vidal Marina, op. Cit. Tomo I p.335
Art. 2.598: No habiendo cosa principal, y siendo las cosas separables la separacin se har a costa del que las uni sin consentimiento de la otra parte. Art. 2.599: Siendo inseparables y no habiendo resultado nueva especie de la confusin o mezcla, el dueo de la cosa unida sin su voluntad, puede pedir al que hizo la unin o mezcla, el valor que tena su cosa antes de la unin. Art. 2.600: Si la confusin o mezcla resulta por un hecho casual, y siendo las cosas inseparables, y no habiendo cosa principal, cada propietario adquiere en el todo un derecho proporcional a la parte que le corresponda, atendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas. Modos derivados: La tradicin traslativa de dominio
Para comprender qu es la tradicin traslativa de dominio resulta importante leer los diferentes artculos del Cdigo Civil sobre este tema antes de ahondar en una explicacin detallada de cada uno de los elementos que definen la tradicin. Art. 2.601. Para que la tradicin traslativa de la posesin haga adquirir el dominio de la cosa que se entrega, debe ser hecha por el propietario que tenga capacidad para enajenar, y el que la reciba ser capaz adquirir. Art. 2.602. La tradicin debe ser por ttulo suficiente para transferir el dominio. Art. 2.603. Los nicos derechos que pueden transmitirse por la tradicin, son los que son propios del que la hace. Para mayor claridad ahora desarrollemos estos conceptos: La tradicin es un modo derivado de adquirir la tenencia, la posesin y los derechos reales (excepto las servidumbres, que se adquieren con el primer uso, la hipoteca y el censo consignativo pues all no hay entrega de los inmuebles. Luego desarrollaremos en los prximos mdulos estos derechos reales en profundidad). El origen de la tradicin se remonta al Derecho Romano, donde la traditio era una de las tres maneras de adquirir la propiedad de una cosa. Los requisitos eran: la cosa deba ser nec mancipi, el negocio jurdico por el cual se trasmita deba ser una iusta causa, es decir, una causa reconocida por el derecho civil de los ciudadanos romanos y se efectivizaba por la entrega material de la cosa. En la etapa del Derecho Romano justinianeo, las otras dos modalidades de adquisicin (mancipatio e in iure cessio) desaparecen, quedando la traditio como nica forma de traspasar la propiedad de una cosa. El sistema francs era, en un principio, el del Derecho Romano; sin embargo, poco a poco la tradicin como acto material se fue reemplazando Materia: Elementos fundamentales de Derechos Reales Autora original: Prof. Abg. Andrea Belmaa Seleccin, Adaptacin y Complementos: Prof. Abg. Paula Altamirano | 29
con una clusula inserta en los contratos donde las partes manifestaban el traspaso de la posesin; con el tiempo, la clusula se entendi implcita y con ello el sistema pas a ser consensualista, pues el dominio se entenda traspasado con el mero contrato, sin ser necesario realizar actos materiales para perfeccionarlo. El sistema se atemper severamente, pues las dificultades no tardaron el surgir, por ejemplo, se venda el mismo inmueble a varias personas. Vlez formula una dura crtica a este sistema en la nota al art. 577 del Cdigo Civil, cuya atenta lectura recomendamos. Entiende el codificador, que todos los sujetos de la comunidad estn obligados a respetar el nuevo derecho real constituido y, para que esto sea posible, es menester que puedan llegar a conocer su existencia, lo que se logra con el acto traditorio (publicidad posesoria). En nuestro sistema, la tradicin tiene dos funciones: 1) Constituir el derecho real. Luego de celebrado el negocio jurdico que fuere (ttulo) y efectuada la tradicin (modo), el derecho real queda constituido. 2) Dar publicidad a este traspaso del derecho (publicidad posesoria).31 Requisitos: Art. 2.601: Para que la tradicin traslativa de la posesin haga adquirir el dominio de la cosa que se entrega, debe ser hecha por el propietario que tenga capacidad para enajenar, y el que la reciba ser capa adquirir. Art. 2.602: La tradicin debe ser por ttulo suficiente para transferir el dominio. Art. 2.603: Los nicos derechos que pueden transmitirse por la tradicin, son los que son propios del que la hace. Resumiendo: 1. Quien trasmite el derecho real debe ser titular (ya sea que acte por s o por apoderado) 2. Transmitente y adquirente deben ser personas capaces (o, en su defecto, contar con representacin). Al ser un acto jurdico bilateral, se exige la edad de 18 aos y ausencia de incapacidades e inhabilidades. 3. El negocio o causa fuente en virtud de la cual se lleva a cabo la tradicin debe tener ttulo suficiente. Nos focalizaremos ahora en aclarar el concepto de ttulo suficiente y algunos trminos relacionados: Ttulo suficiente: Es el acto jurdico revestido de las formas y de los requisitos de fondo debidamente que exige la normativa y que,
adems, es el apto o idneo para transmitir el derecho de que se trata. Ejemplos: Para transmitir el dominio de un inmueble, el ttulo suficiente es la escritura pblica y no el boleto de compraventa o un contrato verbal, pues no renen las formas exigidas por el art. 118431 del cdigo civil. A su vez, una hipoteca sobre un bien mueble, no es ttulo suficiente pues no es el negocio idneo para ese tipo de acto (para consignar un bien mueble como garanta es necesario constituir una prenda). Tampoco es ttulo suficiente el otorgado por persona incapaz o inhabilitada para el acto de que se trate, por no reunir una condicin de fondo (capacidad). En suma, ttulo suficiente es el que rene todas las condiciones necesarias para constituir el derecho en cuestin. Justo ttulo: segn el art. 4010, es aquel que tiene por objeto trasmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideracin a la condicin de la persona de quien emana. Esto quiere decir que, de los elementos de la relacin jurdica sujeto-objeto-causa, hay una falla en el primero de ellos (el sujeto). Puede ser que la persona que trasmite no tenga capacidad para hacerlo (como el caso de un menor), o que le falte legitimidad (por no ser titular del derecho). Este es el ttulo que sirve de base a la usucapin breve o decenal. Ttulo putativo: segn el art. 2357, es el ttulo que ostenta un poseedor que (por un error o ignorancia de hecho excusable) est convencido de que su ttulo es ttulo suficiente, pero en realidad no lo es porque: a) no existe ttulo, tal el caso del heredero aparente que ignora que el testamento por el cual hubo la cosa fue revocado por un testamento posterior. b) el ttulo, si bien existe, es aplica a un objeto diferente a la cosa poseda. Ocurre mucho en los loteos, que se toma posesin de un lote que no es el propio sino del vecino por estar mal ubicados los mojones. Este ttulo no sirve para la usucapin breve. Boleto de compraventa: Es aquel que por el cual se busca trasmitir el dominio sobre un inmueble, pero no reviste la forma de instrumento pblico exigida por el art. 1184 inc. 1 y por ello vale como promesa de celebrar escritura traslativa de dominio (art. 1185).
A partir de la inclusin del art. 1185 bis por ley 17.711, si el adquirente por boleto ha abonado el 25% del valor pactado, no le es oponible el concurso o quiebra del transmitente y el juez de la quiebra podr otorgar la escritura traslativa de dominio. Segn el art. 2355 ltimo prrafo (tambin incorporado por ley 17.711), se considera legtima la
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Art. 1.184. Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica:
adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. La sucesin mortis causa: Este modo de adquisicin derivado no ser objeto de desarrollo de nuestra materia, pero es importante saber que constituye una de las formas de adquirir el dominio de manera derivada. Prescripcin: No hay consenso en la doctrina, pues para algunos es un modo originario, y para otro, derivado. Pero podemos definirla, tal como lo hace el Cdigo Civil Argentino en su artculo 3947 como un medio de adquirir un derecho o liberarse de una obligacin por el transcurso del tiempo. Tanto los derechos reales como los derechos personales se adquieren y pierden por prescripcin. La prescripcin adquisitiva es un derecho que le permite al poseedor de un inmueble consolidar una situacin de hecho, que es la posesin continua durante el tiempo fijado por la ley, adquiriendo la propiedad de ese inmueble. La prescripcin liberatoria se utiliza para repeler una accin por va de excepcin, por el solo hecho de que el actor no ha usado esa accin durante cierto lapso de tiempo, o de ejercer el derecho que a ella se refiere. 1.6 Efectos: ius persequendi ius praeferendi
Se denomina IUS PERSEQUENDI a la facultad que tienen los titulares de derechos reales de perseguir la cosa en manos de quien la detente, con el fin de ejercer su derecho. Tambin es llamada facultad reipersecutoria. Se denomina IUS PRAEFERENDI a aquella facultad emanada del derecho real que tiene dos facetas:
a) La primera: Esta potestad ha sido considerada un privilegio en el sentido del Art. 3875 del CC, esto es, un derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro. Este privilegio se refiere al producido del bien en remate y se aplica a los derechos reales de Hipoteca y Prenda. b) La segunda: Esta faceta hace a la exclusin o prevalencia sobre otro derecho real o personal. Se apoya en el principio qui prior est tempore potior est iure (primero en el tiempo, mejor en el derecho). Significa que un derecho real correctamente constituido y publicitado, tiene preferencia sobre cualquier otro derecho que se constituya sobre la misma cosa con posterioridad. Analicemos este aspecto con un ejemplo: Juan compra un inmueble a Pedro y concurre el registro de la propiedad a inscribir su derecho real de dominio sobre el inmueble. Al da siguiente, Pablo (quien tambin Materia: Elementos fundamentales de Derechos Reales Autora original: Prof. Abg. Andrea Belmaa Seleccin, Adaptacin y Complementos: Prof. Abg. Paula Altamirano | 32
compr a Pedro, vctima de una estafa de aqul, que vendi el inmueble a dos personas) concurre a anotar su supuesto derecho de dominio, siendo rechazada la inscripcin en virtud del principio estudiado, pues dos dominios sobre la misma cosa no pueden coexistir. La segunda faceta, es una prioridad o prevalencia temporal. Se dice que primero en tiempo, mejor en derecho lo que bsicamente significa: quien primero publicita su derecho, triunfa. Sera, siguiendo el ejemplo, el caso de que Juan concurre al registro a inscribir el derecho real de dominio sobre el inmueble y se encuentra con que, el da anterior, se anot un embargo sobre la vivienda. El embargo triunfa sobre la inscripcin del dominio de Juan, pues se ha publicitado primero. En cambio, cuando fijamos la prevalencia de un derecho personal sobre otro derecho personal, el mecanismo es distinto: all lo que cuenta es la fecha del contrato que se hace valer entre partes, no la publicidad del derecho, (puesto que el derecho personal no se publicita porque el nico obligado ha participado del contrato y a l solo es oponible).

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Mdulo 1

Aclaremos algunos conceptos:

Distintas teoras que definen el Derecho Real: Teora Clsica:

Aren, Beatriz. Op. Cit., Tomo I, pg. 65

Musto, Nstor Jorge. Op. Cit., tomo I, Pg. 105.

Numerus clausus y tipicidad de los derechos reales:

Art. 2.812. El usufructo se constituye: 1 Por contrato oneroso o gratuito.

Aren, Beatriz. Op. Cit., tomo I, Pg. 67.

1.3 Titulo formal y material

Qu sucede en los casos de los inmuebles? Son objeto de apropiacin?

Las cosas prdidas, son iguales a las cosas abandonadas?

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