CAPACIDAD, IDONEIDAD Y ELEGIBILIDAD: ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL Salom Adroher Biosca Instituto Universitario de la Familia Universidad Pontificia Comillas,

Madrid s.adroher@der.upcomillas.es Resumen

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Uno de los sectores del Derecho privado que ms profundamente se ha transformado en los ltimos aos acusando una progresiva publificacin, es el Derecho de proteccin de menores. Esta evolucin ha sido especialmente relevante en la adopcin, convirtiendo en esencial la intervencin de las Entidades pblicas en los procesos de constitucin de una relacin adoptiva. Esta intervencin tiene lugar en varios momentos y en relacin a diversas cuestiones que bsicamente pueden resumirse en tres: la declaracin de los que se ofrecen para adoptar como aptos para ello, la declaracin de adoptabilidad del nio y la asignacin del nio a los adoptantes elegidos. Este trabajo versa sobre la primera de las cuestiones, la eleccin y seleccin de los futuros padres adoptivos. La responsabilidad de las autoridades pblicas en la eleccin de quienes son los futuros adoptantes es, en Derecho internacional y en Derecho espaol una exigencia relativamente reciente, derivada por una parte del Convenio relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993, si bien con anterioridad a esta fecha, por Ley 21/1987 el Derecho espaol ya exiga la intervencin de la administracin en la seleccin de los adoptantes. La determinacin de la aptitud de los que se ofrecen para la adopcin para ser finalmente padres adoptantes, requiere en el ordenamiento jurdico espaol, como sucede con los ordenamientos jurdicos de nuestro entorno, que se den tres condiciones: 1.- Ser considerado capaz conforme a las exigencias de capacidad objetivas previstas en el Cdigo civil. La capacidad para adoptar se tiene o no se tiene, es absoluta en unos casos o relativa en relacin con un determinado menor y no es preciso que nadie la declare. Los requisitos previstos por el Cdigo civil que hacen referencia bsicamente al estado civil, la edad y el parentesco que responden a la premisa de que la familia adoptiva es una familia igual que la biolgica y por tanto debe serlo tambin en su configuracin. 2.- Ser declarado idneo por la administracin autonmica competente y en base a normativa origen autonmico. La administracin realizar un estudio psico-social a los adoptantes capaces para determinar el grado de adecuacin de sus capacidades, recursos y proyecto adoptivo a la realidad de la adopcin. No todos los adoptantes capaces sern declarados idneos. Si los requisitos de capacidad son objetivos, los de idoneidad no lo son en todos los casos y suponen una valoracin de determinadas circunstancias subjetivas de quienes se ofrecen para adoptar. 3.- Ser elegido. De todos los que se ofrecen como adoptantes y que son considerados capaces y declarados idneos, slo sern elegidos para ser asignados a nios adoptables aquellos que mejor se ajusten a las necesidades de dichos nios. En muchos casos hay ms adoptantes que se ofrecen que nios adoptables que esperan una familia, y por tanto los sistemas jurdicos establecen criterios de preferencia o de elegibilidad. En ocasiones el criterio es prcticamente el cronolgico con pequeas correcciones, pero afortunadamente en muchos otros casos se establecen determinados criterios de seleccin. El establecimiento de estos criterios no supone una discriminacin contraria al principio de igualdad consagrado

constitucionalmente entre potenciales adoptantes, sino la legtima eleccin de quienes a juicio de la administracin responden mejor al superior inters del nio. Pues bien; cuando la adopcin es internacional, estas tres condiciones o exmenes deben verificarse tanto con arreglo al Derecho espaol como al Derecho del pas del que proviene el nio. Por consiguiente, los futuros adoptantes debern ser considerados capaces, idneos y elegibles de acuerdo con las normas y estndares del pas de origen de su futuro hijo, pero tambin debern satisfacer las exigencias de capacidad e idoneidad del sistema jurdico espaol. Se trata de lo que en Derecho internacional privado se denomina cmulo limitativo de normas aplicables: la adopcin no podr constituirse vlidamente si los futuros adoptantes no renen las exigencias previstas tanto en su ordenamiento jurdico como en el del nio. La utilizacin de esta tcnica persigue afianzar la seguridad jurdica de la relacin adoptiva as creada o la denominada armona internacional de soluciones es decir el reconocimiento de pleno derecho de la adopcin tal y como se ha constituido en ambos pases. La verificacin prctica de que esta doble garanta se ha dado est contemplada tanto en el Convenio de la Haya de 1993 como en nuestra legislacin interna. El trabajo explorar dos cuestiones: La aplicacin y aceptacin social de esta nueva competencia de las administraciones pblicas en un terreno tan resbaladizo y delicado como es ste, unida a la compleja y territorialmente fragmentada definicin de la idoneidad en Espaa. La declaracin de idoneidad supone la valoracin de la familia conforme a unos criterios abiertos que se recogen en la legislacin autonmica de forma diversa (pero progresivamente ms detallada) ya que el Cdigo civil exige, pero no define la idoneidad Este progresivo detalle manifiesta otra clara tendencia: inicialmente el acento se situaba en elementos objetivos de la familia y poco a poco se van incorporando exigencias que tienen que ver con las capacidades y actitudes personales de los futuros adoptantes. En este trabajo se analizan dichas normas autonmicas y sus diferencias centrndonos fundamentalmente en la definicin de criterios de idoneidad y en algunos aspectos del procedimiento y de las consecuencias prcticas del mismo: duracin, coste, grado de exigencia... Sin embargo, la compleja definicin de la idoneidad genera otro problema derivado de la interpretacin judicial diversa de dicha exigencia en los casos de declaraciones de no idoneidad recurridas ante los tribunales. Se analizan en el trabajo ms de 40 sentencias recientes de las Audiencias provinciales que denotan una interpretacin del inters superior del nio en la concrecin de la idoneidad de los adoptantes de adopcin internacional no homognea. La interiorizacin de que en los casos de la adopcin internacional, en la eleccin de los padres concurren dos sistemas jurdicos y culturales diversos que no pueden obviarse y debe respetarse mutuamente. Los requisitos de capacidad, idoneidad y elegibilidad previstos en los sistemas jurdicos del pas del nio, manifiestan una determinada cultura familiar y social subyacente que si bien no necesariamente se comparta en todos sus trminos en los pases en los que residen los adoptantes, ineludiblemente debe respetarse, no solo por razones antropolgicas y psicolgicas (respeto y aceptacin de los padres hacia la cultura de su hijo sin pretender colonizarla), sino estrictamente jurdicas. La Convencin de la ONU de Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989 recuerda en su artculo 20.3 que en la adopcin, debe respetarse el origen tnico, religioso, cultural y lingstico del nio.