Regulacin estatutaria de las cautelares respecto del Estado Por Luis R.

Carranza Torres A) Aspectos generales de la normativa

1. Primera evaluacin de la normativa. Con el dictado de la Ley Nacional N 26.854, sancionada el 24 de abril de 2013 y promulgada el 29 del mismo mes y ao, la materia de las cautelares respecto del Estado, adquieren un nuevo cariz. Como toda modificacin, no son regulaciones que nazcan del aire, ni mucho menos. Lo contenido en la nueva normativa, ha sido defendido o reprobado por diversas corrientes doctrinarias, y trasunta determinadas concepciones respecto de lo pblico, la actividad estatal, y el lmite de lo juzgable de ella. O cuanto menos, cmo debe entenderse la esfera de reserva sustrada de la posibilidad de ser alcanzada por una medida cautelar. Se impone en el presente, por tanto, un estudio de dicha normativa, que ms all de su contexto jurdico, tiene la sustancia ms que suficiente para ser valorada analticamente por la ciencia del Derecho. En atencin a su novedad, no podemos si no realizar un anlisis a priori, una una primera aproximacin respecto de la cuestin, buscando entenderla en sus puntos fuertes y dbiles. Encarada desde un punto de vista eminentemente prctico, sin descuidar los basamentos tericos que la impregnan. Y vinculndola con los restantes campos del derecho, que ejercen influencia en ella. Por supuesto que muchos tpicos distan de ser pacficos. Quizs no podra ser de otra forma. Pues as como en el derecho administrativo se manifiesta claramente esa tensin entre autoridad de la administracin y libertad de los administrados, en la materia especfica de las cautelares respecto del Estado, la misma aparece entre la necesidad del actuar estatal para cubrir sus funciones propias, y por la otra, la de respetar los derechos de los ciudadanos e impedir que de dicha actividad se sigan perjuicios a particulares de corte ilegtimo o evitables. Cmo se llega a la sntesis entre dichos elementos en tensin? A travs de un ordenamiento jurdico fundado en la justicia. Que los armonice en aras a lograr la vigencia de ambos. Y ese es el desafo de los actuarios del derecho, jueces y abogados, en la aplicacin e interpretacin de la normativa que aqu intentamos abordar en un primer anlisis. 2. Carcter estatutario de la norma. De nuestra parte, entendemos que con la sancin de la Ley Nacional N 26.854, se ha producido un recorte de la realidad cautelar, encuadrando la materia referente a las cautelares respecto del Estado, dentro de una normativa de acusados rasgos estatutarios. En tal sentido, debemos decir que la palabra estatuto, proviene latn statutum, que es una forma simtrica de statutus (resuelto, establecido)1.
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Bernard, Toms Diego (h), Estatutos de la sociedades annimas, en Enciclopedia jurdica Omeba, Tomo XII, Ed. Driskill, Buenos Aires, 1977, pag. 137.

Un estatuto resulta en derecho una regulacin acotada, limitada en cuanto a la materia o personas a las cuales va dirigida. Tiene como natural consecuencia, someter a normas especficas a una determinada cuestin. Los estatutos no se reducen meramente a una regulacin jurdica de una determinada relacin, sino que implementan un sistema normativo con pretensin de exhaustividad, que busca abarcar desde la mayora posible de enfoques, a la regulacin de todos los tpicos pertenecientes a la categora respectiva. Sus normas tienen principalmente carcter de orden pblico, y suponen por lo general un detrimento de la voluntad autnoma de a quienes estn dirigidas. Un estatuto, entonces, debe comprender todo aquello que se relacione con los derechos y obligaciones de la categora que rija, resultando sus ventajas el dotar de certeza y seguridad, a las relaciones jurdicas de ese tipo. 3. Influencia sobre otras normas de derecho pblico. Entre las normas sobre las que la Ley Nacional N 26.854 proyecta su influencia, podemos citar: a) La Ley Nacional N 16.986 de Amparo. b) La Ley Nacional N 17.454 y sus modificatorias, que aprueban el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. c) La Ley Nacional N 19549 de Procedimientos Administrativos. 4. Su relacin con el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Una muestra del carcter estatutario de la norma, lo encontramos en su artculo 18, el cual dispone respecto de las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que stas sern de aplicacin al trmite de las medidas cautelares contra el Estado nacional o sus entes descentralizados, o a las solicitadas por stos, en cuanto no sean incompatibles con las prescripciones de la presente ley. Es decir que las normas respecto de las cautelares del Cdigo Procesal Civil y Comercial no son de aplicacin directa al trmite de las cautelares respecto del Estado o pedidas por ste, sino que resultan un ordenamiento supletorio, y procedente siempre que concuerden con el enfoque dado a la regulacin del particular por la Ley Nacional N 26.854. 5. Su aplicacin respecto de los juicios de amparo. Respecto del amparo, la norma tiene una aplicacin restrictiva, limitada a la produccin del informe previo en un plazo especial de tres das2, a su vigencia temporal3, a la posibilidad de modificar la medida dictada en cualquier tiempo4, y a la procedencia de la va inhibitoria para suscitar la competencia del juez que corresponda5. Esto ltimo supone una morigeracin, de la prohibicin del planteo de cuestiones de competencia, que la ley de amparo establece respecto de su trmite procesal6.
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Art. 4 inciso 2, Ley Nacional N 26.854. Art. 5, Ley Nacional N 26.854. 4 Art. 7, Ley Nacional N 26.854. 5 Art. 20, Ley Nacional N 26.854. 6 Art. 16, Ley Nacional N 16.986.

Fuera de ello, la regla general que plantea la norma, es su no aplicacin respecto de los procesos de amparo. De hecho el ttulo del artculo es precisamente procesos excluidos.7 6. Alcance de su aplicacin. La normativa rige respecto de las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuacin u omisin del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por stos.8 De tal forma, se define el alcance material de la ley, tomando por base la referencia a un concepto organicista, que abarca a toda la Administracin Pblica, centralizada o descentralizada., as como a los rganos de gobierno. No abarca por tanto, a los concesionarios privados de servicios pblicos, a otros organismos pblicos no estatales (v.g. colegios profesionales, obras sociales), ni a sociedades u organizaciones de tipo comercial dirigidas desde el Estado (empresas pblicas o de mayora estatal). La duda se presenta respecto de los entes autrquicos, que algunas corrientes los entienden como la forma de descentralizacin ms extrema de la Administracin, que lleva a dotarlos de personalidad y actuacin totalmente diferenciada de ella. Y que claramente, revisten la condicin de estatales. Una de las normas que los sita en tal posicin, es la propia ley nacional de procedimientos administrativos, que al demarcar su aplicacin, dispone que sta alcanzar a la Administracin Pblica Nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes autrquicos9. De nuestra parte, entendemos que entre la descentralizacin y la autarqua existe una diferencia clara, que viene dada por la personalidad jurdica propia de esta ltima forma de organizacin pblica. Ello, sumado a la especialidad de la normativa que analizamos, nos lleva a descartar su aplicacin respecto de dicha categora de entes pblicos. B) Conexin con principios del mbito cautelar 7. Integracin en su mbito propio. No puede entenderse cabalmente una normativa, si no es enmarcndola dentro del mbito que le resulta propio, para luego pasar a destacar su especificidad dentro del mismo. Es por ello que, presentada la cuestin en sus aspectos generales en el apartado previo, debemos aqu analizar algunos de los aspectos centrales de la materia cautelar, en particular de las que recaen sobre actos estatales o pblicos, a los fines de poder tener una adecuada comprensin de las implicancias de la normativa que se recoge en la Ley Nacional N 26.854. 8. Concepto de resguardo cautelar. Comencemos en tal sentido, por expresar que lo cautelar hace referencia a la proteccin provisoria que se dispensa a una situacin,
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Art. 19, Ley Nacional N 26.854. Art. 1, Ley Nacional N 26.854. 9 Art. 1, Ley Nacional N 19549.

persona o cosa que se estima valioso preservar y que se halla sujeta a algn grado de peligro en caso de seguir el normal desenvolvimiento de la situacin. De forma ms estricta, con la expresin medidas cautelares se hace referencia a un conjunto de instrumentos procesales con que el ordenamiento jurdico protege, de manera provisional y preventiva, la integridad de un derecho, cuya existencia se discute en un proceso, en tanto ste ltimo se sustancia. 9. Sus caracteres. Presentan tales medidas las siguientes caractersticas: a) Accesoriedad: se hallan vinculadas en su mantenimiento, a la existencia de un proceso judicial principal. Las medidas cautelares no constituyen un fin en s mismas, sino que estn ineludiblemente preordenadas a la sentencia definitiva a dictarse oportunamente.10 b) Temporalidad o interinidad: estn asimismo supeditadas en la produccin de sus efectos, al transcurso del tiempo que transcurre desde que es dictada hasta la ejecucin de la sentencia. c) Mutabilidad o variabilidad. Su dictado no produce cosa juzgada. Pudiendo en cualquier tiempos ser revocadas o modificadas a mrito de circunstancias sobrevivientes que as lo aconsejen. 10. Naturaleza y finalidad. Encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma preventiva el resultado prctico o la eficacia de la sentencia principal recada en un proceso de conocimiento o de ejecucin. Por lo que ms que a hacer justicia, est destinada a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido. Las medidas precautorias constituyen en esencia un verdadero anticipo de la garanta jurisdiccional que se encuentra autorizado precisamente en funcin de la proteccin que merece el derecho sustancial invocado por quien la peticiona.11 Supone un remedio judicial que, de ordinario, debe aplicarse con criterio restrictivo y cuyo fundamento reside en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el litigio, evitando que se conviertan en ilusorias las sentencias que le ponen fin.12 Su finalidad es asegurar el cumplimiento de pronunciamientos que, eventualmente han de dictarse en su juicio, por lo que aqullas constituyen un anticipo de la garanta jurisdiccional y son, por lo tanto, un accesorio o instrumento del proceso. Asimismo, tienden -en general- a evitar que la sentencia se haga de cumplimiento imposible.13

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CNCom., Sala A, 30/11/95, Warroquiers, Juan P. y Otros c. Quintanilla de Madanes y Otros. JA 1998-I, sntesis. 11 CNFed. Civ. y Com., Sala I, 27/03/90, Bido S.A. c. Capitn y/o Armador y/o Propietario Buque Nedlloyd Everest, LL 1991-D, 570, caso 7343. Citado en Terrasa, Eduardo, "Medidas Cautelares", Ed. Juris, Rosario 1997, p. 3. 12 CFed. San Martn, Sala 1, 10/12/92, Alonso, Osvaldo M. y Otro c. Estado Nacional. JA 1996-I, sntesis. 13 CNCiv., Sala B, 16/04/90, Araolaza, Mario c. Secretara de Educacin de la MCBA. JA 1995-I, sntesis

 11. Requisitos. Los elementos configuradores de las medidas cautelares son la apariencia de buen derecho, el dao irreparable y la ponderacin del inters general. Implicando el primero que de la argumentacin jurdica y fctica del solicitante cuente con los indicios suficientes que su pretensin est fundamentada en la ley, y por el contrario que las providencias o acciones contra las que demanda vulneran el ordenamiento jurdico; en tanto el segundo resulta de la posibilidad y extensin del dao que pueda sufrir el solicitante en tanto dura el proceso. Finalmente, en cuanto a la cautelares se dirigen respecto de autoridades pblicas, debe tomarse en consideracin los efectos que la medida cautelar pueda causar a los intereses generales, ya que la efectividad de la tutela judicial debe tambin predicarse respecto del acto administrativo o, mejor dicho, respecto de los intereses generales a los que ste atiende, para evitar tambin que stos sufran un dao irreparable en la mora del proceso. El alcance que deba darse al inters pblico en ese juicio ponderativo no puede definirse a priori, ni en un sentido ni en otro; esto es, para afirmar su prevalencia sobre el inters del administrado, ni para excluir radicalmente su toma en consideracin. Que, en tal sentido, interesa destacar que la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre el fumus bonis iuris con relacin al objeto del proceso, la existencia del periculum in mora y la no afectacin grave del inters pblico, y que dentro de aquellas la innovativa es una decisin excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a su admisin.14 12. Ponderacin de la procedencia o no de la medida cautelar. La accin aseguradora es, en s, una accin provisional, un anticipo de la garanta jurisdiccional de las personas y los bienes. Como tal, exige juzgamiento y, a fin de no caer en arbitrariedad manifiesta, va de suyo que el adelantamiento provisorio del resultado del proceso, conforme con las aspiraciones de la parte proponente de la medida, debe alcanzar a la contraria y ser correlato de la generacin de una apariencia suficiente de la bondad del derecho en cuya virtud se procede, precisamente, respecto de dicho demandado, sin involucrar, en principio a terceros extraos a la relacin procesal especfica que se ha entablado.15 Esta se presenta procesalmente como una summaria cognitio, desde que la cognicin cautelar se limita a un juicio de verosimilitud y no de certeza, por lo que no abre ni puede abrir juicio sobre el debate de la cuestin sustancial, toda vez que el otorgamiento de las medidas cautelares "no exige de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipottico, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad".16 13. Medidas cautelares y derecho a la tutela judicial efectiva. Concebida en los trminos precedentes, la "tutela judicial efectiva" exige mucho ms que una simple
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C.S.J.N., Fallos: 307: 113; 316:1833. CNCiv., Sala D, 19/02/85, ED 117-647. Citado en Terrasa, Eduardo, Medidas Cautelares, Ed. Juris, Rosario 1997, p. 4 16 C.S.J.N., Fallos: 306:2060; 313:521; 318:2375.

optimizacin de la defensa jurisdiccional que se alza, primordialmente, como un reaseguro ante las recurrentes violaciones a la Constitucin y a la ley de los poderes pblicos, reconvirtindose de un simple precepto indicativo de una obligacin de respeto del derecho de defensa, en un deber positivo a cargo de los magistrados judiciales, en la idea de que el proceso no tiene exclusivamente un fin ordenador, sino que sirve de instrumento para la realizacin de los derechos y garantas fundamentales instituidos en la Carta Magna17. Dichos procesos, deben resultar idneos para proteger la situacin jurdica infringida, desde un primer momento. As lo indica el principio de que la norma est encaminada a producir un efecto y no puede interpretarse en el sentido de que no produzca ninguno o su resultado sea manifiestamente absurdo o irrazonable Un recurso debe ser, adems, eficaz, es decir, capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido18. Ello lleva aparejado, a nivel procesal, no slo tramitar debidamente la accin, sino en garantizar su resguardo durante el proceso, al efecto de asegurar eficacia, rapidez y seguridad en cualquier tipo de decisiones ulteriores.19 Las medidas cautelares integran, por tanto, ese derecho a la tutela efectiva. Claramente vemos que en nuestro derecho y el derecho comparado se reconoce a las medidas cautelares como integrantes del derecho a la jurisdiccin y a la tutela judicial efectiva. Pues siendo la esencia del debido proceso que el justiciable tenga la oportunidad de acceder y participar en su trmite con utilidad, tal garanta incluye un aspecto de suma importancia, cual es el de la duracin razonable, que se funda en la necesidad que la sentencia que pone fin a ese proceso se alcance a dictar en tiempo oportuno y sea capaz de rendir utilidad y eficacia para el justiciable20. Pues siendo la tutela cautelar, inherente a la efectividad de la tutela jurisdiccional 21, necesariamente debe quedar comprendida en el concepto y serle aplicables sus proyecciones. Desde este miraje, como nos dice Sanmartino, en tanto respuesta necesaria y correctiva a las consecuencias daosas que pudieran derivarse de la dilacin de los litigios, la tutela cautelar adviene como una garanta adjetiva pero tambin sustantiva, que, de suyo, queda subsumida implcitamente en los arts. 18 y 43 de la CN. En verdad, las medidas cautelares constituyen un verdadero soporte sobre el cual afinca el derecho a la jurisdiccin. Por su conducto se preserva la eficacia de la resolucin final evitando la desaparicin de los medios o elementos necesarios para la ejecucin de la sentencia de mrito, tutelndose, coetneamente, la integridad del derecho sustantivo cuyo reconocimiento o restablecimiento se procura obtener a travs del cauce principal22. Pues la funcin de la tutela cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que es un objetivo fundamental y comn a todo ordenamiento jurdico, por lo que ese

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Conf. Carranza Torres, Luis, La ejecucin fiscal federal, La Ley, Buenos Aires, 2001, pag. XIV. Corte I.D.H., Caso Velzquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C N 4, prrs. 64 y 66. 19 Carranza Torres, Luis, , Proyecciones del principio de la tutela judicial efectiva en cuanto a las medidas cautelares respecto de la Administracin Pblica, Suplemento de Derecho Administrativo de El Derecho, Serie Especial, N 11.520, Ao XLIV, del 31 de mayo de 2006, p. 1. 20 Conf. Bidart Campos, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, T 1, pags. 465/6. 21 Corte Constitucional Italiana, sentencia N 284 del 27 de diciembre de 1974. 22 Sanmartino, Patricio Marcelo E., La suspensin de los efectos del acto administrativo y el dao irreparable, El Derecho T 177, pag. 772.
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poder-deber del juez se encuentra directamente vinculado con las exigencias de la tutela judicial efectiva.23 Chinchilla Marin agrega: naturalmente, la tutela judicial se satisface no slo pidiendo una medida cautelar, sino pidindola y obtenindola, si es el caso24. Ello que ya es un derecho que ... va ms all del simple acceso formal a los rganos judiciales, para proyectarse sobre el desarrollo integro de los procesos, que deben guardar un grado de eficacia que contemple el debido resguardo de las personas y los bienes, dejando de lado pices que los frustren25. 14. Su conexin con la igualdad procesal. El principio de igualdad procesal no es ms que una forma de manifestacin del principio de igualdad ante la ley consagrado en nuestra Constitucin Nacional, y se resume primeramente en el precepto romano audiatur altera pars. Si bien no se encuentra establecido explcitamente en el texto del artculo 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, surge implcitamente del derecho a un proceso justo, regular y equitativo. Este matiz de la garanta bajo anlisis repercute inexorablemente en la decisin final del pleito y en consecuencia en la dimensin de la proteccin conferida a los derechos. En este sentido tambin se ha expresado que la la finalidad del instituto cautelar es la conservacin durante el juicio del status quo erat ante26, como modo de asegurar que, cuando recaiga sentencia, sta no ser de cumplimiento imposible. Analizaremos asimismo en este apartado la jurisprudencia emanada del sistema europeo de proteccin de los derechos humanos, que resulta de utilidad para la interpretacin en el mbito americano de los tratados propios de la regin americana. En el mbito europeo, la Comisin Europea de Derechos Humanos, ha interpretado el principio, entendiendo que en todo proceso, quien "... es parte de tales procedimientos debe tener una oportunidad razonable de presentar su caso ante el tribunal en condiciones que no lo siten en desventaja sustancial vis-a-vis su oponente27". El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), por su parte, adopt esta misma frmula en el contexto de "derechos y obligaciones civiles" en el caso Dombo Beheer c. Pases Bajos28. Generalmente, el TEDH entendi el principio como incorporando la idea de "un justo balance entre las partes29". Por su parte, el Comit Interamericano de Derechos Humanos, consider la naturaleza de la garanta de la igualdad de las partes ante los tribunales de justicia contenida en el artculo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, en el caso Robinson c.
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Carranza Torres, Luis, Medidas cautelares respecto de la administracin pblica, Alveroni Ediciones, Crdoba, 2004, pg. 103. 24 Cf. Chichilla Marn, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa , Editorial Civitas S.A., 1991, Madrid, Espaa, p. 173. 25 Fernndez Lamela, P. Medidas Cautelares. La emergencia pblica y algunas cuestiones meramente procesales, en La Ley, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, abril 26 de 2002, p. 14. 26 CSJN, Fallos: 247:63; 250:154; 265:236, entre otros. 27 Comisin Europea de Derechos Humanos, Caso Kaufman c. Blgica", N 5362/72, 42 CD 145 (1972), entre otros. 28 TEDH, Caso Dombo Beheer c. Pases Bajos, A 274, pr. 34 (1993). 29 Ibd., pr. 67

Jamaica30. En ste el tribunal del juicio haba denegado ordenar un aplazamiento a fin de permitir que Robinson se procurara representacin legal mientras que orden varios aplazamientos porque los testigos de la acusacin no estaban disponibles o preparados. El Comit hall que se haba violado el art. 14, inc. 1., debido a la desigualdad procesal verificada entre las partes. Como nos dicen Gambier y Zubiaur31, en nuestro derecho tradicionalmente se ha sostenido que el fundamento de las medidas cautelares reside en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el proceso, evitando que se conviertan en ilusorias las sentencias que se dicten. Sin embargo, la jurispruciencia ha utilizado dicho argumento para fundar el periculum n mora. As, dijo la Corte Suprema en "Albornoz" que el peligro de la demora "pide una apreciacin atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que llegue a producir el hecho que se pretende evitar puedan restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia". En la misma lnea, en "Asociacin Civil Escuela Escocesa San Andrs" dijo el alto tribunal que a la verosimilitud en el derecho y la imposibilidad de obtener por otras vas precautorias la proteccin que se pide, se agrega el peligro en la demora, "de manera tal que el mantenimiento o alteracin de la situacin de hecho o derecho pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible...". Como expresan los autores antes citados, puede advertirse, existe cierta confusin argumental en torno al fundamento general de las medidas cautelares, con la configuracin del presupuesto establecido en el art. 230, inc. 2 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin. 15. El particular objeto de las cautelares respecto de la actividad estatal. Coincidimos con Guglielmino en que es tarea muy difcil el encarar este tema con la mirada puesta en los estudios iusprivatistas sobre las medidas cautelares, que estn diseadas para asegurar conflictos entre voluntades casi siempre unvocas.32 La prerrogativa de la autotutela ejecutiva, que es susceptible de ser ejercida por la Administracin incluso una vez planteada la situacin contenciosa judicial, pone en serio peligro la efectividad de la tutela judicial. Tanto el principio de la ejecutoriedad del acto administrativo, como, desde otro punto de vista, la llamada "autotutela declarativa" que permite a la Administracin alterar por su sola voluntad unilateral la situacin existente, trasladando al particular la carga impugnatoria provocan una ventaja o desigualdad muy especial en favor de la posicin de la Administracin en el proceso, que obligan a que la proteccin de la situacin de los bienes jurdicos litigiosos sea tratada de una manera diferenciada que con respecto al supuesto de litigios entre sujetos del derecho privado.33 La doctrina procesal civilista que ha sido la que ms ha trabajado sobre la conceptualizacin del trmino medidas cautelares, pero an ellos ha rehusado dar una definicin nica y validable para todos los supuestos jurdicos en los que se puede hablar de
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Doc. A/44/40, pr. 286 Las medidas cautelares contra la administracin, La Ley, T 1993-D Sec. Doctrina, pag. 694/695. 32 Guglielmino, Osvaldo, Medidas cautelares contra la administracin, AeDP-13, Actualidad en el Derecho Pblico, publicacin cuatrimestral, 6 ao, segunda poca, mayo-agosto 2000, Ad-Hoc s.r.l., Buenos Aires, 2000, pag. 87. 33 Barra, Rodolfo C., Efectividad de la tutela judicial frente a la administracin: suspensin de ejecutoriedad y medida de no innovar, El Derecho, T 107, pag. 420.
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medidas precautelativas, cautelares o provisionales como lo denomina el derecho administrativo espaol34. Pero no es simple encontrar un objeto o motivo lo suficientente genrico que justifique y abarque todas las medidas cautelares, precautorias o de seguridad, ya que as como en algunos casos resulta evidente al fin de asegurar el cumplimiento de una obligacin no reconocida por el juez - medidas para asegurar la ejecucin -, en otros parece privar la finalidad de evitar daos; o de que en el curso del proceso cambie la situacin de los litigantes - prohibicin de innovar o contratar; suspensin de los efectos del acto -35. De nuestra parte, entendemos que desde una perspectiva general, las medidas cautelares resultan arbitrios procesales tendientes a preservar la razn de ser de la funcin jurisdiccional mediante el establecimiento de una determinada situacin fctica (mantenimiento del objeto procesal, disponibilidad de la prueba), esencial para el resguardo de valores jurdicos relevantes (debido proceso, defensa en juicio, sentencia til) que permiten en la etapa oportuna del proceso, un adecuado ejercicio del Poder Judicial. Comnmente se explica al objeto de las medidas provisionales, en conexin con la voluntad de preservar los derechos reivindicados por las partes, y, por ende, la integridad de la decisin de fondo del caso, impidiendo que sta carezca de sentido y eficacia, y que el resultado de todo el proceso sea frustrado. En otras palabras, las medidas provisionales buscan asegurar que la sentencia de fondo no sea perjudicada por acciones indebidas de las partes pendente lite. Las partes deben, pues, abstenerse de cualquier accin que pueda ampliar o agravar la controversia y tener un efecto perjudicial en la ejecucin de la futura sentencia de fondo. Este rationale general de las medidas cautelares se mantiene en cuanto a las que se dirijen contra actos estatales36. Asimismo, las medidas cautelares o provisionales, mantienen en cuanto se dirigen contra actos pblicos, respecto del gnero, el propsito comn de buscar mantener el equilibrio entre las partes, en la medida de lo posible. S en cambio, hay una especificidad propia en tales medidas, al incorporar parmetros de ponderacin especiales (principio de legitimidad de los actos del estado, prevalencia del inters pblico, tutela judicial efectiva, resguardo de valores y derechos jurdicos fundamentales), a la par que se liberan de ciertas exigencias formales frente a determinadas situaciones (gravedad institucional). Lo que, al igual que en el plano internacional, les otorga un marca de accin que va ms all del simple resguardo de un litigio puntual, revelando un alcance todava hoy en avance37. 16. Fundamento de la cautelar respecto de la actividad estatal. Autores como Comadira, Gambier y Zubiaur, coinciden en sealar que el fundamento primario de la tutela
Riascos Gmez, Libardo Orlando, Ensayo de para una teoria general de las medidas cautelares en el procedimiento administrativo espaol y colombiano, Pamplona (Esp), 1986, disponible desde http://www.libardo.50megs.com/DERECHOPUBLICO/ (16/02/2003). 35 Diez, Manuel Mara, ( Con la colaboracin de Toms Hutchinson), Derecho Procesal Administrativo ( Lo Contencioso Adminsitrativo). Texto Ampliado, Corregido y Actualizado a 1996, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1996, pag. 311. 36 Canado Trindade, Antnio Augusto, Prlogo al tomo III del Compendio de jurisprudencia de la Serie E sobre las Medidas Provisionales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2000-2001), disponible desde http://www.corteidh.or.cr/serie_e/index.html (23/03/2003). A quien seguimos en la exposicin del presente apartado. 37 Por caso, con el desarrollo cada vez ms marcada de acciones como la de tipo autosatisfactivo.
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cautelar administrativa radica en asegurar el cumplimiento oportuno del principio de legalidad.38 Por lo que hoy en da, tales medidas, adems de su carcter esencialmente preventivo, protegen efectivamente derechos fundamentales, en la medida en que buscan evitar daos irreparables a la persona humana como sujeto de derechos pacfica y ampliamente reconocidos. En el mbito de este ltimo, que es esencialmente un derecho de proteccin del ser humano, las medidas provisionales alcanzan efectivamente su plenitud, revistindose de un carcter, ms que cautelar, verdaderamente tutelar39. Esto se aprecia en forma particularmente clara en la suspensin de los efectos del acto administrativo, donde si bien tal medida tiene una naturaleza cautelar en sentido lato, la interrupcin temporal de la eficacia del acto -comprobndose determinados supuestos de hecho previstos por la ley- est orientada slo a evitar injustos sacrificios a los derechos individuales, durante la tramitacin del juicio. O, vista desde la perspectiva del accionar estatal, resguarda al mismo de cometer en su actuacin, daos sin justificaciones respecto de quienes resultan su razn de ser. Por ello es que la suspensin del acto administrativo, en sede jurisdiccional, es un instituto propio del juicio contencioso administrativo, que como medida precautoria resulta "sui generis", o si se quiere dotada de notable especificidad, circunstancia que no hace sino poner de relieve los especiales valores jurdicos que se hallan presentes en tal tipo de procesos. Esta exigencia, frente a situaciones de riesgo, o en algunos casos de dao, de una tutela precautoria obligatoria, se desprende, en ltima instancia de la necesidad de resguardar bienes jurdicos constitucionalmente protegidos, y por tanto de mantener la vigencia fctica de tal constitucin. Pues tutela es, en este caso, el derecho que confiere el ordenamiento jurdico superior, de rango constitucional, a ser resguardado de males innecesarios. Pues por su esencia, la tutela es una institucin de amparo que procura, dentro de los posible jurdicamente en un caso en concreto, suplir la deficiencias de proteccin que en la prctica pueda tener un sujeto respecto de la salvaguardia de cualquier incidencia en el mbito vital de su persona40, frente a una situacin discutible. Cabe asimismo destacar, que ello no implica un menoscabo ni la extincin de formas y requisitos para habilitar su procedencia. Es vlido al instrumentar mecanismos que aseguren la eficacia en el obrar del estado, establecer determinados requisitos formales que en orden a la seguridad jurdica, aseguren la viabilidad misma del proceso, pero ello sin menoscabo de disminuir o alterar el contenido de los derechos, valores y principios antes aludidos41. Pues los procesos jurisdiccionales no pueden sustraerse a este obligatorio trnsito del Estado legislativo a un Estado Constitucional en el que se tenga como centro de
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Comadira, Julio Rodolfo, Las medidas cautelares en el proceso administrativo, La Ley, T 1994 -C, pag. 708. 39 Canado Trindade, Antnio Augusto, Prlogo al tomo III del Compendio de jurisprudencia de la Serie E sobre las Medidas Provisionales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2000-2001), disponible desde http://www.corteidh.or.cr/serie_e/index.html (23/03/2003). A quien seguimos en la exposicin del presente apartado. 40 En cuanto a la definicin del mbito que abarca la tutela, seguimos a Garca de Entrerra, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1989, pag. 60. 41 Rodrguez Melendez, Roberto, Intereses y tutela constitucional, Revista internauta de prctica jurdica, N 2, mayo-agosto, 1999, disponible desde http://www.uv.es/~ripj/ (01/03/2003).

referencia lo humano, al que asistimos. Mxime cuando en casos como los que resultan los derivados de la actividad estatal, resulta innegable el entronque entre Constitucin y Proceso. Por lo que tanto la resolucin judicial de fondo que deba emitirse, como el camino (proceso) que ha de prepararla deben expresar el respeto sumo por los derechos fundamentales. Toda persona partcipe en un proceso tiene derecho a que se obtenga una solucin justa por medio del desarrollo de un trmite justo, y que no le irrogue perjuicios injustificados, en armona con los postulados esenciales de un Estado Constitucional, democrtico, pluralista y tolerante42. Se pone aqu en nfasis, y de modo prioritario, en hacer efectivos los principios reconocidos en la Carta Poltica, pautas valiosas de justicia y de equidad, que no slo dirigen los procedimientos de creacin de reglas (leyes), sino que adicionalmente han de ser tenidas en cuenta por los jueces en el ejercicio de sus funciones constitucionales y jurisdiccionales. Al respecto, de una parte, se encuentran los procedimientos de tutela (coincidente con los conocidos instrumentos de amparo en otros ordenamientos), mecanismos procesales que han manifestado el compromiso definitivo del juez con la proteccin del derecho fundamental frente a cualquier acto u omisin de autoridad que pueda comprometerlo Pues tanto la relacin procesal como relacin material que subyace a la misma debe "nutrirse" de principios y concretamente del derecho fundamental43. Gambier y Zubiaur44, entienden que el fundamento general de las medidas cautelares contra la Administractn descansa sobre dos pilares. El primero, garantiza el principio de legalidad en tiempo oportuno. Esta idea est ntimamente conectada con el principio de la tutela judcial efectiva que, como vimos, no es otra cosa que la contracara de la garanta de defensa. Las medidas slo deben ser acordadas si estn destinadas a impedir la ilegalidad del obrar de la administracin, o para evitar perjuicios graves a los particulares. El segundo fundamento est constituido por la necesidad de evitar perjuicios graves, tanto para el Estado como para el particular, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la causa. En este sentido, citan a Chinchilla que seala "la finalidad de las medidas cautelares no es slo mantener un status quo modificado por un acto adminIstratIvo, sino asegurar provisionalmente que la tutela judicial, que en su da puede otorgar una sentencia, sea eficaz y que como dice la Constitucin no se produzca Indefensin". Desde una perspectiva prctica, tambin puede sealarse que la generalizada lentitud de los procesos contencioso-administrativos puede encontrar cierto remedio con la vigencia efectiva de la tutela cautelar de los derechos. Queda claro as, que el objeto de la tutela preventiva frente a la actividad del Estado, sin romper con el gnero cautelar, desarrolla caracteres propios, los que encuentra sin duda su fundamento, en el orden de valores y bienes jurdicos constitucionalmente establecidos. Destacndose que el principio del bien jurdico es un criterio de legitimacin negativa para la potestad del Estado, es decir presupuesto necesario de un problema de tutela, desde que la vigencia del principio de legalidad no slo exige que la accin del Estado se apoye en una norma jurdica escrita, sino que tambin impone, que tal actuar sea en consonancia con el orden jurdico de valores y garantas a los habitantes, reconocidos constitucionalmente.
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Conf. Agudelo Ramrez, Martn, La funcin del juez en el estado constitucional, Revista internauta de prctica jurdica, N 9, disponible desde http://www.uv.es/~ripj/9juez.htm (01/03/2003). 43 Rodrguez Melendez, Roberto, Intereses y tutela constitucional, Revista internauta de prctica jurdica, N 2, mayo-agosto, 1999, disponible desde http://www.uv.es/~ripj/ (01/03/2003). 44 Las medidas cautelares contra la administracin, La Ley, T 1993-D Sec. Doctrina, pag. 694/695.

Como dice Barra, no est de ms destacar que esta preocupacin vinculada con la amplitud de la tutela judicial frente a la posible actuacin arbitraria o irregular de la Administracin Pblica, es signo de avance en el derecho administrativo.45 C) Categoras de resguardo cautelar

17. Distintas medidas. Lo cautelar es a nivel procesal, un universo de medidas posibles, regidas por el conjunto de reglas generales, pero que se completan con exigencias especficas respecto de cada tipo de resguardo particular. Es por ello que repasaremos las posibles categoras en que puede asumirse una cautelar respecto de los poderes pblicos, para luego aplicarlo en la ponderacin de la normativa particular sancionada para cada una de ellas. 18. Medidas cautelares de no innovar o de suspensin de los efectos del acto administrativo. La presuncin de validez de los actos administrativos impide, por regla, disponer la suspensin cautelar de sus efectos, e impone un estricto cumplimiento de los requisitos de admisin -peligro en la demora y verosimilitud del derecho- de lo que surja acreditada, prima facie, la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto y un cuidadoso resguardo del inters pblico comprometido.46 Es en el derecho a la salud que, frente a la importancia como valor jurdico de la salud y su acreditacin (situacin de padecimiento que necesita de tratamiento), se puede suspender con mayor facilidad el acto del caso que entorpezca la necesidad teraputica del caso. 19. Medidas cautelares innovativas. La esencia de la medida cautelar innovativa consiste en enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo. Tal medida est orientada a evitar la produccin de perjuicios que se podran producir en caso de incatividad del magistrado, tonndose de muy dificultosa o imposible reparacin en la oportunidad del pronunciamiento de la sentencia definitiva.47 Tal circunstancia, si bien no invalida en s misma la cautela solicitada, exige de una mayor ponderacin de los elementos en que se la funda, pues nicamente cabe hacer lugar a este tipo de cautelares ante la certidumbre de que el dao a prevenir reviste el carcter de inminente e irreparable (conf. artculo 232, Cdigo Procesal). Por ello, cuando las medidas cautelares trascienden su mbito natural -el asegurativo- para significar un adelantamiento parcial o total de la pretensin principal, las mismas deben ser ponderadas, a fin de no mancillar el principio de defensa en juicio, como una excepcin. Es de su esencia enfocar sus proyecciones, en tanto dure el litigio, sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir el acto o llevarlo a cabo, porque dichas
Barra, Rodolfo C., Efectividad de la tutela judicial frente a la administracin: suspensin de ejecutoriedad y medida de no innovar, El Derecho, T 107, pag. 420. 46 CNCAF, Sala III, "Tienda Len, Manuel S.A.", LL 1996-D-127. 47 CFed. Mar del Plata, 17/06/99, F., H. N., DJ 2000-1-781
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medidas se encuentran enderezadas a evitar la produccin de situaciones que podran tornarse de muy dificultosa o de imposible reparacin en la oportunidad de la sentencia definitiva48. Su nota tipificante, es el adelantamiento parcial de lo que se pretende obtener con el dictado de la sentencia de mrito, por lo cual, y a fin de evitar desbordes que desnaturalicen y lesionen gravemente el derecho de defensa de la parte contraria, el dictado de estas verdaderas sentencias anticipatorias est rodeado de ciertas exigencias que tienden a acotar su procedencia slo en los casos en que se demuestre la irreparabilidad del perjuicio ante el no otorgamiento.49 En el caso de la materia de salud, no es extrao que el pedido de resguardo cautelar presente de ordinario rasgos innovativos (entrega de un medicamento o realizacin de una determinada prctica teraputica), toda vez que en la generalidad de los casos, el pedimento de intervencin judicial nace de la negativa del rgano del caso (Estado, Obra social, Prepaga) a dar determinada prestacin. 20. Medidas cautelares innominadas. La medidas cautelares no se agotan en las que son materia de regulacin especfica, pudiendo peticionarse otras que en el marco de la situacin luzcan como razonables para conjurar el peligro. A este respecto, resulta de aplicacin lo dicho respecto de asegurar la tutela judicial efectiva en materia cautelar. En cuanto al derecho a la salud, comprenden todos aquellos actos necesarios para asegurar el no agravamiento, o la continuidad del restablecimiento en tanto se discuten los trminos de la accin principal o el amparo del caso. D) Mecnica procesal en la nueva normativa

21. Cuestiones de competencia. La competencia, es la capacidad o aptitud para ejercer la funcin jurisdiccional en razn de la materia, territorio y cuanta. La competencia est ms relacionada a la funcin misma del Juez porque se trata de la parte del poder jurisdiccional que puede ejercitar por mandato de la ley. La competencia se determina con arreglo a las normas vigentes en oportunidad de iniciarse el proceso, y atendiendo al estado de cosas existente en dicha oportunidad. El juez tiene dos oportunidades de apreciarla en el proceso. La primera el resolver sobre la presentacin de la demanda. Y la segunda al considerar la excepcin de incompetencia 50. La normativa en estudio establece en orden al tpico 51, el deber del juez o tribunal ante el que se plantee una medida cautelar respecto del Estado o pedida por ste, de expedirse respecto de su competencia de manera previa a considerar lo pedido.
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Berizonce Roberto O., "Fundamentos y confines de las tutelas procesales diferenciadas", en Revista de Derecho procesal", Ed. Rubinzal Culzoni, 2008-2, pgs. 35 y sgtes; "Tutelas Procesales diferenciadas", en la misma Revista, Tomo 2009-1, pg. 15 y sgtes.; C.S.J.N., Fallos 320:1634, "Camacho Acosta c/ Grafi Graf SRL y otros". 49 CSJN, Fallos 244:68; 245:11; 252:301. 50 Palacio, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Abeledo-Perrot, Bs As, 1973, pag. 204/5). 51 Art. 2, Ley Nacional N 26.854.

En tal sentido, deber abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia, salvo frente a supuestos de resguardo respecto de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso , en situaciones en que se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. Tambin tendr eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental. Frente a tales supuesto, luego de dictar la medida, el magistrado actuante deber emitir inmediatamente las actuaciones al juez que considere competente, quien, una vez aceptada la competencia atribuida, deber expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en un plazo que no podr exceder los cinco das. Las medidas cautelares, deben solicitarse por regla ante el juzgado de primera instancia, en razn que la jurisdiccin de segunda instancia est limitada por el alcance de los recursos concedidos y la prescindencia de tal limitacin causa agravio a las garantas constitucionales de la propiedad y la defensa en juicio.52 La especializacin del tribunal actuante integra tambin el ncleo blando de la garanta del debido proceso. Y a nadie escapa que, ms all que si bien el respeto o restablecimiento de las garantas constitucionales justifican de por s la actuacin de cualquier tribunal, tiene mayor posibilidad el afectado de obtener un pronunciamiento efectivo cuando concurre ante un juez que ms all del tema constitucional involucrado, es el especializado en la materia o porcin jurdica en que ocurri tal hecho (relaciones del trabajo, relaciones civiles con particulares, etc.).53 En este sentido, la norma no innova respecto a la regla general procesal, que la medida cautelar debe solicitarse ante el tribunal que es competente para entender en la "cuestin principal"54, salvo en aquellos casos en que media lo que podramos llamar una trascendencia axiolgica, en que se autoriza a su dictado y puesta en ejecucin por parte de magistrados que hayan declarado su incompetencia, con el deber de remitirla de modo urgente a su similar que entienda competente. Asimismo, y en virtud del principio de la perpetuatio iurisdictionis, una vez radicada la causa ante el juzgado y fuero competentes, la competencia se mantiene por toda la duracin del proceso, alcanzando a las cuestiones conexas o derivadas del dictado de la cautelar del caso.55 22. Extensin del alcance de la inhibitoria. La substanciacin de los conflictos de competencia puede darse por dos tipos de planteo, uno conocido como declinatoria y otro conocido como inhibitoria. La declinatoria es el acto mediante el cual se le hace ver al iudex, su incompetencia y la necesidad por el proceso de enviar las actuaciones al iudex que si es competente.

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CSJN, 12/09/1995, publicado en J.A. 1996-II-479, citado por Martnez Crespo, Mario, Cdigo procesal civil y Comercial de la provincia de Crdoba. Ley 8465.Concordancia.Doctrina. jurisprudencia. Bibliografa especializada, Advocatus, Crdoba, 2000, pag. 621. 53 Carranza Torres, Luis, La competencia en el amparo, La Ley Crdoba, Ao 18, N 11, diciembre de 2001, pag. 1199. 54 Art. 6 inc. 4 del CPCCN. 55 De Santo, Vctor, Derecho procesal prctico, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, p. 125.

Por su parte la inhibitoria aparecer cuando se recurre al iudex competente y este requiere al incompetente con la intencin de que el segundo deje de conocer respecto de la causa que se persigue. Cualquier planteo de incompetencia, ya sea provenga de un planteo de parte como de una apreciacin oficiosa del tribunal, debe sealar necesariamente cual es el rgano judicial que se entiende competente. Las cuestiones de competencia slo podrn promoverse por va de declinatoria, con excepcin de las que se susciten entre jueces de distinta competencia territorial, en las que proceder tambin la inhibitoria. Elegida una va no podr en lo sucesivo usarse de la otra.56 La declinatoria se sustanciar como las dems excepciones previas. Por su parte la inhibitoria podr plantearse hasta el momento en que puede deducirse la declinatoria.57 Hasta aqu, los aspectos procesales de uso comn. Ellos persisten en materia cautelar, con el agregado que la norma en estudio, torna procedente la va de la inhibitoria a los fines del planteo de cuestiones de competencia entre jueces de una misma circunscripcin judicial, en todas las causas en que el Estado nacional, o alguno de sus entes, sean parte.58 Asimismo determina, que todo conflicto de competencia planteado entre un juez del fuero contencioso administrativo y un juez de otro fuero, ser resuelto por la Cmara Contencioso Administrativo Federal; mientras que cuando el conflicto de competencia se suscitare entre la Cmara Contencioso Administrativo y un juez o Cmara de otro fuero, el conflicto ser resuelto por la Cmara Federal de Casacin en lo Contencioso Administrativo Federal. Es del caso hacer notar que la posibilidad de plantear conflictos de competencia en un proceso determinado, en miras a una aplicacin estricta de las reglas de competencia, beneficia a la especialidad del magistrado, pero conspira contra la rapidez, de capital importancia en situaciones de resguardo cautelar.59 23. Objeto de la medida cautelar. Respecto al tpico, la reforma establece60 lo siguiente: a) Que en forma previa, simultnea o con posterioridad a la interposicin de la demanda se podr solicitar la adopcin de las medidas cautelares que de acuerdo a las reglas establecidas en la presente resulten idneas para asegurar el objeto del proceso. b) La pretensin cautelar indicar de manera clara y precisa el perjuicio que se procura evitar; la actuacin u omisin estatal que lo produce; el derecho o inters jurdico que se pretende garantizar; el tipo de medida que se pide; y el cumplimiento de los requisitos que correspondan, en particular, a la medida requerida. c) El juez o tribunal, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al inters pblico, podr disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o
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Art. 7 CPCCN. Art. 8 CPCCN. 58 Art. 20, Ley Nacional N 26.854. 59 Cit. en Carranza Torres, Luis, Prctica del Amparo, Alveroni Ediciones, Crdoba, 1998, pag. 63. 60 Art. 3, Ley Nacional N 26.854.

limitarla, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho que se intentare proteger y el perjuicio que se procura evitar. d) Las medidas cautelares no podrn coincidir con el objeto de la demanda principal. Los puntos a), b), y c) no presentan mayores problemas, desde que slo resulta recepciones expresas de lo que ya la doctrina y en particular la jurisprudencia venan exigiendo sobre el particular. Quizs con la salvedad de puntualizar con mayor detalle los recaudos que debe contener la peticin del dictado de una medida cautelar, as como remarcar las facultades del magistrado de dictar otra distinta. Ahora bien, la prohibicin establecida en el punto d) s se adentra y toma partido respecto de una cuestin por dems debatida en la doctrina y jurisprudencia. En tal sentido, se ha receptado en ella, la parte de la doctrina que entiende como un presupuesto de admisibilidad de las medidas cautelares, que el objeto de las mismas no sea idntico al perseguido en el proceso principal. Ahora bien, permtasenos la siguiente pregunta: si las cautelares tienen su razn de ser en asegurar la efectividad de la sentencia, cmo cumplen tal funcin si no abarcan lo debatido en el pleito? Pretender tal cosa, en no pocas oportunidades, sera condenar a la inutilidad a todo el sistema de resguardo cautelar. Es por ello que se abre paso un criterio amplio, al decir de Vallefn 61 consistente en que no invalidar a la cautelar solicitada ab initio en razn que su objeto coincida, total o parcialmente con el objeto de la pretensin principal, y slo exigir frente a tales casos, una mayor ponderacin de los elementos que hacen a su procedencia, y en especial, al carcter inminente e irreparable del dao a prevenir. Mxime cuando, coincidiendo con el autor antes citado, entendemos que la cautelar para ser eficaz puede requerir una proteccin de extensin variable. En ocasiones basta con un adelanto parcial de la pretensin, en tanto que en otras el resguardo debe coincidir con aqulla para que no se consume un dao irreparable y para que el ejercicio de la jurisdiccin no se torne ilusorio. Mxime cuando ninguna disposicin del cdigo de procedimientos civil y comercial, o nuestro contencioso administrativo provincial, prohbe que exista la mencionada coincidencia. En tal sentido, dejamos de nuestra parte dos consideraciones al respecto. La primera de ellas, es que lo vedado es una coincidencia total en el objeto, por lo cual resulta procedente solicitar medidas cuyo objeto coincida en parte con la pretensin final. Y la segunda es que dicho objeto, se haya por diferenciar el carcter de permanencia o precariedad de la prestacin que se solicita. Para que verdaderamente el objeto sea idntico a la pretensin principal, ste debe implicar una situacin que consolide en la prctica a la situacin que se pretende, y no meramente un estado precario de cosas, con posibilidad de ser revertido en cualquier momento. 24. Trmite previo al dictado de la cautelar. Una de las mayores novedades de la reforma, es la derogacin del principio inaudita parte, en la tramitacin del pedido de
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Proteccin cautelar frente al Estado, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pag. 95.

cautelares. Al respecto se establece 62 que solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deber requerir a la autoridad pblica demandada que, dentro del plazo de cinco (5) das, produzca un informe que d cuenta del inters pblico comprometido por la solicitud. Al igual que en algunos incidentes de suspensin de los efectos del acto administrativo en sede provincial, la norma nacional ahora exige el previo informe de la Administracin antes de expedirse. No compartimos por ello la amplitud con la que se ha receptado el pedido de informe, extendindolo a supuesto por fuera de los supuestos de dictado de un acto administrativo, atento a que en los casos que se registren "vas de hecho", no se justifica aplicar el principio de deferencia hacia la presuncin de validez del acto administrativo, pues precisamente se carece de ste.63 Mxime cuando dicha bilateralizacin del trmite, es a consecuencia del principio de deferencia hacia la presuncin de validez del acto estatal, por lo que la modificacin de los efectos de ste exige, previamente a su dictado, or a la autoridad pblica demandada. Mediante este acto, la Administracin explicar las razones jurdicas y tcnicas que la llevaron a dictar el acto cuestionado, como as tambin pondr de relieve el inters pblico involucrado. 64 La creciente complejidad de los actos pblicos, la importancia institucional y de resguardo del inters pblico, el breve plazo en el cual debe el tribunal resolver, entre otras cuestiones, inclinan a Vallefn65 a entender la bilateralidad en materia de ponderacin de actos pblicos, como un mejor sistema al de la inaudita parte. Ya que sin sacrificio de ningn principio, puede mejorar las posibilidades de acierto del rgimen cautelar. Ya que el magistrado cuenta con mayores elementos a la hora de decidir. Mxime cuando la cuestin de la efectividad, que ha justificado la unilateralidad, queda a resguardo en la posibilidad del dictado de una medida precautelar, en tanto se infroma y considera dicho informe. En su presentacin, la administracin o ente pblico emisor del acto, puede oponerse a lo solicitado, como prestar su conformidad. En este ltimo caso, entendemos que el acaecimiento de tal acto procesal, revela al tribunal actuante de efectuar consideraciones respecto del fondo de lo peticionado, debiendo acceder a la suspensin.66 Con la presentacin del informe, la parte demandada podr expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompaar las constancias documentales que considere pertinentes. Segn la ndole de la pretensin el juez o tribunal podr ordenar una vista previa al Ministerio Pblico. El plazo de cinco das no ser aplicable cuando existiere un plazo menor especialmente estipulado. Cuando la proteccin cautelar se solicitase en juicios
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Art. 4, Ley Nacional N 26.854. Sanmartino, Patricio Marcelo E., La suspensin de los efectos del acto administrativo y el dao irreparable, El Derecho T 177, pags. 777/8. 64 Sanmartino, Patricio Marcelo E., La suspensin de los efectos del acto administrativo y el dao irreparable, El Derecho T 177, pags. 777/8. 65 Proteccin cautelar frente al Estado, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pag. 130/1. 66 En este sentido, Cmara Contencioso Administrativa de nominacin de Crdoba. Auto N del / /2000 en autos "Galfre Carlos c/ Colegio de Martilleros y Corredores Pblicos de Crdoba - P. J.", considerando III. Ver anexo de jurisprudencia de la presente obra.

sumarsimos y en los juicios de amparo, el trmino para producir el informe ser de tres das. No obstante, dicho trmite podr obviarse, en los casos de las medidas cautelares que hemos dado en denominar trascendencia axiolgica. 25. Posibilidad de pre-cautelar. La reforma consagra dicha posibilidad, con carcter de excepcin, slo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podr dictar una medida interina, cuya eficacia se extender hasta el momento de la presentacin del informe o del vencimiento del plazo fijado para su produccin.67 Estamos aqu frente a una de las denominadas "medidas provisionalsimas" consistentes en la suspensin del acto administrativo en tanto se sustancia la pieza de suspensin, con el objeto de garantizar la eficacia de la resolucin que sobre la referida pieza se adopte.68 Es en el orden federal, reconocer legislativamente una prctica jurisprudencial reiterada ha venido reconociendo en el contenciosoadministrativo federal, con relacin a la posibilidad de dictar lo que Cassagne denomina una medida precautelar o subcautelar, con un alcance anlogo a lo que ocurre en varias provincias iniciar el incidente de suspensin de los efectos del acto administrativo.69 26. Vigencia temporal. Es de la esencia de lo cautelar, resultar medidas acotadas en el tiempo, la norma en estudio, al respecto70, establecer que al dictarlas, deber fijarse, bajo pena de nulidad, un lmite razonable para su vigencia, que no podr ser mayor a los seis meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarsimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podr exceder de los tres meses. Al vencimiento del trmino fijado, a peticin de parte, y previa valoracin adecuada del inters pblico comprometido en el proceso, el tribunal podr, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable, siendo de especial consideracin para el otorgamiento de la prrroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida, en el proceso del caso. Si se tratara de una medida cautelar dictada encontrndose pendiente el agotamiento de la va administrativa previa, el lmite de vigencia de la medida cautelar se extender hasta la notificacin del acto administrativo que agotase la va. No proceder el deber de fijar trmino, en los casos de las cautelares con trascendencia axiolgica. En la cuestin, la principal novedad de la norma, es la de sustituir por regla general el dictado de una cautelar por tiempo indefinido, por una medida a plazo, prorrogable.
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Art. 4, inciso 1, prrafo 3, Ley Nacional N 26.854. Sanmartino, Patricio Marcelo E., La suspensin de los efectos del acto administrativo y el dao irreparable, El Derecho T 177, pag. 774. 69 Cassagne, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, La Ley, T 2001 - B, Sec. Doctrina, pag. 1096/1097. 70 Art. 5, Ley Nacional N 26.854.

De nuestra parte entendemos que la medida se puede prorrogar cuantas veces sea necesaria, por el plazo dado anteriormente u otro dentro del lmite de los seis meses, pero siempre sujeto a una previa valoracin de parte del tribunal interviniente. La fijacin del plazo apunta a desterrar los supuestos de cautelares dictadas per se, o lo que es similar, apuntan a desalentar los casos en que se acciona exclusivamente por la cautelar, para luego desentenderse del proceso. 27. Provisionalidad. En este punto, la norma se limita a reflejar aspectos pacficos tanto en la doctrina como jurisprudencia respecto del carcter provisional de las medidas cautelares, normando71 que las medidas cautelares subsistirn mientras dure su plazo de vigencia, as como que en cualquier momento en que las circunstancias que determinaron su dictado cesaren o se modificaren, se podr requerir su levantamiento. En tal sentido, el carcter esencialmente mutable de las sentencias cautelares permite que las mismas puedan levantarse en cualquier estado del proceso, siempre que se acredite el cambio de circunstancias que motivaron su otorgamiento. En el caso de la suspensin, el cambio de situacin deber estar fundado en que la medida provoca un grave dao al inters pblico, extremo que slo podr ser invocado en la forma que la misma norma prescribe.72 28. Posibilidad de modificacin. Guardando una fuerte relacin con el carcter anterior, se halla la posibilidad de modificar la medida dictada, tanto de parte del solicitante, como del rea pblica comprendida por dicha medida73. De tal forma, quien hubiere solicitado y obtenido una medida cautelar podr pedir su ampliacin, mejora o sustitucin, justificando que sta no cumple adecuadamente la finalidad para la que est destinada. Y aquella rea afectada por lo decretado en la medida cautelar podr requerir su sustitucin por otra que le resulte menos gravosa, siempre que sta garantice suficientemente el derecho de quien la hubiere solicitado y obtenido. La resolucin respecto del pedido de modificacin, se dictar previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco das en el proceso ordinario y de tres das en el proceso sumarsimo y en los juicios de amparo. 29. Caducidad de la medida. La norma en estudio74, determina asimismo la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes de la interposicin de la demanda, si encontrndose agotada la va administrativa no se interpusiere la demanda dentro de los diez das siguientes al de su traba. Acaecida la caducidad, las costas y los daos y perjuicios causados en el supuesto previsto en el primer prrafo del inciso 1 del presente, sern a cargo de quien hubiese solicitado y obtenido la medida caduca, y sta no podr proponerse nuevamente por la
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Art. 6, Ley Nacional N 26.854. Conf. Logar, Ana Cristina, Las medidas cautelares en el nuevo Cdigo Contenciosoadministrativo de la provincia de Buenos Aires, La Ley Buenos Aires 1998, pag. 1191. 73 Art. 7, Ley Nacional N 26.854. 74 Art. 8, Ley Nacional N 26.854.

misma causa y como previa a la promocin de la demanda; una vez iniciada la demanda, podr requerirse nuevamente si concurrieren los requisitos para su procedencia. En los casos en que la medida cautelar se hubiera dispuesto judicialmente durante el trmite del agotamiento de la va administrativa, dicha medida caducar automticamente a los diez das de la notificacin al solicitante del acto que agotase la va administrativa. Casi en todos los tiempos de las sociedades organizadas en derecho, ha sido advertida la necesidad de sealar dentro del proceso civil, un trmino a la sustanciacin del litigio, sea a fin de asegurar los intereses de parte, sea por perseguir un objetivo general de asegurar la justicia, o para desembarazarse de las obligaciones remanentes de procesos de larga data con poco o nulo movimiento75. Comencemos por sealar que la caducidad tiene su base, no en un acto jurdico, sino un hecho objetivo: la paralizacin del trmite del proceso por un lapso determinado, que ocurre por el transcurso del tiempo sin la realizacin de hechos o actos procesales impulsorios, dentro de un proceso pendiente76. Caducidad, en el francs jurdico, admite dos posibles modos de traduccin al castellano. Uno a partir de caducit, derivado de caduc, y que refiere al estado del acto jurdico al que un acontecimiento posterior torna eficaz. Y el otro proveniente de dchance, derivacin del verbo dchoir, comprensiva de la prdida de un derecho o funcin, a ttulo de sancin, como de la prdida de un derecho o accin, por no ejercerlos dentro del plazo y condiciones fijadas por el juez, la ley o las convenciones77. Es por ello que la caducidad de instancia, a la par de ser un instrumento que tiene por fin mantener activo el proceso, constituye un derecho de naturaleza procesal para el demandado, desde el momento que el cdigo ritual lo autoriza a peticionarla, operando en su favor ante la comprobacin del vencimiento de los plazos sealados al efecto por la norma procesal. Constituyndose, por tanto, en una materializacin instrumental del derecho al debido proceso, en cuanto a la duracin razonable de los litigios78. 30. Afectacin de los recursos y bienes del Estado. La norma en estudio79, en uno de sus aspectos de menor precisin terminolgica, determina asimismo que: Los jueces no podrn dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias. Segn el artculo 2339 del Cdigo Civil argentino, los bienes del Estado se dividen en aquellos que corresponden a su dominio pblico, y los que encuadran dentro de su dominio privado. El dominio pblico estatal se integra con bienes destinados al uso y goce de toda la poblacin y que revisten los caracteres de inalienables e imprescriptibles, cuyo detalle se

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Vase al respecto Vaccarella, Romano, Inattivit delle parti ed estinzione del processo di cognizione, Jovene Editore, Npoles, 1975. 76 Carranza Torres, Luis, Tcnica de la Perencin o caducidad de instancia, Alveroni Ediciones, Crdoba, 2008, p. 27. 77 Capitant, Henry (dir.), Vocabulario Jurdico, Depalma, Buenos Aires, 1979, ps. 88 y 89. 78 Carranza Torres, Luis, Tcnica de la Perencin o caducidad de instancia, Alveroni Ediciones, Crdoba, 2008, p. 27. 79 Art. 9, Ley Nacional N 26.854.

expone en el artculo 2340 de dicho Cdigo (v.g. mares territoriales, ros, documentos oficiales, ruinas y yacimientos, entre otros). En lo que respecta al dominio privado del Estado, que se rige por las normas del Cdigo Civil, salvo para su disposicin para la que se debe cumplir con la normativa del derecho administrativo, est conformado por los bienes sin dueo o aquellos de que se sirve el Estado para cumplir con las funciones que le resultan propias, estando dispuestos en el artculo 2342 del Cdigo Civil. Por otra parte el Estado, para cumplir con sus gastos e inversiones, recauda fondos por diversas fuentes, siendo la principal de ellas lo referido a impuestos y dems cargas tributarias. Ellas se aplican de acuerdo a un sistema de asignacin presupuestario, determinado por diversas normas, como la Ley Nacional N 24156 de Administracin Financiera del Estado y Sistemas de Control. De lo antes referido queda claro, que una interpretacin literal de la norma, nos conducira a negar de plano el dictado de cualquier cautelar, ya que cualquiera sea la conducta en que consista la medida, ella afecta en algn sentido a tales bienes o recursos. Es por ello que en la cuestin, debe primar una interpretacin finalista, en el sentido que no cualquier afectacin invalida el dictado de la medida, sino nicamente respecto de aquellas que supongan una afectacin de cierta magnitud que afecte servicios estatales en un grado que suponga un agravio a otro tipo de derechos, o del inters pblico. En ms de un sentido, la norma en anlisis vuelve a poner en la discusin sobre las cautelares respecto del Estado, lo que en su oportunidad se expres por la aplicacin de la Ley Nacional N 25.45380, cuyo artculo 14 modific el artculo 195 del CPCCN, entre otros aspectos, con un sentido anlogo al presente. Respecto de dicha norma, se expres de parte de la jurisprudencia: La medida judicial pretendida no es impedida por lo dispuesto en el artculo 14 de la ley 25.453, modificatorio del artculo 195 del CPCCN, en tanto, en armona con los principios de separacin de poderes, igualdad procesal de las partes en el proceso y tutela judicial efectiva, la restriccin normativa dirigida a los jueces all impuesta no puede aplicarse de manera absoluta, correspondiendo dentro del ejercicio de su jurisdiccin, su aplicacin e interpretacin en un sentido compatible con el contenido de la Constitucin.81 Menos entendible y aun justificable, resulta la prohibicin de imponer a los funcionarios cargas pecuniarias (v.g. multas, astreintes), frente al incumplimiento de una manda judicial. Gordillo habl de una vocacin de impunidad, para incumplir medidas cautelares y aun sentencias judiciales.82 31. Naturaleza y cuanta de la contracautela. Respecto de la cuestin se establece83, que en las medidas cautelares dictadas contra el Estado nacional o sus entidades descentralizadas tendrn eficacia prctica una vez que el solicitante otorgue caucin real o personal por las costas y daos y perjuicios que la medida pudiere ocasionar. La caucin juratoria slo ser admisible cuando el objeto de la pretensin concierna a la tutela de los supuestos que hemos dado en llamar de trascendencia axiologica.
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Sancionada y promulgada el 30/07/2001 y publicada en el Boletn Oficial al da siguiente. CNFed.CA, Sala V, 19/09/01, Frigorfico Morrone SA y otros c/ AFIP DGI Resol. 292/00. 82 Gordillo, Agustn, Hay jueces en la Argentina: La inconstitucionalidad de imponer astreintes a los funcionarios pblicos, L.L. 2004-C, 152. 83 Art. 10, Ley Nacional N 26.854.

En tal sentido, comencemos por decir que no se innova respecto del carcter de la contracautela en el sistema cautelar, que desde siempre se la ha conceptualizado como un requisito para su cumplimiento o materializacin, siendo su funcin la de brindar una garanta por los daos y perjuicios que puedan causarse al afectado para el caso que el pedido de la medida cautelar haya mediado abuso o exceso en el derecho que la ley otorga para obtenerla.84 En tanto la contracautela constituye un presupuesto de las medidas cautelares, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso que no se procedido as, cabr emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite.85 A fin de fijar al peticionario la contracautela, corresponde analizar no slo los presupuestos comunes de las medidas precautorias, sino atender al dao suceptible de ocasionarse a terceros, en particular cuando se persigue el dictado de una cautelar con perjuicio de terceros usuarios de un servicio pblico.86 Pues la caucin no se refiere al resultado o monto del juicio, sino a los posibles perjuicios que puede irrogar la medida cautelar solicitada incorrectamente. 87 El juez tiene facultades "discrecionales" (no arbitrarias) para determinar la suficiencia o no de la caucin o contracautela 88, siendo quien debe graduar la calidad y monto de la caucin de acuerdo con la mayor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso.89 Esta caucin, cuyo monto y calidad la ley discierne al juez "de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso" debe ser exigida por el juez en todos los casos al entender de Casagne 90, sin que, en principio, pueda sustituirse por una caucin juratoria, a excepcin de la hiptesis de mxima verosimilitud del derecho contemplados en el ordenamiento procesal, por ejemplo, un embargo preventivo cuando el requeriente hubiera obtenido una sentencia favorable. Pero no puede ser, en ningn caso, tan gravosa que tenga la virtualidad de imposibilidad la ejecucin del derecho concedido al solicitante. 91

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Camps, Carlos, Medidas cautelares en el amparo, JA 1999-I, pag. 949. Vallefn, Carlos, Proteccin cautelar frente al Estado, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pag. 119, con cita de Podetti, Tratado de medidas cautelares, pag. 85. 86 Fenochietto, Carlos Eduardo, Cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, Tomo 1, Astrea, Buenos Aires, 2001, pag. 819. 87 Rodrguez Jurez, Manuel E. y Enrico de Pittaro, Mara Cristina, Cdigo procesal civil y comercial de la provincia de Crdoba. Ley 8465. Comentado. Concordado. Esquemas de juicios, 3 reimpresin, Alveroni ediciones, Crdoba, 1998, pag. 245. 88 Rodrguez Jurez, Manuel E. y Enrico de Pittaro, Mara Cristina, Cdigo procesal civil y comercial de la provincia de Crdoba. Ley 8465. Comentado. Concordado. Esquemas de juicios, 3 reimpresin, Alveroni ediciones, Crdoba, 1998, pag. 245. 89 C.Nac.Cont.Adm. Fed, Sala III. Resolucin del 03/07/1992 en autos "Mo. y A. CORRFLOR 636 S.R.L. c/ ENTEL s/ AMPARO". 90 Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, La Ley, T 2001 - B, Sec. Doctrina, pag. 1103. 91 Rodrguez Jurez, Manuel E. y Enrico de Pittaro, Mara Cristina, Cdigo procesal civil y comercial de la provincia de Crdoba. Ley 8465. Comentado. Concordado. Esquemas de juicios, 3 reimpresin, Alveroni ediciones, Crdoba, 1998, pag. 245.

 32. Exencin de contracautela. Se hallan eximidos de dar contracautela92, si quien obtuvo la medida fuere el Estado nacional o una entidad descentralizada del Estado nacional, o se actuare con beneficio de litigar sin gastos. Cabe aclarar que dicha exencin es aplicable tambin respecto de las cautelares que rganos del Estado pidan respecto de otra organizacin estatal. Asimismo, le es aplicable al Defensor del Pueblo en virtud de que por tratarse de un rgano estatal. Dicha norma se funda en la antigua concepcin de la solvencia del Estado (que en la realidad se encuentra desvirtuada totalmente) y que de suyo, entraa una severa violacin a la igualdad de las partes en el proceso.93 33. Mejora de la contracautela. El carcter provisional y esencialmente mutable del sistema cautelar, se aplica tambin a lo inherente a la contracautela 94, por lo que en cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podr pedir que se mejore la caucin probando sumariamente que la fijada es insuficiente. El juez resolver previo traslado a la otra parte. La mejora de la contracautela prevista resulta anloga a lo establecido en el art. 201 del CPCCN, y puede solicitarla cualquier parte afectada por una medida cautelar, pudiendo referirse a la cantidad o a la calidad de la "caucin" (vgr. medie desvalorizacin del bien dado en caucin o disminuya la "verosimilitud del derecho"). Tambin puede, aunque la norma no lo diga expresamente, pedirse su sustitucin cuando se tornare ms gravosa al resguardado.95 Lo que debe aclararse es que dicha posibilidad de modificacin o mejora, no es una cuestin antojadiza, sino que se halla sujeta a la acreditacin de un cambio en las circunstancias existentes al momento de dictar la medida, que la justifiquen. 34. Suspensin de los efectos de un acto estatal. La suspensin de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podr ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultneamente los siguientes requisitos96: a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecucin del acto o de la norma, ocasionar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior; b) La verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto; d) La no afectacin del inters pblico; e) Que la suspensin judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurdicos o materiales irreversibles.

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Art. 11, Ley Nacional N 26.854. Cassagne, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, La Ley, T 2001 - B, Sec. Doctrina, pag. 1103. 94 Art. 12, Ley Nacional N 26.854. 95 Vallefn, Carlos, Proteccin cautelar frente al Estado, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pag. 119, con cita de Podetti, Tratado de medidas cautelares, pag. 119. 96 Art. 13, inciso 1, Ley Nacional N 26.854.

El dictado de actos administrativos es una facultad propia de la Administracin, quedando reservado al Poder Judicial el control de la legitimidad de aquellos, que se efecta a posteriori. De all el concepto aceptado que la jurisdiccin "contenciosoadministrativa" es una jurisdiccin "revisora de actos", tal como resulta nuestro fuero provincial en la materia. Mediante el ejercicio de ese control el Tribunal declara que el acto es conforme a derecho o anulable, pero mientras no ocurra que el juez declare que el acto es ilegtimo ste contina existiendo, se presume legtimo y produce efectos. Al dictar el acto la Administracin declara su "voluntad" y a partir de all el acto ya existe, tiene relevancia jurdica. Por ello lo que el juez puede hacer, si entiende que el acto presumiblemente no es legtimo, no es excluir provisoriamente su existencia, sino suspender su eficacia, esto es suspender los efectos del acto. Esta institucin armoniza las potestades de la Administracin con las del juez y se corresponde con la ms elemental lgica. Adems, al particular lo que le interesa es que, mientras discute su legalidad, el acto no se le aplique, que no produzca efectos en su perjuicio; no le interesa su existencia.97 Por ello es que la suspensin del acto administrativo, en sede jurisdiccional, es un instituto propio del juicio contencioso administrativo, que como medida precautoria resulta "sui generis", y por tanto, aparece desconectada de la apreciacin pecuniaria de que pueda ser susceptible el juicio principal. Como derivacin de la interina cesacin de la obligatoriedad del acto, la Administracin queda privada de una potestad que, como afirma Cassagne, es consustancial al ejercicio de la funcin administrativa: la facultad de disponer la realizacin o el cumplimiento del acto administrativo por s, sin intervencin judicial. De suyo, con la suspensin de los efectos del acto, la Administracin ve enervada una de sus ms importantes prerrogativas: la autotutela ejecutoria. Pero la suspensin de los efectos, al no extinguirlo, no retrotrae las cosas al mismo estado en que se hallaban con anterioridad al dictado del acto suspendido. Este mantiene su existencia y validez. Tal es una de las notas que distingue el rgimen jurdico de esta figura del sistema de la invalidez.98 El mandato judicial, a travs de la paralizacin de los efectos del acto administrativo, se dirige a proteger y asegurar el derecho del particular que de otra manera pudiera verse afectado, en tanto su satisfaccin ulterior resultare difcil o imposible.99 35. Pedidos respecto de situaciones en sede administrativa. Si bien la Ley en estudio, apunta principalmente a aspectos relativos al dictado de cautelares en el proceso judicial, no es menor la incidencia respecto de una cuestin que a la fecha experimentaba una laguna normativa: la posibilidad del dictado en sede judicial de cautelares respecto de un acto administrativo dictado en un procedimiento administrativo aun en curso. En tal sentido, el carcter provisional y esencialmente mutable del El pedido de suspensin judicial de un reglamento o de un acto general o particular, mientras est pendiente el agotamiento de la va administrativa, slo ser admisible si el particular demuestra que ha solicitado la suspensin de los efectos del acto ante la Administracin y
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Hutchinson, Tomas, La suspensin de los efectos del acto administrativo como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicacin en el orden nacional, El derecho, T 124, pags. 680/681. 98 Sanmartino, Patricio Marcelo E., La suspensin de los efectos del acto administrativo y el dao irreparable, El Derecho T 177, pags. 775/6. 99 Barilari, Alejandro Jos y Malnis, Gustavo I., medidas cautelares en el procedimiento contenciosoadministrativo de Crdoba, La Ley Crdoba T 1998, pag. 781.

que la decisin de sta fue adversa a su peticin, o que han transcurrido cinco das desde la presentacin de la solicitud sin que sta hubiera sido respondida. En este supuesto la procedencia de la medida se valorar segn los mismos requisitos establecidos respecto de los pedido de cautelares respecto de un proceso iniciado o a iniciarse.100 36. Va recursiva respecto de suspensiones cautelares de actos administrativos. La providencia que suspenda los efectos de un acto estatal ser recurrible por va de reposicin; tambin ser admisible la apelacin, subsidiaria o directa. El recurso de apelacin interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposicin legal o un reglamento del mismo rango jerrquico, tendr efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos de trascendencia axiolgica.101 37. Trmite de levantamiento. La entidad pblica demandada podr solicitar el levantamiento de la suspensin del acto estatal en cualquier estado del trmite, invocando fundadamente que ella provoca un grave dao al inters pblico. El tribunal, previo traslado a la contraparte por cinco das, resolver el levantamiento o mantenimiento de la medida. En la resolucin se declarar a cargo de la entidad pblica solicitante la responsabilidad por los perjuicios que irrogue la ejecucin, en el supuesto en que se hiciere lugar a la demanda o recurso.102 Aqu se pone de manifiesto la especialidad de las medidas respecto de actos pblicos, en que a los recaudos generales de las cautelares, se les suman otros propios del derecho pblico, siendo uno de ellos la no afectacin del inters pblico. A tal respecto, la norma dispone que no cualquier tipo de afectacin, sino tan slo un grave dao, es la situacin que permite solicitar dicho levantamiento. Quedan fuera pues, de los supuestos habilitantes, las meras molestias u otro tipo de situaciones superables dentro de lo razonable. La suspensin se extingue por el dictado de la sentencia. Si la demanda es estimada, esto es, si se declara la ilegitimidad del acto administrativo cuestionado, la suspensin, por as expresarlo, se convertir en definitiva. En el caso contrario y una vez que la sentencia adquiera firmeza, la medida decretada se extinguir.103 E) Recaudos respecto de medidas particulares

38. Cautelares innovativas. Se dispone en la norma en anlisis, que las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realizacin de una determinada conducta a la entidad pblica demandada, para cualquier otra medida de naturaleza innovativa no prevista
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Art. 13, inciso 2, Ley Nacional N 26.854. Art. 13, inciso 3, Ley Nacional N 26.854. 102 Art. 13, inciso 4, Ley Nacional N 26.854. 103 Vallefin, Carlos Alberto, La suspensin judicial de las actos administrativos en el proceso administrativo provincial, Jurisprudencia Argentina, T 1992-I, pag. 910.

en esta ley, slo podrn ser dictadas siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos104: a) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurdico, concreto y especfico, a cargo de la demandada; b) Fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante a una prestacin o actuacin positiva de la autoridad pblica, exista; c) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior; d) No afectacin de un inters pblico; e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurdicos o materiales irreversibles. En doctrina se han dado en llamar "medidas cautelares positivas", aquellas cuyo campo ms frtil de aplicacin podra hallarse respecto de los actos estatales de contenido negativo. Ellas importan la emisin de un mandato judicial a la Administracin para que sta observe una conducta activa, es decir no una mera abstencin de ejecutar ciertos efectos sino, directamente, una obligacin de hacer.105 Tal tipo de cautelares ha permitido, solucionar la situaciones de desproteccin que significaba encontrarse ante un acto concluido o consumado, respecto del cual, la prohibicin de innovar careca evidentemente de sentido y operatividad, sea por carecer de inters prohibir lo ya realizado, sea por no existir efectos "pendientes" susceptibles de ser suspendidos. Asimismo, se ha revelado esta medida como el medio apto para conseguir tutela precautoria, sino tambin cuando las circunstancias generadoras de la lesin, amenaza, restriccin o alteracin de derechos constituyen omisiones , supuestos que quedaban prcticamente excluidos de ser tutelados a travs de la prohibicin de innovar.106 No podemos dejar de expresar que la norma en anlisis, encarrila la discusin respecto de la procedencia y los recaudos exigibles respecto de las medidas cautelares innovativas. Al respecto, cabe destacar que ello importa tambin una prueba incontrastable de la superacin de arcaicas concepciones que, con fundamento en el principio de divisin de poderes, negaban a los jueces la facultad de dictar medidas cautelares positivas contra la Administracin (y aun sentencias definitivas que superaran el estrecho marco impuesto por el dogma revisor), abrindose por tanto un amplio cauce para el reconocimiento de la potestad judicial de decretar, en los procesos cautelares respecto del Estado, medidas de contenido positivo.107 Airasca, comentando la evolucin que el concepto de la medida tuvo en la obra de Jorge Peyrano, nos expresa que ste autor, en sus primeros trabajos le defina como una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de la libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una
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Art. 14, Ley Nacional N 26.854. Comadira, Julio Rodolfo, Las medidas cautelares en el proceso administrativo, La Ley, T 1994 -C, pag. 715. 106 Peyrano, Guillermo F., Las medidas cautelares en la accin de amparo: sus relaciones con la accin princiapl. Los distintos despachos cautelares. Los recaudos exigibles, E.D. T 188, pag. 918/9. 107 Cassagne, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, La Ley, T 2001 - B, Sec. Doctrina, pag. 1097.

actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurdico. Dicha diligencia cautelar -a diferencia de la mayora de las otras- no afecta la libre disposicin de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va ms all, ordenando -sin que concurra sentencia firme de mrito- que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situacin existente. Pudiendo ocurrir que en algunos casos no se produzca una reposicin al estado anterior de las cosas, sino que podr crearse un nuevo estado de cosas, distinto del primigenio, y diferente tambin del generado por el demandado, y respecto del cual el actor solicita la Medida Cautelar Innovativa. Por lo que no resulta correcto afirmar que en todos los casos la medida innovativa tiende a restablecer una situacin preexistente. Creemos que una orden innovativa puede determinar que el recipiendario de la orden deba hacer algo distinto a lo que hizo o estaba haciendo, en miras a asegurar los derechos del peticionante de la diligencia. No resulta atendible, pues, la posicin sustentada por alguna doctrina prestigiosa en el sentido de que la medida innovativa no sera otra cosa que una suerte de prohibicin de innovar con efectos retroactivos.108 Se trata de la emisin de mandatos judiciales orientados a exigir de las entidades pblicas determinadas conductas a seguir, ya sea que estos consistan en obligaciones de dar o de hacer procediendo tanto en ejercicio de la potestad reglada como de la discrecional, aun cuando su procedencia resulta mas ntida en la actividad reglada. Lo que el juez tiene que apreciar ms que la naturaleza reglada o discrecional de la respectiva actividad es el derecho del administrado a la tutela cautelar y los requisitos de fundabilidad de sta.109 En ello consisten estas llamadas medidas cautelares positivas, estando dada su esencia por la caracterstica que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Trocndolo por uno nuevo, bien pudiendo ser sta situacin un resguardo respecto de lo pedido en el pleito, bien un anticipo de lo impetrado, justificado en las especiales circunstancias que presenta el caso. Respecto de los requisitos para su dictado, la jurisprudencia ha sido conteste tanto la Corte Suprema, como los dems tribunales especializados en materia administrativa, en subordinar el dictado de medidas cautelares con impronta innovativa contra la Administracin en una matriz terica ms severa que la utilizada en las causas entre particulares. 110 O incluso respecto de las utilizada para otras cautelares frente al Estado. Es por resultar estas medidas de aplicacin restrictiva y excepcional, que para su despacho favorable por parte de un tribunal el actor debe invocar, acreditar y probar la existencia de los requisitos necesarios para su otorgamiento, a los que nos referiremos luego, y que el juez antes de despacharla favorablemente debe realizar un exhaustivo y cuidadoso examen de su procedencia, debe evaluar si se dan y existen en el caso concreto los requisitos necesarios para su otorgamiento, conforme a lo aportado por el solicitante o segn los casos por ambas partes, conforme a las reglas de la sana crtica, teniendo en
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Airasca, Ivana Mara, Medida cautelar innovativa, ponencia presentada en las "JORNADAS SOBRE PROPUESTA DE REFORMA AL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SANTA FE" (Comisin IV Resoluciones Cautelares y Urgentes. Poderes y deberes de los jueces), realizadas en la ciudad de Rosario durante los das 27 y 28 de JUNIO de 2002, en el Colegio de Abogados de Rosario, Instituto del Derecho Procesal Civil disponible desde la web del Colegio de Abogados de Rosario, http://www.colabro.org.ar/ponencia19.html (26/04/03). 109 Cassagne, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, La Ley, T 2001 - B, Sec. Doctrina, pag. 1098. 110 Sanmartino, Patricio Marcelo E., La suspensin de los efectos del acto administrativo y el dao irreparable, El Derecho T 177, pags. 779.

cuenta que su despacho favorable debe evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable o de muy difcil reparacin para el actor, pero que con su dictado favorable al solicitante no debe causar un perjuicio grave e irreparable o de muy difcil reparacin para el demandado.111 Es por ello que en materia de actos administrativos, la viabilidad de la medida innovativa debe ser apreciada con criterio estricto, en tanto media un agravamiento o acentuacin de sus recaudos, en particular de la certidumbre de estar frente a un incumplimiento o conducta indebida de la Administracin, a lo que debe sumrsele la ausencia de gravamen al inters pblico. En este sentido, tal exigencia de apariencia de buen derecho se desplaza por la exigencia del concepto de "fuerte probabilidad" que la doctrina 112 entiende se requiere para la concesin de una medida autosatisfactiva. Concepto que dista mucho de estar perfilado en la materia civil, al menos, y que usualmente se ha definido como algo ms que la mera verosimilitud.113 Por otra parte, el requisito relativo al peligro en la demora (periculum in mora) que legitima la procedencia de la cautelar innovativa, no es cualquier perjuicio sino el mismo se traduce en la posibilidad que, de no hacerse lugar a la medida, podra sobrevenir un perjuicio o dao inminente de entidad que transformara en tardo el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensin.114 Este requisito especfico en cuanto al dao le resulta propio, por lo que su admisibilidad amerita que se acredite el peligro de un perjuicio irreparable. De lo contrario, no corresponde dictar a ttulo precautorio decisiones cuyo objeto coincide total o parcialmente con el de la demanda, excediendo lo previsto por el sistema cautelar, cuya finalidad es meramente conservativa y tiende a asegurar la eficacia de la sentencia.115 Para Guglielmino116, los elementos que nutren a las figuras bosquejadas me parecen basados en criterios difusos y slo definibles en casos concretos segn el criterio de cada juez. No veo, en este sentido, diferencia terica alguna entre verosimilitud, mucha verosimilitud o muchsisma verosimilitud. Ningn aumentativo de la verosimilitud, le har perder a sta su naturaleza infehaciente. Verosimilitud mucha o muchsima, fuerte
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Airasca, Ivana Mara, Medida cautelar innovativa, ponencia presentada en las "JORNADAS SOBRE PROPUESTA DE REFORMA AL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SANTA FE" (Comisin IV Resoluciones Cautelares y Urgentes. Poderes y deberes de los jueces), realizadas en la ciudad de Rosario durante los das 27 y 28 de JUNIO de 2002, en el Colegio de Abogados de Rosario, Instituto del Derecho Procesal Civil disponible desde la web del Colegio de Abogados de Rosario, http://www.colabro.org.ar/ponencia19.html (26/04/03). 112 Jorge Peyrano, Conclusiones del XIX Congreso Nacional de Derecho procesal. Vide Carbone, Carlos A., El nuevo concepto "fuerte probabilidad" como recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyeccin hacia un nuevo principio general del derecho, El Derecho, T 180, pag. 1194 y sgtes. 113 Carbone, Carlos A., El nuevo concepto "fuerte probabilidad" como recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyeccin hacia un nuevo principio general del derecho, El Derecho, T 180, pag. 1195. 114 TSJ, A.I. N 13 del 14 de febrero de 2003, conf. Palacio, Lino E. "Derecho Procesal Civil", T. VIII, p. 34, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1985 115 CFCA, 3, 16-8-90, Decege SA c/Estado Nacional. Fuente: Cristella Ser, Medidas Cautelares, aparecido en la seccin de jurisprudencia temtica de la Revista de derecho Procesal N 1. Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, pag. 476. 116 Guglielmino, Osvaldo, Medidas cautelares contra la administracin, AeDP-13, Actualidad en el Derecho Pblico, publicacin cuatrimestral, 6 ao, segunda poca, mayo-agosto 2000, Ad-Hoc s.r.l., Buenos Aires, 2000, pag. 82/83.

probabilidad, etc., sern siempre planteos no probados que provocarn sentencias sin conocimiento pleno y no veo con claridad por qu resistirse a esto ltimo debe interpretarse como la negativa a "cortar amarras" hacia aguas ms justas, como anhela Morello en su comentario al fallo "Camacho Acosta" antes citado. Se trata de un tema delicado que no debe partir del comportamiento dilatorio del demandado (la tutela anticipada), porque esto ltimo slo puede producirse si el juez lo permite. Y no parece adecuado construir una figura partiendo de la doble disfuncin del demandado y el juez. 39. Medidas de no innovar. La medida de no innovar y dems medidas de carcter conservatorio no previstas expresamente, procedern cuando concurran simultneamente los siguientes requisitos117: a) Se acreditare sumariamente que la ejecucin de la conducta material que motiva la medida, ocasionar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior; b) La verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un rgano o ente estatal; d) La no afectacin de un inters pblico; e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurdicos o materiales irreversibles. Sealan la doctrina respecto de este instituto cautelar, que campea aqu el principio que viene del derecho romano por el cual, mientras se sustancia la litis, las partes habrn de evitar que la cosa o situacin jurdica controvertida se modifique. Reimundn habla aqu de una aplicacin particular del principio de igualdad entre las partes. 118 Pero como nos dice Reimundin119, es indudable que el principio de no innovar y la obligacin de las partes de abstenerse de innovar, establecidos como frmula general por el Cdigo Civil, no alcanzara a los actos de las autoridades administrativas como rganos del Estado en el cardcter de poder pblico, pues el Estado puede ejecutar por s sus propias decisiones y ste es el privilegio ms genuino de la Administracin. Tal circunstancia no significa que ella obste a la "inhibitio hominis". La Administracin al desenvolver su actividad se somete a la ley y a los jueces. Frente a la ley el Estado debe respetar los derechos y las garantas otorgados a los individuos particulares; frente a los jueces debe responder por la violacin de esos derechos y garantas. El rgano jurisdiccional tiene potestad para ordenar a la Administracin que se abstenga de ejecutar el acto impugnado, sea por inotivos de hecho o de derecho: violacin de garantias constitucionales, alteracin del "statu- quo", etctera. Por ello se ha dicho que la medida de no innovar es un arbitrio tendiente a preservar la razn de ser de la funcin jurisdiccional que se sustenta en los principios generales del Derecho con fundamento en las exigencias del adecuado ejercicio del Poder Judicial120.
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Art. 15, Ley Nacional N 26.854. Camps, Carlos E., Medidas cautelares en el amparo, Jurisprudencia Argentina, T 1999 -I-, pag. 951. 119 Reimundin, Ricardo, La "suspensin" del acto administrativo como medida de "no innovar", Jurisprudencia Argentina, T 1967-IV, pag. 282. 120 CSJN, 26-2-85, Francisco Riccio s/Rec. Amparo. Fuente: Cristella Ser, Medidas Cautelares, aparecido en la seccin de jurisprudencia temtica de la Revista de derecho Procesal N 1, pag. 466.
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Es por ello "la medida precautoria dictada por un rgano judicial intimando a cualesquiera de las partes se abstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre que versa o versar la litis, existente en el momento de notificarse dicha medida.121 El objeto de la medida es mantener el estado de derecho o de hecho de la cosa litigiosa existente al tiempo de la promocin del proceso, pues su modificacin o alteracin podra tornar ilusoria la sentencia o acarrear perjuicios irreparables. Constituye una medida fundada esencialmente en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa y su finalidad es mantener el statu quo inicial.122 Persigue la proteccin tanto del inters individual como del inters general, de manera que se cause el menor perjuicio para los litigantes y la sociedad, evitando que se destruyan o perjudiquen bienes de consumo o se impida o dificulte servicios pblicos.123 Es por ello una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo, es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis, mientras sta se sustancia y decide. Persigue, por un lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o daado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso, y por otro, que no se perturbe la paz, ni se daen o perjudiquen bienes o servicios de inters comn".124 Por su parte, Reimundin125 expresa que para que sea viable la medida de no innovar contra el Estado, deben concurrir necesariamente los presupuestos generales, es decir, los requisitos comunes respecto de todas las medidas de no innovar, genricamente consideradas, y aplicables a toda clase de procesos cualquiera que sea su carcter jurdico; aderris debern concurrir los presupuestos especficos, que condicionan la procedencia de la medida cautelar contra la Administracin Pblica. El principio de "ejecutoriedad" del acto admnistrativo es el que determina la existencia de los presupuestos especficos: a) La irreparabildad del dao (para el particular interesado en la suspensin del acto administrativo). b) La ilegitimidad "prima facie" del acto administrativo (o la ilegalidad "manifiesta", segn algunos cdigos procesales contenciosoadministrativo). c) La inexistencia de una lesin grave para la Administracin Pblica, derivada de la ejecucin del auto de "no innovar". Linares, por su parte, menciona cuatro requisitos: que los derechos invocados por el peticionante en la demanda tengan, "prima facie", existencia, es decir, razn jurdica; que
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Linares, prohibicin de innovar, pag. 246, cit. por Diez, Manuel Mara, ( Con la colaboracin de Toms Hutchinson), Derecho Procesal Administrativo ( Lo Contencioso Adminsitrativo). Texto Ampliado, Corregido y Actualizado a 1996, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1996, pag. 328. 122 CFCC, 3, interl., 22-4-88, Aero Club Arg. c/Estado Nacional; CNCom., E, 6-10-95, Productos Solmar SA c/BCRA; CNCCEsp., 4, 12-8-87, OLeary c/Perkins Oleary. Fuente: Cristella Ser, Medidas Cautelares, aparecido en la seccin de jurisprudencia temtica de la Revista de derecho Procesal N 1. Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, pag. 466. 123 Viale, Claudio Martn, La medida de no innovar en relacin a la administracin pblica, La Ley Crdoba T 1986, pag. 167. Con cita de Podetti, Tratado de medidas cautelares, pags. 374/5 y Reimundin, Derecho procesoal, tomo I, pag. 362. 124 Podetti, Tratado de las medidas cautelares, pag. 246, cit por Diez, Manuel Mara, ( Con la colaboracin de Toms Hutchinson), Derecho Procesal Administrativo ( Lo Contencioso Administrativo). Texto Ampliado, Corregido y Actualizado a 1996, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1996, pg. 228. 125 Reimundin, Ricardo, La "suspensin" del acto administrativo como medida de "no innovar", Jurisprudencia Argentina, T 1967-IV, pag. 282.

haya peligro de lesin grave de los derechos del peticionante; que ese peligro sea inminente y que la medida no perjudique el inters pblico.126 Para la procedencia de la prohibicin de innovar, como para cualquier medida cautelar, es necesario que el derecho que se invoque sea verosmil, pues importa un gravamen que no debe ser impuesto a la otra parte sin que medien motivos serios que lo justifiquen. Debe existir una fuerte apariencia del derecho cuya actuacin se pide, una credibilidad razonable que tenga suficiente sustento, dentro de los lmites con que cabe valorar los elementos de juicio incorporados al litigio 127; pero no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido. 128 As, cuando se pretende la revocacin, anulacin o modificacin de un acto administrativo la medida de no innovar slo corresponde en supuestos de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, ya que de disponerse sin tales recaudos, resultara afectada la ejecutoriedad de aqul, y por ende, la presuncin de legitimidad que tiene por tal.129 40. Medidas cautelares solicitadas por el Estado. El Estado nacional y sus entes descentralizados podrn solicitar la proteccin cautelar en cualquier clase de proceso, siempre que concurran las siguientes circunstancias130: a) Riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el inters pblico, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad; b) Verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada; c) Idoneidad y necesidad en relacin con el objeto de la pretensin principal. Si bien no resulta un supuesto usual, cabe la posibilidad que el resguardo cautelar debe ser solicitado desde el mismo Estado, ya sea contra la actividad pblica de otro ente estatal (provincia, ciudad de Buenos Aires) como de entes pblicos no estatales (Obras sociales, colegios profesionales), as como de parte de privados. En tales situaciones, a la par del planteo judicial del caso, podr solicitarse medidas de resguardo cautelar. El tercer apartado de los recaudos, no deja lugar a dudas que el planteo cautelar en el caso del Estado, debe tener conexin con un proceso judicial. 41. Tutela de continuidad de servicios pblicos. Tambin en la norma dispone, en referencia a la tutela urgente del inters pblico comprometido por interrupcin de los servicios pblicos131, que cuando de manera actual o inminente produzcan actos, hechos u omisiones que amenacen, interrumpan o entorpezcan
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se la se la

Cit. por Diez, Manuel Mara, (Con la colaboracin de Toms Hutchinson), Derecho Procesal Administrativo (Lo Contencioso Administrativo). Texto Ampliado, Corregido y Actualizado a 1996, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1996, pg. 330. 127 CNCCEsp., 5, 23-6-87, Biglieri c/Gonzlez. Fuente: Cristella Ser, Medidas Cautelares, aparecido en la seccin de jurisprudencia temtica de la Revista de derecho Procesal N 1. Medidas cautelares, RubinzalCulzoni Editores, Santa Fe, 1999, pag. 468. 128 CSJN, 8-9-92, Rossi s/Amparo 468/9. Fuente: Cristella Ser, Medidas Cautelares, aparecido en la seccin de jurisprudencia temtica de la Revista de derecho Procesal N 1. Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, pag. 469. 129 Spisso, Rodolfo R., La prohibicin de innovar ante actos de la administracin, La Ley, T 1986-E, pag. 70. 130 Art. 16, Ley Nacional N 26.854. 131 Art. 17, Ley Nacional N 26.854.

continuidad y regularidad de los servicios pblicos o la ejecucin de actividades de inters pblico o perturben la integridad o destino de los bienes afectados a esos cometidos, el Estado nacional o sus entidades descentralizadas que tengan a cargo la supervisin, fiscalizacin o concesin de tales servicios o actividades, estarn legitimados para requerir previa, simultnea o posteriormente a la postulacin de la pretensin procesal principal, todo tipo de medidas cautelares tendientes a asegurar el objeto del proceso en orden a garantizar la prestacin de tales servicios, la ejecucin de dichas actividades o la integridad o destino de los bienes de que se trate. Lo expuesto precedentemente no ser de aplicacin cuando se trate de conflictos laborales, los cuales se regirn por las leyes vigentes en la materia, conforme los procedimientos a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social en su carcter de autoridad de aplicacin. Lo dispuesto trata de otorgar las herramientas procesales a la autoridad a cargo del servicio del caso, a los fines de poder compatibilizar el inters general con el individual en materias indispensables para la vida en comunidad, resguardando el principio de que el derecho de uno termina donde empieza el derecho de los dems, pero la amplitud de su formulacin deja la posibilidad cierta de sustraerse por parte del Estado al control jurisdiccional de la materia constitucional alegando en modo irrestricto la presente causal. Ello, en virtud que no resulta algo pacfico, lo que debe entenderse por servicio pblico, [...] dicha nocin es harto controvertida en el terreno doctrinario, donde se observan concepciones antagnicas por un lado la orgnica y por otro la sustancial, funcional o material132. En pocas palabras, podemos decir que la primera de las corrientes caracteriza o define al servicio pblico por la persona que lo realiza, por lo que resulta ser el mismo toda actividad desplegada por la Administracin Pblica, por s o mediante terceros. La segunda, en cambio, toma como referencia para sus consideraciones la ndole de la necesidad que se intenta satisfacer con la prestacin de tal servicio.133 Coincidimos con Garrone en que [...] el elemento pblico de la locucin servicio pblico no se refiere al ente o persona que lo realiza o presta: se refiere al destinatario del mismo, es decir, a quien dicho servicio va dirigido. Servicio pblico no es otro que servicio para el pblico 134. Dentro de los servicios pblicos podemos diferenciar los esenciales y los no esenciales. Esta distincin, habida cuenta del texto de la norma a la que hicimos referencia primeramente, resulta de crucial importancia en la materia que analizamos135. Esenciales son aquellos servicios que se vinculan de modo directo a la subsistencia de las personas (servicio de agua, de seguridad), como as tambin aquellos que, sin revestir tal caracterstica, tienen una influencia fundamental en la vida de la comunidad (transporte, educacin, comunicaciones), al extremo de que la no prestacin de los mismos es causa directa de distorsiones graves en el cuerpo social. Por el contrario, los servicios pblicos no esenciales, tambin denominados secundarios, hacen a un mayor confort y elevan la calidad de vida de una sociedad, cubriendo necesidades de menor imperiosidad para el da a da de la vida humana (bibliotecas, museos, etc.).
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Garrone, Jos Alberto, op. cit., t. III, p. 385. Carranza Torres, Luis, Prctica del Amparo, Alveroni Ediciones, Crdoba, 1998, p.. 134 Garrone, Jos Alberto, op. cit., t. III, p. 386. 135 Carranza Torres, Luis, Prctica del Amparo, Alveroni Ediciones, Crdoba, 1998, p..

La afectacin que la ley menciona obra sobre el funcionamiento general del servicio (por ejemplo, la energa elctrica, el transporte ciudadano, la provisin de agua corriente, la asistencia social, etc.), por lo que afectaciones puntuales son admisibles en vinculacin a la tramitacin del amparo136. F) Interpretacin, valoracin y aplicacin de la normativa

42. Valores jurdicos en juego. La aplicacin del derecho a una situacin es bsicamente la posibilidad de armonizar en primer trmino, los distintos valores en juego. Y de no ser posible, determinar cual resulta el de mayor entidad a los fines de privilegiarlo respecto de los dems. La ponderacin de la admisin de una cautelar frente a una actividad del Estado, conlleva dentro suyo la tensin dialctica entre dos principios o valores jurdicos principales: el de eficacia administrativa y de tutela judicial efectiva. El primero de ellos, con anclaje en la idea rectora de que es funcin del Estado la gestin del bien comn, tiene, en nuestro medio, manifestacin legal en la inmediata obligatoriedad de los actos administrativos y el carcter no suspensivo de los recursos que interpongan los administrados en sede administrativa, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. En tanto que el segundo se sustenta en normas fundamentales del ms alto rango, los arts. 18 y 43 de la Constitucin. Ya que tanto el derecho a la jurisdiccin, como, una de sus derivaciones ms logradas, el derecho a la tutela judicial amparista consagrado en el art. 43 de la Constitucin reformada, seran una mera ficcin si no existieran remedios cautelares, que til y oportunamente aseguran la eficacia prctica de cuanto se decida finalmente en el proceso.137 Tal como nos dice el antes citado autor, los parmetros de valoracin utilizados deben resultar comprometidos con la bsqueda de una armonizacin in concreto de las prerrogativas de la Administracin con las garantas de los particulares. Pues tales principios son normas constitutivas que no atienden a la lgica tradicional del "todo o nada". Por otra parte, su significado no puede ser determinado en abstracto, ya que slo en los casos concretos se precisa su alcance. Y es precisamente la aplicacin de estas normas en los casos concretos, conectando adecuadamente los hombres abstractos concebidos en los diversos textos normativos con aquellos hombres concretos que reclaman de soluciones justas, en ltimas ha de articularse adecuadamente lo general con la particularidad138. Mxime cuando, ms all del derecho escrito o establecido, la actuacin en concreto de los principios constitucionales encuentra con frecuencia distorsiones, y algunas veces arrolladoras, en el desarrollo de la actividad estatal, en especial la administrativa o la tributaria139.
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Gozani, Osvaldo Alfredo, Presupuestos del proceso de amparo, op. cit., p. 70. Conf. Sanmartino, Patricio Marcelo E., La suspensin de los efectos del acto administrativo y el dao irreparable, El Derecho T 177, pag. 771. 138 Rodrguez Melendez, Roberto, Intereses y tutela constitucional, Revista internauta de prctica jurdica, N 2, mayo-agosto, 1999, disponible desde http://www.uv.es/~ripj/ (01/03/2003). 139 Conf. Casas Jos Osvaldo, Los principios del Derecho Tributario El trabajo publicado corresponde a la intervencin del autor en el simposio "Los principios jurdicos: teora y aplicacin a las ramas del derecho",

Frente a tal dato de la realidad, resulta prioritario hacer efectivos los principios reconocidos en la Carta Poltica, pautas valiosas de justicia y de equidad, que no slo dirigen los procedimientos de creacin de reglas (leyes), sino que adicionalmente han de ser tenidas en cuenta por los jueces en el ejercicio de sus funciones constitucionales y jurisdiccionales. Pues tanto la relacin procesal como relacin material que subyace a la misma debe "nutrirse" de principios y concretamente del derecho fundamental140. Si bien no es exacto sostener que toda aquiescencia hacia las facultades de la autoridad estatal se traduce en un menor mbito de libertad respecto de los individuos (posicin que presupone a un Estado enemigo o cuanto menos, enfrentado a los propios ciudadanos que lo instituyen y son su razn de existir) 141, tampoco puede sostenerse que todo resguardo de una peticin particular respecto de la actividad estatal, contribuye a la vigencia de los derechos constitucionales. Pues en no pocos casos, los intereses de uno, ceden ante los de la comunidad, tal y como veremos en el apartado referido al inters pblico. Lo antes expuesto no hace sino buscar la comprensin que en la ponderacin de una cautelar respecto de la actividad pblica ni los simplismos ni los absolutos tienen cabida, siendo una ponderacin en la cual se hallan involucrados distintos factores a meritar. Ello ocurre tambin, ya que los mecanismos para la traduccin jurdica de las demandas cautelares es un dato jurdico-constitucional ms que la aplicacin de determinada normativa legal. Es decir que dichas cuestiones proyectan una carga de valores principales, as como una exigencia de coherencia constitucional del sistema jurdico. 43. Su marco: acciones de derecho pblico. Otro de los aspectos que debe tenerse en particular consideracin, es que la accin procesal administrativa no puede producir los mismos efectos que la accin civil, cuya contienda tpicamente privada limita los efectos que de la misma puedan derivarse a los particulares contendientes. En el proceso administrativo no ocurre as; se opera sobre una actuacin previa de la Administracin Pblica, canalizada y regida por normas de derecho administrativo, y cuyas consecuencias trascienden a la esfera pblica de modo impersonal. Siendo lo que crea originariamente la situacin jurdica motivo de controversia es el acto administrativo declaratorio de derechos o de gravamen o limitativo; de all que tal situacin jurdica surgi con anterioridad a toda actuacin judicial. Al elaborar el acto o resolucin recurrida (o realizar un hecho, o incurrir en omisin de un deber, agregamos de nuestra parte), crea un estado de derecho, una situacin concreta y bien definida, situacin jurdica que en virtud de la accin procesal o recurso judicial directo, en su caso se somete a la jurisdiccin revisora para su contraste y verificacin en orden a la legalidad de la misma.142 Ya que el Estado Constitucional de Derecho, se justifica como un orden encaminado para la proteccin de los derechos fundamentales; proteccin que junto con la defensa de valores y principios constitucionales constituye su fin y objeto. Es vlido al instrumentar mecanismos de defensa, establecer requisitos formales que en orden a la seguridad jurdica,
Buenos Aires, 10 y 11 de septiembre de 1999. 140 Rodrguez Melendez, Roberto, Intereses y tutela constitucional, Revista internauta de prctica jurdica, N 2, mayo-agosto, 1999, disponible desde http://www.uv.es/~ripj/ (01/03/2003). 141 Conf. Carranza Torres, Luis, Derecho tributario en Crdoba luego de la reforma, Alveroni Ediciones, Crdoba, 2003, pag. 37. 142 Hutchinson, Toms, La suspensin de los efectos del acto administrativo como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicacin en el orden nacional, El derecho, T 124, pag. 678.

aseguren la viabilidad misma del proceso, pero ello sin menoscabo de disminuir o alterar el contenido de los derechos, valores y principios antes aludidos143. La ponderacin cautelar, en estos casos, como resulta obvio, no deviene de un conflicto entre dos partes que, en defensa de sus legtimos intereses privados, acuden al rgano jurisdiccional para lograr la afirmacin de su pretensin. En el proceso administrativo el dato material est constituido por un conflicto entre partes que portan intereses jurdicos de naturaleza diferente. Una, es titular de un inters privado, otra, en cambio, es el Estado, a travs de un rgano actuante en el ejercicio de la funcin administrativa.144 Por lo tanto, el orden jurdico administrativo integra un sistema orgnico que tiene autonoma respecto de otras ramas del Derecho, y si una cuestin no puede resolverse con la letra o el espritu de las leyes administrativas, se recurrir a las leyes anlogas nacionales, y si aun as no pudiera resolverse deber recurrirse a los principios que instruyen su orden jurdico y luego a leyes anlogas provinciales, para concluir con la aplicacin analgica del Derecho privado. 145 44. Mecnica de anlisis de la procedencia. Es por ello que la jurisprudencia, comenzando por la Corte Suprema, y siguiendo por todos los dems tribunales especializados en materia administrativa, subordinan el dictado de medidas cautelares respecto de la administracin estatal, a un proceso de ponderacin especfico, que si bien guarda analogas con el utilizada en las causas entre particulares, indudablemente presenta perfiles propios, al punto de entender con distinto enfoque los presupuestos generales de las cautelares clsicos (verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y contracautela). As, los mismos son puestos en consideracin con el agregado de nuevos parmetros (presuncin de legitimidad de la actividad estatal, inters pblico), por lo que la mecnica del razonamiento acerca de la concesin o no de toda medida cautelar de este tipo, es ademas de distinguible, ms complejo que su homlogo respecto de relaciones de derecho privado. 45. La verosimilitud en el derecho y la presuncin de legitimidad de los actos administrativos. La apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) se basa en la seriedad de los argumentos de la demanda y en la posibilidad de obtener la razn. Se incardina en el derecho a la tutela judicial efectiva. 146 Para la apreciacin del fumus boni iuris, Chinchilla, propone analizar la existencia de dos componentes: por un lado "la aparente existencia de un derecho o inters del recurrente que est corriendo un peligro de sufrir un dao irreversible y, de otro, la

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Rodrguez Melndez, Roberto, Intereses y tutela constitucional, Revista internauta de prctica jurdica, N 2, mayo-agosto, 1999, disponible desde http://www.uv.es/~ripj/ (01/03/2003). 144 Comadira, Julio Rodolfo, Las medidas cautelares en el proceso administrativo, La Ley, T 1994 -C, pag. 702. 145 Hutchinson, Toms, La suspensin de los efectos del acto administrativo como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicacin en el orden nacional, El derecho, T 124, pag. 679/680. 146 Cenizo Garduo, Santiago, Las medidas cautelares en general y la suspensin del acto administrativo en singular en la nueva Ley de la Jurisdiccin Contencioso administrativa, Noticias jurdicas Diciembre de 1998, seccin artculos doctrinales, disponible desde http://noticias.juridicas.com/index.html (21/11/1999)

probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal". No pudiendo la apreciacin judicial respecto a su configuracin ser realizada en base a criterios subjetivos.147 A los fines de la procedencia de la cautelar pedida, la verosimilitud del derecho de quin la requiere exige, como ha dicho la Corte, una severa apreciacin de las circunstancias del caso y una actuacin de suma prudencia, pues ella debe sortear la presuncin de validez del accionar estatal y el inters pblico comprometido en ese accionar.148 Entendemos de acuerdo con Sanmartino149, y extendiendo el razonamiento que ste expresa respecto de las de las medidas cautelares dictadas en el juicio de amparo, a la generalidad de cautelares peticionadas en relacin con la autoridad pblica, que el presupuesto de la "verosimilitud del derecho", se integra con un doble requisito de ponderacin: a) la verosimilitud del derecho del peticionario. Debe acreditarse la existencia de ttulo o razn jurdica preexistente, idneo para encauzarse procesalmente a travs del amparo. Rige en este aspecto el principio de que la verosimilitud del derecho a los efectos de las medidas precuatorias est influida por la ndole del reclamo principal del cual no puede ser desvinculada la cautelar, y b) la verosimilitud de la ilegitimidad del acto o comportamiento material cuestionado. Aqu el juez deber meritar si hay o no indicios razonables y convincentes de ilegitimidad que presupongan la procedencia de su declaracin en el pleito. Respecto de ambas categoras, la verosimilitud no impone la obligacin de efectuar un examen jurdico riguroso cual el necesario para resolver el pleito sino que el derecho de que se trata, tenga o no "apariencia" de verdadero, mxime cuando dicho ordenamiento adjetivo acuerda a medidas del tipo de las cautelares carcter esencialmente provisional pues examinadas que sean las circunstancias del caso, nada impide enmendar, modificar y aun revocar lo que fuere menester y resultare justo150 Asimismo, en la ponderacin a efectuar, debe tenerse en cuenta que las razones de urgencias permiten atenuar el rigor del fumus, en una medida cautelar, cuando existe riesgo de un dao de gravedad151. Ahora pasando a la segunda categora a considerar dentro del presupuesto (verosimilitud de la ilegitimidad), vemos que la presuncin de validez de los actos administrativos, ha sido desde larga data, lo que ha llevado a la jurisprudencia a adoptar como principio, la imposibilidad de dictar respecto de ello, medidas cautelares, y en lo particular ordenar la suspensin de sus efectos. Sin embargo, en repetidas oportunidades la jurisprudencia ha sido conteste en que tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosmiles152. Al respecto, la Corte Suprema ha establecido que si bien por va de principio, medidas como la suspensin de efectos o de no innovar, no proceden respecto de actos
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Gambier, Beltran, y Zubiaur, Carlos A., Las medidas cautelares contra la administracin, La Ley, T 1993-D Sec. Doctrina, pag. 697/698. 148 Comadira, Julio Rodolfo, Las medidas cautelares en el proceso administrativo, La Ley, T 1994 -C, pag. 706. 149 Sanmartino, Patricio Marcelo E., La suspensin de los efectos del acto administrativo y el dao irreparable, El Derecho T 177, pag. 777. 150 Conf. CNCont.-Adm. Fed., Sala II. Resolucin 02/12/1982, en el caso "Burgos, Omar E". 151 , Juzgado1a. Instancia Cont.-Adm. Fed. Nro. 2 de la Capital Federal. Resolucin del 31/08/1988. Fuente: ED, 130-517. 152 CSJN, Fallos: 205:264; 210:48; 250:154; 251:336; 307:1702, entre otros.

administrativos o legislativos habida cuenta de la presuncin de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases verosmiles en una primera consideracin de las mismas153. Uno de los supuestos en virtud de los cuales se puede hacer caer dicha presuncin, es cuando se hubiere obrado con injusticia notoria o arbitrariedad manifiesta o cuando se hayan vulnerado en forma directa, garantas constitucionales. 46. El peligro en la demora y su relacin con la ejecutoriedad del acto administrativo. Cabe considerar, en una segunda etapa del razonamiento acerca de la procedencia de una medida cautelar, los diversos efectos que podra provocar la aplicacin de las disposiciones impugnadas. Y si los mismos revisten o no peligro respecto de la persona del peticionante. As ha expresado que el inters de obrar reposa en el "estado de peligro" en el cual se encuentra el derecho principal, la posibilidad y certidumbre de que la actuacin normal del derecho llegara tarde. Es lo que se llama en doctrina "peligro en la demora", que da caractersticas propias a las medidas cautelares, y que se trata de un temor fundado en la configuracin de un dao o un derecho cuya proteccin se persigue y que, de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo de que en el supuesto de recaer sentencia definitiva favorable, sta permanezca incumplida. 154 Para Guglielmino, la dilucidacin de la cuestin del peligro en la demora puede resultar extraordinariamente compleja, si tenemos en cuenta que este tipo de medidas cautelares se decretan contra un deudor siempre solvente (fiscus semper solvens) y que, adems, tiene una capacidad prctica, jurdica y moral que permite descartar, en principio, un comportamiento elusivo de sus responsabilidades. A su modo de ver, el peligro en la demora es el requisito ms calificador de la medida cautelar, porque la verosimilitud es, en realidad, la prenda comn de cualquier peticin, sea cautelar o principal si el demandante no cumple con los requisitos del art. 330 del C.P.C.C.N. 155, el art. 337156 del mismo cuerpo normativo faculta al juez al rechazo in limine de la demanda. 157 Resulta obvio que la urgencia nsita en el pedido de resguardo cautelar, est implicando la impostergabilidad de dar una solucin jurisdiccional al titular del derecho lesionado, amenazado, restringido o alterado. Si cursar los procedimientos legalmente previstos para otorgar esta tutela, conlleva que transcurra un lapso ms o menos extenso de tiempo, para satisfacer esa apuntada impostergabilidad, inevitablemente, deber poder accederse al despacho de medidas cautelares.158
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CSJN, Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702 y sus citas y 314:695. Peyrano, Guillermo F., Las medidas cautelares en la accin de amparo: sus relaciones con la accin principal. Los distintos despachos cautelares. Los recaudos exigibles, E.D. T 188, pag. 925. Con cita de jurisprudencia en tal sentido. 155 Equivalente al art. 175 de nuestro C.P.C.C.P. 156 Que se corresponde con el art. 176 de nuestro C.P.C.C.P. 157 TSJ, Auto N 46 del 31 de octubre de 2002, en autos Gonzlez Castellanos Carlos h. y otros c/ Superior Gobierno de la provincia de Crdoba Accin declarativa de inconstitucionalidad (expte. letra g, n 04 inic. el 25 de octubre de 2002)" y su acumulado: "Colegio de Abogados de Crdoba y otros c/ Estado provincial Accin de inconstitucionalidad (expte. letra c, n 13 inic. el 29 de octubre de 2002)" cit a C.S.J.N., en autos "Milano, Daniel R. v. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social" del 11-07-1996, Rev. L.L. 1997-E, pg. 143. 158 Peyrano, Guillermo F., Las medidas cautelares en la accin de amparo: sus relaciones con la accin principal. Los distintos despachos cautelares. Los recaudos exigibles, E.D. T 188, pag. 915.

Para considerar configurado el requisito de peligro en la demora, debe juzgarselo de acuerdo con un juicio objetivo, o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros159. No son suficientes para su acreditacin, meras apreciaciones subjetivas basadas en la particular susceptiblidad de quien reclama sino que debern llevarse ante el juez constancias objetivas que lo convenzan de que el riesgo est presente y que el paso del tiempo o agravar o tornar efectivo y actual el perjucio. Tampoco alcanza con basar este recaudo simplemente en la duracin del proceso: se debe demostrar concretamente cmo ello imposibilita o torna ms gravoso el cumplimiento de una eventual sentencia favorable a su parte. Por supuesto, al igual que lo que ocurre con la verosimilitud del derecho, la prueba de este peligro no abr de ser acabada, bastando con la apariencia o "elocuente posibilidad".160 Asimismo, si la ejecucin del acto producira a la actora perjuicios irreparables y no se advierte que pueda producirse una inmediata lesin al inters pblico por la suspensin del acto administrativo en cuestin, es procedente suspender sus efectos hasta tanto se dicte sentencia en el juicio. Gambier y Zubiaur161, destacan en su trabajo tres supuestos de peligro, ejemplificando los mismos en los trminos siguientes: 1) Que la modificacin de la situacin existente influya en la sentencia. Veamos un ejemplo. La Administracin dicta un acto ilegtimo que afecta el normal desenvolvimiento de la actividad del particular al punto de existir riesgo de que deba cesar definitivamente en ella. En este caso si no se suspende el acto, la sentencia ser influida por esta situacin en tanto deber reconocer los daos y perjuicios generados por el accionar estatal ilegtimo. 2) Que la ejecucin de la sentencia se convirtiera en ineficaz. Para visualizar este supuesto acuden el ejemplo de un alumno de una universidad estatal es segregado ilegtimamente a poco de iniciar el curso lectivo y demanda, por ello, la nulidad del respectivo acto. De mantenerse la ejecucin del acto, la sentencia ser ineficaz. Ciertamente que en este caso puede objetarse la existencia de identidad entre el objeto de la demanda y el objeto de la medida. A nuestro juicio, no hay reparo procesal vlido para que as sea. 3) Que la sentencia sea de cumplimiento imposible. Supongamos que una universidad cancela por tiempo indefinido una carrera. Un particular se anota para ingresar en el ltimo curso, es decir, ingresa al primer ao para integrar lo que ser la ltima camada. Mediante un acto ilegtimo se impide su ingreso al mismo. En este caso, si no se accede a la medida cautelar, la sentencia ser de cumplimiento imposible toda vez que la nulidad perseguida en el juicio tiene como natural objetivo que el aspirante pueda cursar regularmente. En cuanto a la demostracin de la irreparabilidad del dao ella debe ceirse al dao en s mismo y no a la posibilidad de indemnizarlo por lo dems siempre compleja y muchas veces limitada, tratndose del Estado descartando al aplicacin de la arcaica e injusta tesis segn la cual la solvencia estatal garantiza la irreparabilidad de los daos. De todas maneras, como el art. 232 del Cd. Procesal se refiere alternativamente al perjuicio
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CSJN, en autos B. 180. XXXIX.ORIGINARIO Barbeito, Juan Cristbal y otros c/ San Luis, Provincia de s/ accin declarativa del 10 de abril del 2003. 160 Camps, Carlos E., Medidas cautelares en el amparo, Jurisprudencia Argentina, T 1999 -I-, pag. 949. 161 Las medidas cautelares contra la administracin, La Ley, T 1993-D Sec. Doctrina, pag. 699/700.

inminente no resulta necesario, en tales casos, acrditar la irreparabilidad de los perjuicios. Con todo, antes que utilizar el concepto de dao inminente, resulta ms adecuada a la finalidad cautelar el empleo de la frmula "perjuicio inminente", como es utlilazada en el Cdigo Procesal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires.162 Al tratar esta cuestin Chinchilla Marn destaca que dao irreparable no significa dao irresarcible, sino irreversible. La irreparabilidad no es equiparable a la irresarcibilidad, pues quien solicita la tutela cautelar quiere que el bien tutelado permenezca ntegro y no que se le asegure una indemnizacin. 163 47. Vinculacin entre verosimilitud en el derecho y peligro en la demora. Al respecto, si la jurisprudencia ha atenuado la exigencia conjunta del "fumus boni iuris" y del "periculum in mora" conforme al criterio que sostiene que "a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la gravedad e inminencia del dao y viceversa, cuando existe la evidencia de un dao de extrema gravedad e irreparabilidad el rigor acerca del 'fumus boni iuris' se puede atenuar". 164 48. El principio de solvencia del Estado. En virtud de este principio (fiscus semper solvens), se considera que el Estado siempre est en condiciones de Indemnizar los daos que produzca su accionar. Este principio dio fundamento a parte de la doctrina y, en general, a la jurisprudencia para desvirtuar la configuracin de un supuesto dao irreparable.165 En la medida en que los daos no ataquen aquellos derechos que no tienen sustitutos, como lo denominados "de la personalidad" o "humanos", sino que pueden ser reemplazados por medio de la reparacin pecuniaria, nos encontramos ante la responsabilidad de una persona jurdica de existencia necesaria166, como es el Estado. La idea de que el Estado es siempre pecuniariamente solvente puede provocar la errnea conviccin de que en la prctica es muy difcil encontrarnos ante el peligro del acaecimiento de un dao irreparable para la sentencia definitiva. Tal lectura parte de la idea de que, finalmente, todo agravio es reparable econmicamente. Pero, ciertamente, ello no es as. Cualquiera sea la naturaleza de la peticin que se quiera resguardar preservando la eficacia de la sentencia definitiva, ella nunca ser slo econmica. Cuando a una persona fsica o jurdica se le priva de un derecho, no slo se pone en juego el inters material que ella defiende. Comnmente, tambin estn involucrados valores no tan tangibles como el dinero o cualquier otro bien material, tales como el prestigio, el honor, la imagen empresarial o personal, la estima familiar y social, la autoestima, etctera.167
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Cassagne, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, La Ley, T 2001 - B, Sec. Doctrina, pag. 1100. 163 Sanmartino, Patricio Marcelo E., La suspensin de los efectos del acto administrativo y el dao irreparable, El Derecho T 177, pags. 786/7. 164 Cassagne, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, La Ley, T 2001 - B, Sec. Doctrina, pag. 1096. 165 Gambier, Beltran, y Zubiaur, Carlos A., Las medidas cautelares contra la administracin, La Ley, T 1993-D Sec. Doctrina, pag. 700 a 703. 166 Viale, Claudio Martn, La medida de no innovar en relacin a la administracin pblica, La Ley Crdoba T 1986, pag. 173.

Barilari y Malnis entienden por su parte, que en la cuestin no resulta adecuada la asimilacin de los conceptos de reparabilidad y resarcibilidad en cuanto lo aqu discutido escapa al "dogma de la solvencia del Estado", en trminos de Cassagne; pues una interpretacin contraria necesariamente llevara a conclur en la improcedencia de toda medida cautelar en contra del Estado, en tanto todo dao aparece como susceptible de ser reducido a una indemnizacin dineraria, la que no siempre satsiface la integridad del bien que se pretende tutelar. Asimismo identificar la reparacin dineraria con el derecho lesionado significa, a poco que en ello se repare, despreciar el rol tambin preventivo que a la justicia le compete.168 Coincidimos con tal postura. Y de nuestra parte, entendemos que la valoracin del gravamen al particular debe ser considerada a los efectos de su legalidad, no desde el punto de vista si es suceptible de ser reparado con posterioridad, sino si resulta legtimo que deba soportarlo. En este punto, la dilucidacin de la cuestin se impone en trminos de una merituacin acerca del bien comn comprometido en el acto. Por ltimo, y aun cuando consideran inaplicable el principio de solvencia estatal, entienden que ste debe implicar la capacidad de pago de una obligacin, pero adems dicho pago debe ser inmediato y no diferido en el tiempo. 49. La nocin de inters pblico. Como nos explica Viale, el bien comn no implica la negacin del bien de cada uno de los miembros de la organizacin social, porque as nos encontraramos ante una concepcin totalitaria del Estado, donde sus miembros no seran personas, sino meros componentes de un ente superior, fuera del cual no tendran razn de existir (nacin, raza, partido, etc.). Tampoco implica la mera suma de bienes individuales, porque no es la resultante de la suma de cantidades, sino que es algo cualitativo: "Es el conjunto de condiciones sociales que permiten y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de la persona", en el pensamiento de Juan XXIII, en la conocida encclica "Mater et Magistra". Es decir que el bien comn debe contener todo aquello que ayude al desarrollo de los derechos y deberes de la personalidad humana, de forma tal que la vida se vuelva virtuosa, pues todo ejercicio de la virtud implica perfeccin, y si en el vivir en comunidad no nos une ese afan de perfeccin, lo nico que se logra es el desorden, la injusticia.169 La consideracin del inters pblico como factor relevante para suspender la ejecucin de un acto administrativo, apunta a resguardar los intereses colectivos a que el Estado atiende con su actividad, buscando que las pretensiones individuales no conlleven a una paralizacin de las funciones esenciales y continuas que se presentan a travs del ejercicio de la funcin administrativa. Vale destacar que el mismo: "No se trata de la afectacin de un inters genrico, sino de un inters concreto y especfico", vinculado directamente con las circunstancias del

Guglielmino, Osvaldo, Medidas cautelares contra la administracin, AeDP-13, Actualidad en el Derecho Pblico, publicacin cuatrimestral, 6 ao, segunda poca, mayo-agosto 2000, Ad-Hoc s.r.l., Buenos Aires, 2000, pag. 95/96. 168 Barilari, Alejandro Jos y Malnis, Gustavo I., medidas cautelares en el procedimiento contenciosoadministrativo de Crdoba, La Ley Crdoba T 1998, pag. 778. 169 Viale, Claudio Martn, La medida de no innovar en relacin a la administracin pblica, La Ley Crdoba T 1986, pag. 171.
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caso planteado, cuya ponderacin impone un balance entre el dao a la comunidad y el que se le ocasiona a quien demanda la suspensin".170 Determinada la existencia de un inters pblico en la cuestin, debe ste prevalecer, por razones de cooperacin y solidaridad, sobre el inters individual del peticionario. 171 Tal es la regla cuando entra en colisin el bien particular y el bien comn. Pero admite una excepcin, como nico lmite que encuentra el bien comn: la dignidad de la persona humana.172 Debe remarcarse que por inters pblico no debe entenderse el inters de la Administracin sino el de la comunidad, cuya gestin corresponde pero sin que ambos intereses se identifiquen. Mairal al respecto cita el caso real de unos rboles que embellecan la perspectiva de un lugar, pero cuyas hojas cadas obligaban a limpiar a menudo dependencias administrativas, por lo que se pretendi motivar la tala de aquellos. Por eso la doctrina francesa habla de un inters general.173 Cuadra destacar que la ponderacin in concreto de si existen intensas exigencias del inters pblico en relacin con la ejecucin del acto que se trate, constituye un requisito insoslayable que nuestros tribunales han tenido en cuenta a la hora de discernir la tutela cautelar. Por cierto, las medidas provisionales deben ponderar en todo caso todos los intereses en juego, incluidos los intereses generales y de terceros como es lgico, a fin de evitar situaciones irreversibles o difciles de reparar en perjuicio de cualquiera de ellos.174 Coincidimos con Mairal175 en que la cuestin referente al inters pblico slo puede plantearse cuando el vicio alegado no es manifiesto y, por ende, el particular debe demostrar la posibilidad de un perjuicio irreparable o desproprocionado, cuya gravedad cabr s evaluar a la luz de los intereses pblicos en juego. Comadira, por su parte, y siguiendo a Garca de Enterra, pone de resalto el cambio jurisprudencial en curso, que viene a encuadrar la tutela suspensiva administrativa en el marco genrico de la tutela cautelar y a categorizar a la pertinente providencia jurisdiccional, como un adelanto provisional de la sentencia de mrito. Esta circunstancia lleva al destacado autor espaol, a propiciar, incluso, el desplazamiento de la posible valoracin del inters pblico como elemento eventualmente condicionante del otorgamiento de la proteccin cautelar. A su juicio, en efecto, as como el inters pblico no debe ser atendido al momento de la resolucin final, tampoco es procedente acudir a l para juzgar el otorgamiento de la suspensin, en tanto sta, en rigor, no es sino un adelanto de aquella.176

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Cassagne, cit por Ana Cristina Logar, Las medidas cautelares, LL Bs. As. ao 5, nro. 10, 1998, pag. 1163 y Camps, Carlos E., Medidas cautelares en el amparo, Jurisprudencia Argentina, T 1999 -I-, pag. 952. 171 Sanmartino, Patricio Marcelo E., La suspensin de los efectos del acto administrativo y el dao irreparable, El Derecho T 177, pag. 770. 172 Viale, Claudio Martn, La medida de no innovar en relacin a la administracin pblica, La Ley Crdoba T 1986, pag. 173. 173 Mairal, Hctor, Control judicial de la administracin pblica, Volumen II, Depalma, Buenos Aires, 1984, pag. 829. 174 Sanmartino, Patricio Marcelo E., La suspensin de los efectos del acto administrativo y el dao irreparable, El Derecho T 177, pag. 784. 175 Control judicial de la administracin pblica, Volumen II, Depalma, Buenos Aires, 1984, pag. 829. 176 Comadira, Julio Rodolfo, Las medidas cautelares en el proceso administrativo, La Ley, T 1994 -C, pag. 709.

 50. Planteos de inconstitucionalidad. Respecto de los diversos planteos que han atacado la inconstitucionalidad de la norma, dicha tacha se ha centrado en los artculos 2 inciso 2, 4, 5, 9, 10, 13 incisos 1, 2, 3; 14 y 15 de la Ley 26.854. De modo general, se entiende que ellos, rompen la igualdad procesal que debe existir entre el Estado nacional y los justiciables o administrados, creando prerrogativas a favor del primero que descartan o poner en riesgos los derechos y garantas de los administrados. Entre los derechos que se entienden agraviados, destacan los de de propiedad, igualdad, defensa en juicio, independencia del poder judicial, afectacin de la seguridad jurdica, y razonabilidad. Se entiende tambin en algunos planteos, que no procede imponer otros requisitos adicionales en materia cautelar, cuando se la solicita respecto del Estado, que los generales exigidos de ordinario por la normativa procesal, quitando la posibilidad al afectado de que se resguarden en tiempo oportuno sus derechos, dejndolo de tal forma indefenso frente a los daos que pudiera sufrir de parte de actos estatales, a pesar de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora que demuestre. Por ello, se entiende que en razn que la nueva ley genera tal desigualdad de las personas frente a la actividad del Estado en lugar de proteger la especial situacin de inferioridad en que de ordinario se encuentran frente a ste, tambin violenta el artculo 8 inciso 1 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos que expresa en el captulo de las garantas judiciales que toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez competente. 51. Ponderacin propia. Con relacin al tpico de su constitucionalidad, por lo expuesto en los dos mdulos previos, entendemos que no existe una constitucional per se (salvo en la clusula de impunidad de funcionarios pblicos), sino que tal como se halla redactada, pueden surgir inconstitucionalidades en su aplicacin. Por ello, entendemos que lo que resulta ms til, es delinear el marco legal en que debe ser aplicado el nuevo rgimen. 52. Parmetro principal de interpretacin. No existe otra forma de interpretar y aplicar lo regulado en la norma, que en un sentido conteste con ese derecho multidimensional que ha sido denominado como tutela judicial efectiva. Es por ello que ante los posibles vacos o distintas alternativas normativo sobre la accin y el proceso de resguardo cautelar, ha de ser suplido para dar aplicacin a los derechos y principios que consagra la Constitucin Nacional, evitando tanto situaciones de desproteccin de los sujetos por exceso de ponderaciones formales, como de paralizacin de actividades de inters pblico del Estado, en pos de satisfacer situaciones dudosa nacidas ms del capricho de un particular que del ejercicio de un derecho. En ese sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha puntualizado: "Que es funcin indeclinable de los jueces el resolver las causas sometidas a su conocimiento, teniendo como norte el asegurar la efectiva vigencia de la Constitucin Nacional, sin que puedan desligarse de este esencial deber, so color de limitaciones de ndole procesal. Esto es especialmente as, si se tiene en cuenta que las normas de ese carcter deben enderezarse

a lograr tal efectiva vigencia y no a turbarlas".177 53. Valores en juego. As como en el derecho administrativo se manifiesta claramente esa tensin entre autoridad de la administracin y libertad de los administrados, en la materia especfica del derecho a la salud aparece la necesidad de establecer en la prctica, respecto de una determinada prestacin, su exigibilidad de parte del actor respecto del demandada, as como las modalidades en que debe o no cumplirse. 54. Garanta internacional de acceso al debido proceso y a la tutela judicial en la materia fiscal. El artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su primer prrafo, establece que: "Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter". Por su parte el artculo 25 de dicha Convencin, en su primer inciso, prescribe que: "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales". Como puede apreciarse, la garanta a un debido proceso legal, no slo se aplica en materia penal, sino en todos los otros rdenes, tales como el atinente a la materia administrativa y social, especialmente cuando se trata de derechos como a la vida y a la salud que la propia convencin reconoce. En relacin a dicha cuestin, la Corte Interamericana de Derecho Humanos ha sealado que en cualquier materia, inclusive en la administrativa y fiscal, "la discrecionalidad de la administracin tiene lmites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuacin de la administracin se encuentre regulada, y sta no pueda invocar el orden pblico para reducir discrecionalmente las garantas de los administrados.178 De la correlacin de ambas disposiciones del Pacto (8.1. y 25.1.) se desprende la garanta que tiene toda persona de acceder a la jurisdiccin, esto es, a obtener la proteccin judicial que reconoce el Pacto. Se ha dicho al respecto que: "el derecho a un recurso sencillo, rpido y efectivo ante los jueces o tribunales nacionales competentes, consagrado en el artculo 25 de la Convencin, es una garanta judicial fundamental mucho ms importante de lo que uno pueda prima facie suponer, y que jams puede ser minimizada. Constituye en ltima instancia, uno de los pilares bsicos no slo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, como del propio Estado de Derecho de una sociedad democrtica (en el sentido de la Convencin). El origen de esta garanta judicial es latinoamericano: de su consagracin originalmente en la Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes
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CSJN, 27/12/90 en autos " Peralta, Luis c/ Estado Nacional - Ministerio de Economa - Banco Central de la Repblica Argentina s/Amparo, LA LEY 1991-C, 158. 178 C.I.D.H., caso "Baena c/ Estado Panam", 02/02/2001.

del Hombre (1948), fue transplantada a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), y de ah a las Convenciones Europea y Americana sobre Derechos Humanos (artculos 13 y 25, respectivamente), as como al Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas (artculo 2)". Estando por ello los Estados: " obligados, por los artculos 25 y 1.1 de la Convencin, a establecer un sistema de recursos internos sencillos y rpidos, y a dar aplicacin efectiva a los mismos. Si de facto no lo hacen, debido a supuestas lagunas o insuficiencias del derecho interno, incurren en violacin de los artculos 25, 1.1 y 2 de la Convencin".179 Por lo que todo actuar de los Estados, ya fuere sancionando normas manifiestamente contrarias a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convencin, como las conductas de sus funcionarios contrarias a ella, constituyen una violacin de lo pactado y, en el caso de que esa violacin afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera la responsabilidad internacional de tal Estado".180 Por su parte, el El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC o, en ingls, TRIPS), aprobado en Argentina por la ley nacional N 24.245, incorpora en su artculo 50 una obligacin para el estado Argentino, y ms precisamente para el Poder Judicial, de ordenar la adopcin de medidas previsionales rpidas y eficaces destinadas a evitar que se produzca la infraccin a cualquier derecho de propiedad intelectual (artculo 50 inciso 1). La misma norma tambin permite adoptar medidas provisionales, cuando ello sea conveniente, sin haber odo a la otra parte, en particular cuando haya probabilidad de que cualquier retraso cause dao irreparable al titular de los derechos (artculo 50 inc. 2). 55. Garanta nacional de la tutela judicial. Es pacfica la jurisprudencia de la Corte Suprema181, al sealar que el control judicial suficiente, supone en primer lugar el reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios y la imposibilidad que los rganos administrativos posean la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertido. Ello surge primeramente, del artculo 18 de la Constitucin Nacional en donde se incluye la garanta de que, mediando situaciones de controversia, debe reconocerse a los habitantes del pas el derecho a ocurrir ante un rgano judicial en procura de justicia.182 Si este requerimiento no recibe satisfaccin, esto es, si las disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha, como lo hacen las leyes que la recurrente tacha de invlidas, existe agravio constitucional originado en privacin de justicia. En efecto, sta se configura toda vez que un particular, no obstante hallarse protegido por la indicada garanta del artculo 18, queda sin juez a quien reclamar la tutela de su derecho. Es por ello que la jurisprudencia del mismo ha sido conteste 183que :"... la privacin de la justicia se presenta no slo cuando el afectado se encuentra ante la imposibilidad de recurrir a un tribunal competente o cuando la decisin judicial se aplaza en forma

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C.I.D.H., caso Genie Lacayo, 13/09/1997. C.I.D.H., OC-14/94. 181 Caso "Fernndez Arias c/ Poggio", 19/09/1960; asimismo en Fallos: 305:129; 310:2159. 182 Fallos: 193:135; 209:28; 246:87, consid. 9 183 CSJN, Autos, "Recchi de Schedan", Fallos 305: 504.

indefinida, sino tambin cuando no se dan las condiciones para que los jueces ejerzan su imperio jurisdiccional de manera eficaz y concreta"184. En el campo del derecho pblico, la tutela judicial reconoce un aspecto particularmente delicado, cual es el del control de la actividad de la Administracin Pblica que, en la actualidad, no puede slo considerarse a los efectos de la "garanta real de los derechos fundamentales o libertades pblicas, sino tambin para la efectividad de los deberes de accin positiva en que se traduce el Estado de Derecho".185 G) Supuestos de morigeracin del rgimen

56. Cuestiones que van por el rgimen general. En diversas situaciones, la ley excluye de sus aspectos ms gravosos a diversos supuestos, que en rigor de verdad, quedan comprendidos dentro del rgimen cautelar general aplicable a los dems supuestos que no resultan de la actividad estatal. Ellos resultan: a) Sectores sociales vulnerables. b) Afectacin del derecho a la vida. c) Derechos de naturaleza alimentaria. d) Cuestiones o derechos ambientales. 57. Qu se entiende por sectores socialmente vulnerables. Ms all de su significado corriente de estar propenso a o ser susceptible de dao o perjuicio, en su acepcin tcnica se entiende por vulnerabilidad a la situacin de una persona o grupo desde el punto de vista de su capacidad para anticipar, sobrevivir, resistir y recuperarse del impacto de una determinada amenaza. Implica una combinacin de factores que determinan el grado hasta el cual la vida y la subsistencia de alguien quedan en riesgo por un evento distinto e identificable de la naturaleza o de la sociedad.186 La vulnerabilidad es una nocin holstica prctica para examinar distintos aspectos de la realidad, aunque no existe una definicin nica. Se usa en primer lugar para identificar a grupos en situaciones de riesgo social. En segundo lugar, su uso se da para referir grupos humanos que tienen probabilidades de ser afectados por eventos perjudiciales. El tercer y ms frecuente de sus usos, se refiere al reconocimiento de segmentos de poblacin que tienen algn atributo comn que les genera problemas relevantes similares.187 Todo ser humano es vulnerable en algn sentido. Es un rasgo comn de la especie. Por ello, en estos casos se utiliza la expresin de especialmente vulnerables, para denotar
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Conf. Sages, Nstor, Elementos de Derecho Constitucional, Tomo 2, pag. 129. Barra, Rodolfo C., Efectividad de la tutela judicial frente a la administracin: suspensin de ejecutoriedad y medida de no innovar, El Derecho, T 107, pag. 420. 186 Blaikie, Piers; Cannon, Terry; Davis, Ian y Wisner, Ben; Vulnerabilidad. El entorno social, poltico y econmico de los desastres. La Red. Red de Estudios Sociales en Prevencin de Desastres en Amrica Latina, Bogot, 1996, p. 7. 187 Foschiatti, Ana Mara (coord., comp, autor), Aportes conceptuales y empricos de la vulnerabilidad global, EUDENE, Resistencia, 2009, p. 26.

en la cuestin, la existencia de factores adicionalmente de riesgo por encima de los comunes o esperables como promedio humano. Vemos de tal forma, que existen algunos grupos de la sociedad son ms propensos que otros al dao, prdida y sufrimiento en el contexto de diferentes amenazas. Las caractersticas claves de estas variaciones de impacto incluyen clase, casta, etnicidad, gnero, incapacidad, edad o estatus. Aunque el concepto de vulnerabilidad claramente incluye diferentes magnitudes, desde niveles altos hasta bajos de vulnerabilidad para gente diferente, nosotros utilizamos el trmino para significar aquellos que son ms vulnerables. Cuando se usa en este sentido, lo opuesto implcito de vulnerable a veces se indica con el uso del trmino seguro. 188 A tal respecto, cabe destacar que ningn individuo o grupo debe ser sometido por ningn motivo, en violacin de la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales, cuestin que incluye fundamentalmente a lo referente a la discriminacin o estigmatizacin.189 58. El derecho a la vida y sus implicancias. El derecho a la vida es la proyeccin de un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional y reviste carcter fundamental, esencial y troncal en cuanto representa el supuesto ontolgico sin el que los restantes derechos no tendran existencia posible. Indisolublemente relacionado con el derecho a la vida en su dimensin humana se encuentra el valor jurdico fundamental de la dignidad de la persona.190 En tal sentido debe decirse que el derecho a la vida, resulta el primer derecho de la persona humana reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional, ya que el hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental191. A su vez, el derecho a la salud, guarda relacin tambin, en un segundo orden de anlisis, con la libertad humana. Ya que la salud es requisito previo del ejercicio de la libertad, y en general para el ejercicio de casi cualquier tipo de derecho. La proteccin jurdica de la salud, es pues, un corolario obligado del propio derecho a la vida y la integridad fsica de la persona humana reconocido tanto en la Constitucin Nacional como en los Tratados Internacionales que al ser incorporados en el art. 75, inc. 22 de la C.N. tienen tambin jerarqua constitucional192.

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Blaikie, Piers; Cannon, Terry; Davis, Ian y Wisner, Ben; Vulnerabilidad. El entorno social, poltico y econmico de los desastres. La Red. Red de Estudios Sociales en Prevencin de Desastres en Amrica Latina, Bogot, 1996, p. 7. 189 Artculo 11, No discriminacin y no estigmatizacin, de la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos. Aprobada por aclamacin por la 33a sesin de la Conferencia General de la UNESCO, el 19 de octubre de 2005. 190 Conf. Art. 33 y 75 inc. 22 CN, art. 11 CADH. 191 CSJN, 24/10/2000, "Campodnico de Beviacqua, Ana C. v. Ministerio de Salud y Accin Social, Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas s/recurso de hecho". Causa 823.XXXV. J.A. Ao 2001- Tomo I- Pg. 464 192 Se refieren al tema, entre otras normas, de nuestra Constitucin Nacional, los arts. 33, 4l, 42, 75, inc. 19, 22 y 23.

 59. Concepto de derecho de naturaleza alimentaria. Son aquellos que resulta necesario satisfacer de forma inmediata e impostergable, para asegurar la subsistencia del sujeto. 60. El derecho de naturaleza ambiental. Son los establecidos en el art. 41 de la Constitucin Nacional, a saber: derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales, as como el derecho a la exclusin del territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. 61. Supuestos procesales excluidos. Existen asimismo, en virtud de su misma naturaleza, supuestos procesales que se encuentran excluidos del rgimen. Entendemos que al concretarse la normativa respecto de las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuacin u omisin del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por stos193, quedan fuera de su regulacin, las otras tutelas urgentes que no se tramitan por va cautelar. Estamos pues, hablando de las acciones autosatisfactivas, y de los procesos monitorios o urgentes, que un sector de la doctrina incluye dentro de la categora ms genrica de la tutela de urgencia, cuya aplicacin ha comenzado a propiciarse en el campo del contenciosoadministrativo. Tratndose de medidas que se caracterizan, al margen de la tutela judicial clsica, por la satisfaccin definitiva y nica de la pretensin.194 H) A modo de corolario provisional

62. Una discusin abierta, y que slo inicia. El derecho no se agota en la norma escrita. Ms aun, la sancin de una normativa supone un inicio antes que un fin. No es sentar posicin respecto de un tema, sino abrir el trnsito de un camino de construccin jurdica, dentro del cual a partir de la letra y finalidad de la ley, sea analizada por la doctrina, actuada por sus destinatarios e interpretada por la jurisprudencia. La Ley Nacional N 26.854 no escapa a ese destino natural de la normativa legal, y su puesta en prctica debe tener en cuanto a uno de sus efectos, el de volver a poner en consideracin, a la luz de lo normado, las cuestiones debatidas por la doctrina en torno de los aspectos referentes al resguardo cautelar respecto de la actividad del Estado, como as tambin de plantear otras nuevas, referentes en su mayora a la compatibilizacin de las modificaciones al trmite establecidas en la norma, con principios capitales de nuestro ordenamiento jurdico, como son los del debido proceso, el derecho de defensa en juicio y la tutela judicial efectiva.
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Art. 1, Ley Nacional N 26.854. Cassagne, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, La Ley, T 2001 - B, Sec. Doctrina, pag. 1098.

El "due process of law", como garanta procesal de la libertad195, es universalmente reconocido como requisito necesario para cumplir con la garanta del debido proceso, requiere que se tenga una va efectiva para resguardarse frente a desbordes del Estado en su accionar. Por otra parte, en un Estado de Derecho, la necesidad de intensificar la actividad propia y necesaria del Estado, no puede exceder los lmites propios que la Constitucin consagra en orden a garantizar los derechos de propiedad, defensa e igualdad, entre otros196. Pero tampoco se nos escapa, que cualquiera sea la postura sobre el rol del Estado, ste se ha visto incrementado no slo en su esfera de actividades, sino que ha multiplicado sus funciones. Y a diferencia de otros tiempos, hoy se pide del Estado no slo un simple actuar, sino un funcionamiento con parmetros sumamente especficos y calificados, como que sea eficiente, oportuna, productiva, entre otros. En dicho marco, lo expuesto en el presente resulta como ya hemos dicho, un primer anlisis del nuevo rgimen cautelar de derecho pblico, sin otro nimo que el de su comprensin desde una postura objetiva, pero tambin sin pasar por alto sus aspectos discutibles. No vemos que se trate de un sistema inconstitucional per se, pero tampoco se halla exento que una interpretacin formalista de sus clusulas, conduzca a situaciones de inequidad e injusticia notoria. Es por ello que entendemos que la es en lneas generales, se trata de una regulacin que puede ser encarrilada por la va de la constitucional, mediando un proceder responsable por parte del Estado y una actuacin axiolgica de los jueces en el proceso. Se impone en el presente, por tanto, un estudio de este nuevo rgimen, que asegure que no se prive a situaciones en que se hallen comprometidos valores constitucionales de primer orden, de un resguardo cautelar frente a una actividad estatal poco clara o poco apegada al ordenamiento jurdico. Este es el fin al que apunta el presente, que no intenta sino ser una primera aproximacin, respecto de la cuestin. Encarada desde un punto de vista eminentemente prctico, sin descuidar los basamentos tericos que la impregnan. Y vinculndola con los restantes campos, tanto en la materia tributaria como de otras ramas del derecho, que ejercen influencia en ella. Pues, como ya hemos dicho, no es otro el propsito que nos anima con la presente, que el de brindar un panorama general que contribuya a limar las asperezas de la nueva normativa con los principios superiores de nuestro orden jurdico que pudieran presentarse, y contribuya a solucionar los aspectos de su implementacin prctica que pudieren ser de alguna dificultad.

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Casas Jos Osvaldo, Los principios del Derecho Tributario, intervencin del autor en el Simposio Los principios jurdicos: teora y aplicacin a las ramas del derecho, realizado en Buenos Aires, el 10 y 11 de septiembre de 1999. Como expresa dicho autor dicho principio, si bien no es una novedad en la historia institucional de los Estados Unidos de Amrica y reconoce precedentes anteriores a la sancin de la Constitucin de Filadelfia, es recogido en la V Enmienda con vigencia a partir del ao 1788 respecto al Estado Federal y por la XIV Enmienda frente a los estados locales a partir del ao 1868.
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Carrica, Enrique y Soler, Osvaldo, La medida cautelar del embargo preventivo en materia fiscal, artculo aparecido en el diario mbito financiero del 2 de mayo de 2000.