TEMA 2: FUENTES DEL DERECHO

2.1. Definicin Fuentes del Derecho

Se definen fuentes de derecho como aquellos instrumentos de creacin de normas jurdicas. Son medios de exteriorizacin de la norma jurdica. Se puede hablar de ellas en dos sentidos: En sentido formal: dependiendo del modo de manifestacin del Derecho (Ej. Ley o costumbre). En sentido material: dependiendo de la institucin que tiene reconocida capacidad normativa (Ej. Las Cortes Generales o el Gobierno)

El art.1 del Cdigo Civil nombra las fuentes del ordenamiento jurdico privado que son la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. El orden de prelacin de fuentes del ordenamiento jurdico privado es: La Ley. La costumbre. Los principios generales del Derecho.

Tenemos que tener en cuenta el principio de la jerarqua normativa (art. 9 CE) que dice lo siguiente: 1. Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico.

2. Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. 3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.

Si dentro del Derecho interno espaol no se permiten contradicciones entre las normas, si es posible que ste encuentre contradicciones comparndolo con el Derecho internacional o comunitario. En este caso existe el principio de primaca de aplicar el derecho internacional o comunitario antes que el propio derecho espaol que debera verse modificado para no entrar en contradiccin.

2.2. La ley. Constitucin Espaola

Es la Ley de leyes; en ella se contienen los principios fundamentales sobre los que se sustenta el ordenamiento jurdico. Es la norma jurdica superior del ordenamiento jurdico. Fue promulgada el 29 de Diciembre de 1978. o Estructura Prembulo, 1 ttulo preliminar y 10 ttulos, entre los que se dividen los 169 artculos de que se compone, adems de 4 disposiciones adicionales, 9 disposiciones transitorias, 1 disposicin derogatoria y 1 disposicin final. Prembulo: Carece de valor normativo. Es una declaracin de principios de los valores superiores del ordenamiento jurdico (libertad, igualdad, justicia y pluralismo poltico. Ttulo preliminar. De los derechos y deberes fundamentales. De la Corona. De las Cortes Generales. Del Gobierno y la Administracin. De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales. Del Poder judicial. Economa y Hacienda. De la organizacin territorial del Estado. Del Tribunal Constitucional. De la Reforma Constitucional.

El art.9.CE contiene los pilares sobre los que se sostiene el Derecho espaol afectando a todos los espaoles, extranjeros y poderes pblicos. Tambin se manifiesta la obligacin de publicidad de la Ley a travs del B.O.E. para que sea accesible a todos los ciudadanos del pas. En caso de no estar publicada una norma, no se puede aplicar la sancin por la vulneracin de dicha norma. A su vez, se garantiza que las normas o leyes se aplican desde el momento en el que entran en vigor. o Propiedades Norma jurdica directamente aplicable por s misma, de forma que sus preceptos pueden alegarse ante los tribunales. Las leyes posteriores a ella, deben ajustarse a los preceptos constitucionales, pues la Ley que no lo hace ser inconstitucional. La Constitucin ha de inspirar la interpretacin de todas las leyes. Las normas son irretroactivas salvo que la propia norma establezca su retroactividad. Se aplican para el futuro y no para el pasado salvo si son disposiciones favorables.

Los derechos fundamentales son inalienables, imprescriptibles e irrenunciables. Se recogen en la seccin primera de la CE.

2.3. La ley
La Ley es la norma expresa emanada del poder pblico, la cual se da a conocer por escrito. Diferenciacin entre leyes en sentido estricto y otras disposiciones: los reglamentos; las primeras proceden del Poder legislativo; las segundas, del Poder ejecutivo, las cuales son disposiciones de rango inferior. Entrada en vigor de las leyes: promulgacin y publicacin de las leyes. Promulgacin: Corresponde al Rey la sancin y promulgacin de las leyes, es decir, el acto por el cual se pone de manifiesto la validez de la ley, por haber seguido el procedimiento legislativo establecido. Este acto del Rey deber ser refrendado por el Presidente del Gobierno y, en su caso, del Ministro competente. Publicacin: es el acto por el cual se inserta la ley en un peridico oficial. Las leyes entrarn en vigor a los 20 das de su publicacin en el BOE, salvo que se disponga, en ella, otra cosa (art. 2 CC).

o Leyes en sentido estricto (art. 81 y siguientes CE) Dentro de la categora de leyes en sentido estricto tienen fuerza de Ley y nacen del poder legislativo. As, dentro de las leyes en sentido estricto encontramos: Ley orgnica: norma con fuerza de ley para cuya aprobacin, modificacin o derogacin se requiere la mayora cualificada (mayora absoluta) de las cmaras en una votacin final sobre el conjunto del proyecto. Es decir, para que se apruebe una ley orgnica, el proceso de tramitacin es:

A su vez, debemos conocer las materias que se regulan bajo las leyes orgnicas. Algunas de estas materias son:

Derechos fundamentales. Estatutos de autonoma: para modificar cualquier estatuto de autonoma se requiere la forma de ley orgnica. Rgimen electoral general. Cualquier otra materia respecto de la cual la CE reserve la forma de ley orgnica.

Ley ordinaria: para su aprobacin solo es necesaria la mayora simple de los miembros presentes en el Congreso en el momento de efectuarse la votacin. Se utiliza para regular cualquier materia no reservada a la ley orgnica.

Estas normas pueden contradecirse entre si ya que abarcan diferentes materias de legislacin. Existen otro grupo de normas con fuerza de ley pero que no son elaboradas por las Cortes Generales. El Gobierno puede crear tanto el decreto legislativo como el decreto-ley siempre que cuente con el permiso de las Cortes Generales que es el nico miembro que puede elaborar leyes en sentido estricto. Decreto legislativo: en ningn caso se pueden referir a las materias que estn reguladas por leyes orgnicas. Esta delegacin legislativa debe realizarse de forma expresa, para una materia en concreto y con una fijacin del plazo para su ejercicio. Esta legislacin que permite las Cortes Generales (quien tiene atribuido el poder legislativo) al Gobierno se realiza mediante una Ley de bases donde se establecen las directrices que el Gobierno debe seguir para la elaboracin de la Ley. En la medida en la que se exceda lo har de una manera inconstitucional. El Gobierno crea as:

Texto refundido: recopilacin de todas las normas dispersas del ordenamiento que hacen referencia a la misma materia. Se articular en forma de ley con artculos como ocurre con el texto articulado. Texto articulado: texto escrito en forma de una ley organizada en artculos. Se crea a partir de la nada.

Decreto- Ley o legislacin de urgencia: no se puede esperar a todo el proceso de tramitacin parlamentaria. Surgen como una disposicin legislativa temporal en la que el Gobierno elabora una norma debido a la urgente y extraordinaria necesidad que es determinada por el propio Gobierno. Una vez que han entrado en vigor, precisan de la validacin posterior del Congreso, para su aprobacin o derogacin, ya que debern ser sometidos al mismo, en el plazo de los 30 das siguientes a su entrada en vigor. Una vez que se aprueba el decreto, ste pasa a ser ley. Estos decretos-leyes no podrn afectar a:

Instituciones bsicas del Estado. Los derechos, deberes y libertades fundamentales del Ttulo I.

Rgimen de las Comunidades Autnomas. Derecho electoral general.

Los decretos no pueden contradecir a las leyes orgnicas ni a las leyes ordianrias ya que abarcan las mismas materias y poseen diferente jerarqua.

o Normas secundarias La potestad reglamentaria recae sobre el Gobierno. Los reglamentos administrativos son normas de desarrollo de las leyes en sentido estricto. Por tanto, nunca puede contradecir a la ley que toma como referencia (a ninguna de las leyes en sentido estricto debido al principio de la jerarqua normativa). Estos reglamentos pueden adquirir la forma de: Real Decreto: manifestacin de la voluntad conjunta de todos los ministros reunidos en Consejo de Ministros y que es publicada con la firma del Rey y del ministro proponente. Orden ministerial: implica la manifestacin de la voluntad unilateral de un ministro, llevando slo la firma del ministro de la dicta, aunque la misma se delibere en el Consejo de Ministros. Otras rdenes: rdenes acordadas por las Comisiones Delegadas del Gobierno, Resoluciones, Circulares, Instrucciones, etc.

o Normas autonmicas El artculo 148 CE 1978. Los Estatutos de Autonoma: Competencias legislativas exclusivas, respecto de las cuales, el Estado no puede legislar y, si lo hiciera, la norma en cuestin, sera inconstitucional. Es un sistema jurdico paralelo al sistema estatal. Las disposiciones dictadas por las CCAA, tienen fuerza de ley, en el mbito territorial propio de la misma. En el mbito territorial de la CCAA tendr preferencia en su aplicacin la norma autonmica frente a la norma estatal.

o Otras disposiciones Nuestro Derecho interno se nutre de otras disposiciones que provienen de otras instituciones como los Tratados Internacionales y el Derecho comunitario. En este caso rige el principio de primaca donde existe la preferencia de las normas internacionales y comunitarias con respecto al Derecho interno espaol. En caso de contradiccin ser la norma del Derecho interno espaol la que se modificar para estar acorde con las normas internacionales.

Tratados Internacionales:

Se requerir de la previa autorizacin de las Cortes Generales para, entre otros: Tratados de carcter poltico, militar que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda pblica, que afecten a los derechos y deberes fundamentales del Ttulo I de la Constitucin espaola. Para el resto de los Tratados, slo se establece la obligacin del Gobierno de informar a las Cortes de la conclusin de tales textos normativos. Cuando el tratado sea contrario a la Constitucin, la celebracin del mismo requerir la previa revisin constitucional. Las normas contenidas en los Tratados no sern de aplicacin directa en Espaa, en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicacin en el BOE.

Derecho Comunitario. Instituciones de la UE.

Comisin europea: no se tiene en cuenta el inters nacional, solo el comunitario. Consejo europeo: rgano donde estarn presentes cada uno de los Jefes de Estado de los pases que componen la comunidad, ms el Presidente y el Presidente de la Comisin Europea. Sus funciones son de orientacin poltica y de jefatura colectiva simblica, fijando las grandes directrices y objetivos de la Unin en los mbitos ms relevantes; la potestad legislativa le est expresamente vedada por los Tratados. Consejo de la UE: temas concernientes a determinadas materias. En l se encuentran los ministros correspondientes a las materias a tratar. Parlamento europeo: no tiene atribuidas las competencias legislativas. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: se encarga de velar por el cumplimiento de la normativa comunitaria y de sancionar a los Estados que no cumplieran con esas normativas. Las sanciones son econmicas al sancionar a un pas entero. Un ciudadano no puede acceder al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; sino el tribunal espaol.

Derecho comunitario. Diferencia entre Derecho Originario y Derecho Derivado.

Derecho Originario: Tratados constitutivos de la UE, anexos y modificaciones; donde se establecen los pilares fundamentales que despus van a ser desarrollados por las instituciones que forman la organizacin comunitaria. Su incorporacin al Derecho interno se produce mediante su publicacin en el BOE.

Derecho Derivado: muchas de las normas derivadas son de aplicacin directa, es decir, no exigen una actividad normativa complementaria de los rganos estatales y se dividen en:

Por lo tanto, podemos resumir la Ley en el siguiente cuadro:

2.4. La costumbre
Norma jurdica, no escrita, que implica la existencia de un comportamiento que se desarrolla por parte de la colectividad en la medida en la que se de una determinada situacin jurdica. Definicin concreta: norma consuetudinaria, elaborada por la propia sociedad, la cual, mediante la observancia de una determinada conducta, acaba imponindola de forma preceptiva. 7

Elementos de la costumbre: Elemento material: comportamiento (uniforme, general y frecuente). Elemento espiritual: conviccin. Elevacin de ese comportamiento a modelo de conducta, de observancia obligatoria. Opinio iuris. Puede instaurarse algn tipo de sancin.

En el caso de no existir una conviccin Opinio iuris, estamos ante los usos normativos que son prcticas generalizadas. El incumplimiento de estos usos viene sancionado con una reprobacin por parte de la sociedad en la que se practiquen los usos normativos. Tiene vigencia en el territorio en el que se desarrolle. Prueba por la parte que la alegue. Queda excluida la vigencia del principio iura novit curia. Clases de costumbre: Contra legem: establece una costumbre contraria a la que establece la Ley. En caso de jerarqua no sirve. Secundum legem: aquella costumbre que implica la existencia de un comportamiento que es el mismo que la propia Ley escrita establece para una determinada situacin. En caso de jerarqua no sirve. Praeter legem (autntica fuente del ordenamiento privado): establece un comportamiento ms amplio que el establecido en una Ley.

Por tanto, la diferencia entre Ley/costumbre es la creacin por escrito/no escrito, el mbito de aplicacin del territorio y la aprobacin por parte de toda la comunidad implicada en las costumbres (con las leyes no es necesario).

2.5. Los principios generales del Derecho

Fuente del Derecho de tercer grado. Son un instrumento para evitar la arbitrariedad de los jueces: principio iura novit curia. Todos los jueces tienen obligacin de resolver todos los problemas que los ciudadanos les plantean y, por tanto, debemos proporcionarles todos los instrumentos posibles para evitar la arbitrariedad en la decisin a tomar. Clases: Principios de Derecho tradicional: Derecho Natural. Deben inspirar la totalidad del ordenamiento jurdico. Principios lgico-sistemticos: los propios principios de Derecho tradicional que han sido recogidos por escrito por una norma.

2.6. Otras Fuentes del Derecho

Se tratan de criterios de aplicacin e interpretacin del Derecho. No sirven para crear Derecho. Son la analoga, equidad y Jurisprudencia. o Analoga Institucin jurdica que trata de colmar los vacos de regulacin de una norma jurdica aplicando otra norma jurdica que regule una institucin semejante. En el caso de que una Ley presente un vaco de regulacin, no acudimos a la costumbre primero, sino que recurrimos a la aplicacin analgica del Derecho. Esta aplicacin implica coger otra norma que contemple una situacin semejante que resuelva la regulacin que la primera Ley no puede resolver. La semejanza la buscamos en la causa en ambas situaciones. stas pueden ser: Onerosa: se pretende recibir algo a cambio. Se acude a la regulacin establecida para el contrato de compra-venta. Gratuita: se realiza la prestacin sin esperar nada a cambio. Se acude a la regulacin establecida para los contratos de donaciones.

o Equidad Aplicacin equitativa del ordenamiento jurdico, una aplicacin justa. Hay ocasiones en las que se permite al juez este tipo de aplicaciones siempre que est planteada en la Ley. Es una facultad de la que disponen los jueces, no una obligacin ya que sta es la de realizar una aplicacin objetiva del ordenamiento jurdico. Ejemplo: caso de desahucio.

o Jurisprudencia La Jurisprudencia es el conjunto de sentencias que dictan los tribunales de justicia. En sentido amplio se tendra en cuenta todas las sentencias posibles que puede obtener un ciudadano (4 + 1 en el caso de poder acudir al Tribunal Constitucional). En sentido estricto, la Jurisprudencia se centrara en la ltima sentencia dictada por el tribunal de justicia, en el caso espaol, el del Tribunal Supremo. Estas sentencias pueden ser tanto a favor o en contra del ciudadano.