Garantia Fundamental Prova

UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLNDIA
WENDEL FERREIRA LOPES

GARANTIA FUNDAMENTAL PROVA NO PROCESSO JUDICIAL CIVIL SOB A
PERSPECTIVA DO MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO

MESTRADO EM DIREITO PBLICO

Uberlndia
2011


GARANTIA FUNDAMENTAL PROVA NO PROCESSO JUDICIAL CIVIL SOB A
PERSPECTIVA DO MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO

Dissertao apresentada Banca Examinadora
do Curso de Mestrado em Direito Pblico da
Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis
da Universidade Federal de Uberlndia, como
exigncia para obteno do grau de Mestre em
Direito Pblico, sob a orientao do Prof. Dr.
Luiz Carlos Figueira de Melo.

Uberlndia
2011

GARANTIA FUNDAMENTAL PROVA NO PROCESSO JUDICIAL
CIVIL SOB A PERSPECTIVA DO MODELO CONSTITUCIONAL
DE PROCESSO

Dissertao apresentada Banca Examinadora do Curso de Mestrado em
Direito Pblico da Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis da
Universidade Federal de Uberlndia, como exigncia para obteno do grau de
Mestre em Direito Pblico, sob a orientao do Prof. Dr. Luiz Carlos
Figueira de Melo.

Habilitao : Mestre em Direito Pblico

Data de aprovao:

Banca Examinadora:

___________________________________________
Professor Dr. Luiz Carlos Figueira de Melo
Orientador Universidade Federal de Uberlndia - UFU

___________________________________________
Professor Dr. Saulo de Oliveira Pinto Coelho
Universidade Federal de Gois - UFG

___________________________________________
Professor Dr. Altamirando Pereira da Rocha
Universidade Federal de Uberlndia - UFU

RESUMO

O presente trabalho aborda o problema da prova no processo civil brasileiro, para tanto,
percebeu-se que o legislador originrio de 1988 cuidou de criar um modelo constitucional de
processo que adqua a qualquer processo infraconstitucional, dentre eles o penal, o civil e o
administrativo. Esse novo modelo deve ser considerado e interpretado por essa sociedade de
altssima complexidade. Para tanto, assumiu-se a idia de que, com fundamento prvio na
Constituio, encontra-se perfeitamente delimitados Princpios Constitucionais do Processo
que vo irradiar seus efeitos neste ambiente, com maior evidncia os Princpios do
Contraditrio, da Ampla Defesa, do Devido Processo Legal. Inserida neste contexto est a
prova como um instituto jurdico imprescindvel no mbito do processo e com status de
garantia fundamental ao cidado. Constatou-se a ntima relao entre verdade e processo, ou
mais especificamente, entre verdade e prova. Fica evidente que o tema est distante de ser
esgotado, ao contrrio, longe se vai os inmeros questionamentos, nada obstante, foi possvel
tirar algumas concluses que esto apropriadas para receber crticas e reflexes
suficientemente capazes de fazer alterar o pensamento do autor. Dentre as concluses foi dito
que o Processo com fundamento Constitucional e sob os olhares de uma nova sociedade
transcende uma realidade pretrita de simples instrumento tcnico, passando a assumir uma
feio de instrumento garantidor de direitos fundamentais constitucionamente consagrados.
Concluiu-se tambm que a verdade no direito processual construda e dependente da prova,
considerando esta como sendo instituto jurdico veiculador de enunciado atravs da
linguagem eleita pelo direito para a constituio do fato-suporte-argumentativo e com
arrimo nesta linguagem dotada de estrutura e requisitos normativos que se pode falar em
verdade no espao-processo.

PALAVRAS-CHAVE: Garantias fundamentais. Processo. Processo constitucional. Verdade.
Prova.

ABSTRACT

This paper addresses the problem of race in Brazilian civil procedure, for both, it was noted
that the constitutional legislator of 1988 to create a model of constitutional process that suit
any process infra, among them the penal, civil and administrative. This new model should be
considered and interpreted by the company considered of high complexity. To this end, we
have assumed the idea that, based on previous Constitution, is perfectly deliminatdos
Constitutional Principles of Procedure that will radiate its effects in this environment, most
obviously the Principles of Contradiction, legal defense, the Due Process of Law. Inserted in
this context is the evidence as a legal institution essential for the process and status of basic
guarantee for the citizen. It was noted the intimate relationship between truth and process, or
more specifically, between truth and proof. Clearly, the issue is far from being exhausted, on
the contrary, it goes away the many questions yet, nevertheless, been possible to draw some
conclusions that are appropriate to receive criticisms and reflections sufficiently able to
change the author's thought. Among the conclusions was told that the constitutional process
on the ground and under the gaze of a new society of bygone reality transcends a simple
technical device, and therefore takes on features of a mechanism to ensure the fundamental
rights enshrined constitutional. It was also true that the procedural law is built and dependent
on the evidence, considering this as a disseminator of legal principle enunciated by the
language chosen by the law for the establishment of fact-support-argumentative and is
equipped with retaining this language structure and regulatory requirements is that one can
speak of truth-space process.

KEYWORDS: Fundamental right. Process. Constitutional process. Truth. Evidence.

Aos meus pais, Jos e Elaine

E as minhas irms Mylene e Mrcia

A minha esposa Josiane e ao meu filho Nicolas

Ao amigo e eterno incentivador Ricardo Rocha Viola

E, evidentemente, a todos meus alunos

AGRADECIMENTOS

Primeiramente, informo que este trabalho a representao, muito singela,
daquilo que apreendi durante o curso de mestrado da Universidade Federal de Uberlndia e
conta com a participao efetiva de todos os meus colegas mestrandos.
Agradeo a Universidade Federal de Uberlndia, casa que j me abrigou
no passado, no perodo da graduao, e, que, hoje me concede a oportunidade de realizar mais
um de meus sonhos.
Agradeo a todos os servidores desta Instituio e gostaria que cada um, que
esteve comigo neste perodo do curso de Mestrado, sentisse-se, tambm, autor deste trabalho.
Agradeo a colaborao daqueles professores que trabalharam comigo na
construo do texto, o prof. Dr. Ccero Jos Alves Soares Neto, o prof. Dr. Alexandre
Walmott, o prof. Dr. Fernando Rodrigues Martins, o prof. Dr. Altamirando Pereira Rocha e
a profa. Dra. Shirlei Silmara de Freitas Mello.
Fao a seguir, dois agradecimentos especiais.
Primeiro ao meu pai, prof. Dr. Leosino Bizinoto Macedo, digo pai porque
assim que o vejo e assim que ele tem se portado durante todo o tempo que eu o conheci,
desde nossas viagens para a cidade de Ituiutaba at hoje, nos encontros semanais na
Faculdade Catlica de Uberlndia. Digo sempre ao mestre que eu no sou digno de ser seu
filho, mas, agradeo pela confiana.
Agradeo, em separado, o meu orientador e fraterno amigo, professor Dr.
Luiz Carlos Figueira de Melo. O prof. Figueira um daqueles que a comunidade jurdica
mantem dependncia, assim como o corpo humano depende do corao. Suas lies no
ficam adstritas ao estudo do direito, invade a particularidade de cada um de seus orientandos,
sempre com lies de f, compreenso, afeto.
Obrigado tambm a minha famlia e aos meus amigos pela pacincia e,
principalmente, por entenderem que durante os ltimos dois anos no pude estar com eles na
forma e na maneira com que eles merecem.
Obrigado a todos.

A porta da verdade estava aberta, mas s deixava passar meia pessoa de cada vez. Assim no
era possvel atingir toda a verdade, porque a meia pessoa que entrava s trazia o perfil de
meia verdade. E sua segunda metade voltava igualmente com meio perfil e os meios perfis
no coincidiam. Arrebentaram a porta e derrubaram a porta onde a verdade esplendia fogos.
Era dividida em metades diferentes uma da outra. Chegou-se a discutir qual a metade mais
bela. Nenhuma das duas era totalmente bela. E carecia optar. Cada um optou conforme seu
capricho, sua iluso, sua miopia.

Carlos Drummond de Andrade

SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................ 11

1 MOVIMENTOS DE TEORIZAO DO DIREITO ............................................ 14
1.1 Pressupostos histricos para compreenso do texto .......................................... 14
1.1.1 O Jusnaturalismo ................................................................................................ 17
1.1.2 O Positivismo Jurdico ....................................................................................... 22
1.1.3 O Ps-Positivismo .............................................................................................. 29
1.2 Pressupostos conceituais para compreenso do texto ........................................ 38
1.2.1 Direito como fenmeno de linguagem ................................................................. 38
1.2.2 Direito como sistema social jurdico ................................................................... 40

2 O MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO ............................................ 43
2.1 A evoluo histrica do processo ...................................................................... 46
2.1.1 Processo como relao jurdica ........................................................................... 49
2.1.2 Processo enquanto procedimento em contraditrio ................................................ 50
2.1.3 Processo enquanto instituio constitucionalizadora .............................................. 51
2.2 O processo com fundamento na Constituio .................................................... 52
2.3 O processo na Constituio Brasileira ............................................................... 62
2.3.1 O princpio do contraditrio ................................................................................. 62
2.3.2 O princpio da ampla defesa ................................................................................. 65
2.3.3 O princpio do devido processo legal .................................................................... 68

3 A RELAO ENTRE VERDADE E PROCESSO ................................................ 70
3.1 Filosofia e verdade filosofia da verdade .......................................................... 73
3.1.1 Verdade como correspondncia ........................................................................... 75
3.1.2 Verdade lgica ................................................................................................... 77
3.1.3 Verdade consensual ........................................................................................... 79
3.1.4 Verdade como desvelamento ............................................................................... 80
3.2 Funo descritiva ou referencial da linguagem uma opo de busca da verdade
.......................................................................................................................... 82
3.3 A verdade no direito processual ........................................................................ 88

4 A COMPREENSO TERICA DA PROVA ....................................................... 93
4.1 Conceito de prova .............................................................................................. 93
4.2 Teoria da prova enquanto instituto jurdico ..................................................... 97
4.3 Garantia fundamental prova e sua produo ................................................. 105
4.3.1 Conceito de Direitos e Garantias Fundamentais .................................................... 105
4.3.2 Classificao dos Direitos e Garantias Fundamentais ............................................ 108
4.3.3 Identificao da fundamentalidade do conceito: prova .......................................... 113

CONCLUSO ................................................................................................................. 115

REFERNCIAS ............................................................................................................... 117
11

INTRODUO

Certamente o perodo atual carregado de angstia e uma profunda
depresso naqueles que pensam
1
o direito
2
e no apenas repetem aquilo que est posto.
Alis, qualquer que seja o subsistema (poltica, religio, economia ou direito) em apreo, o
discurso o mesmo. Fala-se na era do ps: ps-moderno, ps-realismo, ps-
positivismo, conceitos que no deveriam ser rechaados, mas criticados.
Na cincia jurdica no diferente, neste ambiente propala-se o fim da
dogmtica jurdica, fala-se num tal ativismo judicial e claro, argumenta-se no ps
alguma coisa, uma repetio incrvel e com parcos recursos argumentativos.
Assim, o presente trabalho tem a inquietao precpua de pesquisar se os
fundamentos trazidos pela doutrina ptria e estrangeira que do suporte aos institutos e
conceitos jurdicos ora apresentados suportam a um teste de refutabilidade ou, se tratam
apenas da repetio sem qualquer base slida. Neste norte, identificam-se trs pontos que
merecem maior ateno da pesquisa e que, inclusive, daro forma aos trs captulos da
dissertao. So eles: o modelo constitucional de processo, a relao entre verdade e
processo e a construo da prova no processo.
Ressalte-se que as premissas e concluses que oportunamente sero
expostas no tm a pretenso de se manterem rgidas, ao contrrio, admite-se que muitas delas
j merecero um novo pensar ao final do trabalho.

1
Pensar de forma crtica. Concordamos neste sentido com Celso Albuquerque Mello que mencionou: A meu
ver existem duas categorias de juristas: os criadores de novas teorias e os sistematizadores que tentam classificar
e aprofundar o trabalho dos primeiros. Contudo, em pases atrasados como o Brasil, h ainda espao para uma
categoria, cujos integrantes no podem ser denominados juristas, que so os divulgadores de Direito. Ela existe
devido ausncia de bibliotecas pblicas, o preo elevado dos livros estrangeiros, bem como poucos estudantes
leem lngua estrangeira. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. 13ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 38.
2
Aqui pensado enquanto sub-sistema, espcie de uma complexa estrutura denominada sistema social. Neste
sentido, Cristiano Carvalho, Fices jurdicas no Direito tributrio. So Paulo: Editora Noeses, 2008.

12

Esclarece-se antecipadamente tambm que o texto foi arquitetado tendo por
base a comunicao com um Estado Democrtico de Direito, apesar das espinhosas crticas
quando da apreciao e contato com o mundo real.
Ultrapassadas as consideraes preambulares, convm dizer que o captulo
1 ir mostrar ao leitor o caminhar do pensamento jurdico sob o ponto de vista
epistemolgico, desde o jusnaturalismo at o que hoje se conhece como ps-positivismo. Foi
necessrio estudar as diversas formas de pensar o direito para dar maior robustez s
concluses tiradas neste texto.
No captulo 2 questiona-se o que vem a ser o to propalado: modelo
constitucional de processo, passando pelo conceito de processo e a sua principiologia e quais
as bases tericas que justificam a expresso constitucionalidade do processo.
Avanando para o captulo 3 da dissertao, outro ponto investigado foi o
conceito de verdade no processo, lembrando que trata-se do processo judicial civil sempre.
O tema encaixa-se perfeitamente com a linguagem processual, porquanto neste ambiente os
participantes argumentam sempre em nome da verdade, ademais, tanto a linguagem prevista
no direito positivo, quanto a linguagem da Cincia do Direito, disparam enunciados sobre a
verdade aos seus interlocutores.
Diante dessas constataes, nasce o captulo 4, desenvolvido para
demonstrar a necessidade da construo da prova no processo, para tanto, elegeu-se perquirir
primeiramente a linguagem da prova e, logo de entrada, percebeu-se alguns problemas, dentre
eles, a prova destinada apenas a fatos no processo ou tambm a alegaes? A prova uma
linguagem eleita pelo direito para a constituio do fato ou a declarao de um fato ou de uma
alegao?
Alm disso, desenvolve-se a idia de prova enquanto instituto jurdico e
assim ser necessrio informar ao leitor quais os seus princpios e regras. Aps isso, parte-se
ento para a concluso, argumentando que a produo democrtica da prova um direito
fundamental, e como tal, disponibilizado a qualquer cidado no Estado Democrtico de
Direito com a mais ampla oportunidade de produo da prova imaginada.

13

Para a consecuo do intento, foi usado o mtodo dogmtico-jurdico,
adotando-se como objetos de pesquisa bibliogrfica textos de teoria jurdica. Tambm foi
empreendida pesquisa documental sobre normas que compem o nosso sistema jurdico,
dentre elas textos do legislativo, executivo e judicirio.

14

1 MOVIMENTOS DE TEORIZAO DO DIREITO
1.1 Pressupostos histricos para compreenso do texto
O direito um fenmeno de linguagem misterioso conforme bem anotou
Tercio Sampaio Ferraz Junior
3
, mistrio do princpio e do fim da sociabilidade humana.
Assim, o texto a seguir discorrer sobre as diversas possibilidades de pensar
e de perceber esse mundo que tem a capacidade incrvel de proibir, obrigar e permitir.
De incio, apresenta-se Rosemiro Pereira Leal
4
que em sua obra Teoria
Geral do Processo comenta

O direito construdo pela humanidade como necessidade inapartvel
desta, e produzido pela atividade humana em incessante elaborao de
estruturas formais diferenciadas e adequadas regulao dos
interesses prevalentes em cada poca e, por via de sua qualidade
ordenativa e sistmica, para criar, extinguir, impor, manter ou ocultar,
em convenientes padres de legalidade (licitude ou incolumidade), as
ideologias (de represso, dominao, permisso) e teorias adotadas
nas diversas quadras da histria dos privilgios, conflitos e
insatisfaes humanas.

Dessa forma, o direito discutido acima surge das relaes sociais de uma
dada sociedade e com ela se transforma.
Fazendo uma incurso histrica, sabe-se que nas sociedades arcaicas ou
primitivas j existia direito, um direito baseado nos laos de consanguinidade, nos hbitos

3
Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 2008. p. 1.
4
Teoria Geral do Processo. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 2.

15

sociais, nas crenas e tradies, conforme explica Wolkmer
5
. Gilissen
6
, por sua vez, afirma
que os direitos arcaicos eram oriundos dos costumes direitos consuetudinrios e eram
marcados por algumas caractersticas em comum, v. g. no eram codificados ou escritos, pois
as sociedades desconheciam a escrita; variavam bastante de comunidade para comunidade e
eram bastante numerosos; eram relativamente diversificados com claras diferenas e, ao
mesmo tempo, muitas semelhanas; eram altamente impregnados de fatores e crenas; e, por
fim, eram direitos em nascimento, ou seja, distinguia-se mal o que era e o que no era
jurdico.
Nas sociedades antigas, concomitantemente ao surgimento da escrita e da
evoluo do Estado, nascem as primeiras codificaes do direito. Segundo Gilissen
7
, as
codificaes de cunho jurdico mais antigas surgem cerca de 3000 a.C. nas civilizaes
egpcias e mesopotmicas e, posteriormente, difundem-se pelas regies limtrofes, como
Elam, Fencia, Israel, Creta e Grcia. Em relao aos primeiros cdigos da Antiguidade
Cdigo de Ur-Nammu, Hammurabi, Manu, Slon, Lei das XII Tbuas, etc.
Na Grcia h de se ressaltar a obra dos filsofos Plato e Aristteles, que
alm de escreverem sobre poltica e criarem a base do direito moderno, escreveram sobre
justia o escopo fundamental do direito e criaram a base do direito romano. Os Romanos,
durante a Repblica e, mormente na fase do Imprio, criaram diversas codificaes e
regularam as mais variadas matrias, alm de criarem a Cincia do Direito.
Conforme explica Norberto Bobbio
8
, foi em Roma onde surgiram as
primeiras escolas de Direito, dentre elas a Escola do ius commune, uma escola Jusnaturalista,
ou seja, uma escola do jus gentium advinda das idias de filsofos gregos, dentre eles
Aristteles, que falava da justia natural, que se contrapunha s escolas do jus civile
equivalente s escolas positivistas.
Durante o perodo medieval, o Direito se desenvolveu atravs de
fundamentos e objetivos de cunhos religiosos. A Igreja submeteu todos aos seus devaneios
criando Instituies de Direito, como a Santa Inquisio, capazes de julgar, condenar e
executar, em nome de uma justia divina que se pautava em mtodos no indicados de

5
Fundamentos de Histria do Direito. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 14.
6
Introduo Histrica ao Direito. 5. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2008, p. 162.
7
Idem, p. 165.
8
O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito, So Paulo: cone editora, 1999, p. 45.
16

execuo judicial, conforme demonstra Michel Foucault no incio de sua obra Vigiar e
Punir
9
.
Aps este longo perodo de escurido, com o advento das grandes
navegaes, o movimento da reforma protestante, o distanciamento e posteriormente a ciso
entre Igreja e Estado e, por fim, com a ascenso da burguesia e sua chegada ao Poder atravs
das grandes revolues burguesas, o Direito passou por uma reformulao gigantesca,
deixando de se pautar em motivaes e fins religiosos para se orientar em motivaes
racionais e humanas e regular matrias de todas as espcies e interesses sociais, tais como:
economia, comrcio, tributos, poltica, direitos naturais liberdade, igualdade, fraternidade
,etc. matrias de direito penal, civil e outras.
Elio Fazzalari
10
explica que em relao ao Direito possvel, a quem se
interrogue sobre o tema, observando a realidade que o circunda, verificar condutas que
determinam regras de comportamento; condutas que reconhecem tais regras e que as aplicam;
condutas que as violam e que fazem respeitar; condutas, enfim, que dizem respeito
realizao de uma ordem de convivncia.
Diz ainda o autor:

[...] esse conjunto de condutas constitui o setor da vida social que
pode determinar o que seja o direito: sejam como experincia
jurdica em sentido objetivo, o que acontece quando se prefere
sublinhar-lhe o continuum, a sua natureza dinmica; seja como
ordenamento jurdico, o que acontece quando se prefira considerar o
resultado a ordem em sentido lato (obviamente no se deve disputar
sobre nomes: basta tornar preciso o emprego que se lhe prope: sem
contestar outro emprego, diverso, que outros lhe tenham feito ou lhe
faam).

Note que esta viagem no tempo permite criar um entendimento do que se
tem como direito, porm, dificilmente desvend-lo na sua completude.

9
A referida execuo conhecida dentre os juristas como o caso de Damiens.
10
Instituies de Direito Processual, Traduo da 8ed. por Elaine Nassif. p. 46 e sgs.

17

Como bem disse Cristiano Carvalho
11
,
Direito linguagem. Assim como as instituies em geral, a arte, o
dinheiro, o direito tem uma ontologia subjetiva, depende do
observador e substancialmente lingustico. Diferentemente dos
objetos da realidade objetiva, como as montanhas, os mares, os
planetas, etc., sem civilizao humana e sem a cultura, no existiria o
direito.

Sendo assim, considerando que o espao lingustico, o qual elegeu-se para
estudar, notadamente carregado de enigmas, os observadores vm ao longo do tempo
criando alternativas para a construo de um discurso elucidativo deste fenmeno.
Nas lies de Anderson Rosa Vaz
12
, vrias so as teorias epistemolgicas,
formuladas no campo da jusfilosofia, que se propuseram a resolver esses problemas. So em
poucas palavras, escolas hermenuticas, no sentido de que procuram compreender o
fenmeno jurdico.
o que se mostrar em seguida.

1.1.1 O Jusnaturalismo

Norberto Bobbio
13
define o jusnaturalismo como a corrente
epistemolgica
14
do Direito que tem a convico de que uma lei para ser lei deve ser
conforme a justia; e completa dizendo que a teoria do direito natural aquela que
considera poder estabelecer o que justo de modo universalmente vlido.

11
Fices jurdicas no Direito tributrio. So Paulo: Editora Noeses, 2008, p. 153.
12
Introduo ao Direito, 1 ed,, 1 reimpr., Curitiba: Juru, 2009, p. 166.
13
Teoria Geral do Direito. p. 35.
14
Epistemologia (do gr. episteme: cincia, e logos: teoria) Disciplina que toma as cincias como objeto de
investigao tentando reagrupar: a) a crtica do conhecimento cientfico (exame dos princpios, das hipteses e
das concluses das diferentes cincias, tendo em vista determinar seu alcance e seu valor objetivo); b) a filosofia
das cincias (empirismo, racionalismo etc.); c) a histria das cincias. Em JAPIASS, Hilton e Danilo
Marcondes. Dicionrio Bsico de Filosofia, terceira edio revista e ampliada, Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
2001.
18

J Ronald Dworkin
15
afirma que as teorias jusnaturalistas sustentam que os
juristas seguem critrios que no so inteiramente factuais, mas, pelo menos at certo ponto,
morais, para decidirem que proposies jurdicas so verdadeiras e, segundo o prprio
Dworkin, as correntes mais radicais do Jusnaturalismo afirmam que Direito e Justia so
conceitos idnticos.
Bobbio
16
, em outra obra O Positivismo Jurdico divide o Jusnaturalismo
em trs fases: Jusnaturalismo clssico, Jusnaturalismo no pensamento medieval e
Jusnaturalismo moderno.
O Jusnaturalismo clssico aquele que se desenvolve atravs das ideias dos
filsofos gregos, como Plato e Aristteles que buscam uma justia universal baseada em uma
razo natural naturalis ratio e que posteriormente adotado pelas escolas do ius gentium
em Roma. Bobbio
17
afirma que, para Aristteles, o direito natural aquele que mantm em
toda parte (pantacho) a mesma eficcia e que prescreve aes cuja bondade objetiva, ou
seja, trata-se de um direito justo e universal.
O Jusnaturalismo que se desenvolve no pensamento medieval
extremamente pautado em fundamentos religiosos e caracteriza-se por pregar um Direito
universal, geral (genrico) que tenha como escopo fundamental a busca por uma justia
dentro dos liames do cristianismo, ou melhor, da Igreja. Dentre as obras de Direito Natural
desta poca, destacam-se as do filsofo catlico Santo Toms de Aquino que definia a Lex
naturalis, como: Partecipatio legis aeternae in retionali creatura aquilo a que o homem
levado a fazer pela sua natureza racional
18
.
Conforme Grcio, citado por Bobbio, Jusnaturalismo moderno ou racional
aquele que busca atravs de uma justa razo atingir os ideais de moral e justia respeitando a
natureza racional do homem
19
. Neste mesmo sentido, afirma Lus Roberto Barroso que o
Jusnaturalismo moderno aquele que se desenvolve atravs de filsofos racionalistas a partir
do sc. XVI e pauta-se em uma lei ditada pela razo dando nfase natureza e razo

15
O Imprio do Direito. p. 44.
16
O Positivismo Jurdico. p. 16.
17
O Positivismo Jurdico. p.17.
18
19
19

humana, o que um dos marcos da Idade Moderna e base de uma nova cultura laica,
consolidada a partir do sculo XVII
20
.
Ainda sobre o Jusnaturalismo racional, Lopes, Queiroz e Acca, em seu
Curso de Histria do Direito, afirmam que o jusnaturalismo moderno manifesta-se enquanto
sistema de justia real ainda operado por gente formada na escola do ius commune
21
. Desta
afirmao, pode-se extrair que o Jusnaturalismo moderno pauta-se em um Direito
Consuetudinrio sobre a tica da Justia aos olhos dos filsofos enquanto escopo fundamental
do Direito, justia comum, justia derivada dos costumes e valores da sociedade.
Miguel Reale em Filosofia do Direito divide o Jusnaturalismo em duas
teorias, sem excluir outras: a Transcendente e a Transcendental. Segundo Reale, a primeira
concebe o Jusnaturalismo como um arqutipo ideal, uma realidade ontolgica vlida em si
mesmo, ou seja, que independe de qualquer outra coisa para existir, que auto-suficiente. J
a segunda, restringe a esfera de ao do jusnaturalismo ao plano deontolgico, em correlao
e funcionalidade necessria com o plano da experincia histrica do Direito
22
.
Bobbio
23
compila de modo geral os critrios que caracterizam o
Jusnaturalismo, sendo os Direitos Naturais universais, ou seja, vlidos para todos; imutveis,
e por isso, vlidos em qualquer tempo; conhecidos atravs da razo humana; produzidos pela
natureza, ou pela razo humana ou ainda por Deus ou qualquer outra entidade divina;
estabelecem aquilo que bom para a sociedade, aquilo que justo; e, por fim, no so
indiferentes aos comportamentos regulados, eles os valoram.
Em Teoria Geral do Direito, Bobbio critica abertamente o jusnaturalismo,
pois segundo o autor no existe um direito que seja vlido em todos os lugares e em todos os
tempos, pois as concepes sociais variam, assim o que bom e justo hoje, no era ontem ou
no ser amanh, bem como o que justo para uma sociedade oriental pode no o ser em uma
sociedade ocidental, etc. Critica ainda, afirmando que impossvel existir um ordenamento

20
Curso de Direito Constitucional Contemporneo. os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo.
So Paulo: Saraiva, 2009. p. 236.
21
Curso de Histria do Direito. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 95.
22
Filosofia do Direito. 19.ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 590.
23
O Positivismo Jurdico, p. 20.
20

jurdico completamente justo, ou seja, que no contenha regras injustas. Nesse mesmo
sentido, afirma que vale como direito tambm o direito injusto
24
.
Na linha evolutiva da Histria, aps a ciso entre Igreja e Estado e a
ascenso dos Soberanos, efetivamente pouco se mudou, os comerciantes continuaram a se
submeter de forma extrema aos governantes, as atrocidades no diminuram, os nobres e o
clero continuaram a ter privilgios, em suma, a realidade social continuou intacta. Tudo isso
despertou um movimento revolucionrio burgus que, luz do Iluminismo, levou as classes
burguesas a se organizarem em busca de poder poltico, liberdade, igualdade e muitos outros
direitos jusnaturalistas. Conforme afirma Barroso, a Revoluo Francesa e sua Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) e, anteriormente, a Declarao de Independncia
dos Estados Unidos (1776) esto impregnadas de idias jusnaturalistas
25
.
Ainda segundo o autor, os iluministas e os jusnaturalistas estiveram juntos
no movimento de codificao do Direito, durante o sculo XVIII, cuja maior realizao foi o
Cdigo Civil Francs o Cdigo Napolenico. Conclusa a Revoluo Francesa e com a
codificao dos direitos em diversos pases da Europa, o Jusnaturalismo se viu conforme
afirma Barroso citando Jos Reinaldo de Lima Lopes domesticado e ensinado
dogmaticamente, ou seja, a codificao, grosso modo, cortou as pernas do Jusnaturalismo
limitando-o e impedindo-o de se desenvolver livremente como at ento se desenvolvia e, por
fim, o substitui por uma nova doutrina o Positivismo Jurdico
26
.
Luis Roberto Barroso
27
, citando os autores Bobbio, Matteucci e Pasquino:
O advento do Estado Liberal, a consolidao dos ideais constitucionais em
textos escritos e o xito do movimento de codificao simbolizaram a vitria
do direito natural, o seu apogeu. Paradoxalmente, representaram, tambm, a
sua superao histrica.

Nessa mesma linha, Tercio Sampaio, citando Luhmann, afirma que a
constitucionalizao dos Direito Naturais, ou ainda Direitos Fundamentais, no s os

24
Teoria Geral do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 36.
25
Curso de Direito Constitucional Contemporneo. p. 237.
26
Curso de Direito Constitucional Contemporneo. p.238.
27
Curso de Direito Constitucional Contemporneo. p. 23.
21

positivou, mas provocou gradativamente sua trivializao, o que, consequentemente, gerou
uma indiferena em relao as suas prprias diferenas
28
.

A figura abaixo demonstra a relao entre Direito e Moral para este modo
de pensar.

FIGURA 01 JUSNATURALISMO

Tais consideraes refletem o entender de alguns dos nossos melhores
doutrinadores atuais, nada obstante, entender-se que o direito atual ps-moderno globalizado
tem dado sinais de que no h como excluir da apreciao o fato de direitos considerados
naturais sobreporem queles positivados visivelmente injustos, fundamentalmente se o bem
tutelado for a vida e a liberdade. Mas no h tempo para essa discusso aqui agora.

28
Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, p. 113.
MORAL
DIREITO
22

1.1.2 O Positivismo Jurdico

Inspirado nas idias do positivismo filosfico de Auguste Comte, o
Positivismo Jurdico a corrente do Direito que acredita que o direito a norma, e que a
norma o direito, assim, no h direito alm do texto normativo e aquilo que nele est escrito
justo, pois a justia para o Positivismo Jurdico consiste no preenchimento do Dever Ser.
Assim, toda vez que a conduta humana (Ser) est de acordo com a prescrio legal (Dever
Ser), esta conduta boa e justa, j quando esta conduta est em desacordo com a prescrio
legal, ou seja, quando ela contraria a lei, ela uma conduta m e injusta, conforme explica
Hans Kelsen:

[...] o juzo segundo o qual uma determinada conduta humana boa
traduz que ela corresponde a uma norma objetivamente vlida, e o
juzo segundo o qual uma determinada conduta humana m traduz
que tal conduta contraria uma norma objetivamente vlida, o valor
bom e o desvalor mal valem em relao s pessoas cuja conduta
assim apreciada ou julgada, e at em relao a todas as pessoas cuja
conduta determinada como devida (devendo ser) pela norma
objetivamente vlida, independente do fato de elas desejarem ou
quererem essa conduta ou a conduta oposta.
29

Norberto Bobbio, em Teoria Geral do Direito, conceitua o Direito Positivo
como a doutrina que reduz a justia validade afirmando que para esta corrente do Direito
s justo o que comandado, e pelo fato de ser comandado
30
. J em O Positivismo
Jurdico, Bobbio discorre sobre o Positivismo Jurdico em diversos perodos da histria, como
ser apresentado
31
a seguir.
De acordo com o autor supracitado, o Direito Positivo j se encontrava no
pensamento clssico e foi motivo de muita discusso, principalmente na Grcia e em Roma.

29
Teoria Pura do Direito. p. 22

30
Teoria Geral do Direito. p. 38-39.
31
O Positivismo Jurdico. p.21.
23

Bobbio cita um trecho de tica a Nicmaco de Aristteles, em que o filsofo diz que uma
parte da justia fundada na lei, o chamado direito legal (nomikn dkaion) que corresponde
ao Direito Positivo.
Para Aristteles, o Direito Positivo caracterizava-se por ter eficcia somente
nas comunidades polticas em que era posto, e tambm, por ser de cumprimento obrigatrio,
ou seja, aquelas atividades reguladas por ele deviam ser desempenhadas de acordo com o que
prescrevia a lei.
J na Roma Antiga, o Direito Positivo, l chamado de jus civile, referia-se
s estatuies do populus, ou seja, do povo, dos cidados e caracterizava-se por ser limitado e
posto por um determinado povo, no necessariamente o mesmo, uma vez que Roma
dominava outros povos, alm disso, para os romanos, o Direito Positivo era sujeito a
mudanas, ab-rogaes e derrogaes, pois estabelecia aquilo que era til, podendo uma lei
ser til hoje e no mais amanh
32
.
Quanto ao pensamento medieval, Bobbio afirma que o Direito Positivo fora
discutido por diversos escritores medievais, tais como telogos, filsofos e canonistas e, para
Abelardo, a caracterstica fundamental do Direito Positivo a de ser posto pelos homens
Lex humana
33
.
Em relao aos pensadores modernos, Bobbio cita uma passagem de Glck
que, por sua vez, afirma que chama-se direito positivo, o conjunto daquelas leis que se
fundam apenas na vontade declarada de um legislador e que, por aquela declarao, vm a ser
conhecidas
34
.
J em sua Teoria Geral do Direito, Bobbio discorre sobre o Positivismo
Jurdico de Thomas Hobbes e afirma que, segundo o Contratualista ,no existe outro critrio
do justo e do injusto fora da lei positiva, vale dizer, fora do comando do soberano. Afirma
ainda que para Hobbes no existe justo por natureza, mas apenas um justo por conveno e

32
Conforme entende Norberto Bobbio em O Positivismo Jurdico, p. 21.
33
O Positivismo Jurdico, p. 21.
34
24

que a justia e a injustia nascem juntamente com o direito positivo e diz ainda que onde
h justia significa que h um sistema constitudo de direito positivo.
35

As leis so as regras do justo e do injusto, no havendo nada que seja
reputado injusto sem ser contrria a alguma lei. Ningum pode fazer
as leis, a no ser o Estado, pois estamos sujeitos unicamente ao
Estado; e as ordens devem estar expressas por sinais suficientes, pois,
de outro modo, ningum saberia como obedecer a elas
36
.

Dentre as doutrinas positivistas dos ltimos sculos, uma das que mais se
destaca a da Escola de Exegese, uma doutrina do sculo XIX, seguida na Frana por
diversos autores, tais como: Melville, Blondeau, Bugnet, Delvincourt, Huc e outros. Maria
Helena Diniz
37
, em seu Dicionrio Jurdico, acerca da doutrina da Escola de Exegese, afirma
tratar-se de uma doutrina:

[...] que identificava a totalidade do direito positivo com a lei escrita,
entendendo que a funo especfica do jurista e do julgador era ater-se
com rigor absoluto ao texto legal e revelar seu sentido, aplicando-o,
mecanicamente, mediante a lgica dedutiva. Essa doutrina
ultralegalista proclamou que a lei deve ser a nica fonte das decises
jurdicas; logo, toda soluo jurdica no podia ser mais do que a
concluso de um silogismo, em que a premissa maior a lei e a
menor, o enunciado de um fato concreto.

A Escola de Exegese possui diversas caractersticas, dentre as quais se
destacam: o fato de focar-se exclusivamente na lei; possuir uma concepo estritamente
estatal do direito; e interpretar a lei baseando-se na inteno do legislador.
Dentre os autores do Positivismo, o mais importante, ou pelo menos, o mais
renomado e comentado Hans Kelsen jurista austraco que se mudou para os Estados
Unidos em detrimento da Segunda Guerra Mundial. Segundo Haradja Leite Torrens, Kelsen

35
Teoria Geral do Direito. p. 39-41.
36
Thomas Hobbes. Leviat. p. 188.
37
Dicionrio Jurdico. 3. ed. v. 2. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 400.

25

foi um dos principais expoentes da doutrina sistemtica e formalista do direito, doutrina esta
que conduz visualizao do Direito como uma pirmide, ou seja, estrutura hierrquica de
normas jurdicas, sistema apto a solucionar o caso concreto sem a ingerncia de outros
elementos, de outras instituies e, ou cincias, como: a filosofia, a sociologia, a psicologia,
a poltica etc
38
.
Segundo Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, o Direito exige uma teoria
pura, uma teoria positiva do direito, que se proponha a garantir um conhecimento
exclusivamente dirigido ao direito, um conhecimento puro, que exclua tudo quanto no
pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito
39
,
trata-se de um conhecimento que exclua todos os outros, tais como a sociologia, a filosofia, a
tica, a psicologia, a teoria poltica, para que com estas no se confunda, nem se misture.
Kelsen afirma que o juzo segundo o qual uma conduta real tal como
deve ser, de acordo com uma norma objetivamente vlida, um juzo de valor, e, neste caso,
um juzo de valor positivo, que implica em dizer que a conduta real (ftica) boa. J o
juzo, segundo o qual uma conduta real no tal como, de acordo com uma norma vlida,
deveria ser, porque o contrrio de uma conduta que corresponde norma, um juzo de
valor negativo, o que implica dizer que a conduta real m
40
. Continua Kelsen dizendo
que uma norma no verdadeira ou falsa, mas apenas vlida ou invlida
41
.
Por fim, vale ressaltar que Kelsen acreditava que o Positivismo jurdico
conduzia ao bem, justia, quilo que era bom, pois para ele bom era o ser que estava em
conformidade com o Dever Ser jurdico, como se verifica na seguinte afirmao:

[...] o conceito de bom no pode ser determinado seno como o
que deve ser, o que corresponde a uma norma, Ora, se definimos
Direito como norma, isto implica que o que conforme-ao-Direito
(das Rechtmssige) um bem
42
.

38
Neo-positivismo e ps-positivismo jurdico nas doutrinas de Herbert Hart e Ronald Dworkin.
39
Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado, So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 1.
40
Teoria Pura do Direito. p. 19.
41
Teoria Pura do Direito. p. 21.
42
Teoria Pura do Direito. p. 75
26

Lus Roberto Barroso observa que, apesar de algumas variaes, o
Positivismo Jurdico teve seu pice no normativismo de Hans Kelsen. Barroso tambm aponta
de modo simplificado algumas das caractersticas principais do Positivismo Jurdico, sendo
elas: a aproximao quase plena entre Direito e norma; a fixao da estatalidade do Direito,
de uma ordem jurdica advinda do Estado; a auto-suficincia do ordenamento jurdico, que
contm definies conceituais e elementos satisfatrios e adequados para a resoluo de todos
os casos concretos, fticos, inexistindo qualquer lacuna e, por fim, o formalismo, que submete
o Direito a sua formao, sem vincul-lo a qualquer contedo. Tambm aqui se insere o
dogma da subsuno, herdado do formalismo alemo
43
.
Barroso critica incisivamente o Positivismo Jurdico por diversos motivos,
dentre eles, por acreditar que os ideais positivistas de objetividade e neutralidade so
impossveis de se materializarem, ou seja, de se tornarem efetivos e reais. Mais do que isso,
Barroso lembra que foi justamente o Positivismo jurdico que legitimou os regimes ditatoriais
mais cruis do ltimo sculo, dentre eles a ditadura fascista italiana e a nazista alem.
Segundo o renomado Constitucionalista, esses regimes promoveram e propagaram a barbrie
e a crueldade em nome da lei. Afirma ainda que, at mesmo a segregao da comunidade
judaica, na Alemanha, teve incio com as chamadas leis raciais, regularmente editadas e
publicadas. Por fim, conclui afirmando que, sem excluir os movimentos filosfico-jurdicos
que dele divergiam, a decadncia do positivismo jurdico emblematicamente associada
derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha
44
.
Crtica semelhante faz Haradja Torrens. A jurista afirma que o paradigma
positivista enfrenta sua crise em detrimento de no encontrar solues para determinados
problemas jurdicos de alta relevncia, principalmente em relao aos julgamentos das
crueldades realizadas pelo Estado Alemo que foram levadas ao Tribunal de Nuremberg logo
aps o fim da Segunda Guerra. A autora critica tambm a incapacidade do legislador
acompanhar de forma clere e eficiente a velocidade da evoluo tcnico-cientfica nas
ltimas dcadas, principalmente nas sociedades ps-industriais, ou ps-modernas
45
.

43
Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. p.
241.
44
Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. p.
241-242.
45
Neo-positivismo e ps-positivismo jurdico nas doutrinas de Herbert Hart e Ronald Dworkin. A expanso do
direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. P. 147-158.
27

Em sentido oposto, acompanhado de grande parte dos juristas tributaristas
da PUC So Paulo, Cristiano Carvalho rebate as crticas ao Positivismo Jurdico, mais
especificamente ao Positivismo Kelseniano, tendo o mesmo grau de acidez das crticas
imediatamente passadas, mas, em sentido inverso.
Neste sentido a lio de Tercio Sampaio Ferraz Junior que assim encerra o
tema em seu artigo

A obra de Kelsen ainda o mantm vivo, suas implicaes para a
cincia jurdica, para a lgica da norma, para a aplicao do direito
so to fecundas, que, por mais que o critiquemos, no deixam de
desvendar novos ngulos, novos encaminhamentos. Seu sistema
cerrado no est isento de objees. Estas, contudo, se postas
seriamente, nos mostram como o seu pensamento capaz de nos
empurrar para diante, evitando o parasitismo das concepes feitas.
Ao contrrio do que se supe, seu esprito polmico nunca revelou um
obstinado, tanto que, em diversas ocasies e at mesmo no fim da
vida, no teve medo de enfrentar suas prprias convices, mudando-
as quando as percebia insustentveis racionalmente.
46

Uma das teses fundamentais do pensamento crtico a admisso de que o
Direito possa no estar integralmente contido na lei, tendo condio de existir
independentemente da bno estatal, da positivao, do reconhecimento expresso pela
estrutura de poder. O intrprete deve buscar o Direito, ainda quando no o encontre na norma.
A teoria crtica resiste tambm idia de completude, de auto-suficincia e de pureza,
condenando a ciso do discurso jurdico, que dele afasta os outros conhecimentos tericos.
Sobre o tema, merece destaque a narrativa de Agostinho Ramalho
47
:

No primeiro caso, afirma-se a existncia de um direito supra-social
que corresponderia a uma ordem divina ou natural j dada, de que a
norma jurdica seria a expresso mais ou menos imperfeita. No
segundo, estabelece-se a equivalncia entre Direito e norma, o que
implica na suposio de que ambos constituem uma s realidade e na
consequente negao da existncia, no interior do espao-tempo
social, de fenmenos que possam ser investigados sob o enfoque
jurdico, gerados por diferenciao das relaes sociais.

46
Por que ler Kelsen hoje? publicado pelo jornal O Estado de So Paulo em 1981.
47
A Cincia do Direito, conceito, objeto, mtodo. 2 Ed., Renovar, p. 88.
28

Pela leitura da critica, concorda-se com Cristiano Carvalho
48
quando afirma
que a epistemologia jurdica do positivismo tem uma enorme potncia cognoscitiva, porm
peca pelo reducionismo.
Veja a figura deste modo de pensar o direito.

FIGURA 02 POSITIVISMO JURDICO

A leitura crtica do grfico remete o leitor ao incio desse captulo quando se
afirmou que o direito uma construo da sociedade e um processo de adaptao social nas
lies de Paulo Nader
49
e, por isso, em determinadas situaes, ele no suficientemente
capaz de prever e regular todas as possibilidades.

48
Fices jurdicas no Direito tributrio, p. 155
49
Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 16.
MORAL
DIREITO
29

Assim, a viso do grfico evidencia a real existncia de lacunas.

1.1.3 O Ps-Positivismo Jurdico

A partir da segunda metade do sculo passado, inicia-se um movimento de
superao do Positivismo Jurdico, movimento este que busca incorporar ao ordenamento
jurdico, valores morais, princpios polticos, fundamentos econmicos, sociolgicos,
filosficos, psicolgicos, em suma, que visa incorporar ao Direito tudo aquilo que se entende
como importante para se avaliar as relaes sociais e principalmente as relaes jurdicas.
Este movimento tem recebido o nome de Ps-positivismo Jurdico.
Nas palavras de Barroso, o ps-positivismo inicia sua trajetria guardando
deferncia relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justia e
legitimidade
50
, ou seja, uma reaproximao do Direito com os valores, com a tica, visando
o escopo fundamental do Direito, que a Justia.
Existem diversas nomenclaturas e correntes tericas deste novo paradigma,
dentre elas destacando-se: Direito pautado em princpios fundamentais e Constitucionais;
Direito Superador da Lei; Direito extra legem, Direito contra legem, Direito conforme a
natureza das coisas; Direito Supra legal, etc. Contudo, insta destacar que todas elas possuem
um ponto em comum, que a busca da valorao do Direito, pois para movimento
epistemolgico, o conjunto legal possui lacunas, possui falhas e pode conter disposies que
criem situaes fticas, injustas e exatamente quando isso acontece que o intrprete deve
utilizar desses mtodos para conseguir aproximar do que o homem comum conhece por
justia.
Subentende-se que Barroso adepto deste pensar, porquanto deixa claro que
acredita que os princpios possuem um status muito maior do que meras disposies

50
O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituio brasileira. p.
19.
30

axiolgicas, ticas, sem aplicabilidade jurisdicional. Para ele, os princpios possuem status de
norma jurdica, no havendo hierarquia entre princpios e regras jurdicas
51
.
Segundo Barroso, os valores sociais mais relevantes materializam-se em
princpios, que passam a ser abrigados na Constituio, explcita ou implicitamente. Em sua
evoluo histrica, alguns j constavam na Carta Maior, porm, tambm, evoluram e, em
alguns casos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a separao dos Poderes
e o Estado democrtico de direito. H tambm os novos princpios, que foram incorporados
recentemente, ou pelo menos, passaram a ter uma nova dimenso, como o da dignidade da
pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da reserva de justia
52
.
Conforme explica o autor
53
, com a superao do Positivismo, a Constituio
deixa de ser vista como o pice de uma pirmide normativa sistemtica e formalista e passa a
ser vista como o pice de um sistema jurdico aberto de princpios e regras, que se recheia de
valores jurdicos extralegais que visam atingir a justia e pr em prtica os direitos
fundamentais. Uma idia herdada de Ronald Dworkin, que afirmava que uma proposio
jurdica decorre de forma direta dos valores e princpios e que deveria buscar a melhor
justificao moral possvel, conforme explica Haradja Torrens
54
.
Porm, para Barroso, existe a possibilidade de estes princpios
constitucionais virem a se defrontar; neste caso, o intrprete deve buscar harmoniz-los,
deve, vista do caso concreto, fazer concesses recprocas, de modo a produzir um resultado
socialmente desejvel, sacrificando o mnimo de cada um dos princpios ou direitos
fundamentais em oposio
55
. Toda esta harmonizao deve se pautar no princpio da
razoabilidade oriundo do princpio da proporcionalidade e na preservao dos princpios
em conflito, ao menos, no que for possvel. Barroso, por fim, destaca que a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal tem se pautado neste princpio para evitar, coibir, anular e impedir
exigncias absurdas, vantagens indevidas, discriminaes descabidas etc.

51
19.
52
20.
53
Idem. Idem.
54
Neo-positivismo e ps-positivismo jurdico nas doutrinas de Herbert Hart e Ronald Dworkin.
55
Idem. p. 22.
31

Barroso
56
destaca tambm o princpio da dignidade da pessoa humana, um
princpio extremamente discutido nos dias atuais. O princpio da dignidade da pessoa humana
assegura a todos uma integridade moral mnima, tanto em termos de liberdade, igualdade e
valores individuais, como condies materiais mnimas de sobrevivncia digna, verbi gratia,
renda mnima, saneamento bsico, sade (mdica e odontolgica), educao, condies de
trabalho, acesso justia, acesso cultura, moradia, alimentao saudvel, etc. Tudo isso,
segundo Barroso, forma um mnimo existencial para que o ser humano desfrute da prpria
liberdade, de forma plena.
Sobre o desenvolvimento do direito superador da lei, Karl Larenz afirma
que tal desenvolvimento tem de estar em consonncia com os princpios gerais de direito e
com a ordem de valores constitucionais, tratando-se assim de um desenvolvimento do
Direito certamente extra legem, margem da regulao, mas intra jus, dentro do quadro da
ordem jurdica global e dos princpios jurdicos que lhe servem de base
57
. Em anlise obra
de Serick, Larenz afirma que a jurisprudncia pode e deve utilizar a analogia e o Direito
Consuetudinrio para assegurar a garantia dos direitos, tais como a propriedade plena
exemplo utilizado por Serick.
Neste sentido e ainda sobre o desenvolvimento do direito superador da lei,
Larenz diz que onde a regulao legal falseie a natureza das coisas, mormente de forma
grosseira, devem os tribunais corrigir tais regulamentaes
58
.
Segundo Larenz, o direito superador da lei desenvolve-se tambm atravs de
princpios tico-jurdicos, tanto de escalo constitucional, como de escalo legal e at mesmo
de princpios no positivados ainda, bem como as novas interpretaes dos princpios j
existentes, destacando-se os princpios da boa-f, da proporcionalidade e o da dignidade da
pessoa humana. Segundo Larenz, o desenvolvimento do direito superador da lei se d atravs
do que ele chama de pensamento orientado a valores, ou seja, os princpios valorativos
desenvolvem o direito
59
.

56
22.
57
Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 588-590.
58
Idem. Idem.
59
Metodologia da Cincia do Direito. p.588-590.
32

Para Larenz, o Direito superador da lei possui condies limtrofes para que
possa ser usado, uma espcie de pr-requisito para que seja posto em prtica. Segundo Larenz
,em primeiro lugar deve-se estar frente a um caso jurdico e,em segundo lugar, deve-se tratar
de um caso que no se possa resolver atravs de uma simples interpretao da lei, nem atravs
de um desenvolvimento do direito, imanente lei, sem que se crie uma situao esdrxula ou
injusta. Assim, sempre que se estiver frente a um caso que preencha estes requisitos, o que ele
chama de autntico estado de necessidade jurdica, deve o intrprete utilizar das ferramentas
do direito superador da lei, inclusive julgar contra a lei, se necessrio for
60
.
Karl Engisch, em Introduo ao Pensamento Jurdico, acredita que existem
regras e princpios de direito, que podem ou no estar positivados no texto Constitucional ou
em qualquer outro texto legal, que no dependem de positivao para existir, pois esto acima
da lei, por isso pertencem ao Direito Supralegal, verbi gratia, o princpio da igualdade, que
no necessita estar posto em um texto legal para ter validade. Segundo Engisch, aquele que
aplica o direito, o magistrado, tem o poder, ou at mesmo o dever de declarar invlida, ou
ento corrigir qualquer estatuio positiva, no caso de ela estar em contradio com o Direito
Supralegal
61
. Engisch cita, a ttulo de exemplo, alguns destes princpios, como: princpios
supremos da justia, do bem comum, do Direito justo, da moralidade, etc. A partir desses
exemplos, nota-se a preocupao do autor de que o Direito deve focar-se na Justia, ou em
outras palavras, deve t-la como escopo fundamental. Engisch afirma, inclusive, que em casos
especiais, o juiz pode, ou at mesmo, h de julgar contra legem.
Engisch pe em cheque o princpio positivista fiat iustitia pereat mundus,
pois segundo ele, sempre que uma lei criar situaes relevantemente indesejveis e
inconvenientes, sempre que uma lei contrariar os princpios supremos da justia, ou ofender o
Direito Natural, ou a lei moral, devem os operadores do direito fazerem uso das teorias da
interpretao e do preenchimento de lacunas a fim de promover as correes. Teorias tais
como: Direito Supra legal, Interpretao restritiva, ou extensiva etc
62
.
Por fim, Engisch conclui dizendo que:

60
Metodologia da Cincia do Direito. p.588-590.
61
Introduo ao Pensamento Jurdico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. p. 326327.
62
Introduo ao Pensamento Jurdico. p. 326-327.
33

[...] quando a jurisprudncia dos tribunais superiores se reporta por
diversas maneiras ao <<direito natural>> ou a <<lei moral>> ou ainda
a uma <<ordem de valores preestabelecida>> situada acima de um
<<relativismo destruidor>>, quando outros veem esta tbua de valores
manifestar-se nos <<princpios jurdicos gerais>> ou, com alguma
reserva, nas linhas superiores de orientao da nossa Lei Fundamental,
e ainda outros pensam poder rastrear a decantada <<natureza das
coisas>> na estrutura <<imanente>> relao de vida concretamente
em discusso (casamento, parentesco, cargo pblico, relao laboral,
servio militar, etc.), trata-se aqui certamente em todos os casos de
esforos justificados, e que importam ao jurista, de superar um puro
<<positivismo legalista>> e de permitir voz do <<esprito
objectivo>> ressonncia no Direito
63
.

Esse modo de ver e pensar o direito percebe a necessidade de superao de
aplicao e atuao sobre o texto legal, legal enquanto produto legislado em sentido estrito,
para a norma jurdica
64
.
Note que propositadamente trabalhou-se at agora que o modelo em debate
ganha vida ao perceber a necessidade de superao do texto legal, e o legal aqui visto de
forma estrita, lei mesmo no sentido de enunciado prescritivo, que foi dada uma nova
interpretao ao conceito de norma jurdica.
Como sabido, a percepo de norma no est ligada a lei, pode-se retirar
uma norma de qualquer linguagem que impe conduta. Neste sentido, Fazzalari
65
ensina
como sempre de forma escorreita:

Sob o plano lgico-formal a norma consiste no padro de valorao de
uma conduta, articulando-se: 1 pela descrio do comportamento do
ato que queira regular (nela os vrios elementos e requisitos do ato so
apontados); 2 pela ligao ao ato, de uma das qualificaes de
lcito ou de obrigatrio.

63
Introduo ao Pensamento Jurdico. p. 387.
64
Sobre o conceito explica Humberto Avila em Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios
jurdicos, 9 edio, ampliada e atualizada, Malheiros Editora, So Paulo: 2009, p. 30. Normas no so textos
nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos, no havendo
correspondncia entre norma e dispositivo, com um detalhe fundamental de aproximao do Direito noo de
Justia. Pois agora inseriu-se no conceito tanto regras (enunciados prescritivos) quanto princpios.
65
Instituies de Direito Processual, Traduo da 8ed. por Elaine Nassif. p. 77-78.
34

Assim, por exemplo, o pagamento por parte do devedor obrigatrio; a
cultivao do terreno por parte do proprietrio lcita. Em razo da importncia desta
distino para o que vem pela frente neste trabalho, entende-se imprescindvel uma maior
investigao da definio de princpios e de regras.
J.J.Gomes Canotilho conceitua assim os princpios constitucionais:

...consideram-se princpios jurdicos fundamentais os princpios
historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na
conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou
implcita no texto constitucional
66
.

Nucci
67
, por sua vez, pondera que estes princpios possuem diversas
funes, tais como: expor as valoraes e motivaes polticas fundamentais que levaram o
legislador constituinte a elaborar a Constituio; orientar a produo legislativa ordinria,
atuar como garantia direta aos cidados, ou seja, servir como fonte normativa direcionada
diretamente ao caso concreto; e auxiliar na interpretao e integrao da legislao
infraconstitucional com a Constituio.
Em relao aplicao dos princpios frente aos casos concretos, ou seja,
em relao imperatividade normativa do princpio, afirma Dworkin
68
, que os princpios
possuem uma dimenso que avalia o peso, a importncia, a relevncia frente ao caso concreto,
diferentemente das normas, que se aplicam pautadas em um critrio de tudo-ou-nada.
Assim, quando os princpios se intercruzam, aquele que vai resolver o
conflito tem de levar em conta a fora normativa de cada um
69
. Nesse sentido, Willis
Santiago
70
em anlise teoria da argumentao jurdica de Robert Alexy, afirma que h a
necessidade de se sopesar os princpios, alm da mera subsuno dos fatos s normas,
principalmente quando o caso concreto necessita de uma interpretao luz da Constituio,
tudo isso dentro de um critrio de proporcionalidade. Pondera ainda o consagrado autor
brasileiro que

66
Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almeida, 1995. p. 171.
67
Guilherme de Souza Nucci. Manual de Processo Penal e Execuo Penal, p. 30.
68
Levando os Direitos a Srio, p. 42.
69
Ronald Dworkin. Levando os Direitos a Srio. p. 42
70
Teoria Processual da Constituio. p. 101
35

[...] os princpios jurdicos fundamentais, dotados tambm de
dimenso tica e poltica, apontam a direo que se deve seguir para
tratar de qualquer ocorrncia de acordo com o direito em vigor caso
ele no contenha uma regra que a refira ou que a discipline
suficientemente
71
.

Nesse sentido, o prprio Alexy afirma que:

Princpios so mandamentos de otimizao em face das possibilidades
jurdicas e fticas. A mxima da proporcionalidade em sentido estrito,
ou seja, exigncia de sopesamento, decorre da relativizao em face
das possibilidades jurdicas. Quando uma norma de direito
fundamental com carter de princpio colide com um princpio
antagnico, a possibilidade jurdica para a realizao dessa norma
depende do princpio antagnico. Para se chegar a uma deciso
necessrio um sopesamento...
72

Por sua vez, Karl Larenz afirma que o direito pode se desenvolver
superando o simples texto legal-positivo, ou seja, as regras jurdicas ordinrias, o que ele
chama de Direito Superador da Lei, porm tal desenvolvimento tem de estar em consonncia
com os princpios gerais de direito e com a ordem de valores constitucionais, tratando-se
assim de um desenvolvimento do Direito certamente extra legem, margem da regulao,
mas intra jus, dentro do quadro da ordem jurdica global e dos princpios jurdicos que lhe
servem de base
73
.
Em sentido semelhante, Karl Engisch, em Introduo ao Pensamento
Jurdico, afirma que existem princpios de direito que no dependem de positivao para
existir, pois esto acima da lei, por isso pertencem ao Direito Supralegal, verbi gratia, o
princpio da igualdade, que no necessita estar posto em um texto legal para ter validade.
Segundo Engisch, aquele que aplica o direito, o magistrado, tem o poder, ou at mesmo o
dever, de declarar invlida, ou ento corrigir, qualquer estatuio positiva no caso de ela

71
Teoria Processual da Constituio. p. 254.
72
Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.p. 117 .
73
Metodologia da Cincia do Direito p. 588-590.
36

estar em contradio com o Direito Supralegal
74
. Engisch cita, a ttulo de exemplo, alguns
destes princpios, como: princpios supremos da justia, do bem comum, do Direito justo, da
moralidade, etc. A partir desses exemplos, nota-se a preocupao do autor de que o Direito
deve focar-se na Justia, ou em outras palavras, deve t-la como escopo fundamental. No
obstante, aps a anlise dos textos de Engisch e Larenz, observa-se que os princpios a que
eles se referem comumente esto presentes nas Constituies, pois se trata dos mais elevados
e valorados princpios do Direito, que j se consagraram h muito tempo, porm no
possuam efetividade factiva, que o que se pretende atingir.
Segundo Luiz Roberto Barroso, os princpios possuem um status muito
maior do que meras disposies axiolgicas, ticas, sem aplicabilidade jurisdicional. Para ele,
os princpios possuem status de norma jurdica e, entre os princpios e as regras jurdicas, no
h hierarquia. Para Barroso, os valores sociais mais relevantes materializam-se em
princpios, que passam a ser abrigados na Constituio, explcita ou implicitamente
75
.
Em sua evoluo histrica, alguns j constavam na Carta Maior, porm,
tambm, evoluram e em alguns casos sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como
a separao dos Poderes e o Estado democrtico de direito. H tambm, os novos princpios,
que foram incorporados recentemente, ou pelo menos, passaram a ter uma nova dimenso,
como o da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da reserva de
justia
76
.
Dito isso, conclui-se que no Ps-Positivismo a norma anteriormente
enquadrada apenas nas regras, cede espao agora tambm para os princpios. Nessa nova
maneira de ver o Direito, a norma passou a ser gnero, do qual so espcies: princpios e
regras. Princpios tm fora atual de comando e deixou de ser apenas um mandamento ou algo
apenas com a inteno informadora.
como pensa Humberto vila, veja:

74
Introduo ao Pensamento Jurdico. p. 326-327.
75
Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e
ps-positivismo). Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v.I, n. 6, setembro,
2001.
76
Lus Roberto Barroso. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da
constituio brasileira. p. 20.
37

Regras so normas imediatamente descritivas que estabelecem
obrigaes, permisses e proibies mediante a descrio da conduta a
ser adotada. Princpios so normas imediatamente finalsticas, j que
estabelecem um estado de coisas para cuja realizao necessria a
adoo de determinados comportamentos - determinam a realizao
de um fim juridicamente relevante
77
.
Nada obstante, como adverte Humberto vila, no porque se elevou a
figura dos princpios jurdicos, que se devem deixar as regras jurdicas de lado. Pelo contrrio,
o que se deve ter um sistema jurdico cognitivamente aberto ao conhecimento
multidisciplinar que preserve e desenvolva as normas jurdicas como um todo, ou seja, tanto
os princpios quanto as regras, que possuem a mesma importncia para o ordenamento
78
.
Com tais razes possvel idealizar uma figura que contemple uma fuso
entre direito e moral.
FIGURA 03 PS-POSITIVISMO

O autor chama a ateno do leitor para dizer que o trabalho no defende que
tudo se resolve atravs do caso em concreto, no isso, apenas admite-se a possibilidade de
inconsistncias e lacunas, mas que, na percepo destas, o direito deve encontrar sua prpria
resposta com a possibilidade da argumentao tambm nos princpios.

77
Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. p.78-79.
78
Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
MORAL
DIREITO
38

1.2 Pressupostos conceituais para compreenso do texto
1.2.1 Direito como fenmeno de linguagem
O texto que ora se apresenta repousa no pressuposto de que o direito deve
ser visto como um fenmeno de linguagem. Adverte-se j de entrada que claro e evidente a
estreita relao entre o direito, em todas as suas manifestaes e nveis de efetivao, e a
linguagem, pelo que se assume, como ponto de partida para os estudos que seguiro, que todo
o fenmeno jurdico se efetiva atravs de um uso especfico da linguagem, estrategicamente
orientado consecuo de certos e determinados objetivos, com carter de normatividade.
Tratando-se de direito como fenmeno de linguagem Raquel Barradas de
Freitas informa que trata-se de linguagem como veculo de sentidos ou linguagem como
criao de smbolos, ou ainda, linguagem como origem e fim de significados.
79

Como dito, integram esse conceito de linguagem para o direito os smbolos,
entendidos como a representao material de uma coisa por outra. Existem smbolos de
diversas naturezas e todos compem o conceito de linguagem, destacando-se os smbolos
fnicos e os smbolos grficos.
Ainda nesta rota de raciocnio, Barradas esclarece com perfeio que a
palavra escrita ou falada; os seus vrios contedos; os objectivos e destinatrios a que se
dirige; o contexto em que surge e proferida; a forma como recebida e compreendida pelo
receptor
80
so tpicos problemas do ambiente jurdico.
A linguagem, sob um ponto de vista, traduz-se no elo de ligao entre a
dimenso espiritual do ser humano e a sua dimenso fsica, sendo um veculo de relao
entre as suas necessidades de ser pensante e as exigncias de ver o seu pensamento expresso
atravs de uma qualquer materialidade.
O direito nasce numa sociedade local qualquer como manifestao da
racionalidade humana, imposta por normatividade e atravs da linguagem. Sendo assim,

79
Direito, linguagem e literatura: reflexes sobre o sentido e alcance das inter-relaes, Working Paper 6/02,
Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Ano 2002.
80
Idem.
39

pode-se dizer que o direito s existe porque o homem interage com o outro homem e concebe
a realidade atravs de linguagens diferentes. O homem percebe uma realidade e a expe
atravs da linguagem porque no sendo pela linguagem essa percepo no teria sentido
ficando apenas no intelecto daquele ser pensante, no ganharia o mundo dos acontecimentos
e, desse modo, para que aquela percepo surja, somente atravs da linguagem.
Essa forma de pensar e agir do homem precisa de alguma conformao ou
at mesmo preveno contra patologias e assim nasce o direito de forma universalizante de
imposio de condutas
81
.
O direito uma instituio eminentemente humana e, como tal, uma
realidade da qual no poderia excluir-se a linguagem
82
.
Nesta mesma senda, Paulo de Barros Carvalho explica que
Dou por assente que o estudo do direito positivo, como estrato de
linguagem, no implica uma tomada de posio redutora do fenmeno
jurdico, mas que supe admitir que o conjunto de smbolos
empregados para a comunicao entre os seres humanos, no contexto
social, adquira uma das formas particulares de interao simblica,
compatvel com a funo reguladora do direito, na alteridade
substancial que lhe imanente. E esse modo especfico o da
linguagem prescritiva.
83

Para concluir o assunto, encerra-se dizendo que toda e qualquer
manifestao de linguagem pede a investigao de seus trs planos: a sintaxe, a semntica e a
pragmtica conforme lio esclarecedora de Marcelo Neves:

81
Neste sentido: Castanheira Neves: a) O Direito enquanto a intencionalidade a cumprir concretamente mediante
a sua realizao como quer que se entenda essa intencionalidade, uma axiolgica normatividade, uma
programtico-formal legalidade, uma poltico-social estratgia; b) O Direito enquanto espao institucional da
deciso- espao legitimado e demarcado constitucionalmente, definido por um estatuto orgnico e
jurisdicionalizado por um processo; c) O Direito enquanto o fundamento e o critrio do juzo ou da deciso em
que se consubstancia a sua realizao- fundamento no sentido de elemento racionalmente concludente num
discurso problematicamente judicativo, critrio no sentido de um operador tcnico que pr- esquematiza a
soluo. O Direito, portanto, enquanto o contedo intencionalmente fundamentante do juzo ou o critrio
justificativo da razo..
82
Raquel Barradas de Freitas, Direito, linguagem e literatura: reflexes sobre o sentido e alcance das inter-
relaes, Working Paper 6/02, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Ano 2002.
83
A Interdisciplinariedade e a Autonomia do Direito: delimitao do contedo do fato jurdico .

40

[...] no seu aspecto sinttico interessam especificamente as
interconexes entre os signos normativos, pondo-se entre parnteses
os seus significados especficos e os objetos ou situaes objetivas a
que se referem, como tambm os emitentes e destinatrios da
mensagem normativa. A dimenso semntica diz respeito relao
entre o signo normativo e sua significao (aspecto conotativo), ou
relao entre o signo normativo e os objetos ou situaes objetivas a
que se refere (aspecto denotativo). A pragmtica evidencia o
relacionamento dos signos normativos com seus utentes, ou seja, os
emitentes e destinatrios das mensagens, revelando o aspecto
discursivo-dialgico da linguagem jurdica.
84

1.2.2 Direito como sistema social jurdico

Outro pressuposto pelo qual escora-se o texto o de ver o direito como
sistema este entendido como nomoemprico prescritivo, no qual o fenmeno lingstico de
ndole diretiva, alm de ser construdo em linguagem tcnica tendo como direo a
interferncia efetiva no plano da conduta humana.
Quando se admite o termo sistema, no se est admitindo algo lgico
dotado de consistncia, sem contradies, tal como um sistema complexo de uma usina
nuclear, no isso. Mas sim, conforme dito por Paulo de Barros Carvalho, como sendo um
conjunto de proposies lingsticas que se dirigem a certa e determinada regio material
regio material da conduta
85
.
O sistema jurdico
86
dotado de um aparato peculiar e com funes bem
especficas e conforme Celso Fernandes Campilongo explica, na rede comunicacional da
sociedade, o direito se especializa na produo de um tipo particular de comunicao que
procura garantir expectativas de comportamentos assentadas em normas jurdicas.
87

84
Teoria da Inconstitucionalidade das Leis. So Paulo: Saraiva, 1999. p.21.
85
A interdisciplinariedade e a autonomia do direito: delimitao do contedo do fato jurdico.
86
O sistema do direito positivo nomoemprico prescritivo, no qual o fenmeno lingstico de ndole diretiva,
alm de ser construdo em linguagem tcnica. Tem como direo a interferncia efetiva no plano da conduta
humana.
87
O direito na sociedade complexa. So Paulo: Max Limonad, 2000, p.162.
41

Fabiana Del Padre Tom explica que esta viso sistmica para o direito
mediante a aplicao da teoria geral dos sistemas permite a identificao da estrutura
fundamento do ordenamento jurdico e a compreenso da sua autoformatao.
88

Quando se pensa em estrutura e formatao porque o direito
grosseiramente falando um emaranhando de leis, entendidas como documentos nos mais
diversos tipos de suportes fsicos na viso de Cristiano Carvalho
89
.
Este ambiente pode ser considerado um sistema comunicacional porquanto
estruturado em forma de cdigo e programa. Nesta estruturao os cdigos cumprem uma
funo dentro do sistema que a de estabilizar as expectativas normativas e para que
cumpram a sua funo, necessrio a existncia de programas que determinem de que forma
devero ser utilizados.
90

Assim, no direito esses programas informaro em que hipteses este
ambiente qualificar como lcito ou ilcito um fato social qualquer. Conforme explica Fabiana
Del Padre, caracterizam-se por serem condicionais, regulando a alocao dos valores ao
cdigo binrio, segundo a relao implicacional se...ento.
91

Falta concluir ainda que o direito um sistema auto-regulativo com
capacidade de corrigir suas falhas atravs do processamento das informaes que recebe do
ambiente, todavia para que possa se auto-regular, ele precisa se autogerar.
92

Este o funcionamento de todo sistema complexo, ele interage com o
ambiente, na busca de manter-se equilibrado e, para tanto, processa as mensagens recebidas
para produzir seus prprios elementos, o que conduz a sua auto-regulao. Com base nesse
raciocnio, Cristiano Carvalho explica que a produo dos atos de fala jurdicos, cujo outro
nome mais usual norma est prevista pelo prprio sistema. Assim, no a economia, a
poltica, a religio ou a moral que fabricam direito, mas sim ele prprio, ainda que receba

88
A prova no direito tributrio. So Paulo: Noeses, 2005, p. 41.
89
90
Fabiana Del Padre Tom, A prova no direito tributrio, p. 42.
91
Idem. p.42.
92
Cristiano Carvalho. Fices. 2008. p. 159.
42

influncia destes e outros setores da sociedade. Todo sistema que fecha os olhos perante a
sociedade, historicamente acaba sendo trocado por outro.
93

Quando se comenta em fechamento, preciso explicar que de acordo
Celso Fernandes Campilongo
94
, em todos os sistemas funcionalmente diferenciados que
possuem cdigos prprios como o sistema jurdico, h necessidade de unidade e
fechamento, sendo que este ltimo apenas condio para a abertura do sistema s referncias
do ambiente e aos programas de mudana no sistema.
Entende-se que o sistema jurdico fechado operacionalmente e aberto em
termos cognitivos, o que conduz a informar que mantm comunicao com outros ambientes,
por exemplo, economia e poltica, porm, pela condio de auto-reproduo, tem regras
prprias para a interferncia deste contato o que d o carter de fechamento para a
interpenetrao.

93
94
Poltica, sistema jurdico e deciso, So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 75.
43

2 O MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO

O captulo que segue mantm coerncia com aquilo que serviu de premissa
no captulo anterior, ou seja, com relao s concluses do conceito de norma, regras e
princpios e o modo de ver o direito inserido na ps-modernidade
95
.
No mundo ps-moderno, concordamos com a melhor doutrina que toda
interpretao jurdica deve-se comear por uma interpretao constitucional. Inserida no pice
do sistema, a Constituio passa a ter supremacia axiolgica conforme leciona Luis Roberto
Barroso
96

O constitucionalismo chega vitorioso ao incio do milnio, consagrado
pelas revolues liberais e aps haver disputado com inmeras outras
propostas alternativas de construo de uma sociedade justa e de um
Estado democrtico. A razo de seu sucesso est em ter conseguido
oferecer ou, ao menos, incluir no imaginrio das pessoas: (i)
legitimidade soberania popular na formao da vontade nacional,
por meio do poder constituinte; (ii) limitao do poder repartio de
competncias, processos adequados de tomada de deciso, respeito
aos direitos individuais, inclusive das minorias; (iii) valores
incorporao Constituio material das conquistas sociais, polticas
e ticas acumuladas no patrimnio da humanidade.

95
Termo utilizado por Jean-Franois Lyotard em A Condio Ps-Moderna. 9. ed. Rio de Janeiro: Jos
Olympio, 2006. Segundo o autor, ps-moderno usado, no continente americano por socilogos e crticos e
designa o estado da cultura aps as transformaes que afetaram as regras dos jogos da cincia. No mesmo
sentido ver tambm Stuart Hall, A identidade cultural na ps-modernidade, 10 ed., Rio de Janeiro: DP&A,
2005.
96
Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e
ps-positivismo). Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v.I, n. 6, setembro,
2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/DIALOGO-JURIDICO-06-SETEMBRO-2001-
LUIS-ROBERTO-BARROSO.pdf>. Acesso em: 18 de abril de 2010.

44

Na esteira de Konrad Hesse, pode se dizer que:

Finalmente, a interpretao tem significado decisivo para a
consolidao e preservao da fora normativa da Constituio. A
interpretao constitucional est submetida ao princpio da tima
concretizao da norma ("Gebot optimaler Verklichung der Norm").
Evidentemente, esse princpio no pode ser aplicado com base nos
meios fornecidos pela subsuno lgica e pela construo conceitual.
Se o Direito e, sobretudo a Constituio, tm a sua eficcia
condicionada pelos fatos concretos da vida, no se afigura possvel
que a interpretao faa desta tbula rasa. Ela h de contemplar essas
condicionantes, correlacionando-as com as proposies normativas da
Constituio. A interpretao adequada aquela que consegue
concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio
normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada
situao.
97

Nesta rota de pensar, foi possvel perceber que o enunciado prescritivo
desenhado no 1 do artigo 5 da Constituio Federal Brasileira, por exemplo, alberga no s
aqueles direitos ali prescritos, como todo e qualquer pedao de texto que conduza uma
construo normativa de direitos fundamentais
98
.
Partindo deste pressuposto, tem-se que as normas processuais esto
primeiramente insculpidas no texto constitucional, de l devendo ser retirada toda a
interpretao, princpios e regras que iro compor a processualidade.
o que conclui Willis Santiago

A constituio cabe, portanto, fornecer o fundamento ltimo do
ordenamento jurdico, uma vez desaparecida a crena na
fundamentao sobrenatural de um direito de origem divina, e
tambm a confiana na naturalidade do direito, que no se precisa
tornar objetivo pela positivao, por auto-evidente ao sujeito dotado
de racionalidade. Os valores fundamentais, sob os quais se erige
aquele ordenamento, passam a integrar esse mesmo ordenamento, ao
serem inscritos no texto constitucional. A consecuo desses valores,

97
A Fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes.
98
O conceito de direitos fundamentais ser construdo no captulo 4, momento em que falar sobre o direito
fundamental prova, porm, invariavelmente ele aparece no decorrer do trabalho e sempre com alguma
explicao contextual.
45

por sua vez, requer a intermediao de procedimentos, para que se
tome decises de acordo com eles, sendo esses procedimentos,
igualmente, estabelecidos com respeito queles valores. O processo
aparece, ento, como resposta exigncia de racionalidade, que
caracteriza o direito moderno.
99

Desse modo, surge o problema, possvel falar num modelo constitucional
de processo? Se sim, como e qual a sua caracterizao?
Se que existe este modelo, ele dever ser publicizado e irradiar seus
efeitos garantistas a todo e qualquer cidado pertencente ao Estado Democrtico de Direito
e no a uma parcela especfica da sociedade.
Apesar disso, abre-se parntese para informar ao leitor que o trabalho em
apreo foi concebido com um pr-conceito, em virtude da viso prtica processual do autor e
das leituras de inmeros processualistas, que as mudanas inseridas no sistema normativo
pelo legislador infraconstitucional, principalmente em matria de processo civil, tm
representado uma excluso cada vez maior da participao dos membros da sociedade com
menor capacidade de poder, sendo que dentre estas normas, poder-se-ia citar, apenas a ttulo
de especulao, a criao da smula vinculante, recursos repetitivos, repercusso geral.
Voltando ao tema, entende-se como necessrio que qualquer cidado tenha
conhecimento de que a Carta Maior de seu pas prescreve normas vitandas para a construo
de um Estado Democrtico, como idealizou Jos Alfredo de Oliveira Baracho
100
:

Admite-se que o direito processual tem linhagem constitucional,
circunstncia que d maior significao proteo efetiva dos direitos
processuais, em todas as instncias. As apreciaes sobre as
instituies essenciais do direito processual civil levam compreenso
da sua importncia para a concretizao dos direitos fundamentais. Os
trabalhos de processo constitucional, tecendo consideraes em torno
da Constituio e do Processo, ao ressaltarem o direito ao devido
processo (El derecho al proceso debido), destacam alguns pontos
essenciais:
- o direito constitucional de ao;

99
Teoria Processual da Constituio. 3. ed. So Paulo: RCS Editora, 2007, p. 20.
100
Direito Processual Constitucional: Aspectos Contemporneos. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 14.

46

- o direito constitucional de defesa;
- o direito prova: acolhimento e prova proibida;
- o direito de tutela a um processo, sem dilaes indevidas;
- o direito aos recursos.

Antes de adentrar no processo constitucional, principalmente o
brasileiro, uma breve viagem histrica sobre o processo.

2.1 A evoluo histrica do processo

A incurso comea a partir do direito processual medieval, vigorante at o
sculo XVII, trata-se do ordo iudiciarius ou iudicium, terminologias da poca fartamente
influenciado pelas idias expressas na retrica e na tpica aristotlica, concebido e pensado
como ars dissedendi e ars opponendi et respondendi tudo com vistas a resolver o problema,
que ocupava o centro da discusso ou debate
101
. De acordo com Dierle Nunes,
102
o processo
encontrava fundamento na dialtica e na tica, no na vontade daqueles que governavam a
sociedade. O processo, em outros termos, constitua um complexo de conhecimentos e de
regras deontolgicas
103
e tcnicas, transmitidas no tempo pelos antigos juristas e,
posteriormente, reorganizadas, aperfeioadas, corrigidas e atualizadas pelas geraes
sucessoras.
Em razo disso, aquele modelo de procedimento era reconhecido por sua
natureza originria e no Estatal e ningum, nem mesmo o papa, poderia alterar as regras do
procedimento.

101
Carlos Alberto lvaro de Oliveira, disponvel em http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/oliveir2.htm.
102
Processo Jurisdicional Democrtico: Uma anlise crtica das reformas processuais. p. 14.

103
Deontologia (ingl. deontologv. do gr. deon: que obrigatrio, e logos: cincia, teoria) Termo criado por
Bentham em 1834 para designar sua moral utilitarista, mas que passou a significar, posteriormente, o cdigo
moral das regras e procedimentos prprios a determinada categoria profissional. (Dicionrio Bsico de Filosofia,
terceira edio revista e ampliada, Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001).
47

Nas palavras de Dierle
104
, o processo representava o resultado de uma
autnoma elaborao doutrinria e jurisprudencial da classe dos juristas e era completamente
independente do poder poltico.
O iudicium era imposto pela prtica judiciria margem da autoridade
estatal, decorrente apenas da elaborao doutrinria, sem qualquer fundamento em norma
escrita. Alguns autores informam que essa ordem isonmica visava a garantir a igualdade
entre todos os envolvidos de forma direta ou indireta com o iudicium, governantes e
governados, entre o juiz e as partes e entre as prprias partes.
105

De acordo com Nicola Picardi,
106
no direito comum clssico, o eixo do juzo
era constitudo pela regra audiatur et altera pars, o que convencionamos chamar de
contraditrio, tratava-se da busca da verdade que podia ser alcanada atravs do provvel.
Ainda segundo Picardi
107
, o contraditrio era realizado de forma
contundente, com base no dilogo que garantia reciprocidade e igualdade fundamental s
partes e em relao ao juiz. A construo interna do procedimento, em outros termos, era
marcada pela isonomia, ou seja, pela paridade de tratamento entre governantes e governados
(princeps citationis defectum supplere non potest), entre juiz e partes (iudex non potest
supplere in factum), entre as prprias partes (ordini.....tradito renuntiari non potest etiam
consensu partium).
A partir do sculo XVII, poder-se-ia dizer que o processo foi estatizado,
com a apropriao do ordo iudiciarius pelo Poder Soberano, que passa a entender que o
monoplio da legislao em matria processual deveria ser centralizada, tendncia
incrementada depois pelas idias do iluminismo e dos comandantes da Revoluo Francesa.
Termina nesse perodo a tal dimenso retrica do processo. Este o
momento histrico processual em que o rgo judicial assume uma posio de dominao e

104
Dierle Jos Coelho Nunes. Processo Jurisdicional Democrtico: Uma anlise Crtica das reformas
processuais. Curitiba: Juru, 2008. p. 14.
105
Sobre o assunto: Nicola Picardi, Processo Civile (dir. moderno), in Enciclopedia del Diritto, XXXVI p. 101-
118.
106
Processo civile, diritto moderno, em Enciclopedia del Diritto, vol. XXXVI, p. 116.
107
Processo civile, diritto moderno, em Enciclopedia del Diritto, vol. XXXVI, p. 117.
48

superioridade em relao s partes. Desse modo, o processo vai surgir de forma
assimtrica
108
passando a basear-se na autoridade, na hierarquia e na lgica burocrtica.
Alm das mudanas significativas no nvel da argumentao e do ambiente
procedimental ,quem foi mais afetado foi a figura do juiz, ele transmudou de um simples
fiscal do procedimento para assumir a conduo de um processo fundamentado sobre a
autoridade e sobre a hierarquia.
O que Dierle
109
chamou da transmutao da ordem isonmica ordem
assimtrica, corroborando-se uma concepo formal do contraditrio e do processo. O direito
processual foi definido como direito formal, at o nome foi alterado passando de iudicium e
ordo iudicium para procedimento e processo.
A verdade que, nesse perodo, o processo, que antes era uma base dialtica
de argumentao intra-partes, foi reduzido mera tcnica, um ambiente de regras que nascem
unicamente para a resoluo das controvrsias, importando naquele momento o respeito s
formas.
Entre os sculos XVIII e XIX, a jurisdio fica monopolizada pelo Estado,
uma vez que a pluralidade de jurisdies (senhoris, cidads, coorporativas etc.) foi abolida
110
.
neste perodo que surgem os cdigos criados pelo Estado, ganha vida o Cdigo de Processo
Civil e Penal.
Aps isso, a partir da segunda metade do sculo XIX a meados do sculo
XX, viu-se uma nova mudana no modo de pensar o processo, assistiu-se transio de uma
viso liberal do processo (liberalismo processual) para uma viso socializadora (socializao
do processo), mas que enxergava, especialmente nos primeiros perodos, o processo como
mero instrumento tcnico de resoluo de conflitos de interesses, o processo seria um mero
instrumento de jurisdio.

108
Diz-se que algo assimtrico por no manter correspondncia em tamanho, forma ou arranjo, das partes em
lados opostos de um plano, seta ou ponto.
109
processuais. p. 16.

110
Dierle Jos Coelho Nunes. Processo Jurisdicional Democrtico: Uma anlise Crtica das reformas processuais
. p. 17.
49

Somente no sculo XX, com o nascimento do constitucionalismo que se
passou a perceber que o processo no deve ser visto como um ambiente eminentemente
tcnico, mas sim, uma estrutura democratizante de participao dos interessados em todas as
esferas de poder, de modo a balizar a tomada de qualquer deciso no mbito pblico
111
.
A partir desse movimento de constitucionalizao processual, o processo
ganha em importncia, porquanto o cidado passa a influenciar na tomada de deciso e esse
processo com suporte na Constituio diminui a possibilidade de decises centralizadora,
pautada no entendimento de um s.
Podem ser inmeros os caminhos na tentativa de dar o conceito de processo,
porm, elegeram-se, sem qualquer juzo de valor, as teorias de processo como relao
jurdica, processo enquanto procedimento em contraditrio e processo enquanto
instituio constitucionalizadora.

2.1.1 Processo como relao jurdica

Segundo Bedaque
112
, o direito processual passou a ser estudado
cientificamente a partir da polmica iniciada em 1856, entre Windscheid e Muther, a respeito
do direito de ao, bem como da obra de Oskar Von Bulow
113
que entendia que o processo
seria uma relao jurdica que se desenvolvia perante funcionrios pblicos atrelando Estado-
Juiz, autor e ru.
Foi a partir de Bulow que se inseriu o processo no mbito do Direito
Pblico, tambm a partir dele que comeou a estudar a principiologia processual e a perceber
regras prprias daquela estrutura, normas estas totalmente fora do contexto de Direito
Material como antes mantinha o entendimento.

111
Dierle Jos Coelho Nunes. Processo Jurisdicional Democrtico: Uma anlise Crtica das reformas processuais
. p. 39.

112
Efetividade do processo e tnica processual, p. 19.
113
Excepciones y pressupuestos procesales, Buenos Aires: Europa-America, 1964, p. 1.
50

Para entendimento do raciocnio de Bulow necessrio lembrar que o Estado
carregou para si o poder de solucionar os conflitos e passou a ser o nico detentor da
jurisdio, muito embora no aja de oficio, ficando sempre aguardando a provocao do
particular. Blow ento afirma que, no processo, existem duas relaes jurdicas, uma relao
jurdica havida entre os particulares antes mesmo do ajuizamento da ao ou da provocao
do Estado-Juiz e outra se iniciando com a relao jurdica processual que s se completa com
o chamamento do ru a juzo.
Blow, em sua teoria, faz a distino de processo e procedimento. Processo
um instrumento da jurisdio, motivo este que levou alguns doutrinadores a considerar a
teoria de Blow como instrumentalista do processo.

2.1.2 Processo enquanto procedimento em contraditrio

Teoria capitaneada por Elio Fazzalari
114
pode-se apreender que processo
uma estrutura no qual se desenvolve a jurisdio, ambiente no qual o Estado cumpre a funo
de oficializar um provimento. Nesta estrutura, a regra o desenvolvimento das atividades
preparatrias com a participao dos interessados em contraditrio.
Partindo-se de um critrio lgico, Fazzalari buscou distinguir o processo do
procedimento, chegando concluso de que o processo espcie de procedimento realizado
em contraditrio, entre as partes, em simtrica paridade, na preparao do provimento final.
Fazzalari trabalha com a figura do Estado-Juiz em sua teoria e menciona
que este assume para si o exerccio da jurisdio, segundo o autor, o juiz como sujeito no
processo e funcionrio do Estado deve sempre ser terceiro no conflito de interesse das partes,
simplesmente porque ele ser o autor do provimento.

114
Instituies de Direito Processual, Traduo da 8ed. por Elaine Nassif. p. 36
51

2.1.3 Processo enquanto instituio constitucionalizadora

Para Romeriro Pereira Leal,
115
o processo mais do que uma espcie de
procedimento em contraditrio, uma instituio constitucionalizada, definido pela
conjugao dos princpios do contraditrio, da isonomia e da ampla defesa, bem como pelo
instituto do devido processo legal, consubstanciando-se como condio democratizante e
jurdico-discursivo regente da realizao, recriao e aplicao dos direitos assegurados no
discurso constitucional.
Para o autor, o procedimento funciona como atividade preparatria do
provimento, numa estrutura constituda da seqncia de normas, atos e posies subjetivas,
em uma conexo, ao qual o cumprimento de uma norma na seqncia pressuposto da
incidncia da outra norma e da validade do ato nela previsto.
Em razo disso, o que pode ser entendido da fala de Rosemiro Pereira
Leal
116
que procedimento a estrutura tcnica de atos jurdicos sequenciais numa relao
espaciotemporal, segundo o modelo legal, em que o ato inicial sempre pressuposto
(condio) do ato conseguinte e este como extenso do ato antecedente e assim,
sucessivamente, at o provimento final. Estrutura espaciotemporal (relao normativa, no
entre pessoas). Espao medido pelo tamanho (durao) do tempo. No espao fsico, mas
enunciativo-estruturante: espao tempo conceitual e oportunidade legal de realizao ou no
de ato jurdico.
E o processo pode ser considerado como sendo uma conjuno de princpios
(contraditrio, ampla defesa, isonomia, direito ao advogado e gratuidade judicial) que
referente lgico-jurdico da procedimentalidade ainda que esta, em seus modelos legais
especficos, no se realize expressa e necessariamente em contraditrio. O Processo
concebido, portanto, como instituio regente e pressuposto de legitimidade de toda a criao,

115
Teoria Geral do Processo. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 89.

116
Teoria Geral do Processo. p. 287.
52

transformao, postulao e reconhecimento de direitos pelos provimentos legiferantes,
judiciais e administrativos.
117

Em que pese s inmeras tentativas de definio da natureza jurdica de
processo e sua conceituao, dvida no h, atualmente, quanto percepo do processo
inserido na Constituio como garantia fundamental.
o que se discutir a seguir.

2.2 O processo com fundamento na Constituio

O final dos anos sessenta e princpio da dcada de setenta do sculo passado
marcaram o advento de uma virtual renovao dos estudos do Direito Processual, passando a
enfatizar a considerao da raiz constitucional dos institutos processuais bsicos.
Os valores fundamentais, sob os quais se erige um determinado
ordenamento, passam a integrar esse mesmo, ao serem inscritos no texto constitucional. Nos
EUA, Robert Cover, Owen Fiss e Judith Resnik lanam em 1988 o primeiro manual tratando
conjuntamente do Processo Civil, Penal e Administrativo, o que chamaram de Sistema
Processual Federal, atentando para a conexo deles com o Direito Constitucional.
Mas, at por uma questo histrica, foi na Europa ocidental em que se
percebeu, com maior nitidez, a movimentao cientfica se consolidar. Essa apropriao do
tema processo como garantia constitucional marco dos processos de redemocratizao dos
Estados; tendncia identificada no constitucionalismo da poca, principalmente a partir da Lei
Fundamental da Alemanha, de 1949, alm das Constituies de Portugal (1976), Espanha
(1978), Turquia (1982) e da Holanda (1983).
Note que, aps a Segunda Guerra Mundial, o sistema europeu passou por
nova fase, com grande repercusso na estruturao do processo constitucional. Tratando do

117
http://jus.uol.com.br/revista/texto/4519/uma-visao-do-direito-processual-segundo-a-teoria-neo-
institucionalista-do-processo.
53

assunto, Hector Fix-Zamudio
118
narra o surgimento de duas disciplinas: direito processual
constitucional e direito constitucional processual. A primeira estaria relacionada
chamada justia constitucional, isto , uma nova concepo da jurisdio que busca dar
efetividade Constituio atravs do processo. O marco inicial desta disciplina estaria na obra
de Kelsen e seus estudos sobre os meios processuais que garantiriam a efetividade da
Constituio.
A segunda disciplina direito constitucional processual se relaciona com o
que Fix-Zamudio chama de "constitucionalizao da justia", ou seja, o fenmeno da
regulao constitucional das instituies. Assim, o direito processual constitucional estuda
os chamados "remdios constitucionais" (v.g., mandado de segurana, mandado de injuno,
habeas corpus e habeas data), chamados de jurisdio constitucional da liberdade e a
jurisdio constitucional orgnica.
Em outra linguagem, mas tambm mantendo critrios de diferenciao,
Manoel Gonalves Ferreira Filho
119
fala em processo constitucional em sentido estrito e est
ligado fiscalizao constitucional de modelo concentrado. Trata-se, pois, de um processo
autnomo, tendo uma finalidade precpua que a proteo da ordem constitucional,
objetivamente considerada.
Em sentido amplo, todavia, o mesmo autor ensina que o processo
constitucional serve tambm para explicar as normas de controle de constitucionalidade no modelo
difuso, concreto. Isto levou ao emprego genrico da expresso processo constitucional, como
designativa das normas da fiscalizao de inconstitucionalidade, tanto no caso do processo
autnomo, como no caso do processo no autnomo, quer em face do processo objetivo, quer
em face do processo subjetivo. Com efeito, no sistema difuso, o processo no autnomo. As
normas processuais aplicveis ao controle de constitucionalidade so normas comuns do
processo comum, previstas para que, no curso deste, se faa o crivo. Nem objetivo, mas sim
subjetivo. Visa tutela dos interesses juridicamente protegidos, dos direitos subjetivos do
cidado, aqui includos os direitos fundamentais.
120

118
Latinoamrica : constitucin, proceso y derechos humanos. Mxico: Porru, 1968. p. 219.

119
Os princpios do processo constitucional, R. Trib. Reg. do Trabalho 13 Regio. Joo Pessoa.
120
Manoel Gonalves Ferreira Filho. Os princpios do processo constitucional, R. Trib. Reg. do Trabalho 13
Regio. Joo Pessoa.

54

E, por ltimo, processo constitucional em sentido amplssimo, que abrange
tanto a tutela constitucional dos princpios fundamentais da organizao judiciria, quanto a
jurisdio constitucional, estando inseridos neste ltimo o controle de constitucionalidade das
leis e atos da administrao, bem como a chamada jurisdio constitucional das liberdades,
com o uso dos remdios constitucionais processuais habeas corpus, mandado de segurana,
mandado de injuno, habeas data e ao popular.
Cattoni de Oliveira
121
questiona as distines j que no entender do autor
todo direito processual tambm direito constitucional em nosso ordenamento, uma vez
que aquele se origina deste.
Canotilho
122
define o processo constitucional como sendo o complexo de
atos e formalidades tendentes prolao de uma deciso judicial relativa conformidade ou
desconformidade constitucional de atos normativos pblicos. Note que o autor reconhece a
existncia de um direito processual constitucional, em que se busca a proteo da constituio
atravs de procedimentos prprios. Diz ainda o autor portugus

Por direito processual constitucional entende-se o conjunto de regras e
princpios positivados e noutras fontes de direito que regulam os
procedimentos jurdicos ordenados soluo de questes de natureza
jurdico-constitucional pelo tribunal Constitucional.
123

O que importa que, no Brasil e cada vez mais em toda parte dos pases
pelo menos formalmente democrticos, a Constituio estabelece um verdadeiro modelo
constitucional do processo, estruturante do Direito processual, que no pode ser
desconsiderado sob pena de inconstitucionalidade e at mesmo de descaracterizao do
instituto do processo enquanto tal
124
.
Fruto do Neoconstitucionalismo e influenciado pelo paradigma ps-
moderno do Direito (Ps-Positivismo Jurdico), o Modelo Constitucional do Processo surge
como um modelo acautelador, que visa efetivar as garantias do texto constitucional, mas

121
Direito processual constitucional. p. 212.
122
Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Editora Almeida, p. 955.
123
Op.cit. p. 955.
124
Cattoni de Oliveira. Direito processual constitucional. p. 212.
55

tambm, como um modelo que almeja constitucionalizar o sistema processual, ou seja, tornar
o Processo um espao de concretizao das garantias constitucionais, fazendo-o transcender
uma realidade pretrita de simples instrumento tcnico, para uma estrutura dialgica de
formao de provimentos e garantidora de direitos fundamentais
125
.
No Brasil, Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e
Candido Rangel Dinamarco
126
afirmam que a Constituio incumbe-se em tornar o direito
processual um instrumento pblico de realizao da justia, fazendo-o deixar de ser um
mero conjunto de regras acessrias de aplicao do direito material.
O Modelo Constitucional do Processo, ou Direito Processual Constitucional,
conforme explicam Araujo Cintra, Ada Pellegrini e Candido Dinamarco, consiste em uma
colocao cientfica, de um ponto de vista metodolgico e sistemtico, do qual se pode
examinar o processo em suas relaes com a Constituio que, por um lado abrange a tutela
constitucional dos princpios fundamentais da organizao judiciria e do processo e, por
outro, a jurisdio constitucional
127
.
Em consonncia com o pargrafo anterior, Willis Santiago Guerra Filho
128

explica que h, hoje, um duplo movimento um visa realizar uma materializao constitucional
do processo, e outro visa atingir uma procedimentalizao do Direito Constitucional a fim de
pr em prtica a Constituio, como instrumento maior do ordenamento jurdico e da Justia.
Candido Rangel Dinamarco, citado por Humberto Theodoro Jnior
129
, em
seu artigo Constituio e Processo, afirma que indispensvel que cada processo produza os
resultados substanciais que melhor atendam justia do caso concreto fazendo valer os
valores sociais de alta magnitude, ou seja, aqueles valores mais consagrados na conscincia da
coletividade que,segundo o autor, no Estado Democrtico de Direito, se confundem
basicamente com as garantias e direitos fundamentais tutelados na Constituio.

125
processuais. Curitiba: Juru, 2008. p. 45.
126
127
128
Teoria Processual da Constituio. p. 28.
129
Constituio e Processo: desafios constitucionais da reforma do processo civil no Brasil. In: Constituio e
Processo: A contribuio do processo ao constitucionalismo democrtico brasileiro. p. 240
56

Nesse sentido, Jos Roberto dos Santos Bedaque, tambm citado por
Theodoro Jnior
130
, afirma que insuficiente, ou melhor, de nada serve o processo regular
determinada matria se ele no o fizer em consonncia com os princpios e valores
constitucionais pelos quais regido.
Flaviane Barros
131
comenta sobre a locuo modelo constitucional de
processoassim:

Em uma perspectiva que toma como marco o Estado Democrtico de
Direito, atravs de sua compreenso procedimentalista (HABERMAS,
1997), possvel sustentar processo como garantia constitucional,
principalmente, se formos levar a srio o texto constitucional de 1988
e partir para uma interpretao do processo constitucionalmente
adequada.

A autora parte de uma premissa da teoria do processo como procedimento
realizado em contraditrio nos moldes de FAZZALARI que utiliza os conceitos de
procedimento, processo e contraditrio. Essa noo abrange tudo aquilo que procedimento
visto em seu conjunto de atos e posies com a finalidade do provimento final. Argumenta,
ento, que o processo seria visto como um procedimento caracterizado pelo contraditrio,
entendido como garantia de construo participada da deciso.
Flaviane Barros comenta que o modelo atual de processo com estrutura
constitucional, pretende-se superar a idia de uma teoria geral do processo, definida apenas
como teoria do processo jurisdicional, consubstanciada nos institutos da Jurisdio, Ao e
Processo como relao jurdica entre juiz e partes.
Comenta ainda que

130
Constituio e Processo: desafios constitucionais da reforma do processo civil no Brasil. In: Constituio e
Processo: A contribuio do processo ao constitucionalismo democrtico brasileiro.
131
O Modelo Constitucional de Processo e o Processo Penal: a necessidade de uma interpretao das reformas
do processo penal a partir da Constituio. In: Constituio e Processo: A contribuio do processo ao
constitucionalismo democrtico brasileiro. p. 333.
57

Neste contexto, compreenso de processo como garantia pode-se
agregar a definio de modelo constitucional de processo que teve
uma proposio inicial para o processo civil italiano por Andolina e
Vignera (1997), mas aqui apropriada para um modelo de processo e
para construo de uma teoria geral de processo, que supere sua
vinculao estrita aos institutos da Jurisdio, Ao e Processo e se
constitua sob uma base constitucional fundada nos princpios do
processo.
132

Flaviane de Magalhes Barros
133
, discorrendo sobre o Modelo
Constitucional do Processo proposto por Italo Andolina e Giuseppe Vignera, afirma que tal
modelo consiste em:

[...] um esquema geral de processo que possui trs importantes
caractersticas: a expansividade, que garante a idoneidade para que a
norma processual possa ser expandida para microssistemas, desde que
mantenha sua conformidade com o esquema geral de processo; a
variabilidade, como a possibilidade da norma processual se
especializar e assumir forma diversa em funo de caracterstica
especfica de um determinado microssistema, desde que em
conformidade com a base constitucional; e, por fim, a perfectibilidade,
como a capacidade do modelo constitucional se aperfeioar e definir
novos institutos atravs do processo legislativo, mas sempre de acordo
com o esquema geral.

Especificadamente sobre Modelo Constitucional do Processo comunga-se
com a idia de Cassio Scarpinella Bueno
134
que afirma que hoje j no h espao para uma
Teoria Geral do Direito Processual Civil que no tenha origem no texto constitucional, que
no seja diretamente ligada, submetida e fundamentada pela Carta Maior. Conclui o autor que
todos os temas fundamentais do direito processual civil s podem ser construdos a partir
da Constituio.

132
O Modelo Constitucional de Processo e o Processo Penal: a necessidade de uma interpretao das reformas
do processo penal a partir da Constituio. In: Constituio e Processo: A contribuio do processo ao
constitucionalismo democrtico brasileiro. p. 333.
133
Idem. p. 334.
134
O Modelo Constitucional do Direito Processual Civil: um paradigma necessrio de estudo do direito
processual civil e algumas de suas aplicaes. In: Processo Civil: Novas Tendncias. p. 159.

58

Jos Alfredo de Oliveira Baracho
135
reconhecidamente como um ou o
precursor da discusso do direito em debate informa que:

Entende-se constitucional e processualmente a razovel oportunidade
de se fazer valer o direito, para execuo de garantias que: o
demandado (o demandante tambm) tenha tido a devida notcia ou
citao, que pode ser atual ou implcita; todos devem ter oportunidade
adequada para comparecer e expor seus direitos, inclusive o de
declar-lo por si prprio; apresentar testemunha, documentos
relevantes ou outras provas; o Tribunal, perante o qual os direitos so
questionados, deve estar composto de maneira tal que estejam
presentes as condies de honestidade (prefiro independente) e
imparcialidade; deve esse Tribunal ser competente para examinar os
conflitos constitucionais.

O autor introduz a idia de que as garantias constitucionais do processo
alcanam todos os participantes do mesmo.
Que garantias fundamentais so essas?
Tem determinadas garantias que so realmente bsicas, na dico de
Baracho
136
, para a compreenso de pontos essenciais tutela constitucional do processo,
dentre elas, a correta citao (audiatur altera pars), sendo que a falta de citao, nos casos
concretos, gera nulidade; inconstitucionalidade por falta do respeito aos prazos;
inconstitucionalidade por sonegao do direito de audincia ou de ser ouvido;
inconstitucionalidade pela privao de provas, inconstitucionalidade por supresso ou
privao de recursos; inconstitucionalidade por privao de reviso judicial;
inconstitucionalidade por impedimento ou supeio do magistrado, pelo que uma garantia
fundamental a existncia de um Tribunal competente e imparcial que no viole a garantia do
due processo f Law.
Admiti-se que o direito processual tem linhagem constitucional por entender
que os pontos essenciais do processo esto prescritos na Constituio e o Brasil no discrepou

135
Direito Processual Constitucional: Aspectos Contemporneos. p. 12.
136
59

do restante do mundo, direito processual constitucional o direito de ao, de defesa, a prova,
a recursos.
Assim como informou Baracho
137
, o modelo constitucional do processo
civil assenta-se no entendimento de que as normas e os princpios constitucionais resguardam
o exerccio da funo jurisdicional.
Alm disso, a idia de isonomia, princpio constitucional garantidor, traduz-
se na obrigao do legislador infraconstitucional de manter as partes no processo em posio
paritria, voltando a se falar em simetria, sendo impensvel o contrrio.
A teoria geral do processo fornece ao processo constitucional dados
essenciais para sua estruturao, principalmente no que se refere aos seus princpios bsicos
(princpios informativos do processo e os princpios gerais): o princpio lgico (seleo dos
meios mais eficazes e rpidos de procurar descobrir a verdade e evitar o erro); princpio
jurdico da igualdade no processo e na justia da deciso; princpio poltico (o mximo de
garantia social, com o mnimo de sacrifcio individual da liberdade); o princpio econmico
(processo acessvel a todos, com vistas ao seu custo e sua durao); princpio da
imparcialidade do juiz; princpio do contraditrio; princpio da ao; da disponibilidade e
indisponibilidade; princpio dispositivo e princpio da livre investigao das provas; princpio
do impulso processual oficial; princpio da oralidade; princpio da persuaso racional do juiz;
princpio da publicidade; princpio da lealdade processual; princpios da economia e da
instrumentalidade das formas; princpio do duplo grau de jurisdio.
A Constituio requer que o juiz motive suas decises, antes de tudo, para
permitir o controle da atividade jurisdicional. Os fundamentos da sentena dirigem-se ao
convencimento no s do acusado, mas das partes do processo, demonstrando a correo e
justia da deciso judicial sobre direitos da cidadania.
Os estudos dos institutos do processo no podem ignorar seu ntimo
relacionamento com a Constituio, principalmente tendo em vista os instrumentos
indispensveis garantia e modalidade de defesa dos direitos fundamentais do homem.

137
60

Manoel Gonalves Ferreira Filho
138
tambm elenca um rol de garantias que
merecem apreo

Ao tratar do processo constitucional, oferece o Mestre da
Universidade de Lisboa uma distino clara e importante. O Mestre de
Lisboa, (MIRANDA, 2005) aponta que, alm de princpios comuns a
todas as formas de processo, outros h especficos, decorrentes da
funo de garantia e da estrutura do rgo fiscalizador. Indo mais
fundo, distingue entre princpios estruturantes e princpios
instrumentais, que so todos reconduzveis idia-fora de
processo eqitativo (art. 20, n 4, 2 parte da Constituio e art. 6 da
Conveno Europia dos Direitos do Homem). So princpios
estruturantes: 1) O princpio da igualdade dos intervenientes
processuais; 2) O do contraditrio; 3) O da legalidade dos atos do
processo; 4) O da fundamentao das decises que no sejam de mero
expediente. So princpios instrumentais: 1) O princpio do pedido; 2)
O do conhecimento oficioso do Direito; 3) O da utilidade da deciso;
4) O da economia processual; 5) O da celeridade; 6) O do processo
escrito; 7) O da subsidiariedade do direito processual.

A garantia jurisdicional da Constituio ou a Justia Constitucional pertence
a um sistema de tcnicas, que tem como objetivo a correta aplicao da Constituio.
Conforme explica Baracho
139
, as garantias so meios que a tcnica jurdica
moderna desenvolveu, em relao regularidade dos atos estatais em geral. Essas garantias
podem ser preventivas ou repressivas, pessoais ou objetivas:
a) as garantias preventivas tendem a prevenir e impedir a realizao de atos
irregulares;
b) as garantias objetivas tm ao mesmo tempo carter repressivo acentuado,
dando como consequncia a nulidade ou anulabilidade do ato irregular.
Assuntos como jurisdio, garantias constitucionais, instrumentos
processuais de defesa do ordenamento jurdico constitucional, dos direitos fundamentais, as
noes de processo e dos rgos constitucionais tomam a ateno de diversos estudiosos.

138
Os princpios do processo constitucional, R. Trib. Reg. do Trabalho 13 Regio. Joo Pessoa.
139
61

O processo constitucional visa tutelar o princpio da supremacia
constitucional, protegendo os direitos fundamentais. Vrias aes e recursos esto
compreendidos nessa esfera protecionista e garantista. notrio que o processo deixa de ser
apenas um instrumento tcnico, passando para uma estrutura democrtica, de ampla
participao dos interessados em qualquer esfera, de modo a construir a deciso vinculante.
Cuida-se de um processo que, se em algum momento teve o carter
eminentemente instrumental tcnico formal, com a virada constitucional, passou a dar
garantias ao cidado de que sua participao durante a cognio ir influir na deciso.
Concorda-se mais uma vez com a concluso de Dierle Nunes
140
quando
afirma que

E a funo do processo, em um pas que no assegura a
implementao de direitos fundamentais e nem um cidadania com
participao consciente nas esferas de deciso (MAGALHES, 2002,
p. 63), diversamente dos efetivos Estados Sociais europeus, ainda
mais potencializada, pois atribui-se a este uma esfera institucional de
obteno destes direitos fundamentais no assegurados
ordinariamente.

Percebe-se, no processo, um ambiente de participao do cidado que
garantiria a tomada de conscincia e de busca de direitos num espao local , no qual deve
imperar a ampla possibilidade de influncia na formao de decises, com a adoo de um
contraditrio forte e principalmente isonmico.
Este o modelo processual constitucional que merece a ateno do leitor.

140
Processo Jurisdicional Democrtico: Uma anlise Crtica das reformas processuais. p. 42.
62

2.3 O processo na Constituio brasileira

No que pertinente ao processo na Constituio, Luiz Carlos Figueira de
Melo
141
ensina que a Constituio brasileira de 1988 tambm sedia a modelagem ampla do
processo, como se v da redao contida no inc. LV, do art. 5 e 59 do referido estatuto.
Complementa o autor que no primeiro, explicita de forma genrica os princpios
delineadores dos modelos processuais administrativos e judiciais, e, no segundo, do processo
legislativo.
Numa imerso no muito profunda no texto constitucional ptrio, mais
especificamente no artigo 5 que trata dos direitos e garantias fundamentais, possvel
perceber que elas se estendem claramente ao processo, dentre eles os incisos XXXV
142
,
XXXVII
143
, LIV
144
, LV
145
, LXXVIII
146
.
Note que so inmeras as garantias, a seguir, elegeu-se de forma proposital
os princpios e garantias fundamentais processuais constitucionais do contraditrio e da
ampla defesa para tratar de uma forma um pouco mais acurada, diz-se proposital porque
entende o autor que tais princpios somados ao da isonomia so responsveis diretos pela
garantia do conceito de processo constitucional.

2.3.1 O princpio do contraditrio

Entende-se que a investigao pode comear pela doutrina considera como
sendo a instrumentalista do processo, que no merece ser rechaada, ao contrrio, mas que por
si s no explica ou no d a dimenso completa da importncia do tema.

141
Novos Paradigmas da Processualidade Administrativa no Brasil, Tese de doutorado UFMG. p. 98
142
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
143
XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo.
144
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
145
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
146
LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

63

O Princpio do Contraditrio, tambm identificado como o Princpio da
Paridade de Tratamento ou Princpio da Bilateralidade da Audincia, conforme explicam Luiz
Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini
147
, consiste na garantia constitucional de que
necessrio dar-se s partes a possibilidade de conhecimento daquilo que posto desfavor,
significa, dar cincia dos atos processuais subsequentes a ambas as partes, e, tambm,
garantir possveis reaes contra decises, sempre que desfavorveis.
Com o devido respeito aos processualistas, veja que no foram adiante na
concluso, diz-se isto porque a garantia constitucional do contraditrio no consiste apenas
em dar conhecimento s partes daquilo que posto em seu desfavor, muito mais que isso,
dar conhecimento com ampla possibilidade de participao e argumentao, contraditar com
base em provas.
O consagrado jurista italiano Francesco Carnelutti
148
, por sua vez, afirma
que o Contraditrio o instrumento processual que possibilita o aparecimento da verdade,
pois ele que instiga as partes combaterem uma com a outra, batendo as pedras, de modo
que termina por fazer com que solte a centelha da verdade. O autor incorpora na explicao
do princpio ou da garantia, como queira, outro conceito (verdade) totalmente ambguo e, s
por isso, tambm no explica o conceito do contraditrio.
No mesmo caminho dos anteriores, em anlise ao Contraditrio, o
constitucionalista Jos Afonso da Silva
149
afirma que, tal princpio pressuposto
indeclinvel de realizao de um processo justo, sem o qual a apreciao decisria ausente
de valor. Pondera ainda, que a natureza processual do Contraditrio encontra-se na regra:
audiat altera pars. Segundo tal regra, deve-se dar cincia a cada litigante dos atos praticados
pelo contendor, para serem contrariados e refutados.
O processualista Edlson Mougenot Bonfim
150
afirma ser o contraditrio
uma garantia conferida s partes dando a elas efetiva participao na formao da deciso. De
forma escorreita, informa o autor que no basta dar cincia s partes de cada ato praticado,
faz-se necessrio que elas tenham participao ativa em cada um desses atos no decorrer do
processo.

147
Curso Avanado de Processo Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. p. 82.
148
Como se faz um Processo. p. 67.
149
Comentrio Contextual Constituio. p. 154.
150
Curso de Processo Penal. p. 73-74.
64

Deve-se assegurar s partes no s a igual oportunidade de se manifestarem,
mas tambm, dar s partes iguais direitos de participao da produo da prova, bem como de
manifestar sobre os argumentos ou alegaes apresentados no processo. Seja qual for a fala
endoprocessual, dever-se-ia observar o processo e conceder ampla participao aos
envolvidos.
Nesse sentido ponderam Araujo Cintra, Ada Pellegrini e Candido
Dinamarco
151
que o contraditrio composto por dois elementos essenciais: a informao e a
reao.
Em sua Teoria Processual da Constituio, Willis Santiago
152
lembra que a
mais moderna doutrina italiana, representada principalmente pelos professores Picardi e E.
Fazzalari, da Universidade de Roma, em relao natureza jurdica do processo, deve-se
sempre buscar a participao daqueles, cuja esfera jurdica pode vir a ser atingida pelo ato
final desse procedimento, portanto, conclui Santiago, no h processo sem respeito efetivo
ao contraditrio. No mesmo sentido, Alexandre Freitas Cmara
153
afirma que o Contraditrio
integra o conceito de processo, sendo que no existe processo, onde no existir
contraditrio.
Humberto Theodoro
154
afirma que a concepo moderna do processo
dominada pela participao ativa de seus sujeitos e no permite que aquele que decide, aja
sem chamar com antecedncia as partes para se manifestarem sobre a questo em debate e
sem conceder a elas um prazo razovel para prepararem suas alegaes. Pondera tambm que
no se admite a deciso de surpresa, ou seja, fora do contraditrio, pois a deciso tem de ser
fruto do debate entre as partes.
Afirma ainda o autor que atravs do contraditrio que se realiza o
principal consectrio do tratamento igualitrio das partes, no podendo haver privilgios a

151
Teoria Geral do Processo. p. 61-63.
152
Teoria Processual da Constituio. p. 28-29.
153
Lies de Direito Processual Civil. p. 55.
154
Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. p.
253.
65

nenhuma das partes
155
. Segundo Theodoro, o Contraditrio absoluto, devendo sempre ser
observado, sob pena de nulidade do processo.
Dierle
156
, citando a doutrina processual alem, consegue explicar o conceito
de forma mais completa, porque condensa a necessidade de tratamento isonmico, no
surpresa e participao.

O delineamento de uma moderna concepo isonmica do
contraditrio somente se inicia de modo mais efetivo a partir desse
momento, mediante a percepo da doutrina processual germnica de
que este no poderia mais ser analisado to-somente como mera
garantia formal de bilateralidade da audincia, mas, sim, como uma
possibilidade de influncia (Einwirkungsmoglichkeit) sobre o
contedo das decises (BAUR, 1954, P. 403) e sobre o
desenvolvimento do processo, com inexistentes ou reduzidas
possibilidades de surpresa (BENDER, STRECKER, 1978, p. 554).

Por tais razes possvel concluir que, sem a presena dessa garantia, toda a
fundamentao construda no captulo perde seu sentido.

2.3.2 O princpio da ampla defesa

Na Constituio brasileira, o Princpio da Ampla Defesa est tutelado no
mesmo dispositivo que o Contraditrio, devido a sua essncia, que os torna intimamente
ligados e dependentes. No obstante, a Ampla Defesa tem respaldo especificadamente
tambm na Declarao Universal dos Direito Humanos, em seu Artigo XI, e na Conveno
Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), em seu Artigo 8 que
trata das garantias judiciais.

155
Humberto Theodoro Juniot. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e
Processo de Conhecimento. p 27-29.
156
Processo Jurisdicional Democrtico: Uma anlise Crtica das reformas processuais. p. 226.
66

Por fora do 2 do art. 5 da prpria Constituio Federal, os Tratados e
Convenes Internacionais das quais o Brasil signatrio complementam a legislao federal,
alm de que aqueles que versem sobre direito humanos, que forem aprovados no Congresso
Nacional por um processo similar ao da Emenda Constituio, sero equivalentes a elas,
conforme o 3 da nossa Carta Magna.
Segundo Edlson Mougenot
157
, o Princpio da Ampla Defesa consiste no
direito dado parte acusada, dentro dos limites legais, de oferecer argumentos em seu favor,
bem como constituir prova para demonstr-los. Pondera ainda que tal princpio no supe
uma infinitude de produo defensiva a qualquer tempo, pois essa produo deve realizar-se
pelos meios e elementos totais de alegaes e provas no tempo processual oportunizado pela
lei.
No mesmo sentido, Vicente Greco Filho
158
afirma que a lei estabelece os
termos, os prazos e os recursos suficientes, de forma que a eficcia, ou no, da defesa dependa
da atividade do ru, e no das limitaes legais, ou seja, a lei estabelece os parmetros para a
defesa, devendo o ru, dentro desses parmetros, produzir sua defesa, bem como as provas
inerentes a ela, sendo que o resultado (condenao ou absolvio) ser consequncia nica e
exclusivamente de sua atividade.
Em consonncia com o processualista brasileiro, Gomes Canotilho e Vital
Moreira
159
afirmam que a ampla defesa implica o direito de o ru intervir no processo e se
pronunciar e contraditar os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou
argumentos jurdicos trazidos ao processo, o que impe designadamente que ele seja o ltimo
a intervir no processo.
Inocncio Mrtires Coelho, citando Rogrio Tucci
160
, afirma que a garantia
da ampla defesa, segundo a concepo moderna, compreende: o direito a informao (nemo
inauditus damnari potest); a bilateralidade da audincia (contraditoriedade); e o direito a
prova legitimamente obtida ou produzida.

157
Curso de Processo Penal. p. 75.
158
Direito Processual Civil Brasileiro. p. 56.

159
Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. p. 206.
160
O Acusado e seu Defensor a garantia da ampla defesa e os recursos inerentes a ela. p. 107.
67

No caso da produo probatria, com base nos ensinamentos apresentados,
caso o agente pblico vede a produo de alguma prova que seja essencial para a apurao da
ocorrncia de um determinado fato que seja objetivamente relevante para o processo,
configura-se o cerceamento ao exerccio do direito a ampla defesa, o que dever causar a
nulidade do processo sem qualquer argumentao em sentido contrrio.
De tudo isso, pode-se afirmar que o Princpio da Ampla Defesa apresenta-se
enquanto um princpio garantidor de direitos, que tem como essncia evitar que algum seja
condenado sem poder antes se defender de forma plausvel, coerente e justa, o que poderia
resultar em um ato autoritrio e ditatorial, ferindo o Estado Democrtico de Direito e
solapando a Constituio Federal.
Os dizeres de Dierle
161
conclui bem o assunto

O processo lastreado em um modelo constitucional (ANDOLINA,
VIGNERA, 1991) constitui a base e o mecanismo de aplicao e
controle de um direito democrtico.
Processo democrtico no aquele instrumento formal que aplica o
direito com rapidez mxima, mas, sim, aquela estrutura normativa
constitucionalizada que dimensionada por todos os princpios
constitucionais dinmicos, como contraditrio, a ampla defesa, o
devido processo constitucional, a celeridade, o direito ao recurso, a
fundamentao racional das decises, o juzo natural e a
inafastabilidade do controle jurisdicional.

O processo com razes constitucionais inicia-se por entender a participao
de todos na procedimentalidade, sendo atingidos pelos princpios que encontram suporte
naquela base normativa.

161
Processo Jurisdicional Democrtico: Uma anlise crtica das reformas processuais.

68

2.3.3 O princpio do devido processo legal

Num breve escoro histrico, no direito ingls a garantia do devido processo
legal surgiu no reinado de John, chamado de Sem-Terra, cujo reinado herdou de seu irmo
Ricardo Corao de Leo morto por um ferimento recebido em uma batalha.
John, assim que assumiu a coroa em demonstrao clara de abuso de poder
passou, dentre outras condutas irreprovveis, a exigir sufocantes tributos, o que levou a
sociedade local da poca a se insurgir contra o governo, o que mais tarde o levaria a
concordar com as reivindicaes e confeccionar um documento normativo com previso de
direitos e garantias, praticamente nos mesmos moldes fustigadas.
Em razo desse documento o monarca prometeu respeitar os direitos e
garantias que ali foram outorgados, com a preservao da liberdade dos insurretos e a
introduo da clusula do devido processo legal (due process of law).
Naquele documento evidenciou-se pela primeira vez, de modo inequvoco,
que nenhuma pessoa, por mais poderosa que fosse, estaria acima da lei, ao assegurar, em seu
39, com as alteraes da Carta de 1225, com regra absoluta a ser observada, o devido
processo legal
2
.
o que se tem nos dias atuais que nenhum homem livre ter restrio a
liberdade ou ficar sujeito a priso ou privado dos seus direitos ou seus bens, reduzido em seu
status de qualquer forma, seno mediante um julgamento legal pelas pessoas polticas
competentes.
O conceito do devido processo legal e sua aplicao pautado em um
denso enunciado de limitaes constitucionais implcitas ou explicitas direcionado a qualquer
agente poltico.
A garantia usada tanto para explicar e ampliar o direito aos bens jurdicos
tutelados pelo Estado Democrtico de Direito (vida, liberdade, patrimnio) como tambm
para proteo destes bens contra normas inauguradas no sistema tendentes a anul-los ou
diminu-los.
69

A Corte Suprema Norte-Americana por diversas vezes j se manifestou
sobre essa garantia expressamente em Holden v. Hardy 1898 e Solesbee v. Balkcon 1950.
Entre ns Luiz Guilherme Marinoni lembra que
[...] convm recordar que o Estado, ao proibir a autotutela privada e
assumir o monoplio da jurisdio, obrigou-se a tutelar de forma
adequada e efetiva todos os conflitos de interesses, sabendo que para
tanto necessitaria de tempo para averiguar a existncia do direito
afirmado pelo autor
162
.

Paulo Henrique dos Santos Lucon aduz que

[...] a igualdade interage com o devido processo legal, pois o exerccio
do poder estatal s se legitima atravs de resultados justos e
conformes com o ordenamento jurdico, por meio da plena
observncia da ordem estabelecida, com as oportunidades e garantias
que assegurem o respeito ao tratamento paritrio das partes. Tal o
direito ao processo justo, ou seja, o direito a efetividade das normas e
garantias que as leis do processo e de direito material oferecem.
Comenta ainda o autor que
[...] a garantia constitucional do devido processo legal exige que se d
s partes a tutela jurisdicional adequada. Alm disso, aos sujeitos do
processo devem ser conferidas amplas e iguais oportunidades para
alegar e provar fatos inerentes consecuo daquela tutela
163
.

Pelas premissas alinhavadas ao longo deste captulo possvel concluir que,
o princpio-garantia do devido processo legal no devido apenas para garantir o direito ao
processo, mas para fornecer todos os elementos necessrios para a mais ampla e completa
participao isonmica dos interessados.

162
Garantias Constitucionais do Processo Civil Homenagem aos 10 anos da Constituio Federal de 1988.
Coordenao Jos Rogrio Cruz e Tucci. So Paulo: R T, 1999, p. 224.

163
Garantias Constitucionais do Processo Civil Homenagem aos 10 anos da Constituio Federal de 1988.
Coordenao Jos Rogrio Cruz e Tucci. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 98-100.

70

3 A RELAO ENTRE VERDADE E PROCESSO

O texto at agora denunciou ao leitor atravs de metalinguagem fixada nos
fundamentos do direito, as diversas correntes do pensamento jurdico; foi demarcado o
entendimento do direito enquanto fenmeno de linguagem, enquadrado no sistema social,
aps, mostrou que as normas jurdicas processuais foram aladas ao altiplano constitucional,
cujo ncleo passa a dar fundamento de validade a todos os outros subsistemas.
Arrancando em direo ao ncleo da investigao proposta, importa
considerar que, se por um lado, o objetivo geral aqui mostrar que a prova um instituto
jurdico garantido constitucionalmente e imprescindvel no mbito do processo e com status
de garantia fundamental ao cidado, por outro lado, tem-se como objetivo especfico
conhecer a relao entre verdade e processo, ou mais especificamente, entre verdade e prova;
este , ento, o momento de perquiri-lo.
O tema verdade encaixa-se perfeitamente com a linguagem processual,
afinal, todos os participantes do processo argumentam em nome da verdade e, no sem
propsito, os legisladores processuais civis do sistema Civil Law quase que unanimemente,
mencionam em seus textos a palavra verdade. Anote-se que o legislador brasileiro citou o
termo 11 (onze) vezes
164
, o legislador portugus escreveu 16 (dezesseis)
165
; o argentino 9
(nove)
166
; o espanhol 8 (oito)
167
e o italiano 9 (nove) vezes
168
, conforme abaixo ilustrado.

164
Art. 282. A petio inicial indicar:
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados
165
Art. 456. (Responsabilidade no caso de m f - Noo de m f)
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a deciso da causa;
166
Art. 36. - An sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales debern:
71

No se concebe a idia de que o Cdigo de Processo Civil utilize para
estabelecer prescries normativas um vocbulo carregado de impreciso, por durante longas
11 (onze) oportunidades, e, de modo geral, tenha se discutido to raras vezes e com pouca
profundidade o tema.
A partir de tais constataes, viu-se a necessidade de formular os seguintes
problemas: o que verdade? Qual a relao entre linguagem e verdade? E qual a verdade na
estrutura processual?
Entende-se que os integrantes da atual sociedade considerada globalizada
e com um nvel de informao nunca antes visto, deveriam viver com incmoda angstia, que
de saber onde est a verdade. Quando se diz deveriam pura provocao porquanto ao
que parece quanto mais oportunidade menos o desejo e o despertar das pessoas para a busca
da verdade. Desse fato se depreende que, talvez, seja mais conveniente a incerteza.
No deveria, mas normal admitir-se como verdade aquilo que divulgado
nos jornais, rdios, televises, propagandas, outdoor. A sociedade passou a acreditar, quase
que de forma infalvel, em mensagens expedidas em redes sociais como: orkut ou
facebook. Uma nota em um veculo de comunicao capaz de fazer com que direitos
consagrados aps anos de luta simplesmente virem p e tal fato tem importncia direta no
processo ante os pr-conceitos por parte dos envolvidos.
Esta investigao sobre a verdade caminha pelo Velho Testamento, percorre
sobre os trilhos do direito e pega vo no pensamento filosfico ao longo do tempo.
O desejo neste trabalho investigar as diversas possibilidades desse
conceito deixando ser afetado pelo debate filosfico, ou como preferir, recebendo influxos do
termo sob a tica filosfica, permitindo-o de forma proposital no direito, com nfase no
direito processual.

4) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos,
respetando el derecho de defensa de las partes.
167
Art. 373.- (Medios Probatorios En General).
Todos los medios legales as como los moralmente legtimos aunque no especificados en este Cdigo,
sern hbiles para probar la verdad de los hechos en que se fundare la accin o la defensa. (Art. 374).
168
Art. 193 (Giuramento del consulente):
All'udienza di comparizione il giudice istruttore ricorda al consulente l'importanza delle funzioni che chiamato
ad adempiere, e ne riceve il giuramento di bene e fedelmente adempiere le funzioni affidategli al solo scopo di
fare conoscere al giudice la verit.

72

Sabe-se que um estudo para ser cientfico requer a delimitao de conceitos
e que estes sejam definidos de forma clara ao leitor ou intrprete e o que se prope a
experienciar.
O que se v atualmente que o termo verdade alm de ser pouco
investigado propalado indiscriminadamente, neste sentido, expresses como: a busca da
verdade real, o processo enquanto verdade formal, a verdade lgica do direito, fazem
parte da linguagem sem qualquer critrio cientifico.
Se for possvel pensar em um direito que busque atingir a verdade, com
urgncia que ele necessita de debate mais substancial ante a carga semntica do termo.
O tema verdade insere-se de forma ativa em todos os elementos da teoria
da comunicao
169
, refere-se ora como fonte geradora da mensagem quando o sujeito emissor
transmite sua verdade ao receptor, ora como receptor, quando a mensagem decodificada por
um destinatrio, ora como emissor e receptor quando o destinatrio o mesmo sujeito.
Sero examinadas neste captulo algumas teorias da verdade na filosofia,
obviamente sem a pretenso de esgotar o assunto, visando apenas expor algumas posies que
interessam ao estudo proposto.
Adequa-se s pretenses do presente texto, o pensamento de Paulo de
Barros Carvalho
170
que apesar de no se sentir filsofo, age como tal ao assim dizer: estou
convicto de que o discurso da Cincia ser tanto mais profundo quanto mais se ativer, o autor,
ao modelo filosfico por ele eleito para estimular sua investigao.
Passa-se a seguir a investigao do tema verdade sob interferncia da
filosofia.

169
Shannon, C.E. e Weaver, W. (1949) apud Marcio Pugliesi, Teoria do Direito. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 37.
170
Direito tributrio, linguagem e mtodo. So Paulo: Noeses, 2009. p. 3.
73

3.1 Filosofia e verdade filosofia da verdade
171

Pode-se dizer que o tema da verdade traduz o desejo que move a filosofia e
que, como leciona Marilena Chaui
172
, suscita filosofias. diante da incerteza ou das
incertezas que comea a busca pela verdade.
Marilena Chaui em sua obra Convite a Filosofia, no Captulo 3 As
concepes de verdade inicia seu estudo informando ao leitor que a idia de verdade foi
construda no decorrer do tempo a partir de trs concepes diferentes vindas da lngua grega,
latina e da hebraica.
173

Em grego, verdade se diz aletheia, significando: no-oculto, no-escondido,
no-dissimulado. O verdadeiro o que se manifesta aos olhos do corpo e do esprito; a
verdade a manifestao daquilo que ou existe tal como . O verdadeiro se ope ao falso,
pseudos, que o encoberto, o escondido, o dissimulado, o que parece ser e no como
parece. O verdadeiro o evidente ou o plenamente visvel para a razo.
174

Explica Chaui que em latim a verdade se diz veritas e se refere a preciso,
ao rigor e a exatido de um relato, no qual se diz com detalhes, pormenores e fidelidade o que
aconteceu. Conclui a autora que

Verdadeiro se refere, portanto, a linguagem enquanto narrativa de
fatos acontecidos, refere-se a enunciados que dizem fielmente as
coisas tais como foram ou aconteceram. Um relato veraz ou dotado
de veracidade quando a linguagem enuncia os fatos reais.
175

J em hebraico, verdade se diz emunah e significa confiana. No so as
pessoas ou as coisas, Deus quem verdadeiro. Um Deus verdadeiro ou um amigo

171
Ttulo inspirado na Terceira Parte da obra Retricas de Chaim Perelman. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
172
Convite filosofia. So Paulo: tica, 2000. p. 123.
173
174
Convite filosofia. p. 123.
175
Convite filosofia. p. 123.
74

verdadeiro so aqueles que cumprem o que prometem, so fieis a palavra dada ou a um pacto
feito; enfim, no traem a confiana.
Desse modo, conclui Chaui com perfeio
A nossa concepo da verdade uma sntese dessas trs fontes e por
isso se refere s coisas presentes (como na aletheia), aos fatos
passados (como na veritas) e s coisas futuras (como na emunah).
Tambm se refere prpria realidade (como na aletheia), linguagem
(como na veritas) e confiana-esperana (como na emunah).
176

Descartes - um dos filsofos que tambm merece destaque na busca sobre a
verdade - fez um balano de tudo o que sabia e que apreendido pelos seus antecessores, pelos
livros, pelas viagens, pelo convvio com outras pessoas e ao final, conclui que tudo quanto
aprendera, tudo quanto sabia e tudo quanto conhecera pela experincia era duvidoso e incerto,
decidindo, ento, no aceitar nenhum desses conhecimentos, a menos que pudesse provar
racionalmente que eram certos e dignos de confiana.
Para isso, submete todos os conhecimentos existentes em sua poca e os
seus prprios a um exame crtico conhecido como dvida metdica, declarando que s
aceitar um conhecimento, uma idia, um fato ou uma opinio se, passados pelo crivo da
dvida.
Descartes submeteu evidncia, anlise, sntese e ao teste da
enumerao exaustiva (regras do mtodo cartesiano) e concluiu que, at o momento, havia
uma nica verdade indubitvel que poderia ser aceita e que deveria ser o ponto de partida para
a reconstruo do edifcio do saber, sendo ela traduzida em sua clebre frase: Penso, logo
existo, pois, se eu duvidar de que estou pensando, ainda estou pensando, visto que duvidar
uma maneira de pensar.
Concorda-se com Ren Descartes ao concluir que a conscincia do
pensamento a primeira verdade intransponvel e que servir de alicerce para todos os
conhecimentos futuros, essa a premissa cravada de agora em diante.

176
75

Ainda neste espao introdutrio importante as consideraes do Prof. Ivo
Zanlorenzi quando aduz que o critrio da verdade o sinal pelo qual admite-se nosso
conhecimento ser verdadeiro ou falso. Esse sinal consiste em perceber a coisa conhecida, sua
representao mental e a conformidade dela com a coisa
177
.
Ainda explica o filsofo que no conhecimento h, pois, verdade, quando
aquele reflete corretamente a realidade na mente. Continua dizendo que a verdade nada mais
, pois, do que a adequao, a correspondncia, a concordncia do pensamento com o ser
178
.
A seguir, algumas das diferentes teorias sobre a verdade.

3.1.1 Verdade como correspondncia

Newton C.A. da Costa
179
informa que a teoria da verdade como
correspondncia a teoria clssica da verdade em filosofia e tem como seu maior pensador
Aristteles que em Metafsica IV, 110 propala que uma afirmao verdadeira se diz do que
que , e do que no que no , conclui o autor que determinada sentena verdadeira se
corresponde a um estado de coisas real; falsa, em caso contrrio
180
.
Cristiano Carvalho
181
informa que a moderna teoria da verdade como
correspondncia, por excelncia, a de Alfred Tarsky
182
. Segundo o autor a teoria tarskiana
introduz a noo de metalinguagem e linguagem-objeto na sentena conhecida A neve
branca se e somente se a neve branca. A afirmao entre aspas uma metalinguagem em
relao afirmao sem as aspas.
A relao entre as sentenas que constitui o conceito do filsofo e o que
foi dito, pode ser assim enunciado uma sentena verdadeira se satisfeita por todos os
objetos. De modo tal que a neve satisfaz a funo X branca, uma vez que a sentena a

177
Lies de filosofia. Curitiba: Vicentina, 1980. p. 74.
178
Lies de filosofia. Curitiba: Vicentina, 1980. p. 75.
179
Ensaio sobre os fundamentos da Lgica, So Paulo: HUCITEC, Universidade de So Paulo. 1980. p. 172.
180
Newton C.A. da Costa em Ensaio sobre os fundamentos da lgica, p. 172.
181
Fices jurdicas no Direito tributrio. p. 103.
182
Ver Der Wahrheitsbegriff in den formalisierten Sprachen, Studia Philosophica, 1 (1936), 261-405.
76

neve branca verdadeira.
183
Por isso se diz que a teoria da verdade como correspondncia,
parte-se do pressuposto de que a verdade de uma sentena consiste na correspondncia com a
realidade, o que provavelmente serviu de arrimo para Tarski batizar sua reformulao da
teoria clssica da correspondncia de teoria semntica da verdade
184
.
Newton da Costa referindo-se a teoria tarskiana informa que por correo
formal da definio, explicitou a linguagem cujas sentenas devero ser classificadas em
verdadeiras ou falsas, bem como os recursos lgicos e os termos que serviro de base
definio
185
.
No objetivo de aclarar a verdade como correspondncia traz a colao as
lies de Fabiana Del Padre Tom
186
que aduz que classicamente, define-se a verdade como
adequao de determinada sentena realidade, exigindo-se identidade entre a proposio
afirmativa ou negativa de algo e a realidade por ela referida.
Fabiana Del Padre, tece duas crticas a esta teoria que merece ateno.
Diz a autora que o primeiro problema dessa teoria que ela ignora o fato de
que o mundo da experincia no pode ser integralmente descrito pela linguagem e, portanto,
de que a proposio no o espelha de forma completa. De acordo com a autora, o real
infinito de determinaes. Por isso o sujeito cognoscente tem sempre percepes parciais do
mundo.
187

O segundo problema consiste no fato de que as coisas s existem para o ser
humano a partir do instante em que se tornam intelegveis para ele, dependendo assim da
constituio da linguagem.
Sendo assim, conclui a autora: disso decorre, que a proposio cuja
veracidade se examina no se refere ao objeto-em-si, mas ao enunciado lingstico que a
compe, inexistindo aquela suposta correspondncia entre a linguagem e algo exterior a
ela.
188

183
Cristiano Carvalho. Fices jurdicas no Direito tributrio. p. 104.
184
Op.cit. p. 172.
185
Idem, idem.
186
A prova no direito tributrio. p. 11.
187
Idem. Idem.
188
77

Esclarece-se que o termo veracidade trazido por Fabiana Del Padre refere-
se a verdade e, possivelmente no tenha sido feito a distino entre verdade e veracidade.

3.1.2 Verdade lgica

O conceito de verdade pode tambm ser extrado da lgica que como Paulo
de Barros Carvalho
189
bem explicou, trata-se de mais um ponto de vista sobre o
conhecimento, mas que dada a sua cientificidade importa e ajuda na criao do argumento ora
objetivado.
A lgica formal, lgica clssica de Aristteles, uma forma de pensar, de
conhecer, de organizar o raciocnio sem considerar o contedo. O raciocnio se faz com o
relacionamento de duas idias contidas nas premissas e de que decorre a concluso, em
lgica, denomina-se inferncia. Explicando melhor: se de uma ou mais proposies deduz-se
a afirmao de certa proposio (concluso) est construda uma inferncia.
Ocorre que nem todo raciocnio lgico. Para Paulo de Barros
190
, essas
formas ideais s existem onde houver qualquer manifestao de linguagem, mesmo que
insignificante. De acordo com o autor, no h lgica na floresta, no fundo dos oceanos ou no
cu estrelado: torna-se impossvel a investigao de entes lgicos em qualquer outra poro
da existncia real que no seja um fragmento de linguagem.
Para um raciocnio ser lgico (formal Aristotlico) necessrio atender
aos seguintes princpios ou leis:
1) No-contradio:
Efetivamente, impossvel a quem quer que seja acreditar que uma mesma
coisa seja e no seja" em ARISTTELES, Mtafsica, 3, 1005, b 22-44.

189
Linguagem e mtodo. So Paulo: Noeses, 2009. p. 159.
190
Linguagem e mtodo. So Paulo: Noeses, 2009. p.160.

78

De acordo com o princpio, uma proposio verdadeira no pode ser falsa e
uma proposio falsa no pode ser verdadeira. Nenhuma proposio, portanto, pode ser os
dois ao mesmo tempo. Exemplo: a bola redonda e a bola no redonda.
2) Terceiro excludo:
"Quem diz de uma coisa que ou que no , ou dir o verdadeiro ou dir o
falso. Mas se existisse um termo mdio entre os dois contraditrios nem do ser nem do no
ser poder-se-ia dizer que o que no ". ARISTTELES, Mtafsica, 7, 1011 b 28-30.
O enunciado consiste no seguinte: "ou A x ou y e no h terceira
possibilidade. Uma proposio s pode ser verdadeira se no for falsa e s pode ser falsa se
no for verdadeira, porque o terceiro valor excludo.
3) Identidade
(Todo) A A.
Cada coisa aquilo que segundo LEIBNIZ em Novos Ensaios sobre o
Entendimento Humano.
Apesar de frequentemente atribudo Aristteles, no h referncias ao
Princpio de Identidade at o sculo XIII. De qualquer forma, ele est inserido nos estudos de
lgica tradicional.
Pode-se dizer que a lgica forma e no tem contedo ou relao com a
realidade. Aristteles criou uma linguagem de smbolos, propondo o clssico silogismo no
raciocnio lgico, onde qualquer que fossem os termos substitudos pelas letras, seria vlido:
"Se todos os B so C e se todos os A so B, todos os A so C".
O argumento a exteriorizao do raciocnio, realizado atravs de conjunto
de proposies encadeadas por premissas e concluso.
A validade ou invalidade dos argumentos e a veracidade das proposies
no tm relao direta. Pode-se ter argumentos vlidos com proposies falsas ou argumentos
invlidos com proposies verdadeiras.
79

Sobre esse vis lgico Fbio Ulha Coelho
191
comenta que

[...] os lgicos no se ocupam da veracidade ou falsidade da proposio.
Interessam-se apenas pela validade ou invalidade do argumento. Estudam,
em outros termos, as condies segundo as quais se pode considerar lgica
uma inferncia, isto , obediente aos princpios e regras do pensamento
lgico. Por essa razo, inclusive, e para propiciar maior agilidade no
raciocnio, desenvolvem os lgicos uma linguagem prpria, uma notao
especfica. Como no se preocupam com a realidade do que est sendo
afirmado, os lgicos dispensam os mamferos, asiticos, Scrates,
ruminantes e tartarugas e adotam uma idia geral de ser, representada por
letras (A, B, C...). O argumento lgico ganha, ento, a seguinte forma: Todo
A B; todo B C; logo, todo A C.

Ao que parece, a lgica clssica fica do lado da formalizao que opera com
o conceito mais restritivo de verdade que se pode conceber.

3.1.3 Verdade consensual

Filsofos contemporneos como Habermas e Gadamer adotam posio
prxima ao conceito de verdade como consenso.
Desse modo de pensar a verdade decorre-se que uma concluso consensual
no verdadeira porque foi atingida pela experimentao ou atravs de um mtodo cientfico,
mas sim, porque h um acordo universal em relao concluso retirada.
Admite-se, ento, algo como sendo verdadeiro pelo fato de uma sociedade
acreditar que aquilo verdadeiro.
Essa forma de pensar corre o risco de incorrer em erros evidentemente
possveis, porquanto o consenso ser absolutamente falvel, ainda h povos no mundo que
acreditam serem os relmpagos no cu manifestaes divinas; ainda h povos no mundo que

191
Roteiro de Lgica Jurdica. 5 ed., So Paulo: Editora Max Limonad, 2004. p. 21.
80

sacrificam crianas em cumprimento a crenas religiosas dentre outras muitas hipteses de
consenso.
No se trata simplesmente de discordar do posicionamento dos
consensualistas; apenas apresenta-se questionamentos, at porque, neste trabalho no se tem
a verdade.
Neste sentido, Cristiano Carvalho
192
traz informao importante a respeito da
crtica. Segundo o autor os cticos e relativsitas, argumentam que a verdade relativa e que
no se pode afirmar que a nossa verdade mais correta do que a dos povos retro citados e,
agora sim, expoe-se opinio no sentido de concordar com os eles.

3.1.4 Verdade como desvelamento

Um dos mais importantes filsofos a desenvolver o tema foi Martin
Heidegger
193
. O autor antes de trazer sua nova maneira de ver o termo, descreve que o
verdadeiro aquilo que est de acordo, que concorda. Ser verdadeiro e verdade significam
aqui: estar de acordo, e isto de duas maneiras: de um lado, a concordncia entre uma coisa e o
que dela previamente se presume, e, de outro lado, a conformidade entre o que significado
pela enunciao e a coisa.
Ressalte-se que na citao Heidegger apenas informa como era a definio
da essncia da verdade at a sua proposio de verdade enquanto desvelamento.
Em sobre a essncia da verdade, Heidegger divide sua obra em nove partes
e o texto obriga de incio uma crtica noo mais tradicional de verdade, entendida como
concordncia de um enunciado com o objeto ao qual se refere, com o perdo do trocadilho na
verdade o autor tece crtica direta verdade construda como adequao
194
.

192
Fices jurdicas no direito tributrio. p. 98.
193
Sobre a essncia da verdade.

194
O conceito mais tradicional de verdade, define-a como conformidade ou adequao entre o pensamento e a
realidade. Este conceito tem origem em Plato que definia a verdade em termos ontolgicos, quando afirmava
81

Heidegger volta-se para a altheia grega, por ele compreendida como
desvelamento (Unverborgenheit) espcie de fluxo de vir-a-ser e permanecer que d ao
ente a sua presena.
Edgar Lyra
195
em brilhante texto sobre Heidegger expe que

Sobre a essncia da verdade explora mais especificamente a questo do
desvelamento nos moldes de um comportamento (Verhalten), espcie de
perspectiva ontolgica definida pelo modo de o Dasein dispor-se em relao
aos outros entes, comportamento esse que pode ser mais ou menos constante.
Deixando ainda de lado os fatores que, em maior ou menor grau, restringem
ou predeterminam essa liberdade de comportamento que, essencialmente,
concerne possibilidade de histria, v-se que, para Heidegger, ela a, em
ltima instncia, tributria da impossibilidade de desnudamento do ente em
sua plenitude.

Por sua vez, Demerval Figueira
196
ao interpretar Heidegger informa que de
acordo com o filsofo, o ser humano aquele que no existe nem , situando-se "entre os
dois", existindo, na medida em que o nico capaz de formular uma interrogao sobre o Ser.
Segundo o autor essa uma interrogao que para Heidegger a prpria
filosofia, o que faz com que o Ser saia de sua solido eterna. No fosse por esta interrogao,
o Ser permaneceria perpetuamente "fechado em si mesmo".
Conforme Demerval J. Figueira

[...] a verdade do ser humano, sua essncia, aparece na denominao
Dasein ("ser a"). Todo o pensamento ocidental, desde Scrates,
Plato e Aristteles produz um efeito de esquecimento do Ser que
Heidegger tenta eliminar por meio da "desconstruo da metafsica" e
do restabelecimento do lao originrio com o Ser existente na poca

que a verdade era a adequao ou correspondncia do conhecimento com a coisa, ou do discurso com a
realidade, a adequatio res et intellectu (adequao da coisa e da idia). No que essa verdade no merea nossa
maior ateno, porm, em virtude do corte, preferiu-se limitar a apresentar, ainda que de forma muito pouco
profunda a verdade como desvelamento.
195
Heidegger, histria e alteridade: sobre a essncia da verdade como ponto de partida.
196
Filosofia e Lgica Jurdica. disponvel no endereo: http://jus.uol.com.br/revista/texto/24/filosofia-e-logica-
juridica.
82

dos pr-socrticos. Restabelecer a verdade aqui restabelecer o lao
com o Ser
197
.

Conclui-se que a verdade adequao do conhecimento com a coisa, a
verdade como conformidade; os objetos se conformam de acordo com os nossos
conhecimentos.

3.2 Funo descritiva ou referencial da linguagem - uma opo de busca da verdade

A questo da verdade tambm se desloca para a linguagem, atravs de uma
relao de enunciados e construda atravs de discurso.
Chaim Perelman, desenvolvendo o tema evidncia e prova explica que a
propsito da evidncia como critrio de verdade e fundamento do conhecimento, surgiu o
problema da definio e, de um modo mais geral, o da linguagem.
198

Paulo de Barros Carvalho explica que ao falar em linguagem remete o
pensamento, forosamente, para o sentido de outro vocbulo: o signo. Como unidade de um
sistema que permite a comunicao inter-humana, signo um ente que tem o status lgico de
relao.
199

Para Aristteles a definio a frmula que exprime a essncia de uma
coisa, sendo composta do gnero (prximo) e das diferenas (especficas).
certo que a verdade , porm, dentro de um grupo de observadores e
sob determinado olhar e essa delimitao espacial deve ser feita para que o intrprete tenha
condies de identificar em qual o ambiente est posicionado.

197
Filosofia e Lgica Jurdica. disponvel no endereo: http://jus.uol.com.br/revista/texto/24/filosofia-e-logica-
juridica.
198
Retricas, p. 100.
199
Linguagem e mtodo, p. 32.
83

Para aqueles que vivem na insegurana ou na incerteza logo vem o
questionamento: ser que possvel definir o que verdade no direito? Ou, ser que
possvel perceber uma nica verdade dentro desse ambiente em estudo? Ou ainda, possvel
conhecer a to propalada verdade no Direito?
Como questionou Rosrio Esteves Simone da Silva
200
ser que a verdade
realmente existe ou o que se percebe de algo?
Sem a pretenso de dar resposta aos questionamentos, o certo que o ato
cognoscitivo
201
guarda uma relao de intimidade com o seu objeto de conhecimento. Assim,
o sujeito aprecia o objeto a partir das categorias e das tcnicas colocadas sua disposio e o
faz com um certo grau de subjetividade decorrente das especificidades da sua prpria viso do
mundo.
Ren Descartes ir se justificar sobre uma base epistemolgica singular, na
qual as suas explicaes podem e devem ser decorrentes da atividade incessante da razo,
atravs da construo de robustos sistemas de hipteses, resultantes da aplicao do seu
mtodo. Em funo de tudo isso, pretendeu-se estudar os aspectos epistemolgicos do
pensamento cartesiano contido nas Regulae, de forma a considerar a determinao
matemtica que prope em relao aos contedos do conhecimento humano: a forma de
percepo do sujeito cognoscente e as formas de apresentao dos objetos cognoscveis ao
entendimento.
Em toda relao cognoscente o produto final - o conhecimento produzido -
sempre ser fruto, pelo menos em grande parte, das duas outras variveis: sujeito e mtodo.
O quadro abaixo idealizado por Vanderlei de Barros Rosa ilustra bem o
mtodo em relao ao objeto.

200
A prova do fato jurdico no processo administrativo tributrio, Tese (doutorado), Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo. So Paulo. 2005.
201
Para conhecer mais do termo vide: Paulo Freire em Pedagogia do oprimido. 12
a
ed. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1983. Educao e mudana. 15
a
ed. Rio de Janeiro. Paz e Terra, 1989. Ao cultural para a liberdade. 2
a

ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1977.

84

CONHECER O
MUNDO
CRITRIOS DE
VERDADE
O
OBJETIVAO METODOLOGIA

RELAO SUJEITO-OBJETO
. O Mito f
D
dogmatismo
doutrinamento
proselitismo
experincia pessoal
Relao Suprapessoal, onde a
Revelao do Sagrado se manifesta
(revela) sobrenaturalmente ao
profano atravs do rito
(Dramatizao do mito, ou seja, da
liturgia religiosa).
. A Filosofia razo
A
razo discursiva. dialtica
(discurso)
Relao transpessoal onde a
palavra diz as coisas. O mundo se
manifesta pelos fenmenos e
dizvel atravs do logos.
. O Senso
Comum
cultura tica e moral
A
tradio cultural crenas silenciosas
(Ideologias)
Relao interpessoal, onde a
ideologia estabelecida pelas idias
dominantes e pelos poderes
estabelecidos.
. A Arte esttica
E
esteticismo = A
subjetividade do artista e
do contemplador
(observador) da arte.
gosto
Relao pessoal, onde a
criatividade e a percepo da
realidade do autor e a interpretao
e sensibilidade do observador.
. A Cincia experimentao
O
objetividade -
Comprovao de uma
determinada tese de
modo objetivo
observao
Relao "impessoal", A iseno do
cientista diante de sua pesquisa: O
mito da neutralidade cientfica.

O quadro mostra um modo de pensar em que a verdade est ligada razo e
a sua relao com o objeto e o sujeito est nos signos. Ainda de forma precipitada conclui-se
que estes termos: razo, interao, objeto e sujeito adequam-se perfeitamente ao ambiente
jurdico.
Como fora exposto, est-se diante de uma das principais discusses da
filosofia, mormente no que pertine Teoria do Conhecimento
202
, sendo o conhecimento, nas
palavras de Maria do Rosrio Esteves Simone da Silva, considerado como o valor de verdade
(verdade ou falsidade) das proposies e estas so descritivas de estados de coisas.

202
Para entender melhor o termo: Gnoseologa (do gr. gnosis: conhecimento, e logos: teoria, cincia) Teoria do
*conhecimento que tem por objetivo buscar a origem, a natureza, o valor e os limites da faculdade de conhecer.
Por vezes o termo "gnoseologa" tomado como sinnimo de *epistemologa, embora seja mais amplo, pois
abrange todo tipo de conhecimento, estudando o conhecimento em sentido mais genrico. (dicionrio de
filosofia)
85

Marcio Pugliesi
203
tratando da teoria da comunicao informa ao leitor que
uma das funes da linguagem, a funo descritiva, ou seja, aquela que indica e referencia.
Segundo o autor, a linguagem pode descrever fatos, coisas e estado de
coisas no mundo. So palavras do autor: tudo se passa como se a cada palavra ou frase
correspondesse algo de exterior que se pudesse apontar como seu referente, ou equivalente a
ela.
204

Pugliesi chega ao tema aqui proposto quando afirma que uma descrio,
uma das funes da linguagem, pode ser vlida ou no e a validade da funo, mede-se pela
verdade.
O problema como adequar a linguagem com a verdade. Para o citado
autor, j que a funo descritiva implica a existncia de referentes, diz-se referente porque
como se cada palavra referisse a algo, pode-se considerar como critrio de verdade a
existncia e exibio das ocorrncias a que a linguagem descritiva se refere.
Por sua vez, Joo Maurcio Adeodato diz que

[...] uma vez transformadas as idias em linguagem, inicia-se um
encadeamento que os lgicos tem exaustivamente examinado, isto , a
unio de smbolos atravs de conceitos, juzos, argumentos, em suma,
o processo de constituio e transmisso do conhecimento pela
espcie humana.
205

Toda a discusso da teoria do conhecimento investigar o relacionamento
entre percepes que do a entender que ocorrer entre o corpo (mente e crebro) e percepes
que aparecem fora do corpo.
Adeodato divide os argumentos que tentam solucionar o conflito em dois
grandes grupos: por um lado os que partem da idia de que a linguagem humana constitui um
meio para expressar uma realidade objetiva das coisas, est-se diante das teorias ontolgicas

203
Teoria do Direito. So Paulo: Saraiva, 2009. p.18.
204
Idem, p. 28.
205
Filosofia do direito: Uma crtica verdade na tica e na cincia (atravs de um exame da ontologia de Nicolai
Hartmann), So Paulo: Saraiva, 1996. p. 193.
86

e, por outro lado, aqueles que pensam que a linguagem no tem outro fundamento alm de si
mesma, no h elementos externos linguagem (fatos, objetos, coisas e relaes) que possam
legitim-las, aqui est-se diante das teorias retricas.
206

Segundo o prestigiado autor, o problema verificar se a linguagem descreve
as coisas como so, o verbo descrever j foi debatido aqui por Pugliesi na sua classificao
das funes da linguagem, ou se a relao entre a linguagem e coisas reduz-se a uma
conveno que os homens estabelecem arbitrariamente.
Para Adeodato o homem, enquanto ser pleno, possui o critrio e capaz de
chegar a verdade, servindo-lhe a lngua apenas como instrumento e a retrica como simples
ornamento, atravs dos quais aquele que fala pode influir no meio de forma mais ou menos
eficaz. Adeodato, ainda conclui que o homem incapaz de perceber quaisquer verdades a
respeito do mundo divorciado de um contexto lingstico.
Para chegar verdade como bem disse o filsofo pernambucano o homem
dispe da lngua e da retrica. Sobre essa ltima Chaim Perelman diz que para que um saber
seguro seja possvel, basta que as premissas nas quais se fundamentam sejam atualmente
incontestveis, o que no quer dizer que noutro momento, noutro contexto histrico ou
metodolgico, no sero contestadas.
O homem atravs da razo tem contato com os objetos e se expressa atravs
da linguagem e, a razo, segundo Perelman, que a caracterstica marcante de cada ser
humano no pode ser uma garantia definitiva, apesar de entender que uma verdade deve ser
sempre relatada atravs da forma mais segura possvel.
Pois bem, o problema agora est em perceber como esta linguagem se
exterioriza.
Fabiana Del Padre Tom
207
explica que todo enunciado lingstico apresenta
forma e funo. A forma significa ingressar no mbito gramatical do idioma, mais
especificamente em sua sintaxe, entendida como parte da gramtica que examina as possveis
opes no que concerne combinao das palavras na frase e a funo dos enunciados,

206
Idem. Idem.
207
Em Conhecimento, Verdade e Direito Tributrio, disponvel no endereo eletrnico:
http://www.barroscarvalho.com.br/art_membros/FABIANA%20DEL%20PADRE%20TOM%C3%89%20-
%20Conhecimento,%20verdade%20e%20direito%20tri.pdf.
87

entretanto, no se encontra presa forma pela qual estes se exteriorizam. O exemplo dado
pela autora elucida a narrativa,

O art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional, por exemplo, define o
conceito de tributo, dispondo que Tributo toda prestao pecuniria
compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no
constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante
atividade administrativa plenamente vinculada. No obstante a forma
declarativa desse enunciado, sua funo prescritiva, encerrando a
ordem de que, ao ser institudo tributo, este deve apresentar
determinados caracteres.

Nos dizeres de Luis Alberto Warat
208
para identificar a funo do enunciado
lingstico preciso que o intrprete abandone a significao de base inerente a toda palavra e
busque a compreenso do discurso dentro do contexto. No h, assim, uma nica funo
lingstica.
Desse modo, possvel classificar as linguagens com base no animus que
move o emissor da mensagem, identificando as seguintes funes: (i) descritiva; (ii)
expressiva de situaes subjetivas; (iii) prescritiva de condutas; (iv) interrogativa; (v)
operativa; (vi) fctica; (vii) persuasiva; (viii) afsica; (ix) fabuladora; e (x) metalingstica
209
.
O interesse agora recai sobre as funes: descritiva e prescritiva de
condutas. A linguagem descritiva exerce a funo de transmitir conhecimentos ordinrios,
tcnicos e cientifico, mediante afirmaes e negaes e, portanto, submetem-se aos valores de
verdade e falsidade. A linguagem prescritiva exerce a funo de transmitir ordens ou
comandos dirigidos ao comportamento humano. A espcie no se emprega valores verdadeiro
ou falso, mas vlido e no vlido
210
da lgica dentica e a funo predominante nas
proposies jurdico-positivas.
Ento, ao conjunto de normas vlidas num dado sistema jurdico, no se
aplica os valores verdade e falsidade, o que nos leva a indagar: h relao entre verdade e
direito?

208
O direito e sua linguagem, Porto Alegre: Fabris: 1984. p. 65.
209
Paulo de Barros Carvalho, Apostila de filosofia de direito I (lgica jurdica). p. 17/27.
210
Fabiana Del Padre Tom. A prova no direito tributrio. p. 27.
88

Como j dito, nenhuma linguagem exerce uma s funo, em seu estado de
pureza. Como bem anotou Fabiana Del Padre Tom
211
, trata-se apenas de uma predominncia
e no de exclusividade. o que acontece com o fato jurdico previsto no antecedente
normativo: mostra-se descritivo de um evento, porm, prescritivo de efeitos jurdicos.
possvel dizer que uma norma que tenha um comando no matar, tenha
no seu antecedente a descrio de acontecimentos perfeitamente valorados entre verdade e
falsidade.
De tudo que foi exposto tomado pelas premissas fixadas possvel concluir
que o que no se admite ficar na escurido, na incerteza, aceitar sem irresignar. O debate
filosfico sobre o tema riqussimo, mas revela que no se deve admitir nada sem o
questionamento sobre o que resolveu-se chamar de coerncia.
Qualquer que seja o caminho adotado para se chegar a verdade, o consenso
que a verdade nem sempre vem estampada e necessita de um trabalho para chegar at ela.
Foi possvel tambm concluir que a verdade no direito uma questo
lingstica, por isso mesmo, nica e formal, porquanto ser aceita a partir de normas criadas
dentro de um sistema de linguagem adotado. Afinal, o direito cria a sua prpria realidade
atravs da linguagem escolhida.

3.3 A verdade no direito processual

Neste sub-ttulo abordar-se- o conceito verdade tendo como objeto a
linguagem prpria do direito processual.
Inicia-se a investigao trazendo colao o pensamento de Srgio Cruz
Arenhart que expe que as diversas normas presentes no Cdigo de Processo Civil tendentes a
disciplinar a formalidade na colheita das provas, associadas s inmeras normas presuntivas e
o sempre presente temor de que o objeto reconstrudo no processo no se identifique

211
Op. Cit. p. 27.
89

plenamente com os acontecimentos verificados no mundo real, induzem a doutrina a buscar
satisfazer-se com outra categoria de verdade, menos exigente que a verdade substancial.
212

Segundo o autor, em razo desta tendncia, a doutrina, ainda hoje d mais
relevo observncia de certos requisitos legais na pesquisa probatria do que ao contedo do
material de prova.
213

Arenhart demonstra o que se passa na cincia processual brasileira que
insiste em desenvolver conceitos: de verdade substancial e verdade objetiva, de verdade real e
verdade formal, o conhecido problema da dicotomizao da linguagem jurdica.
Entende-se que, no se trata de algo que real/formal, no que o processo
civil passou a dar mais importncia forma, e que outro processo qualquer foi mais a fundo
na busca da verdade, isto um discurso simplista e ilusrio e que no explica.
Ocorre que o direito cria sua prpria linguagem, o seu prprio ambiente
discursivo e o que h no processo civil como qualquer outro processo apenas uma busca da
verdade de acordo com os elementos obedecidos e fornecidos endoprocessualmente criados
pelo prprio subsistema normativo.
Marina Gascn Abelln
214
, autora espanhola citada em diversos pases,
principalmente entre os latinos, ao discutir a verdad y prueba incorre na mesma alegao
dicotmica, porm, com nomenclatura de verdade objetiva e subjetiva.
Gascn explica que por verdade objetiva ou material (ou simplesmente
verdade) entende-se como sendo a correta descrio dos fatos autnomos ( dizer o conceito
de verdade por correspondncia)
215
. E, por conseguinte, escreve que verdade processual ou
formal (ou simplesmente prova) a descrio dos fatos formulados no processo
216
.
Nesta parte do texto a autora discute a presena de duas concepes sobre a
prova e, para tanto, v a necessidade de desenvolver o tema da verdade na prova. Para a

212
A Verdade e a Prova no Processo Civil, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Buenos Aires, 2005.
213
A Verdade e a Prova no Processo Civil, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Buenos Aires, 2005.
214
Marina Gascn Abelln, La Prueba Judicial: Valoracin Racional Y Motivacin, Universidad de Castilla-la
Mancha), disponvel no endereo: http://www.uclm.es/postgrado.derecho/_02/web/materiales/filosofia/Prueba.
215
O texto no original: entendemos por verdad objetiva o material (o simplemente verdad) la correcta
descripcin de hechos independientes (es decir, el concepto de verdad como correspondencia)
216
O texto no original: verdad procesal o formal (o simplemente prueba) la descripcin de los hechos
formulada en el proceso.
90

autora, a concepo objetivista ou a subjetivista da prova para se justificarem, acabam com a
dualidade culturalmente existente de verdade objetiva ou material e de verdade processual ou
formal, porque, na primeira corrente o resultado da operao das provas apresentadas nos
autos infalvel e, portanto, a verdade que se passa ento uma nica como sendo a verdade
formal, j na segunda, h apenas uma nica verdade, qual seja, aquela que surge da apreenso
sensorial do juiz, no importando o que tem nos autos, mas sim, o que o julgador percebeu
como sendo a verdade.
Entende-se que pelo menos no ambiente processual, a verdade no
descoberta, no consenso e no correspondncia, mas sim, criada pelo ser no interior
deste espao discursivo.
No mbito jurdico processual possvel tal afirmao, posto que, o sistema
positivado processual brasileiro, ou qualquer outro daqueles citados anteriormente, expede
normas com comandos temporais de natureza preclusiva, por exemplo: o artigo 297
217
,
indubitvel que uma estrutura lingstica carregada do termo tempotenha capacidade de
criar a sua prpria verdade.
Explicando melhor. Um ambiente em que prescreve que uma resposta
dever ser feita em 15 (quinze) dias aps a juntada do mandado de citao aos autos, no
convive harmonicamente com o conceito de verdade por correspondncia, porquanto, a
verdade, na hiptese de ru-revel, aquela presumidamente tomada de emprstimo dos fatos
vindos com a argumentao ou alegao do autor e, que pode no manter correspondncia
alguma com realidade.
Alm disso, no h consenso, porque essa palavra exige adeso, aprovao e
, praticamente impossvel a sua ocorrncia com a participao de apenas um dos
interessados. Algum adere algo proposto pelo outro e no, por ele prprio.
Alm da revelia, poder-se-ia citar qualquer precluso, qualquer perda de
prazo, qualquer irregularidade temporal ou qualquer fico jurdica e a concluso ser a
mesma.

217
O ru poder oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petio escrita, dirigida ao juiz da causa, contestao,
exceo e reconveno.
91

Indo alm, no se deve esquecer que o ambiente processual um ambiente
comunicacional em que todos os participantes emissores de uma mensagem fazem em nome
de uma verdade e que vai engendrar todos os esforos para que ela seja aceita.
Esta a concluso de Fabiana Del Padre:

Por tais motivos, tomamos a verdade como o valor em nome do qual
se fala, caracterizando necessidade lgica do discurso. Sempre que
algum transmite uma mensagem de teor descritivo, o faz em nome de
uma verdade, que pretende que seja aceita. Sem essa pretenso
veritativa, a informao no tem sentido.
218

Neste momento concorda-se com a autora que a verdade no se descobre:
inventa-se, cria-se, constri-se. No h uma verdade objetiva, isto , uma verdade que possa
reclamar validade universal.
219

Ressalve-se que, o direito processual exige que se construa uma verdade
dentro do processo que seja aceita, que respeite as normas e os princpios, com a mais ampla e
irrestrita participao dos integrantes, a includas as partes, juiz e terceiros. Agindo assim,
tem-se uma construo ou uma criao da verdade legitimada pelo procedimento adotado.
As verses parciais apresentadas pelas partes somam-se ao papel ativo do
juiz, em perfeito dilogo, na tentativa de construir (e no descobrir) uma verdade possvel que
guiar a aplicao da norma ao caso submetido ao Judicirio. Assume, ento, relevante papel
dentro desta ordem a noo e a extenso do contraditrio. este elemento a vlvula
reguladora que permitir estabelecer o nvel da argumentao dialtica e, conseqentemente,
da legitimao da construo da verdade.
220

218
219
Idem. p. 16.
220
Sergio Cruz Arenhart, A verdade e a prova no processo civil. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal,
Buenos Aires, 2005.
92

Com respaldo nesta premissa, o processo deixa de ser instrumento para a
reconstruo dos fatos (e futura aplicao da norma respectiva) para ser palco de
argumentao.
221

Marilena Chau d a sntese necessria a discusso em comento quando
assim escreve:

[...] a verdade , ao mesmo tempo, frgil e poderosa. Frgil porque os
poderes estabelecidos podem destru-la, assim como mudanas
tericas podem substitu-la por outra. Poderosa, porque a exigncia do
verdadeiro o que d sentido existncia humana.
222

Com a investigao realizada neste captulo possvel adentrar no ponto
central do trabalho, apesar de perceber o quo instigante o tema da verdade, e, ento,
investigar a prova no processo civil.

221
Idem.
222
Convite a filosofia. p.134.
93

4 A COMPREENSO TERICA DA PROVA

O objetivo aqui neste captulo refletir sobre a importncia da prova no
processo judicial civil brasileiro, transportando-a ao contexto em que se possa perceber o
conceito, a natureza jurdica e as possibilidades de percepo e apreenso, para ento, trat-la
numa perspectiva de garantia fundamental dentro do Estado Democrtico de Direito.

4.1 Conceito de prova

A seguir far-se- uma breve apresentao do conceito de prova
desenvolvido pela doutrina, lembrando que os conceitos representam a prova judicial
somente.
Para Arruda Alvim, prova consiste

[...] naqueles meios definidos pelo direito ou contidos por
compreenso num sistema jurdico (v. arts. 332 e 366), como idneos
a convencer (prova como resultado) o juiz da ocorrncia de
determinados fatos, isto , da verdade de determinados fatos, os quais
vieram ao processo em decorrncia de atividade principalmente, dos
litigantes (prova como atividade).
223

Moacyr Amaral Santos conjugando conceitos de verdade e prova, entende
que prova a verdade resultante das manifestaes dos elementos probatrios, decorrente do

223
Manual de Direito Processual Civil. 5. ed. So Paulo: RT, 1996, v. 2, p. 399.
94

exame, da estimao e ponderao desses elementos; a verdade que nasce da avaliao, pelo
juiz, dos elementos probatrios
224
.
Para o processualista mineiro Humberto Theodoro Jnior, a prova pode ser
conceituada tomando por base dois sentidos distintos: um objetivo e outro subjetivo. Sendo
assim, menciona o autor que

a) um objetivo, isto , como o instrumento ou o meio hbil, para
demonstrar a existncia de um fato (os documentos, as testemunhas, a
percia, etc.);
b) e outro subjetivo, que a certeza (estado psquico) originada
quanto ao fato, em virtude da produo do instrumento probatrio.
Aparece a prova, assim, como convico formada no esprito do
julgador em torno do fato demonstrado.
225

Guilherme de Souza Nucci esclarece que h pelo menos trs sentidos para o
termo prova, a saber:
a) ato de provar: o processo pelo qual se verifica a exatido ou a
verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatria);
b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de
algo (ex.: prova testemunhal); c) resultado da ao de provar: o
produto extrado da anlise dos instrumentos de prova oferecidos,
demonstrando a verdade de um fato.
226

Caferrata Nores informa que a prova tambm pode ser conceituada como
todos meios de confirmao ou no de uma hiptese ou de um juzo produzido no curso do
processo. Sendo, assim, um teste de coerncia entre a formulao e o provvel suporte ftico
da demanda.
227

Para Leonardo Greco prova uma palavra utilizada na linguagem jurdica
em vrios sentidos. Os principais, reiteradamente citados pela doutrina, so trs, embora cada

224
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, v. IV, p. 11.
225
A importncia da prova pericial no devido processo legal. Revista IOB de Direito Civil e Processo Civil. n.
62. Porto Alegre: Sintese, 2009, p. 69.
226
Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.351.
227
Caferrata Nores. La Prueba en el Proceso Penal. Buenos Aires: Depalma. 1994. p. 3. Todos los medios de
confirmacin o no de una hiptesis o de un juicio producido durante el proceso.
95

um deles, por sua vez, seja utilizado em mais de um sentido: prova como meio, prova como
atividade e prova como resultado
228
.
Michele Taruffo acentua a diversidade de significados do vocbulo prova e
explica que esta funciona ora como demonstrao, ora como experimento.
Menciona tambm que ante a sua polissemia pode significar: 1) aquilo que
serve ou pode servir para confirmar ou falsificar uma assero relativa a um fato da causa
(meios de prova); 2) o resultado da produo dos meios da prova e da sua avaliao pelo juiz;
3) o meio lgico e gnoseolgico e o procedimento.
229

O brilhante jurista uruguaio Eduardo Couture
230
, expe sobre prova assim

Em sua acepo comum, a prova a ao e o efeito de provar, e
provar demonstrar de algum modo a certeza de um feito ou a
verdade de uma informao.
A prova , em todo caso, uma experincia, uma operao, um ensaio,
dirigido a fazer patente a exatido ou inexatido de uma proposio.
Em sentido jurdico, e especificamente em sentido jurdico processual,
a prova ambas as coisas: um mtodo de averiguao e um mtodo de
comprovao (Traduo livre)
231
.
O renomado autor menciona verificao para tratar a prova como meio de
averiguao das proposies formuladas pelas partes em juzo e em convico como sendo
a forma de criar o reconhecimento acerca dos argumentos apresentados e termina sua fala

228
O Conceito de Prova. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004.
229
Algunas consideraciones sobre la relacion entre prueba e verdad, em:
www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/.../discusiones_03.pdf.
230
Eduardo Juan Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera edicin (pstuma), Buenos Aires:
Roque Depalma, 1958. p. 215.
231
Eduardo Juan Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera edicin (pstuma), Buenos Aires:
Roque Depalma, 1958. p. 215. En su acepcin comum, la prueba es la accin y el efecto de probar, y probar es
demonstrar de algn modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmacin. La prueba es, en todo caso, una
experiencia, una operacin, un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposion. En
sentido jurdico, y especficamente en sentido jurdico procesal, la prueba es ambas cosas: un mtodo de
veriguacin y un mtodo de comprobacin.
96

informando que se pode afirmar de forma a reduzir o conceito em matria civil que prova
um mtodo jurdico de verificao das proposies das partes.
232

Numa viso subjetivista do tema Francesco Carnelutti demonstra que prova
a fixao formal do fato controvertido, condicionada por percepes obtidas e dedues
extradas de acordo com o ordenamento jurdico. Valendo-se da experincia acumulada, a lei
impe limites para eliminar erros e evitar atos suprfluos e, assim, cria a anttese entre a
verdade verdadeira e a verdade jurdica.
233

Aduz tambm que a prova pode ser conceituada como o meio de
representao dos fatos que geraram a lide no processo, tendendo essa representao a
equivalncia limitada e no perfeita identificao entre o objeto representado e o objeto
representante.
234

Etmologicamente o vocbulo prova (do latim proba, de probare) pode
ser tomado em duas acepes: uma no sentido de tudo quanto possa existir com capacidade
lingstica de demonstrao de um fato (acepo objetiva); e outra, no sentido da convico
ou certeza da existncia ou inexistncia de um fato (acepo subjetiva).
O termo prova est ligado a convico da existncia de algo, trata-se da
demonstrao da visibilidade da verdade criada pela parte. Em razo disso Souto Maior
Borges com a magia de um poeta diz que a verdade jurdica ama ocultar-se. Ama porque?
Porque se faz atravs de um exerccio dialtico conjugados pelos atos de fala entre as
pessoas do processo e esses atos se exteriorizam atravs das provas
235
.
O jurista pernambucano ainda explica que o processo clareira aberta e que
se oferece luz, sob as matas copadas da ocultao originria da verdade. Os atos processuais
tendem, no fundo, a desobstruir a via para a verdade de fato. Segundo o autor cada ato
processual como uma rstia de luz que penetra na clareira margeada pela densidade da
floresta, onde se abriga a escurido, porque a luz mal consegue atravess-la.
236

232
Pero puede afirmarse, a modo de resumen sobre el concepto de la prueba en materia civil, que por tal se
entiende un mtodo juridico de verificacin de las proposiciones de las partes (traduo livre) Fundamentos Del
Derecho Procesal Civil. p. 216.
233
Como se faz um Processo. 2. ed. Belo Horizonte: Lder, 2002. p. 18-21.
234
Carnelutti, Teoria Geral do Direito. So Paulo: LEJUS.1999. p. 526.
235
O contraditrio no processo judicial, uma viso dialtica. p. 72.
236
O contraditrio no processo judicial, uma viso dialtica. p. 73.
97

O que importa agora dizer que a demonstrao desses fatos que vo
oferecer luz ante as matas copadas do processo e a busca pela verdade, pode se dar de
diversas formas: confisso, depoimento testemunhal, percia, documento, dentre outras.
Rosemiro Pereira Leal
237
deixa sua marca ao falar do assunto e ensina que

Os fatos dizem respeito a realidade, que captada pelos sentidos e
interpretada por cada um a sua maneira. Como a parte faz uma
alegao de um fato, que pode ter existido ou no, alm de poder ser
interpretado de vrias formas, a prova surge como um instituto
jurdico, possibilitando a visibilidade da argumentao jurdica.

Tomando de emprstimo as concluses do processualista mineiro, pode-se
dizer que prova a representao, na linguagem do direito, dos eventos ocorridos no mundo
real, no a realidade, a articulao jurdica dessa realidade. Prova instituto jurdico
veiculador de enunciado atravs da linguagem eleita pelo direito para a constituio do fato-
suporte-argumentativo e com arrimo nesta linguagem dotada de estrutura e requisitos
normativos que se pode falar em verdade no espao-processo.
Por estas razes h quem entenda a cincia jurdica se reduz a uma cincia
das provas e que o prprio direito no existe independentemente de sua prova.

4.2 Prova enquanto instituto jurdico

O leitor sabe que absolutamente comum o estudioso do direito falar em
teoria. Se o termo to comum assim, questiona-se: o que uma teoria?
Teoria em Rosemiro Pereira Leal uma resultante discursiva (idia
conclusiva) de uma reflexo satisfatria (afirmativa ou negativa) da existncia numa
especialidade temtica.
238

237
Teoria geral do processo. p. 55.
98

Teoria tambm pode ser vista como um conjunto de hipteses
sistematicamente organizadas que pretende, atravs de sua verificao, conformao, ou
correo, explicar uma realidade determinada
239
.
Parafraseando Jean-Louis Bergel, teoria tem como objetivo apreender o
fenmeno, no caso, um fenmeno jurdico, mediante estudo de sua razo de ser, de suas
finalidades, de seus conceitos fundamentais, de sua utilizao, de seus instrumentos, de seu
mtodo, etc. Pode-se dizer que uma teoria uma construo intelectual metdica e organizada
fundamentada na observao e na explicao do objeto em estudo
240
.
De arremate, Nicola Abbagnano ensina que a Teoria cientifica constitui um
dos captulos mais importantes da metodologia das cincias e os resultados principais das
pesquisas nesse campo podem ser resumidos conforme abaixo, sendo que aqui no ir
descer ao aprofundamento trazido pelo autor, mas apenas citar as possibilidades:
a) A T. cientfica uma hiptese ou, pelo menos, contm uma ou
mais hipteses como suas partes integrantes
b) Uma T. cientfica no um acrescentamento interpretativo ao
corpo da cincia, mas, o esqueleto desse corpo. Noutros termos, a T.
condiciona tanto a observao dos fenmenos como o prprio uso dos
instrumentos de observao.
c) Uma T. cientifica contm, alm da sua parte hipottica, um aparato
que permite a sua verificao ou confirmao.
d) Uma T. no necessariamente uma explicao do domnio de
fatos aos que se refere, mas um instrumento de classificao e de
previso.
241

Bergel
242
ao falar sobre a teoria geral do direito menciona que para aquele
estudo seria necessria a resposta para certas perguntas, dentre elas: Porqu? Quando? Como?
Mutatis mutandi, estas perguntas tambm se aplicam teoria da prova e sero respondidas
em seguida.

238
239
Dicionrio Bsico de Filosofia, 3 Ed. revista e ampliada.
240
Teoria Geral do Direito, traduo Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo, 2 Ed., So Paulo: Martins
Fontes, 2006, p. XVIII.
241
Dicionrio de Filosofia, traduo Alfredo Bosi, So Paulo: Mestre Jou, p. 916.
242
Idem, p. XXIV.
99

O porque permite detectar a finalidade e o esprito que tem de ser
respeitado para a interpretao, a evoluo e a aplicao das normas, a fim de que no sejam
desviadas de seu objeto e de que a coerncia do sistema no seja rompida.
243

A pergunta quando? determina o campo de aplicao e os limites de um
sistema, de uma instituio ou de uma regra. A resposta que lhe dada define um campo
limitativo, subordinado reunio de condies estritas, ou residual, sempre suscetvel de
extenso. o aspecto legal normativo.
244

E Como? corresponde ao carter imperativo ou supletivo das disposies
ou dos estatutos considerados, a possibilidade de derrog-los a fora obrigatria deles, o tipos
de sanes aplicveis etc.
245

Com tais informaes pode-se dizer que a teoria da prova a explica como
sendo meio, elemento ou instrumento, dependendo do foco de observao.
A prova se expressa por um meio legal, por exemplo, no Brasil: artigo 212
do Cdigo Reale ou artigos 332 e seguintes do Cdigo Buzaid, na Frana (Code Civil, artigos
1.315 e seguintes ou Code de Procdure Civile, artigos 9 e seguintes, 132 e seguintes); na
Itlia (Codice Civile, artigos 2.697 e seguintes; Codice di Procedura Civile, artigos 191 e
seguintes); em Portugal (Cdigo Civil, artigos 341 e seguintes; Cdigo de Processo Civil,
artigos 513 e seguintes).
Com relao aos meios de prova significam as diversas modalidades
desenvolvidas pelos participantes do processo para produo da prova. Assim como prescreve
o Cdigo Civil de 2002 em seu artigo 212, enumerando-as de forma exemplificativa e no
taxativamente, quando dispe: salvo o negcio a que se impe forma especial, o fato jurdico
pode ser provado mediante: I confisso; II documento; III testemunha; IV presuno;
V percia.
O Cdigo Buzaid, por sua vez, tambm disciplina os meios de prova
admissveis em juzo, elencando assim: o depoimento pessoal nos arts. 342 a 347; a confisso
nos arts. 348 a 354; a exibio de documentos ou coisa nos arts. 355 e 363; a documental nos

243
Idem, p. XXIV.
244
Idem, p. XXV.
245
Idem, p. XXV.
100

arts. 364 a 391; a prova testemunhal nos arts. 400 a 419; a pericial nos arts. 420 a 439 do
CPC; e a inspeo judicial nos arts. 440 a 443.
atravs do meio de prova que se apreende e examina um elemento, cujo
resultado ser formalizado procedimentalmente por um instrumento.
Para melhor esclarecer, Pereira Leal
246
explica que a percia um meio de
prova para o exame de elementos de prova com a elaborao final do laudo, que instrumento
de prova.
Como bem descreve Dhenis Madeira, um nico fato, por exemplo, um
acidente automobilstico, pode ser provado por vrios meios de prova (pericial, documental
ou testemunhal), podendo ser instrumentalizado se pericial, pelo laudo, se documental, pelo
Boletim de Ocorrncia, se testemunhal, pelo depoimento transcrito na ata da audincia.
247

Neste mesmo sentido, para Manuel Galdino da Paixo Junior
248
os meios
so os veculos disponibilizados pela lei s partes a fim de que se possam exercer direitos
probatrios. Acrescenta-se ento que, atravs dos meios, o interprete ir debruar sobre os
elementos ali constantes onde ir instrumentalizar as percepes obtidas.
Esclarecendo ainda mais, a prova composta por um meio indicado na
lei, que tem por finalidade apreender ou examinar um elemento, cujo resultado procedimental
o instrumento
249
.
Assim, Pereira Leal leciona a respeito da prova que esta

[...] enuncia-se pelos contedos lgicos de aproximao dos seguintes
princpios: a) indiciaridade (caracterizada pelos elementos integrativos
da realidade objetivada no espao); b) ideao (exerccio intelectivo
da apreenso dos elementos pelos meios do pensar no tempo); c)

246
Temas atuais de direito processual civil. p. 350.
247
Processo de conhecimento & cognio, uma insero no estado democrtico de direito. p. 154.
248
Teoria Geraldo do Processo. p. 261.

249
Idem. p. 154.
101

formalizao (significa a instrumentao da realidade pensada pela
forma legal).
250

No se pode confundir o instituto da prova com o elemento, o meio ou o
instrumento
251
como faz grande parte doutrina.
Michele Taruffo
252
, renomado jurista italiano comenta sobre a prova da
seguinte forma:
A prova o instrumento que as partes utilizam a sculos para
demonstrar a verdade de sua informaes, e da qual se serve o juiz
para decidir a respeito da verdade ou falsidade dos enunciados fticos
(Traduo livre).
253

Prossegue o autor dizendo que

Podemos agregar que, em termos gerais, pode-se considerar como
racionalmente admissveis todas as provas, tpica ou atpicas, que
sejam relevante na medida em que excluem-se do processo somente
aquelas provas que, ainda que relevantes, sejam qualificadas como
inadmissveis por alguma norma jurdica especfica (como, por
exemplo, as provas ilcitas ou aquelas que para sua aquisio tenha-se
que violar o segredo pessoal ou profissional) (Traduo livre).
254

O pensamento do jurista italiano inaugura um novo ponto de debate no
trabalho, que no importa qual a doutrina que se estude acerca da prova, alm de se
desenvolver o conceito no informando ao leitor o que meio, elemento ou instrumento da

250
251
Processo de conhecimento & cognio, uma insero no estado democrtico de direito. p. 153.
252
La prueba, artculos e conferencias, Monografias Jurdicas Universitas, Editorial Metropolitana, Santiago. p.
59.
253
La prueba es el instrumento que utilizam las partes desde hace siglos para demonstrar la veracidad de sus
afirmaciones, y Del cual se sirve el juez para decidir respecto a a verdad o falsedad de los enunciados fcticos.
254
Podemos agregar que, en trminos generales, se pueden considerar como racionalmente admisibles todas las
pruebas, tpicas o atpicas, que sean relevantes en la medida que aporten informaciones tiles para formular esa
decisin; se excluen del proceso solo aquellas pruebas que, an siendo relevantes, sean calificadas como
inadmisibles por alguna norma jurdica especifica (como por ejemplo, las pruebas ilcitas o aqullas para cuya
adquisicin habra que violar el secreto personal o Professional.
102

prova, toda a ateno do estudo est direcionado exclusivamente aquele que decide, pouco
importando a participao dos demais integrantes do ambiente em estudo.
Ressalte-se mais uma vez que a prova em examine apenas a prova
judicial e quanto ao modo de interpret-la, Taruffo informa que existem pelo menos duas
concepes a respeito.
A primeira concepo sobre a prova judicial diz que trata-se de um
instrumento de conhecimento conhecida como teoria cognoscitivista, no qual a prova oferece
informaes relativas aos fatos que devem ser provados no processo. O exemplo usado por
Taruffo o documento, segundo o autor, o documento representa uma declarao e, por tanto,
informa alguma coisa sobre o fato constante da declarao. O mesmo acontece numa
gravao ou um vdeo, ambos demonstram como verdadeiro um fato ali constante, pelo
menos at que seja discutida a autenticidade ou a falsidade ou veracidade do instrumento de
prova
255
.
Assim leciona o autor italiano

Em todo caso, pode-se dizer que a prova um instrumento que d
informao a respeito do contedo do enunciado, e propicia conhecer
a circunstncia sobre o que versa o enunciado, com a conseqncia
que o enunciado mesmo pode se considerar verdadeiro ou falso sobre
a base da prova ou das provas que se referem a ele (Traduo livre).
256

E para a segunda concepo a prova um instrumento de persuaso, e por
isso no teria a ver com o conhecimento dos fatos e no serviria para estabelecer a verdade ou
falsidade de um enunciado, e tampouco para proporcionar conhecimento acerca de algo.
Serviria, ento, apenas para persuadir o juiz, para convenc-lo ou no convenc-lo de um
enunciado.
Mais uma retoma-se a Michele Taruffo

255
La prueba, artculos e conferencias, Monografias Jurdicas Universitas, Editorial Metropolitana, Santiago. p.
60.
256
En todo caso, se puede decir que la prueba es un instrumento que da informacin respecto al contenido del
enunciado, y da a conocer la circunstancia sobre la que versa el enunciado, con la consecuencia que el enunciado
mismo puede considerarse verdadero o falso sobre la base de la prueba o las pruebas que l refierem.
103

dizer, no juzo no se conhecem os efeitos: tudo se esgota nos
discursos e narraes que se fazem no processo, e dessa maneira se
pode definir como verdadeiro o enunciado pelo qual o juiz est
persuadido, mas somente em funo do feito de que realmente est e
afirme estar (Traduo livre).
257

O autor logo em seguida afirma que uma concepo com tal fundamento
irracional e no analisa as caractersticas e estrutura da prova. A persuaso de um sujeito a
respeito de qualquer coisa de fato um estado psicolgico apenas e no leva em considerao
se estas provas foram produzidas de forma ilcita, por exemplo, ou se o testemunho ou o
documento so falsos.
Admite-se que o enunciado produzido surtiu efeito de convencimento,
porm, o fundamento que serviu de persuaso no vai se sustentar, A deciso no poder se
basear nestas provas somente pelo fato do juiz ter sido persuadido (traduo livre).
258

Ainda sobre o tema Marina Gascn Abelln informa que existem duas
correntes de pensamento, a primeira objetivista e a outra subjetivista.

As epistemologias que podem se adotar passa por duas posies
extremas. A primeira (objetivista) entende que a objetividade do
conhecimento reside em sua correspondncia ou adequao a um
mundo independente, e tambm na concepo do conhecimento como
um processo guiado por regras mais ou menos seguras confia na
obteno de certeza absoluta. A segunda (subjetivista) entende que a
objetividade do conhecimento deriva de nossos esquemas de
pensamentos e juzos de valor, ou seja, o conhecimento do mundo est
contaminado, irredutivelmente subjetivo. A primeira tese se
vincula a teoria do adversary system e, em geral, as posies
ideolgicas do processo civil que concebem este essencialmente como
um instrumento para a resoluo de conflitos. A segunda (subjetivista)
entende que a objetividade do conhecimento deriva dos nossos
esquemas de pensamento e juzo de valor; isto , o conhecimento do

257
Es decir, en el juicio no se conocen los hechos: todo se agota en los discursos y narraciones que se hacen en
el proceso, y de esa manera se puede definir como verdadero el enunciado del cual el juez est persuadido, pero
solo em funcin del hecho de que realmente lo est y afirme estarlo.
258
La decisin no se podr basar em ellas solo porque el juez las encuentre persuasivas. Idem p. 62.
104

mundo est contaminado, irredutivelmente subjetivo (traduo
livre).
259

Os objetivistas entendem que os procedimentos probatrios proporcionam
um resultado incontroverso. Esta corrente divulga o modelo de prova legal, que supe a
consagrao jurdica das regras de valorao que indica ao juiz quando e em que medida deve
considerar como provado um fato. Admite-se tambm o princpio valorativo da livre
convico dos meios probatrios, como uma espcie de momento ntimo ou mstico capaz de
desbancar as provas.
Gascn informa que a tese aquela que se manteve e mantm h algum
tempo na cincia processual, diz assim a autora: a primeira tese se vincula a teoria do
adversary system e, em geral, as posies ideolgicas do processo civil o concebem como
sendo essencialmente um instrumento para resoluo de conflitos.
260

Em seguida explica a autora o pensamento dos subjetivistasque
simplesmente deixam a prova do conhecimento dos fatos em segundo plano e passam a
analisar outras questes de carter prtico e endoprocessual conduzindo a valorao da prova
de acordo o intuitismo do juiz.
Essa concepo, alm de irracional, tem o foco completo e irrestrito no juiz
como se ele fosse o nico daquele espao processual, no se acredita ou ignora a possibilidade
de envolvimento de outros na rdua construo do que est provado ou para ser provado.
Para Gascn a teoria mais adequada a do objetivismo crtico no qual
verdade e prova so conceitos diferentes, porm, entrelaados, porquanto afirmar que um
enunciado ftico verdadeiro, dizer, que descreve fatos existido ou que existem em um

259
La Prueba Judicial: Valoracin Racional Y Motivacin. Las epistemologas que pueden adoptarse se mueven
entre dos posiciones "extremas". La primera (objetivista) entiende que la objetividad del conocimiento radica en
su correspondencia o adecuacin a un mundo independiente, y al concebir adems el conocimiento como un
proceso guiado por reglas ms o menos seguras confa en la obtencin de certeza absoluta. La segunda
(subjetivista) entiende que la objetividad del conocimiento deriva de nuestros esquemas de pensamiento y juicios
de valor; es decir, el conocimiento del mundo est contaminado, es irreductiblemente subjetivo.
260
La Prueba Judicial: Valoracin Racional Y Motivacin. La primera tesis se vincula a la teora del adversary
system y, en general, a las posiciones ideolgicas del proceso civil que conciben a ste esencialmente como un
instrumento para la resolucin de conflictos (traduo livre).
105

mundo independente e afirmar que um enunciado ftico est provado significa que sua
verdade foi provada
261
.
Avanando no tema, a crtica que se faz de maior relevncia ainda, est no
vetor de atingimento do instituto no mbito endoprocessual feito pela doutrina ao longo do
tempo. Explica melhor em seguida.
Durante longos anos, s se pensou o instituto da prova voltando as atenes
exclusivamente para a figura do juiz, como se fosse apenas o juiz o participante de um
processo, no se admitiu a possibilidade da prova ser dirigida a todas as pessoas envolvidas
no processo, inclusive o juiz.
Ocorre que as citaes doutrinrias em sua esmagadora maioria inclusive a
estrangeira insistem em considerar o processo como um espao no qual as atenes esto
todas voltadas para aquele que decide, o que, sem dvida no coaduna com o democrtico e
sim, com o ditatorial.

4.3 Garantia fundamental prova e sua produo
4.3.1 Conceito de Direitos e Garantias Fundamentais

Importa no primeiro momento conhecer qual a compreenso doutrinria
sobre os direitos e garantias fundamentais e partir da enfrentar os problemas: porque a
produo da prova pode ser vista como uma garantia fundamental? Quais os elementos devem
ser verificados para que se possa falar numa construo da prova que atenda aos direitos e
garantias fundamentais?
Para facilitar a compreenso do leitor, deixa-se cravado na retentiva que, a
seguir, quando falar em direito fundamental est referindo-se a norma ou conjunto de
normas de contedo declaratrio da existncia de um interesse, por exemplo, direito vida,
liberdade e propriedade. Por outro lado, quando referir-se a garantia est-se falando de

261
Marina Gascn Abelln. La Prueba Judicial: Valoracin Racional Y Motivacin.

106

uma norma ou um conjunto de normas de contedo assecuratrio, ou seja, norma ou normas
cuja caracterstica marcante assegurar o direito consagrado. Neste sentido, o Habeas Corpus
uma garantia fundamental que serve para tutelar o direito de liberdade.
Ultrapassada essa premissa, possvel avanar.
Foi possvel perceber que do ponto de vista clssico, os conhecidos direitos
fundamentais consistiam em instrumentos de proteo do indivduo frente atuao do
Estado. Essas elaboraes merecem respeito e tem significativa importncia histrica,
principalmente tomando por base o contexto pelas quais foram construdas, nada obstante,
hoje possvel dizer que o pensamento j no atende mais as necessidades da complexa
sociedade ps-moderna. Est-se diante de um conceito que avana no tempo, sofre influncia
da acelerada mudana do comportamento e dos anseios dos humanos e, que passa por uma
reflexo profunda.
Noberto Bobbio aponta quatro dificuldades
262
para a busca do fundamento
absoluto dos direitos fundamentais e cita ainda que os direitos do homem so aqueles cujo
reconhecimento condio necessria para o aperfeioamento da pessoa humana ou para o
desenvolvimento da civilizao. Fcil perceber que o autor iguala o conceito de direitos do
homem ao conceito de direitos fundamentais.
Tomando de exemplo os nossos juristas, Jos Afonso da Silva assim
descreveu:
[...] direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais
adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que
resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de
cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do
direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza

262
A primeira delas seria o fato de que a expresso direitos do homem mal definida, porque desprovida de
contedo e, quando este aparece, introduz termos avaliativos, os quais so interpretados de modo diverso de
acordo com a ideologia assumida pelo intrprete.
A segunda dificuldade consiste na constante mutabilidade histrica dos direitos fundamentais. O rol de direitos
se modificou e ainda se modifica, pois as condies histricas determinam as necessidades e interesses da
sociedade. So, portanto, direitos relativos, no lhes cabendo a atribuio de um fundamento absoluto.
Outra dificuldade na definio de um fundamento absoluto para os direitos fundamentais a heterogeneidade
dos mesmos, ou seja, a existncia de direitos diversos e muitas vezes at mesmo conflitantes entre si. As razes
que valem para sustentar alguns no valem para sustentar outros. Alguns direitos fundamentais so at mesmo
atribudos a categorias diversas, enquanto outros valem para todos os membros do gnero humano.
A ltima dificuldade apontada consiste na existncia de direitos fundamentais que denotam liberdades, em
antinomia a outros que consistem em poderes. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 25.
107

em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as
pessoas.
263

Vladimir Brega Filho, tambm d sua contribuio e aduz que direito
fundamental o mnimo necessrio para a existncia da vida humana.
264
Por mnimo
necessrio, entenda-se garantia da existncia de uma vida digna, conforme os preceitos do
princpio da dignidade da pessoa humana.
No qualificativo fundamentais, que recheado de ambigidades,
possvel perceber a indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa
humana no se realiza, no convive e, as vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais no
sentido de ser direcionado a todos e no apenas no dever-ser.
Parte da doutrina e mesmo alguns dos legisladores constitucionais pelo
mundo, do tratamento idntico as expresses direitos humanos, direitos do homem e direitos
fundamentais, mas, o que todos querem exatamente definir esse vocbulo abundante de
significaes e pelo menos nos textos, mais das vezes os Diplomas constitucionais tem
conseguido.
No tocante expresso Direitos Humanos, o significado atribudo o
mesmo, ou seja, so direitos essenciais manuteno de uma vida humana sustentada pelo
princpio da dignidade a ela inerente. Entretanto, possvel fazer a distino aduzindo que os
direitos fundamentais so aqueles positivados em uma Constituio, enquanto os direitos
humanos so os provenientes de normas de carter internacional.
O jurista portugus J.J.Gomes Canotilho
265
aduz que direitos do homem so
aqueles derivados da prpria natureza humana, enquanto os direitos fundamentais so os
vigentes em uma ordem jurdica concreta.

263
Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros. 2003.
264
Direitos fundamentais na Constituio de 1988: contedo jurdico das expresses. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2002.
265
Estudos sobre Direitos Fundamentais. Constituio e Dfice Procedimental.
108

4.3.2 Classificao dos Direitos e Garantias Fundamentais

Aps a percepo do conceito fundamental passa-se a sua classificao,
alis, sobre o tema classificao uma pequena digresso. Fala-se em inmeras classificaes
em todos os ramos do Direito, porm, na maioria das vezes estas classificaes no mantm
qualquer utilidade. E, o exerccio de classificar justifica-se pela sua utilidade, ou, caso
contrrio, no passa de um trabalho verborrgico, sem sentido ou significado.
Classificar para Fabiana Del Padre Tom
266
consiste na operao lgica
estabelecendo um determinado critrio, observando as semelhanas entre os objetos,
dividindo-os em grupo. A autora cita ainda o conceito de Paulo de Barros Carvalho
267
que
assim definiu o tema
[...] classificar distribuir em classes; dividir os termos segundo a
ordem da extenso ou, para dizer de modo mais preciso, separar os
objetos em classes de acordo com as semelhanas que entre eles
existam, mantendo-os em posies fixas e exatamente determinadas
com relao s demais classes.

Se existe realmente a necessidade da classificao, que a investigao tenha
sentido para o leitor e, para que uma classificao tenha sentido, exige-se um agrupamento
lgico e til de determinados objetos que possuam mesmas caractersticas, nada mais do que
isso.
Avanando no tema, toma corpo a classificao a seguir informada,
granjeando nomes de notvel conhecimento jurdico. Essa corrente, concebe os direitos e
garantias fundamentais em razo de sua multifuncionalidade e que podem ser classificados
em dois grandes grupos. O primeiro, nomeado de direitos de defesa (que incluem os direitos
de liberdade, igualdade, as garantias, bem como parte dos direitos sociais, no caso, as
liberdades sociais e os polticos) e o segundo, os direitos a prestaes tem por objeto a

266
Conhecimento, Verdade e Direito Tributrio. Conhecimento, Verdade e Direito Tributrio, disponvel no
endereo eletrnico:
http://www.barroscarvalho.com.br/art_membros/FABIANA%20DEL%20PADRE%20TOM%C3%89%20-
%20Conhecimento,%20verdade%20e%20direito%20tri.pdf

267
Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 39.
109

conduta positiva do Estado (direitos proteo e participao na organizao e
procedimento, assim como pelos direitos a prestaes em sentido estrito, representados pelos
direitos sociais de natureza prestacional).
Esclarece Ingo W. Sarlet
268
que enquanto a funo precpua dos direitos de
defesa a de limitar o poder estatal, os direitos sociais (como direitos a prestaes) reclamam
uma crescente posio ativa do Estado na esfera econmica e social.
Aproximando-se as teorias de nomes consagrados como Jellinek, Alexy e
Canotilho, tambm possvel verificar o mesmo caminho onde os fundamentais so
divididos em: os direitos de defesa e os prestacionais.
J.J. Gomes Canotilho
269
entende que os fundamentais ligados a
prestaes podem ainda ser classificados em direitos ao acesso e utilizao de prestaes
estaduais e direitos participao na organizao e procedimento.
J para Robert Alexy
270
os direitos a prestaes compreendem os direitos
prestacionais em sentido amplo, aqui entendidos os direitos proteo e os direitos
organizao e ao procedimento; bem como o direito a prestaes em sentido estrito, os
direitos sociais de natureza positiva.
Optou-se pela classificao de Ingo W. Sarlet
271
que assim estruturou sua
classificao: direitos fundamentais na qualidade de direito de defesa e direitos fundamentais
na qualidade de direito a prestaes. Este ltimo pode ser visto de forma ampla e restrita,
sendo que de forma ampla divide-se em direitos proteo e participao na organizao e
no procedimento.
Interessa agora apenas o estudo dos direitos na qualidade de direitos de
defesa, defendido por Sarlet
272
como sendo aqueles que traduzem as limitaes atuao
estatal.

268
A eficcia dos direitos fundamentais.

269
Estudos sobre Direitos Fundamentais. Constituio e Dfice Procedimental.
270
Teoria dos Direitos fundamentais.
271
A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
272
A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
110

Politicamente esta limitao encontra abrigo na idia de democracia e a
constante possibilidade de abuso de poder, que evidentemente pode ser verificada mesmo no
Estado Democrtico de Direito.
Esta limitao ao poder estatal procura garantir ao indivduo uma esfera de
liberdade, outorgando-lhe a possibilidade jurdica de resistir a interferncias indevidas em sua
esfera de autonomia pessoal.
Segundo Sarlet
273
os direitos fundamentais de defesa se dirigem a uma
obrigao de absteno por parte do Poder Pblico, obrigando-os a respeitar determinados
interesses individuais por meio da omisso na implementao de interferncias extravagantes.
Ressalva a de ser feita ao fato de que esta categoria no elimina a presena
do Estado. Por bvio que o Estado, em determinadas hipteses excepcionais e sob
determinadas condies, no s pode como deve interferir na esfera pessoal mais ntima, mas
isto, como j afirmado, fica reservado excepcionalidade.
Segundo Canotilho
274
, estes direitos assumem dupla perspectiva:
a) No plano jurdico-objetivo: normas de competncia
negativa para o Poder Pblico
275
;
b) No plano jurdico-subjetivo: a outorga do poder de exercer
direitos fundamentais e resistir s interferncias
extravagantes do Poder Pblico.
O autor identifica como integrantes deste rol de direitos fundamentais na
qualidade de direitos de defesa os assim chamados direitos de primeira dimenso, a saber:
direitos de liberdade
276
e igualdade, e vida e propriedade
277
. Alm destes retrocitados, o
autor inclui no grupo em anlise, grande parte dos direitos polticos, as garantias individuais e
parte dos direitos sociais.

273
Op.cit.
274
Estudos sobre Direitos Fundamentais. Constituio e Dfice Procedimental. 1 ed. So Paulo: Ed. Revistas dos
Tribunais; Portugal: Coimbra Editora, 2008. p.72.
275
Equivale dizer que o Estado fica obrigado a respeitar o ncleo de liberdade constitucionalmente assegurado.
276
Como exemplos de liberdades fundamentais temos a liberdade de locomoo, de conscincia, de
manifestao do pensamento, de imprensa, de associao e de reunio.
277
Todos inspirados na matriz liberal-burguesa.
111

H ainda a classificao pelo enfoque material considerando os direitos
fundamentais de primeira gerao ou dimenso que consagrou as prerrogativas das liberdades
individuais da burguesia do sculo XVIII, so os chamados de direitos civis e polticos,
titularizados pelos indivduos e oponveis sobretudo em face da atividade estatal. So
exemplos dessa gerao o respeito liberdade e propriedade privada.
Existem tambm os direitos fundamentais de segunda gerao que
encontram-se ligados ao valor da igualdade material, trata-se do reconhecimento dos direitos
sociais, econmicos e culturais, so direitos de titularidade coletiva. A terceira gerao dos
direitos fundamentais foi fixada pelo valor da solidariedade e compreende a defesa do meio
ambiente, a proteo do consumidor, dentre outros.
H ainda, os direitos fundamentais de quarta gerao que podem ser
associados s discusses que envolvem o pluralismo e a diversidade, de forma a concretizar
os ditames do Estado social.
Como j anunciado anteriormente, os direitos, como expostos, so normas
correspondentes a bens e vantagens, enquanto as garantias tratam de normas que asseguram
o exerccio destes direitos.
Considerando a expressa referncia as garantias no Ttulo II da Carta
Poltica brasileira, importa definir o perfil destas garantias e a sua posio dentro da
classificao proposta.
Importante registrar que um dispositivo constitucional no tem que
necessariamente trazer um direito fundamental, pode ocorrer, e bastante comum a
ocorrncia de um dispositivo, ora ser interpretado como veiculador de um direito
fundamental, ora como suporte fsico de uma garantia fundamental. Nada justifica a tentativa
de individualizao absoluta dos contedos dos dispositivos.
Garantias institucionais so espcies do gnero garantias fundamentais, que
na sua maioria assumem o carter de direitos-garantias e nem todas as garantias institucionais
podem ser qualificadas como fundamentais.
Estes direitos e garantias foram inseridos na Carta Magna de 1988, e
tem um elenco considervel prescrito no artigo 5 no qual esto previstos os direitos, as
112

garantias e os deveres individuais e coletivos, apesar do vasto rol, o elenco no est restrito ao
artigo estando espalhados em diversos outros momentos da Carta.
Desse modo, tem-se: as garantias gerais que tratam da estrutura de uma
sociedade democrtica, que evidencia o Estado Democrtico de Direito (art. 1); e as garantias
constitucionais, mediante as quais a prpria Constituio tutela a manuteno ou reintegrao
dos direitos fundamentais.
Estas garantias constitucionais podem ser classificadas como sendo:
garantias constitucionais gerais que so institutos constitucionais que se inserem no
mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e barram o arbtrio com o que constituem e,
alm disso, trata-se de procedimento garantidor dos direitos fundamentais; e as garantias
constitucionais especiais que so normas processuais que autuam na limitao da atuao
poder estatal ou de particulares, protegendo a inviolabilidade dos direitos fundamentais de
modo especial, dentre elas: o direito de petio (art. 5, XXXIV, o direito a certides (art. 5,
XXXIV, ao habeas corpus (art. 5, LXVIII), ao mandado de segurana (art. 5, LXIX), ao
mandado de injuno (art. 5, LXXI) e ao habeas data (art. 5, LXXII).
De acordo com Leonardo Greco, encontra-se na Constituio brasileira, um
processo humanizado e garantstico com respaldo principalmente nos incisos XXXV, LIV e
LV do artigo 5, normas consagradoras das garantias da inafastabilidade da tutela
jurisdicional, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, sem falar nos j
citados princpios genricos da administrao pblica de quaisquer dos Poderes, e ainda nos
da isonomia, da fundamentao das decises e outros hoje expressamente reconhecidos em
nossa Carta Magna
278
.
Aps constatar a perfeita consonncia entre processo e garantia
fundamental, o momento de identificar a prova neste contexto.

278
Garantias fundamentais do processo: O processo justo, Revista Novos Estudos Jur-dicos Nm. 7-14, Abril
2002, disponvel na internet no endereo:
http://br.vlex.com/vid/garantias-fundamentais-processo-justo-59307351#ixzz1GxCRbR9G
113

4.3.3 Identificao da fundamentalidade do conceito: prova

Aps a investigao em relao ao tema: fundamentais, percebeu-se que o
legislador constituinte de 1988 prescreveu normas consideradas de direitos e garantias
fundamentais incidentes sobre o processo podendo citar inmeras delas, e mais, trata-se de
normas direcionadas a todos os participantes daquele ambiente lingstico.
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira
279
comenta que importa para o estudo dos
fundamentais ter presentes trs aspectos essenciais imbricados na sua concepo: uma, a
normatividade do direito e garantia fundamental, que norteadora no s da regulao
legislativa do processo como tambm do regramento de condutas das partes no processo e do
contedo da deciso; duas, a supremacia do direito ou da garantia; trs, a normatividade
principiolgica com capacidade de irradiao sobre as regras existentes e que viro para
soluo das controvrsias processuais.
Relembra o leitor que no Captulo 2 deste trabalho, toda a argumentao
arquitetada pressupe um processo sob a interferncia do modelo constitucional de processo,
informando que o modelo orienta e integra todos os participantes da procedimentalidade.
Estudou-se tambm que o modelo assenta-se em Princpios indispensveis
sua manuteno e que o instituto da prova segue a mesma trilha e tambm alado ao plano
constitucional. Explicando melhor, significa dizer que se a Constituio consagrada como
garantia fundamental o devido processo legal, o contraditrio, a ampla defesa, a
isonomia, etc., insere-se automtica e infalivelmente o instituto da prova nesta estrutura.
Tal afirmativa tem razo de ser, porquanto somente atravs da linguagem
das provas possvel enunciar um evento ocorrido no mundo social para o mundo jurdico.
Assim, de nada adiantaria a garantia constitucional ao devido processo legal se no
estivesse acoplado a este a garantia da representao do alegado, de nada adiantaria arquitetar
uma estrutura de possibilidades e fosse bloqueado o direito de a participao e a ampla
liberdade argumentativa.

279
Disponvel no seguinte endereo eletrnico:
http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=216
114

Para encerrar, o que a Constituio garante como sendo fundamental no
apenas a prova, mas sim, a mais profunda e ampla autorizao para a sua produo.

115

CONCLUSO

Logo de incio o trabalho traz uma apresentao dos mtodos
paradigmticos de compreenso do direito, sendo possvel a melhor adequao do
pensamento ps-positivismo com as idias fustigadas ao longo do texto, porm, ficou claro
que no se defende a idia de que tudo pode ser resolvido pela anlise do caso em concreto,
mas, apenas admite-se a possibilidade de inconsistncias e lacunas do direito, devendo este
encontrar sua prpria resposta com a possibilidade da argumentao tambm nos princpios,
inclusive princpios gerais de direito.
Com as consideraes desenvolvidas ao longo deste trabalho foi possvel
concluir que o direito um fenmeno de linguagem inserido num contexto de sistema.
Sistema este que registra o gnero: normas, que subdivide em: regras e princpios.
Conclui-se tambm que as normas processuais foram erguidas ao altiplano
constitucional, passando a influenciar o legislador infraconstitucional e todos os participantes
da processualidade em busca da soluo de conflitos e da consolidao de direitos
fundamentais, deixando a pecha de mero instrumento de soluo de conflitos.
Percebeu-se a existncia de um modelo constitucional de processo que
deve publicizar e irradiar seus efeitos garantistas a todo e qualquer cidado pertencente ao
Estado Democrtico de Direito.
O processo com fundamento na Constituio tem como sustent-lo o
princpio do devido processo legal, principio do contraditrio e da ampla defesa e o princpio
da isonomia, ressalvando que qualquer que seja o processo infraconstitucional, seja atravs de
regras ou de princpios no podem fugir aos alicerces acima cravados.
116

O vocbulo verdade est inserido na linguagem processual, tendo em vista
que todos os participantes do processo falam em nome da verdade, porm, foi possvel
concluir que a tal verdade na estrutura processual construda e dependente das regras e
princpios impositivos pertinentes ao caso em cada momento.
Por prova entende-se como sendo a representao, na linguagem do direito,
dos eventos ocorridos no mundo real, e assim, no se trata da realidade, mas apenas da
articulao jurdica dessa realidade
E por fim, concluiu-se que atravs das provas torna-se possvel a
constituio de fatos garantidores do direito. Assim, a produo da prova na sua forma mais
ampla traduz-se na garantia constitucional de um direito fundamental.

117

REFERNCIAS

ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia, traduo Alfredo Bosi, So Paulo: Mestre
Jou.

ADEODATO, Joo Maurcio, Filosofia do direito, Uma crtica verdade na tica e na
cincia (atravs de um exame da ontologia de Nicolai Hartmann), So Paulo: Saraiva, 1996.

ABELLN, Marina Gascn. La Prueba Judicial: Valoracin Racional Y Motivacin,
Universidad de Castilla-la Mancha, in
http://www.uclm.es/postgrado.derecho/_02/web/materiales/filosofia/Prueba.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Artigo disponvel no endereo eletrnico
http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=216

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 5. ed., v. 2. So Paulo: RT, 1996.

ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. I fondamenti costituzionali della giustizia civile: Il
modelo costituzionale del processo civile. Torino: Giappichele Editore.

ARANHA, Maria Lcia de Arruda. Filosofando: introduo filosofia. 2ed. Ver. Atual. So
Paulo: Moderna, 1993.

ARENHART, Srgio Cruz. A verdade e a prova no processo civil. Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal, Buenos Aires, 2005.

VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 9 ed., So Paulo: Malheiros, 2009.

118

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense,
1984.

_______. Direito Processual Constitucional: Aspectos Contemporneos. Belo Horizonte: Del
Rey, 2008.

BARBOSA, Rui. Comentrios Constituio Federal Brasileira, tomo II, So Paulo, 1933.

BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da
dignidade da pessoa humana, Renovar, Rio de Janeiro So Paulo: 2002.

BARRADAS, Raquel de Freitas. Direito, linguagem e literatura: reflexes sobre o sentido e
alcance das inter-relaes, Working Paper 6/02, Faculdade de Direito da Universidade Nova
de Lisboa, Ano 2002.

BARROS, Flaviane de Magalhes. O Modelo Constitucional de Processo e o Processo Penal:
a necessidade de uma interpretao das reformas do processo penal a partir da Constituio.
Constituio e Processo: A contribuio do processo ao constitucionalismo democrtico
brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da constituio brasileira. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

______. Curso de Direito Constitucional Contemporneo, os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.

______. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (Ps-
modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ
Centro de Atualizao Jurdica, v.I, n. 6, setembro, 2001. Disponvel em:
<http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/DIALOGO-JURIDICO-06-SETEMBRO-2001-
LUIS-ROBERTO-BARROSO.pdf>. Acesso em: 18 de abril de 2010.

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral de Direito Tributrio, 2 edio, So Paulo:
Saraiva, 1972.

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual, 1 Ed.,
So Paulo: Malheiros, 2007.

119

BERGEL, Jean-Louis. Teoria Geral do Direito, traduo Maria Ermantina de Almeida Prado
Galvo, 2 Ed., So Paulo: Martins Fontes, 2006.

BITTAR, Eduardo C.B. Curso de Filosofia do direito, 4 ed., So Paulo: Atlas, 2005.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

______. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. Icone, 1999.
______. Teoria Geral do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007.

BONFIM, Edlson Mougenot. Curso de Processo Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

BORGES, Jos Souto Maior. O contraditrio no processo judicial, uma viso dialtica,
So Paulo: Malheiros, 1996.

BOTTALLO, Eduardo Domingos, A prova no processo administrativo tributrio federal,
Processo Administrativo Fiscal, 6 Volume, So Paulo: Dialtica, 2002.

BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituio de 1988: contedo
jurdico das expresses. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

BRITO, Maria do Socorro Carvalho. O processo administrativo tributrio no sistema
brasileiro e a sua eficcia.

BUENO, Cassio Scarpinella. O Modelo Constitucional do Direito Processual Civil: um
paradigma necessrio de estudo do direito processual civil e algumas de suas aplicaes. In:
Processo Civil: Novas Tendncias. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

BULOW, Oscar Von. Excepciones y pressupuestos procesales, Buenos Aires: Europa-
America, 1964.

CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. V. I. Trad. Santiago Sentis
Melendo. Buenos Aires: E.J.E.A, 1941

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 9. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004. v.1.

120

CAMPILONGO, Celso Fernandes. O direito na sociedade complexa. So Paulo: Max
Limonad, 2000.

_____. Poltica, sistema jurdico e deciso. So Paulo: Max Limonad, 2002.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almeida, 1995.

____. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Constituio e Dfice Procedimental. 1 ed. So Paulo:
Ed. Revistas dos Tribunais; Portugal: Coimbra Editora, 2008.

______ . MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. Coimbra:
Coimbra Ed., 2003.

CAPPELLETTI, Mauro, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado, traduo de Aroldo Plinio Gonalves, 2.ed., Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 1992.

______. Processo e Ideologie, Bologna: In Mulino, 1969.

CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um Processo. 2. ed. Belo Horizonte: Lder, 2002.

______. Teoria Geral do Direito, Traduo de Antnio Carlos Ferreira, So Paulo: Lejus.
1999.

______. Instituiciones del Processo civil. Tomo I. 5 ed. Trad. Santiago Sentis Melendo.
Buenos Aires: Europa Amrica, 1973.

CARVALHO, Cristiano. Teoria do sistema jurdico: direito, economia, tributao. So Paulo:
Quartier Latin, 2005.

______. Fices jurdicas no Direito tributrio. So Paulo: Editora Noeses, 2008.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2004.

______. A prova no Procedimento Administrativo Tributrio. Revista Dialtica de Direito
Tributrio, n 34.

121

______. IPI - Comentrios sobre as regras gerais de interpretao da Tabela NBS/SH
(TIPI/TAB), So Paulo: Revista Dialtica de Direito Tributrio, 12.

______. Direito Tributrio, Linguagem e mtodo. So Paulo: Noeses, 2008.

______. A interdisciplinariedade e a autonomia do direito: delimitao do contedo
do fato jurdico. Disponvel em:
http://www.barroscarvalho.com.br/art_nac/a_interdisciplinariedade.pdf.

CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade, Direito processual constitucional, Belo
Horizonte: Mandamentos, 2001.

CHAUI, Marilena. Convite filosofia. So Paulo: tica, 2000.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1969.

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.

COELHO, Fbio Ulha. Roteiro de Lgica Jurdica. 5 ed., So Paulo: Editora Max Limonad,
2004.

COELHO, Inocncio Mrtires. O Acusado e seu Defensor a garantia da ampla defesa e os
recursos inerentes a ela. Revista de Informao Legislativa, Braslia, Senado Federal, ano 31,
n122, abr./jun. 1994.

COSTA, Newton Carneiro Afonso. Ensaio sobre os fundamentos da Lgica. So Paulo:
HUCITEC, Universidade de So Paulo, 1980.

COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos Del Derecho Procesal Civil. Tercera edicin
(pstuma), Buenos Aires: Roque Depalma, 1958.

DESCARTES, Ren. Regras para a Orientao do Esprito. Traduo de Maria Ermantina
Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Editora Atlas, 8. Edio. So
Paulo, 1997.

122

DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. 3. ed. v. 2. So Paulo: Saraiva, 2008.

DOS SANTOS, Moacir Amaral, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. So Paulo:
Max Limonad, 1965.

______. Prova judiciria no cvel e comercial. 5 ed. vol. 1. So Paulo: Saraiva, 1983.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.

______. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2001.

ENTERRA, Eduardo Garca, La lengua de los derechos, la formacin del derecho pblico
europeo trs la revolucin francesa, 3 ed., Madri: Civitas, 2009.

FAIRN GUILLN, Vctor. Teoria general del derecho procesal, Primera edicin, Ciudad
del Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 1992.

FAZZALARI, Elio, Instituies de Direito Processual, Traduo da 8ed. por Elaine Nassif,
1 Ed., Campinas: Bookseller, 2006.

FERRAZ JR, Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. So Paulo: Atlas, 1980.
______. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo:
Atlas, 2008.

______. Conceito de sistema no direito. So Paulo: RT, 1976.

______. Por que ler Kelsen hoje. O Estado de So Paulo, 01/11/81, n 73, ano II.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Os princpios do processo constitucional, R. Trib.
Reg. do Trabalho 13 Regio. Joo Pessoa. v. 14, n. 1, 2006.

123

FIGUEIRA DE MELO, Luiz Carlos. Novos Paradigmas da Processualidade Administrativa
no Brasil, Tese de doutorado UFMG, 2002.

FIGUEIRA, Demerval J. Filosofia e Lgica Jurdica, disponvel no endereo:
http://jus.uol.com.br/revista/texto/24/filosofia-e-logica-juridica.

FIX-ZAMUDIO, Hctor. Latinoamrica : constitucin, proceso y derechos humanos,
Mxico: Porru, 1968.

GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 5. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2008.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 17. ed. So Paulo: Saraiva,
2003. v.1.

GRECO, LEONARDO. O Conceito de Prova. Revista da Faculdade de Direito de Campos,
Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004.

____. Garantias fundamentais do processo: O processo justo. Revista Novos Estudos
Jur-dicos Nm. 7-14, Abril 2002, disponvel na internet no endereo:
http://br.vlex.com/vid/garantias-fundamentais-processo-justo-59307351#ixzz1GxCRbR9G.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituio. 3. ed. So Paulo:
RCS Editora, 2007.

HALL, Stuart, A identidade cultural na ps-modernidade, 10 ed., Rio de Janeiro: DP&A,
2005.

HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrpolis: Vozes, 1988.

HOBBES, Thomas. Leviat. So Paulo: Martin Claret, 2009.

JAPIASS, Hilton e Danilo Marcondes. Dicionrio Bsico de Filosofia, terceira edio
revista e ampliada, Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.

JIMNEZ, Jess Armando Colmenares. El manejo de la prueba en el procedimiento
contencioso administrativo venezolano. Barranquilla: Revista de Derecho de la Universidad
Del Norte, 2004.
124

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado, So Paulo:
Martins Fontes, 1998.

LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1997.

LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio; trad. Hiltomar Martins Oliveira. Belo
Horizonte: Ed. Lder, 2002.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

_____. Processo como teoria da lei democrtica. Belo Horizonte: Frum, 2010.

LEAL, Andr Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise, Belo Horizonte:
Mandamentos, Faculdade de Cincias Humanas/FUMEC, 2008.

_____. O contraditrio e a fundamentao das decises no Direito processual democrtico,
Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.

LOPES, Jos Reinaldo de Lime; QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo; ACCA, Thiago dos
Santos. Curso de Histria do Direito. So Paulo:Mtodo, 2006.

LYOTARD, Jean-Franois. A Condio Ps-Moderna. 9. ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio,
2006.

LYRA, Edgar, Heidegger, histria e alteridade: sobre a essncia da verdade como ponto de
partida, Nat. hum. v.8 n.2 So Paulo dez. 2006.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantias Constitucionais do Processo Civil
Homenagem aos 10 anos da Constituio Federal de 1988. Coordenao Jos Rogrio Cruz e
Tucci. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

LUONGO, Jos da Silveira. Algumas consideraes sobre o critrio da verdade no direito,
Revista Vidia n 36, 2001.

125

MADEIRA, Dhenis Cruz, Processo de conhecimento & cognio, uma insero no estado
democrtico de direito, Curitiba, Juru, 2008.

MARINONI, Luiz Guilherme, Sergio Cruz Arenhart, Prova, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.

_____. La prueba en la Accin inhinbitria, trabalho escrito para a coletnea publicada em
homenagem ao prof. Hernando Devis Echanda, Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v.
36, 2001.

_____. Garantias Constitucionais do Processo Civil Homenagem aos 10 anos da
Constituio Federal de 1988. Coordenao Jos Rogrio Cruz e Tucci. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1999.

MARINS, James, Direito processual tributrio brasileiro, Administrativo e Judicial, 1
edio, So Paulo: Dialtica, 2001.

MARTELETO, Wagner Filho. Sistema acusatrio e garantismo Uma breve anlise das
violaes do sistema acusatrio no Cdigo de Processo Penal, Revista jurdica do Ministrio
Pblico do Estado de Minas Gerais, n 12, jan/jun 2009.

MARTINS, Fernando Rodrigues, Controle do Patrimnio Pblico, 3 edio. So Paulo: RT,
2009.

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. 13 edio. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, tomo VI, Inconstitucionalidade e
garantia da Constituio, 2 Ed., Coimbra: Coimbra, 2005.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do
Processo e Processo de Conhecimento. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2010. v. 1.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A Constituio e as provas ilicitamente obtidas, Revista de
Processo, vol. 84,

MUINELO, Jos Carlos, La institucin procesal: implicaciones hermenuticas a propsito de
la consideracin interpretativa e argumentativa em la aplicin del derecho, DOXA 26
126

(2003),
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12383873132368273109213/index.htm

NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 7 ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999.

_____. Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2003.

NEVES, Marcelo. Teoria da Inconstitucionalidade das Leis. So Paulo: Saraiva, 1999.

NORES, Caferrata. La Prueba en el Proceso Penal. Buenos Aires: Depalma. 1994.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 5. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008.

NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico: Uma anlise Crtica das
reformas processuais. Curitiba: Juru, 2008.

OLIVEIROS, Raul Tavolari. Enseanza del derecho procesal. Disponvel na internet no sitio:
www.direitoprocessual.org.br/.../8%20OLIVEIROS, %20Raul%20Tavolari%20-
%20Enseanza%20del%20derecho%2.

PAIXO JUNIOR, Manuel Galdino da. Teoria Geraldo do Processo. Belo Horizonte: Del
Rey, 2002.

PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica. Traduo Vergnia K. Pupi. So Paulo: Martins
Fontes, 1998.

_____. tica e Direito, Martins Fontes, So Paulo: 2005.

_____. Retricas. So Paulo: Martins Fontes, 1999.

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: M.
Limonad, 2004

PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. 4. edio. Editora Livraria do Advogado.
Porto Alegre, 2001.

127

PUGLIESI, Marcio. Teoria do Direito. So Paulo: Saraiva, 2009.

REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. So Paulo: Saraiva, 1999.

_____. Filosofia do Direito. 19.ed. So Paulo: Saraiva, 1999.

_____. Teoria tridimensional do direito. So Paulo: Saraiva, 2001.

RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Processo e verdade: temas para repensar a teoria do
processo - Revista da Faculdade de Direito da UFF vol. 6 - 2002

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. So Paulo: Martin Claret, 2009.

SANTI, Eurico Marcos Diniz de, Lanamento Tributrio, 2 edio, So Paulo: Max
Limonad, 1999.

SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 6. ed. , v. IV. Rio de
Janeiro: Forense, 1994.

SARLET. Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008.

SEGADO, Francisco Fernandez, Los Inicios del Control de la Constitucionalidad en
Iberoamrica: del Control Poltico al Control Jurisdiccional, Revista Direito Pblico, Vol. 1,
No 12 (2006).

SHOERPF, Patrcia, A verdade, a lgica e a argumentao na questo da prova, Revista da
Faculdade de Direito da UFPR, v. 35, 2001.

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 6. ed. So Paulo: Malheiros,
2009.

____. Curso de Direito Constitucional Positivo, So Paulo: Malheiros, 2003.
128

SILVA, Maria do Rosrio Esteves Simone da, A prova do fato jurdico no processo
administrativo tributrio, Tese (doutorado), Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
2005.

TARUFO, Michelle, La prueba, artculos e conferencias,
http://www.filestube.com/49db00187b238b7803ea,g/LA-PRUEBA-MICHELE-
TARUFFO.html

______. Algunas consideraciones sobre la relacion entre prueba e verdad,
www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/.../discusiones_03.pdf
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do
Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 50. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
v. 1.

______. Constituio e Processo: desafios constitucionais da reforma do processo civil no
Brasil. In: Constituio e Processo: A contribuio do processo ao constitucionalismo
democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

______. A importncia da prova pericial no devido processo legal. Revista IOB de Direito
Civil e Processo Civil. n. 62. Porto Alegre: Sintese, 2009.

TOM, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributrio. So Paulo: Noeses, 2005.

______. Conhecimento, Verdade e Direito Tributrio, disponvel no endereo
eletrnico:
http://www.barroscarvalho.com.br/art_membros/FABIANA%20DEL%20PADRE%20TOM
%C3%89%20-%20Conhecimento,%20verdade%20e%20direito%20tri.pdf

TORRENS, Haradja Leite. Neo-positivismo e ps-positivismo jurdico nas doutrinas de
Herbert Hart e Ronald Dworkin. In: TORRENS, H. A expanso do direito. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004.

TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2001.

VAZ, Anderson Rosa. Introduo ao Direito, 1 ed,, 1 reimpr., Curitiba: Juru, 2009.

VILANOVA, Lorival. Lgica Jurdica. So Paulo, Jos Bushatsky Editor, 1976.
129

ZANLORENZI, Ivo. Lies de filosofia. Curitiba: Vicentina, 1980

WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avanado de Processo Civil:
Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. v. 1.

WARAT, Luis Alberto. O Ofcio do Mediador. Florianpolis: Habitus, 2001.
_____. O direito e sua linguagem, Porto Alegre: Fabris: 1984.

WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de Histria do Direito. 4. ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2009.

Garantia Fundamental Prova

Încărcat de

Informații document

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Garantia Fundamental Prova

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLNDIA

WENDEL FERREIRA LOPES

S-ar putea să vă placă și