Contratos Administrativos: Regime Jurídico e Prerrogativas da Administração

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Contratos administrativos
Aspectos introdutrios
A teoria dos contratos administrativos tem sua origem no mbito das
decises do Conselho de Estado francs. Tal teoria se afasta dos preceitos da
teoria do contrato privado, vigente desde o sculo XVIII, e que celebra princ-
pios como a igualdade entre as partes e a intangibilidade da vontade, deline-
ando um contrato no qual a Administrao dispe de determinadas prerro-
gativas especiais para assegurar a preservao do interesse pblico, sem que
sejam, todavia, sacrifcados os interesses pecunirios do particular. Tem-se,
portanto, que os contratos administrativos no se sujeitam integralmente ao
regime dos contratos privados.
Todavia, diversos aspectos da teoria contratual administrativa vm
sofrendo mutaes em especial, a partir da dcada de 70 do sculo pas-
sado.
Vm ganhando espao, nessa teoria, elementos como o acordo, a coope-
rao, o consenso e a parceria entre entes administrativos e particulares, miti-
gando-se a ideia de primazia dos entes integrantes da Administrao Pblica,
ou entre rgos e entidades pblicas diversas. Como bem assevera Maral
Justen Filho, hoje
h uma tendncia contratualizao da atividade administrativa como refexo da ampliao
dos limites do conceito de Estado Democrtico de Direito. Os poderes pblicos deixam de
ser exercitados autoritariamente, e a democracia se manifesta como concordncia das deci-
ses pblicas com os interesses concretos da comunidade. Isso se passa no prprio mbito
dos atos pblicos unilaterais. Da a crescente importncia do instrumento contratual, que
tende a substituir amplamente as fguras unilaterais. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 276-277)
O autor defne os contratos administrativos como
um acordo de vontades destinado a criar, modifcar ou extinguir direitos e obrigaes, tal
como facultado legislativamente e em que pelo menos uma das partes, atuando no exer-
ccio da funo administrativa, investida de competncias para inovar unilateralmente
as condies contratuais e em que se assegura a intangibilidade da equao econmico-
fnanceira original. [...] A expresso contrato administrativo indica uma relao jurdica que
materializa o desempenho de funo administrativa, constituda a partir de um acordo de
vontades cujo objeto consiste numa prestao de dar, fazer ou no fazer. (JUSTEN FILHO,
2005, p. 279, 289.)
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A.,
mais informaes www.iesde.com.br
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Tipologia
Conforme assevera Odete Medauar (MEDAUAR, 2008, p. 207), o mdulo con-
tratual da Administrao desdobra-se em algumas espcies, quais sejam:
contratos administrativos clssicos (contratos regidos pelo direito pblico
contratos de obras, de compras e de concesses);
contratos regidos parcialmente pelo direito privado (como os contratos de
locao em que o Poder Pblico o locatrio);
fguras contratuais recentes (contratos regidos majoritariamente pelo direito
pblico como convnios, contratos de gesto e consrcios pblicos).
Contratos administrativos clssicos ou
em sentido estrito
So os contratos administrativos cujo regime jurdico aplicvel precipua-
mente de direito pblico. Sua disciplina jurdica, no direito brasileiro, encontra-se,
essencialmente, na Lei Federal 8.666/93. No atinente s concesses e permisses
de servio pblico, incide a Lei 8.987/95
1
.
De acordo com o artigo 2., da Lei Federal 8.666/93:
Art. 2. As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses
e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente
precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei.
Pargrafo nico. Para os fns desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos
ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontade para
a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao
utilizada.
Note-se que a Lei Federal 8.666/93 traz normas gerais sobre licitaes e contra-
tos administrativos, conforme prev o texto constitucional em seu artigo 22, XXVII.
Isso signifca que a competncia no privativa da Unio, podendo os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios disciplinarem de modo especfco a matria.
A disciplina jurdica dos contratos administrativos, presente na Lei Federal
8.666/93, aplicvel tanto aos entes integrantes da Administrao direta, como
indireta, bem como s entidades controladas pela Unio, pelos Estados, Distrito
1
O artigo 1. da Lei 8.987/95 dispe:
Art. 1. As concesses de servios pblicos e de obras pblicas e as permisses de servios pblicos reger-se-o pelos termos do
art. 175 da Constituio Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas clusulas dos indispensveis contratos.
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Federal e Municpios e fundos especiais, no obstante a possibilidade de tais
entes editarem regulamentos prprios. Nesse sentido, dispe o pargrafo nico
do artigo 1., do referido diploma legal. Ademais, a Constituio da Repblica,
em seu artigo 173, 1., III, impe s empresas pblicas, sociedades de economia
mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica observncia dos
princpios da Administrao Pblica, inclusive no que se refere s contrataes
por eles realizadas
2
.
Regime jurdico
O regime jurdico dos contratos administrativos se caracteriza, essencialmente,
pela posio de primazia do ente integrante da Administrao Pblica em relao
ao particular. Aquela dotada de competncias peculiares, como o poder-dever
de inovar unilateralmente as condies originalmente pactuadas, de inserir clu-
sulas exorbitantes nos instrumentos contratuais, de rescindir o contrato unilate-
ralmente, entre outras, como ser examinado a seguir.
Prerrogativas da Administrao Pblica
A doutrina
3
costuma afrmar que a Administrao Pblica dotada de prerro-
gativas especiais.
A existncia de tais prerrogativas decorre do fato de tais contratos celebra-
dos por entes administrativos destinarem-se consecuo do interesse pblico
interesse este capaz de se sobrepor aos interesses particulares isoladamente
pensados. Contudo, importante ressaltar que tais prerrogativas esto subordina-
das lei
4
e que no podem sacrifcar os interesses pecunirios do particular que
contrata com a Administrao Pblica.
Assim, ser invlida alterao contratual pelo ente administrativo que viole os
limites da legalidade ou que no seja consoante ao interesse pblico.
2
Importante mencionarmos aqui o entendimento da professora Odete Medauar, que afrma:
Note-se que o inc. III determina, para aquelas estatais, somente a observncia dos princpios da Administrao Pblica, o que
sugere que tero um regime de licitao e contratao diferente do regime de outros entes e rgos e diferente do regime das
estatais prestadoras de servios pblicos. A leitura do inc. XXVII do art. 22 da CF, na redao dada pela Emenda Constitucional
19/98, tambm propicia esse entendimento. Enquanto no se editar o estatuto jurdico das estatais, as licitaes e contrata-
es dessas entidades continuam a reger-se pela Lei 8.666/93. (MEDAUAR, p. 208)
3
Celso Antnio Bandeira de Mello; Hely Lopes Meirelles.
4
Conforme Maral Justen Filho, equivocado afrmar que o Estado dispe do direito de inovar a relao jurdica. No se conf-
gura um direito porque, presentes os pressupostos normativos, a inovao jurdica ser um dever (JUSTEN FILHO, 2005, p. 290).
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Clusulas exorbitantes
Clusulas exorbitantes so aquelas que excedem do Direito Comum para con-
signar uma vantagem ou uma restrio Administrao ou ao contratado (MEI-
RELLES, 2001, p. 203), provocando, portanto, uma desigualdade entre as partes.
No mbito dos contratos privados, essa espcie de clusula seria ilcita, porm,
vlida no direito administrativo se decorrente de lei ou dos princpios reitores da
atividade administrativa, e que tenha como fnalidade o melhor atendimento do
interesse pblico que se sobrepe a interesses particulares.
Alterao unilateral e direito ao equilbrio econmico-fnanceiro
A prerrogativa de alterao unilateral do contrato prevista no artigo 58, I, da
Lei Federal 8.666/93, que dispe:
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Admi-
nistrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
I - modifc-los, unilateralmente, para melhor adequao s fnalidades de interesse pblico,
respeitados os direitos do contratado;
[...]
As hipteses de alterao unilateral, por sua vez, so objeto do artigo 65, I, da
mesma lei, que corrobora:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justifcativas,
nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administrao:
a) quando houver modifcao do projeto ou das especifcaes, para melhor adequao tc-
nica aos seus objetivos;
b) quando necessria a modifcao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou dimi-
nuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
[...]
De acordo com Hely Lopes Meirelles, o poder de modifcao unilateral do
contrato administrativo constitui preceito de ordem pblica, no podendo a
Administrao renunciar previamente faculdade de exerc-lo (MEIRELLES,
2001, p. 204).
Contudo, como possvel extrair dos dispositivos transcritos supra, o poder de
alterao do contrato unilateralmente pelo ente administrativo no ilimitado.
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Como bem assevera Edmir Netto de Arajo,
esse poder da Administrao no tem a extenso que, primeira vista, pode aparentar, pois ele
delimitado por dois princpios bsicos que no pode o Poder Pblico desconhecer ou infrin-
gir, quando for exercitar a faculdade de alterar: a variao do interesse pblico e o equilbrio
econmico-fnanceiro do contrato. (ARAJO, 1987, p. 130-131)
Maral Justen Filho afrma que a competncia para inovar o vnculo contratual
no signifca que o contrato administrativo no vincule a Administrao Pblica
(JUSTEN FILHO, 2005, p. 291). O professor assevera, ainda, que a modifcao
unilateral deve pressupor eventos ocorridos ou que se tornaram conhecidos
somente aps a celebrao do contrato isso porque a Administrao, tal qual
o particular, est vinculada ao contrato. Sua competncia discricionria, evidente
no momento de elaborao do edital e ainda presente no transcurso da licitao,
exaure-se com a contratao.
Portanto, ser nula a alterao imotivada, fundada em motivo conhecido ante-
riormente celebrao do contrato, em motivo inexistente, ou no relacionada
ao motivo invocado.
A modifcao das condies contratuais em especial quando so alteradas as
prestaes do particular, com sua majorao ou supresso
5
geralmente ensejar a
necessidade de alterao das clusulas referentes remunerao do contratado.
Nesse diapaso, o artigo 65, 6., impe Administrao o dever de, em havendo
alterao unilateral do contrato, respeitar o equilbrio econmico-fnanceiro inicial.
consolidado o entendimento do Superior Tribunal de Justia no sentido de
que a alterao unilateral do contrato deve respeitar o equilbrio econmico-
-fnanceiro, como demonstram os seguintes julgados:
[...]
Mesmo nos contratos administrativos, ao poder de alterao unilateral do Poder Pblico con-
trape-se o direito que tem o particular de ver mantido o equilbrio econmico-fnanceiro do
contrato, considerando-se o encargo assumido e a contraprestao pecuniria garantida pela
administrao.
(AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE SEGURANA. AgRg na SS n. 1.404 / DF. rgo julga-
dor: Corte Especial. Ministro relator: Edson Vidigal. Data do julgamento: 25/10/2004. Publicao
DJ: 06/12/2004)
[...]
5
Ressalte-se que a Lei impe limites aos acrscimos ou supresses no objeto contratual. De acordo com os pargrafos primeiro
e segundo do artigo 65, da Lei Federal n. 8.666/93:
1. O contratado fca obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fzerem nas
obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de
reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acrscimos.
2. Nenhum acrscimo ou supresso poder exceder os limites estabelecidos no pargrafo anterior, salvo:
I - (Vetado)
II - as supresses resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
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1. lcito Administrao Pblica proceder alterao unilateral do contrato em duas hipte-
ses: (a) quando houver modifcao do projeto ou das especifcaes, para melhor adequao
tcnica; (b) quando for necessria a modifcao do valor contratual em decorrncia de acrs-
cimo ou diminuio quantitativa de seu objeto (Lei 8.666/93, art. 65, I, a e b).
2. O contratado fca obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou
supresses que se fzerem nas obras, servios ou compras, at 25% do valor inicial atualizado
do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50%
para os seus acrscimos (Lei 8.666/93, art. 65, 1.).
3. O poder de alterar unilateralmente o ajuste representa uma prerrogativa disposio da
Administrao para concretizar o interesse pblico. No se constitui em arbitrariedade nem
fonte de enriquecimento ilcito.
4. A modifcao quantitativa do valor contratado (acrscimo/supresso) deve corresponder, em
igual medida, alterao das obrigaes dos sujeitos da relao jurdica (Administrao Pblica
e particular), ou seja, a variao do preo deve guardar uma relao direta de proporcionalidade
com aumento/diminuio do objeto, sob pena de desequilbrio econmico-fnanceiro, enrique-
cimento sem causa e frustrao da prpria licitao.
(RECURSO ESPECIAL. Resp n. 666.878 / RJ. rgo julgador: Primeira Turma. Ministro relator:
Denise Arruda. Data do julgamento: 12.06.2007. Publicao DJ: 29/06/2007)
Sendo assim, as clusulas econmicas so hodiernamente qualifcadas pela
doutrina como imutveis e fala-se em intangibilidade da equao econmico-
-fnanceira, compreendida como a relao entre encargos e vantagens assumidas
pelas partes signatrias do contrato administrativo. A intangibilidade da equao
econmico-fnanceira a garantia ofertada ao particular de que no correr risco
quanto a eventos futuros, incertos e excepcionais (JUSTEN FILHO, 2005, p. 294).
Assim, somente as clusulas regulamentares, responsveis pela disciplina da
execuo das prestaes necessrias satisfao das necessidades coletivas,
que podero ser alteradas unilateralmente pelo ente administrativo.
Fiscalizao
O direito/dever de fscalizao dos contratos administrativos, de que dotada
a Administrao Pblica, previsto no artigo 58, III, da Lei Federal 8.666/93 e dis-
ciplinada pelo artigo 67, da mesma lei, que determina que para o exerccio dessa
funo dever ser designado pelo ente administrativo um responsvel.
Dispe o artigo 67:
Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fscalizada por um representante da
Administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e
subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio.
1. O representante da Administrao anotar em registro prprio todas as ocorrncias rela-
cionadas com a execuo do contrato, determinando o que for necessrio regularizao das
faltas ou defeitos observados.
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2. As decises e providncias que ultrapassarem a competncia do representante devero ser
solicitadas a seus superiores em tempo hbil para a adoo das medidas convenientes.
Ao responsvel pela fscalizao da execuo do contrato tambm caber
o recebimento provisrio do objeto, nos termos do artigo 73, da Lei Federal
8.666/93.
No invocao da exceptio non adimpleti contractus
Diversamente do que ocorre no mbito dos contratos privados, em que o no
cumprimento das obrigaes contratuais por uma das partes permite parte
adversa deixar de honrar as prestaes de sua incumbncia, no aplicvel aos
contratos administrativos o princpio da exceptio non adimpleti contractus.
Isso se deve, especialmente, ao fato de estar vinculada aos contratos adminis-
trativos a consecuo de interesses pblicos. Em cumprimento ao princpio da
continuidade, que impede a interrupo do atendimento do interesse pblico, a
execuo do contrato no poderia sofrer soluo de continuidade.
Todavia, conforme assevera Odete Medauar, a inoponibilidade vem sendo ate-
nuada, uma vez que pode gerar injustias e ferir direitos. Segundo a professora,
alguns argumentos levam sua atenuao: em primeiro, se o atendimento do interesse pblico
compete precipuamente Administrao, cabe-lhe tomar todas as providncias ao seu alcance
para que o contrato seja bem executado; em segundo lugar, o descumprimento da Administra-
o pode inviabilizar a execuo do contrato, por falta de condies materiais e tcnicas ou por
arruinar o contratado (tratando-se, sobretudo, de atraso nos pagamentos). (MEDAUAR, 2008, p.
214)
A Lei Federal 8.666/93 elenca algumas hipteses em que o particular poder
invocar a exceo do contrato no cumprido, e pleitear a sua resciso no artigo
78, XIV, XV e XVI.
Imposio de sanes
O poder de impor sanes ao contratado na ocorrncia de atraso, inexecuo
total ou parcial do contrato uma das prerrogativas da Administrao Pblica,
conforme dispe o artigo 58, IV, da Lei Federal 8.666/93.
A lei disciplina a matria nos artigos 86 a 88, elencando as espcies de sanes
no artigo 87, que prev a possibilidade de:
42
Art. 87. [...]
I - advertncia;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato;
III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Admi-
nistrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos;
IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto
perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao
perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o con-
tratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano
aplicada com base no inciso anterior.
Ressalte-se que dever sempre ser garantido ao contratado o direito de prvia
defesa.
Resciso unilateral
A Administrao Pblica detentora de prerrogativa para, unilateralmente e
sem ter de recorrer ao Poder Judicirio, extinguir antecipadamente a relao con-
tratual. Poder faz-lo tanto em virtude de m execuo do objeto contratual,
como por razes de interesse pblico, como ser examinado de modo pormeno-
rizado mais adiante.
Outras hipteses de alterao lea econmica
e lea administrativa
Maria Sylvia Zanella Di Pietro elenca trs espcies de risco a que est sujeito
o particular, quando contrata com a Administrao Pblica, no obstante a hip-
tese de fora maior
6
a lea ordinria ou empresarial, a lea administrativa e a
lea econmica.
A primeira delas est presente em qualquer negcio jurdico e refere-se aos ris-
cos a que esto sujeitos os empreendedores em decorrncia da prpria natureza
de sua atividade econmica, como as futuaes de mercado. Sendo previsvel, o
particular responsvel por perdas que venha a sofrer.
A lea administrativa, por sua vez, abrange a alterao unilateral pela Adminis-
trao Pblica, o fato do prncipe e o fato da Administrao.
6
Tem-se situao de fora maior quando eventos supervenientes, decorrentes de causas alheias vontade das partes contra-
tantes, tornarem impossvel a execuo do contrato, sendo este desfeito, sem sano de nenhuma das partes e garantindo-se ao
particular a remunerao pela parcela da avena j executada.
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O fato do prncipe refere-se a medidas de ordem geral, provenientes da autori-
dade pblica contratante enquanto autoridade pblica, porm no relacionadas
diretamente com o contrato, que o oneram, provocando desequilbrio econ-
mico-fnanceiro em detrimento do contratado. Como exemplo, possvel citar
a criao de um tributo que onere as matrias-primas necessrias execuo do
objeto contratual.
J o fato da Administrao, refere-se conduta praticada pelo ente administra-
tivo contratante no mbito do contrato e, portanto, como parte contratual, em
decorrncia de fato imprevisvel e inevitvel, capaz de tornar impossvel o cum-
primento do contrato ou ensejar seu desequilbrio econmico-fnanceiro. Pode
provocar tanto a suspenso temporria da execuo do contrato, sua paralisao
defnitiva tornando escusvel o descumprimento pelo contratado, no inci-
dindo sobre ele sanes, ou ensejando a recomposio do equilbrio fnanceiro
original.
A Lei Federal 8.666/93 refere-se ao fato do prncipe em seu artigo 65, II, d
7
.
So explicitamente previstas hipteses de fato da Administrao que ensejam a
resciso do contrato no artigo 78, XV e XVI.
Tratando do tema, tem-se a seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia:
DIREITO ADMINISTRATIVO. FACTUM PRINCIPIS. DISTINO ENTRE ATO DO ESTADO SOBERANO
E ATO DO ESTADO CONTRATANTE. A RESCISO DE EMPREITADA DE OBRA PBLICA, MOTIVADA
PELO INADIMPLEMENTO DO EMPREITEIRO, NO ACARRETA A RESPONSABILIDADE DO ESTADO
PELOS ENCARGOS TRABALHISTAS ASSUMIDOS PELOS SUBEMPREITEIROS, AINDA QUE NO
IMPLICADOS NO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL; O FACTUM PRINCIPIS SUPE ATO ESTATAL,
DE IMPRIO, NO SE CARACTERIZANDO QUANDO A ADMINISTRAO PBLICA AGE COMO
CONTRATANTE. RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO.
(RECURSO ESPECIAL. Resp 20254 / PE. rgo julgador: Segunda Turma. Ministro relator: Ari Par-
gendler. Data do julgamento: 03/06/1996. Publicao DJ: 02/09/1996, p. 31052)
Por fm, a lea econmica se refere a circunstncias externas ao contrato, impre-
visveis, excepcionais e inevitveis que causam desequilbrio muito grande no con-
trato, dando lugar aplicao da teoria da impreviso (DI PIETRO, 2008, p. 262).
Maral Justen Filho (JUSTEN FILHO, 2005, p. 297) elenca quatro requisitos
necessrios aplicao da teoria da impreviso:
7
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justifcativas, nos seguintes casos:
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da admi-
nistrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-
-fnanceiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de consequncias incalcul-
veis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou, ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe,
confgurando lea econmica extraordinria e extracontratual.
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a imprevisibilidade do evento;
inimputabilidade do evento s partes;
grave modifcao das condies do contrato;
ausncia de impedimento absoluto.
Se o evento passvel de algum grau de previsibilidade, inaplicvel o uso da
teoria como forma de justifcar a alterao de valores contratuais, sob o argumento
de recomposio do equilbrio econmico-fnanceiro. Esse entendimento con-
solidado nos tribunais superiores. Sendo assim, o aumento salarial em virtude de
dissdio coletivo no enseja reequilbrio, como ocorreu no seguinte decisum nos
autos de agravo regimental em recurso especial:
ADMINISTRATIVO. CONTRATO. EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO. AUMENTO SALARIAL.
DISSDIO COLETIVO. APLICAO DA TEORIA DA IMPREVISO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O aumento salarial determinado por dissdio coletivo de categoria profssional aconteci-
mento previsvel e deve ser suportado pela contratada, no havendo falar em aplicao da Teo-
ria da Impreviso para recomposio do equilbrio econmico-fnanceiro do contrato adminis-
trativo. Precedentes do STJ.
2. Agravo Regimental provido.
(AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AgRg no Resp n. 417989 / PR. rgo julgador:
Segunda Turma. Ministro relator: Herman Benjamim. Data do julgamento: 05/03/2009. Publica-
o DJ: 24/03/2009) (grifo nosso)
A teoria da impreviso tambm objeto do artigo 65, II, d, da Lei Federal
8.666/93.
Apesar das diversas teorias, conforme assevera Di Pietro,
a soluo tem sido a mesma em qualquer das teorias (fato de prncipe, fato da Administrao
e impreviso); inclusive a soluo adotada tambm para as hipteses de caso fortuito e fora
maior (artigo 78, XVII, combinado com o artigo 79, I, da Lei 8.666/93). Em todos os casos, a Admi-
nistrao Pblica responde sozinha pela recomposio do equilbrio econmico-fnanceiro. (DI
PIETRO, 2008, p. 262-263)
Durao do contrato e prorrogao
A Lei 8.666/93 veda a existncia de contratos sem prazo determinado, con-
forme dispe o artigo 57, 3..
A durao dos contratos dever estar vinculada vigncia dos respectivos cr-
ditos oramentrios. Contudo, a lei prev trs excees a essa regra, conforme
inteligncia do seu artigo 57, quais sejam:
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Art. 57. [...]
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Pluria-
nual, os quais podero ser prorrogados se houver interesse da Administrao e desde que isso
tenha sido previsto no ato convocatrio;
II - prestao de servios a serem executados de forma contnua, que podero ter a sua dura-
o prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vistas obteno de preos e condies
mais vantajosas para a administrao, limitada a sessenta meses;
III - (Vetado);
IV - ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica, podendo a durao
estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses aps o incio da vigncia do contrato.
O entendimento do Tribunal de Contas da Unio consoante literalidade do
texto legal, conforme se extrai do seguinte acrdo:
[...]
21. Outrossim, com o advento da Lei 8.666/93, alterada pela Lei 8.883/94, a vigncia dos con-
tratos anteriormente celebrados passou a fcar adstrita aos respectivos crditos oramentrios,
com exceo dos projetos cujos produtos estivessem contemplados nas metas estabelecidas no
Plano Plurianual, os quais poderiam receber prorrogao, desde que previstos no instrumento
convocatrio.
22. Portanto, no se tratando de meta expressamente prevista nos respectivos Planos Plurianu-
ais da Prefeitura de..., o contrato celebrado deveria ter-se cingido ao perodo relativo aos crdi-
tos nele previstos at ento. Assim, no se admite, h muito, a contratao por prazo indetermi-
nado ou com vigncia injustifcadamente longa.
[...]
(Acrdo n. 1.683/2004. rgo julgador: Plenrio. Ministro relator: Augusto Sherman Caval-
canti)
Excepcionalmente, os contratos relacionados prestao de servios cont-
nuos podero ser prorrogados por mais 12 meses, alm do limite de 60 meses
(art. 57, 4.).
Toda prorrogao de prazo contratual dever ser justifcada e autorizada pela
autoridade competente para a celebrao do contrato, conforme prev o artigo
57, 2..
Ademais, possvel que ao longo da execuo do contrato, em decorrncia
de causas de fora maior ou caso fortuito, bem como de eventos provocados
pela Administrao, os prazos previstos para a realizao de determinadas pres-
taes sejam alterados. Nesse caso, mantm-se vigentes na forma original as
demais clusulas contratuais, e assegurado o equilbrio econmico-fnanceiro.
O artigo 57, 1., traz um rol exemplifcativo das situaes que podero ensejar
alterao de prazos.
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Garantias
A exigncia de garantias do contratado nos contratos de obras, servios e
compras uma faculdade do ente administrativo, prevista no artigo 56, da Lei
Federal 8.666/93. Se a Administrao Pblica optar por fazer essa exigncia, a
mesma dever constar no edital da licitao que antecede o contrato, devendo
o instrumento editalcio especifcar o valor da garantia, cabendo ao interessado
optar por uma das modalidades previstas no artigo 56, 1.:
Art. 56. A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instru-
mento convocatrio, poder ser exigida prestao de garantia nas contrataes de obras, ser-
vios e compras.
1. Caber ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, devendo estes ter sido emitidos sob a
forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidao e de custdia autori-
zado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econmicos, conforme defnido
pelo Ministrio da Fazenda;
II - seguro-garantia;
III - fana bancria.
A exigncia de garantia tem como fnalidade minimizar os riscos de insucesso
da contratao, tal qual os requisitos habilitatrios da licitao.
Todavia, ela no deve representar um encargo fnanceiro demasiado ao parti-
cular interessado em contratar com a Administrao Pblica, a ponto de impedir
sua participao no certame licitatrio
8
.
Portanto, a Administrao Pblica dever exigir garantia somente quando esta
se fzer efetivamente necessria. Se inexistirem riscos ao ente administrativo no
mbito de determinado contrato, a garantia dever ser dispensada.
O artigo 56, em seus pargrafos 2. e 3., impe limites aos valores a serem
exigidos pelo ente administrativo. Em geral, ela no poder exceder 5% (cinco
por cento) do valor do contrato. Em se tratando de contratos de obras, servios ou
fornecimentos de grande vulto, envolvendo alta complexidade tcnica e maiores
riscos fnanceiros, o limite ser de at 10% (dez por cento) do valor do contrato.
8
Nesse diapaso, bem ensina Maral Justen Filho:
A prestao de garantia pelo particular envolve uma questo delicada. Sob um ngulo, a Administrao deve cercar-se de
todas as cautelas para evitar prejuzo ao patrimnio pblico. Isso signifca exigir do particular o fornecimento de garantias de
indenizao de eventuais danos. [...] Sob outro enfoque, porm, a prestao de garantias representa um encargo econmico-
fnanceiro para o particular. Para promover a garantia, obrigado a desembolsar recursos. Em alguns casos, as dimenses
desse encargo podem atingir valores muito elevados. Isso poderia inviabilizar a contratao porque o particular, muito embora
em condies de desempenhar suas prestaes, no disporia de recursos para arcar com o custo da garantia. (JUSTEN FILHO,
2009, p. 691)
47
Uma vez executado integralmente o contrato, a garantia ser liberada ou resti-
tuda e atualizada monetariamente.
Resciso
A resciso contratual objeto do artigo 79, da Lei 8.666/93, que dispe:
Art. 79. A resciso do contrato poder ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos casos enumerados nos incisos
I a XII e XVII do artigo anterior;
II - amigvel, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitao, desde que
haja convenincia para a Administrao;
III - judicial, nos termos da legislao;
IV - (Vetado).
1. A resciso administrativa ou amigvel dever ser precedida de autorizao escrita e funda-
mentada da autoridade competente.
2. Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja
culpa do contratado, ser este ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que houver
sofrido, tendo ainda direito a:
I - devoluo de garantia;
II - pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso;
III - pagamento do custo da desmobilizao.
3. (Vetado).
4. (Vetado).
5. Ocorrendo impedimento, paralisao ou sustao do contrato, o cronograma de execuo
ser prorrogado automaticamente por igual tempo.
A resciso por ato unilateral, tambm denominada resciso administrativa,
pode ocorrer por inexecuo total ou parcial, ou por fatores impeditivos ou preju-
diciais execuo, ou por razes de interesse pblico, nos termos do que dispe
o artigo 78, da Lei 8.666/93.
De acordo com Hely Lopes Meirelles, esse
poder de resciso unilateral do contrato administrativo preceito de ordem pblica, decorrente do
princpio da continuidade do servio pblico, que Administrao compete assegurar. A resci-
so unilateral ou resciso administrativa [...] pode ocorrer tanto por inadimplncia do contratado
como por interesse pblico na cessao da normal execuo do contrato, mas em ambos os casos
exige justa causa, contraditrio e ampla defesa, para o rompimento do ajuste, pois no ato dis-
cricionrio, mas vinculado aos motivos que a norma ou clusulas contratuais consignam como
ensejadores desse excepcional distrato. (MEIRELLES, 2001, p. 204-205)
48
A Lei 8.666/93 elenca nos incisos I a XII e XVII, do artigo 78, as hipteses de
resciso do contrato por ato unilateral
9
, quais sejam:
o no cumprimento de clusulas contratuais, especifcaes, projetos ou
prazos;
o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especifcaes, projetos
e prazos;
a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a comprovar a
impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do fornecimento, nos
prazos estipulados;
o atraso injustifcado no incio da obra, servio ou fornecimento;
a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e
prvia comunicao Administrao;
a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado
com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso,
ciso ou incorporao, se no admitidas no edital e no contrato;
o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para
acompanhar e fscalizar a sua execuo, assim como as de seus superiores;
o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas pelo repre-
sentante da Administrao Pblica;
a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil;
a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado;
a alterao social ou a modifcao da fnalidade ou da estrutura da empresa,
que prejudique a execuo do contrato;
razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justi-
fcadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa, a
que est subordinado o contratante, e exaradas no processo administrativo
a que se refere o contrato;
9
Nesse sentido, dispe o artigo 79, I, da Lei 8.666/93, in verbis:
Art. 79. A resciso do contrato poder ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
[...]
49
a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada,
impeditiva da execuo do contrato.
O contrato administrativo ilegal pode ser extinto por anulao unilateral pela
Administrao Pblica. Contudo, mesmo nessa hiptese, dever ser oportunizada
a defesa ao contratado.
Ressalte-se que o rol trazido pelo dispositivo taxativo, devendo a hiptese
apresentada pelo ente administrativo na ocasio da resciso ser passvel de
enquadramento num dos incisos do referido dispositivo.
Conforme dispe o artigo 80 da lei, a resciso administrativa poder ensejar
as seguintes condutas pela Administrao Pblica, sem prejuzo da aplicao das
sanes pertinentes:
assuno imediata do objeto do contrato;
ocupao e uso do local, instalaes, equipamentos, materiais e pessoal
empregados na execuo do contrato e necessrios sua continuidade;
execuo da garantia contratual para ressarcimento do ente administrativo,
se houver, e pagamento das multas e indenizaes devidos;
reteno dos crditos decorrentes do contrato, at o limite dos prejuzos
auferidos.
A resciso unilateral fundada em razes de interesse pblico dever ser devi-
damente justifcada, nos termos do que impe o artigo 78, XII, da Lei 8.666/93, e
precedida de autorizao escrita da autoridade competente. Caber a indeniza-
o do contratado, devoluo da garantia, pagamento dos custos de desmobili-
zao e pagamento dos valores devidos at a data da resciso.
Esse tambm o entendimento do Superior Tribunal de Justia, conforme
denota-se no seguinte julgado:
Deveras, no constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a reteno do pagamento pelos ser-
vios prestados, no poderia a ECT aplicar a referida sano empresa contratada, sob pena
de violao ao princpio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de clusula
contratual pode at ensejar, eventualmente a resciso do contrato (art. 78 da Lei de Licitaes),
mas no autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir
da empresa contratada a prestao dos servios.
(RECURSO ESPECIAL Resp n. 633.432 / MG. rgo julgador: Primeira Turma. Ministro Relator:
Luiz Fux. Data do julgamento: 22/02/2005. Publicao DJ: 20/06/2005)
50
A resciso amigvel se d mediante anuncia de ambas as partes contratantes.
lavrado termo de distrato, no qual so fxados os direitos e obrigaes das par-
tes decorrentes da resciso. Prescinde de autorizao escrita e motivada da auto-
ridade competente, conforme dispe o artigo 79, 1., da Lei 8.666/93. Excetua-
das as situaes de resciso em virtude de m execuo do contrato, nas demais
hipteses elencadas no artigo 78 da lei admissvel a resciso amigvel.
A resciso judicial o termo antecipado do instrumento contratual por deter-
minao do Poder Judicirio, em virtude de ao proposta com essa fnalidade.
o nico meio de o particular contratado obter a resciso quando este desejar o
trmino do contrato e a Administrao se recusar via amigvel. Difcilmente se
ver o ente administrativo fazer uso dessa via, dada a existncia da prerrogativa
de realizar a resciso unilateral.
As hipteses passveis de motivarem o particular a pleitear judicialmente a
resciso do contrato so aquelas arroladas no artigo 78, XIII a XVI, referentes ao
descumprimento pela Administrao Pblica de suas obrigaes legais ou con-
tratuais.
Dada a ausncia de culpa do contratado, ele dever ser ressarcido dos prejuzos
sofridos e devidamente comprovados, alm de ter direito devoluo da garantia
por ele prestada, ao pagamento dos custos de desmobilizao e ao pagamento
pela execuo das prestaes contratuais at a data de sua resciso, em conso-
nncia ao disposto no artigo 79, 2..
Nulidade
A Lei Federal 8.666/93 cuida da nulidade dos contratos administrativos em seu
artigo 59. Segundo o dispositivo, a declarao de nulidade produz efeitos retroati-
vos, desfazendo situaes fticas que tenham sido produzidas. Dispe o artigo 59:
Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo
os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produ-
zidos.
Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado
pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos
regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsa-
bilidade de quem lhe deu causa.
Todavia, esse retorno situao anterior celebrao do contrato demasiado
complexo, como bem assevera Maral Justen Filho, ao afrmar que
51
em grande parte dos casos, impossvel materialmente a integral e absoluta restituio das par-
tes ao estado anterior. At se pode cogitar de desfazimento parcial dos atos jurdicos ocorridos,
mas isso seria insufciente. Conduziria a alterar a situao original, na medida em que seriam
restabelecidos apenas os aspectos favorveis a uma das partes, no aqueles que benefciam
outra. [...] No entanto, a deciso invalidatria, ao produzir efeitos retroativos, no autorizada a
modifcar a situao original. Ou se recolocam as partes na exata situao em que se encontra-
vam antes ou se produz um equivalente jurdico. O equivalente jurdico reside usualmente na
indenizao por perdas e danos. (JUSTEN FILHO, 2009, p. 716-717)
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia sinaliza essa tendncia a, em
caso de nulidade do contrato, buscar-se a recomposio da situao original
mediante a composio das perdas e danos:
A deciso desconstitutiva de ato administrativo gera efeitos muitas vezes complexos. Assim,
tratando-se de contrato administrativo invalidado em decorrncia da inobservncia dos precei-
tos contidos na Lei 8.666/93, e tendo em vista que a desconstituio ocorreu aps o advento do
termo contratual, ante seu cumprimento integral, no pode o julgador furtar-se anlise de tais
efeitos e ainda deixar de observar as prescries contidas no pargrafo nico do art. 59 da Lei
8.666/93, quando tempestivamente provocado.
(RECURSO ESPECIAL. Resp n. 330.203 / PR. rgo julgador: Segunda Turma. Ministro Relator:
Joo Otvio de Noronha. Data do julgamento: 15/08/2006. Publicao DJ: 31/08/2006)
1. Ao Civil Pblica. Pedidos formulados pelo Ministrio Pblico de nulidade do pleito licitatrio
ou proibio de cobrana do pedgio at a disponibilizao ao usurio de rodovia alternativa.
Pedido acolhido em primeiro grau para nulifcar o procedimento licitatrio. Providncia liminar
posterior de sustao da cobrana do pedgio. Aceitao da deciso pelo Estado e pelo Depar-
tamento de Estradas DAER. Apelo da Concessionria. Acrdo pela manuteno da deciso
com a reverso da parte ao estado anterior, incluindo a indenizao da concessionria na forma
do novel diploma regulador das licitaes (Lei 8.666/93, art. 59).
[...]
3. A restituio das partes ao estado anterior nulifcao do ato efeito da sentena anulatria
da licitao nos termos expressos da lei especial (8.666/93) e do art. 158 do C. Civil.
(RECURSO ESPECIAL. REsp n. 434.283 / RS. rgo julgador: Primeira Turma. Ministro Relator: Luiz
Fux. Data do julgamento: 21/11/2002. Publicao DJ: 05/05/2003)
Ampliando seus conhecimentos
Doutrina:
BERAITZ, Miguel ngel. Teoria General de los Contratos Administrativos.
Buenos Aires: Depalma, 1952.
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Contratos Administrativos. So
Paulo: Saraiva, 1981.
52
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8. ed.
So Paulo: Malheiros, 1996.
Legislao:
Lei Federal 8.987/95.
Referncias
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva,
1987.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2008.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva,
2005.
_____. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 13. ed.
So Paulo : Dialtica, 2009.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. So Paulo : Revista dos Tri-
bunais, 2008.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2001.

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