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1. INTRODUO

O presente trabalho visa abordar o instituto da posse e a aplicao das vrias aes possessrias existentes em nosso ordenamento jurdico. O tema em questo aparentemente simples, mas dependendo do caso concreto pode-se tornar muito complexo, visto que os seus conceitos, origens, elementos, natureza jurdica acabam criando diversas lides, e tambm divergncias entre os doutrinadores, como tambm na jurisprudncia que no pacfica, encontrando assim nas aes possessrias fundamento e amparo jurdico, e muitas vezes a soluo do problema se dar com oitiva de testemunhas, produo de provas, etc., diferentemente das aes petitrias, que so fundadas no domnio, comprovando-se apenas com o registro no cartrio imobilirio.

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2. RELATOS HISTRICOS
2.1. A POSSE NO DIREITO ROMANO E NA LEI DAS XII TBUAS Pelo fato de existir uma relao inevitvel entre os seres vivos e os objetos, torna-se rdua a tarefa de delimitar na histria da existncia humana, onde surgiu a posse, que do ponto de vista atual mais simples, seria a relao do homem com uma determinada coisa, onde este se reconhece como senhor dela, sem que haja propriamente um direito vigente que legitime ou o reconhecimento de terceiro sobre essa relao. Para se compreender a posse no direito romano faz-se necessrio conhecer ao menos em linhas gerais, o desenvolvimento histrico da propriedade desde os seus primrdios at o tempo de Justiniano, isto porque, a histria do direito romano compreende um intervalo de 12 sculos, durante os quais profundas transformaes de ordem econmica e social ocorreram. Um exemplo Roma, que de pequena comuna se tornou soberana na Europa, sofrendo as mais radicais transformaes. Portanto a abordagem da propriedade no direito romano depende de se estabelecer se trata do perodo de Rmulo ou de Justiniano ou ainda de alguma poca intermediria. Pode-se afirmar que no direito romano uma primitiva concepo de propriedade surge nas gens, onde o poder sobre as coisas e pessoas emanava do pater famlias, que tambm detinha a propriedade, e esta era indissociavelmente ligada a posse, sem a qual o direito coisa no existia, posteriormente que a concepo de propriedade se assemelhou aos moldes atuais 1. Com o surgimento da propriedade estatal, nasce o dominium, que era um poder concedido pelo Estado aos particulares, sobre suas terras. Este poder era transmitido por meio de trs instrumentos: assinationes viritanae, onde o direito era solicitado por cidados, assinationes coloniae, com objetivos de fundar colnias e agri questorii, por meio da venda em leiles por questores. Em relao ao agri questorii, asseverava que as distribuies de terras aos particulares pelo estado romano, sob garantia do povo ( dominium ex jure quiritum) eram realizadas no local aps mediao oficial prvia. As terras que permaneciam como ager publicus, no _________________
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PINTO FILHO, F. E. M. . Concepes Filosficas sobre a Propriedade . Revista de Direito Agrrio - n 55, Braslia - Procuradoria INCRA, v. 1000, 2002, p. 03-09.

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estavam sujeitas a medies. Cada pater famlia ocupava a parte que julgasse conveniente, sob a condio de aceitar o regulamento de ocupao. Por isso qualificava-se as terras como agri arcifinii ou occupatorii. Tais ocupaes que eram permitidas aos membros do populus romanus no atribuam aos mesmos o direito de propriedade, mas to somente a posse que o estado podia revogar sob qualquer tempo e arbtrio, que contudo, a protegia enquanto durasse. Para Charles Maynz, na sua obra Cours de Droit Romain (Curso de Direito Romano), aps a promulgao da Lei da XII tbuas, estabeleceu-se a distino entre posse e propriedade, mas precisamente na sexta tbua 2, in verbis:
Tbua Sexta Do direito de propriedade e da posse: 1 Se algum empenhar a sua coisa ou vender em presena de testemunhas, o que prometeu ter fora de lei; 2 Se no cumprir o que prometeu, que seja condenado em dobro; 3 O escravo a quem for concedida a liberdade por testamento, sob a condio de pagar uma certa quantia, e que for vendido em seguida, tornase-a livre, se pagar a mesma quantia ao comprador; 4 A coisa vendida, embora entregue, s ser adquirida pelo comprador depois de pago o preo; 5 As terras sero adquiridas por usucapio depois de dois anos de posse, as coisas mveis depois de um ano; 6 A mulher que residir durante um ano em casa de um homem, como se fora sua esposa, ser adquirida por esse homem e cair sob o seu poder, salvo se se ausentar da casa por trs noites; 7 Se uma coisa for litigiosa, que o pretor a entregue quele que detiver a posse, mas se se tratar da liberdade de um homem que est em escravido, que o pretor lhe conceda a liberdade provisria; 8 Que a madeira utilizada para a construo de uma casa, ou para amparar a videira, no seja retirada s porque o proprietrio reivindicar, mas aquele que utilizou a madeira que no lhe pertencia seja condenado a pagar o dobro do valor, e se a madeira dor destacada da construo ou do vinhedo, que seja permitido ao proprietrio reivindic-la; 9 Se algum quer repudiar a sua mulher, que apresente as razes desse repdio.

Desta forma: o que parece verossmil que o reconhecimento da posse somente apareceu com a sua proteo por meio dos interditos. Isso s pode ter sido _________________
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disponvel em <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/12tab.htm>. Acesso em: 4 abril 2010.

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possvel aps o triunfo da plebe. S ento comeou o parcelamento da propriedade, pela distribuio e arrendamento das terras 3. Alm disso, a noo de propriedade absolutamente consolidada e limitada com a noo jurdica de ius utendi, fruendi et abutendi, isto , o direito de usar, gozar e tirar o mximo proveito da coisa. Cumpre ressaltar que ainda havia uma profunda diferena entre a concepo de posse no direito romano e a moderna. Neste sentido leciona Pontes de Miranda, que a diferena da posse entre o direito contemporneo e o direito romano no tem apenas caractersticas fticas ( corpus, animus e as demais consideraes de Ihering): est na prpria relao ftica da posse, que consiste em um lao jurdico entre a pessoa e a coisa, ao invs de uma relao entre pessoas. No meio do caminho est a concepo de Kant, que a do Empirismo Subjetivista (indivduos e sociedade humana), a partir da posse comum dos terrenos de toda a terra 4. Verifica-se, portanto que a concepo romana de posse se assentava em uma relao entre homens e coisas que vai de encontro ao postulado contemporneo segundo o qual no h uma relao entre homens e coisas mas to somente entre homens, cujo objeto so as coisas. Sobre a proteo possessria no direito romano, leciona Joel Dias Figueira Junior que existem duas teorias que procuram justificar a origem histrica da proteo possessria do direito romano: a primeira, criada por Niehbur, defendida por Savigny e mais modernamente por Albertario e Burdese, defende a tese da providncia de carter administrativo tutela da antiga possessio dos ocupantes do ager publicus, medida que, no sendo proprietrios (a terra pblica no poderia ser objeto de propriedade dos particulares), ficavam sem a proteo judicial existente, por este motivo, os pretores passaram a proteger a situao possessria atravs da concesso dos interditos, proteo esta difundida posteriormente para as demais posses. A segunda teoria, defendida por Ihering, dentre outros, e aceita pela maioria dos estudiosos da atualidade, preconiza que a gnese da proteo interdital encontra-se no poder outorgado ao pretor, nas aes reivindicatrias, de conceder _________________
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Charles Maynz, Cours de Droit Romain, vol. 1 n 15, apud Astolpho Rezende, A posse e sua Proteo. So Paulo: Saraiva, 1937. p. 15 4 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsi, v. X, p. 49.

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provisoriamente (at sentena final) a posse da coisa litigiosa a um dos litigantes 5. Destaca tambm o referido autor, citando Moreira Alves, que a segunda teoria se assenta no fato de que: muitos institutos jurdicos em Roma surgem graas a incidentes processuais sendo anterior ao ager publicus a proteo possessria nas aes reivindicatrias. Cumpre destacar que inicialmente o exerccio da justia estava nas mos do rei, posteriormente pelos cnsules, decnviros e pelos tribunos consulares. Com o passar do tempo o exerccio da justia passou dos cnsules aos censores e por fim, quando os plebeus puderam ser admitidos no consulado a classe dominante articulou a criao de uma magistratura anloga, exclusivamente acessvel aos patrcios, com atribuies exercidas anteriormente pelo prefeito das cidades, a partir deste momento (ano 387) que surge a figura do pretor urbanus, exercendo a magistratura ordinria, com poderes restritos cidade de Roma 6. Por sua vez Pontes de Miranda afirma que a origem dos interditos romanos est ligado a paz e a terra, bem como a proteo das pessoas e das coisas contra violncia ou arbtrio, e em nada se relacionava com a proteo da liberdade e do status familiae, da democracia grega e do movimento igualitrio cristo. No era uma proteo essencialmente a pessoa e a indiretamente a coisa, pois no havia essa distino conceitual, de modo que os interditos serviam vida sem diferenciar res nullius e res quae alicuius sunt. Destarte, no contexto do desenvolvimento do direito privado, da ascenso dos plebeus e dos poderes atribudos aos pretores que se sustenta a proteo possessria, que ganham forma com a criao dos interditos.

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JNIOR, Joel Dias Figueira. Liminares nas Aes Possessrias. 2a edio, So Paulo: RT, 1999, p. 108-109. Mais adiante, destaca que: "Por outro lado, as duas teorias convergem para um ponto comum quando admitem que teriam sido os pretores romanos os criadores da proteo possessria atravs do meio processual denominado interditos".
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REZENDE, Astolfo. A posse e sua Proteo. So Paulo: Editora Saraiva, 1937, p. 22.

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2.2. TEORIAS DA POSSE 2.2.1. Teoria Subjetiva de Savigny Friedrich Carl Von Savigny, alemo, foi um dos mais respeitados e influentes juristas do sculo XIX, em 1803 ele publicou o seu famoso tratado, Das Recht ds Besitzes (Tratado da Posse), e buscou provar que no direito romano, a posse tinha sempre relao com usucapio ou com interdies, que no havia um direito continuidade da posse, mas apenas para a imunidade da interferncia desta. Para Savigny o animus indispensvel, tanto que, a sua teoria ficou conhecida como a teoria psicolgica da posse, ou seja, para Savigny o animus domini e corpus tinham que necessariamente estarem juntos para poderem caracterizar a posse. O animus esse elemento psicolgico que se conhece por animus rem sibi habendi, que a vontade de ter a coisa como sua, vontade de ser proprietrio, ou pelo menos, exercer um dos direitos inerentes propriedade, no importando a coisa em si, mas a vontade que anima o agente. 2.2.2. Teoria Objetiva de Ihering Rudolf Von Ihering, outro notvel jurista alemo, autor do clebre opsculo A Luta Pelo Direito, que foi reeditado por 12 vezes, autor tambm do livro O Esprito do Direito Romano nas Diversas Fases de sua Evoluo, influiu profundamente da Escola de Jurisprudncia dos Conceitos, que se dedicava principalmente a concertar e traar parmetros lgicos e sistemticos da cincia do direito, o que provocou na poca um choque com os adeptos da Escola Historicista, que fora criada por Savigny. Ihering exerceu grande influncia decisiva sobre os juristas de pocas posteriores, e preparou sua obra definitiva A Finalidade do Direito, tambm exerceu grande influncia internacional, inclusive no Brasil, onde a chamada Escola do Recife, adotou vrias teses de sua filosofia do direito. A teoria objetivista Ihering7, se caracteriza por entender que o elemento objetivo da posse, citado por Savigny, suficiente para comprovar a existncia de posse, e que a presena deste elemento objetivo pode ser detectado, com as _________________
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IHERING, Rudolf Von. Teoria Simplificada da posse. So Paulo: Edipro, 2002, 2a edio.

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escusas pelo propositado pleonasmo, de maneira objetiva, sendo a posse a exteriorizao da propriedade, sua parte visvel. O possuidor age em nome da coisa como se fosse o proprietrio. Ao vislumbrar a posse, presume-se a propriedade. A inteno de ter a coisa como sua (animus), nos termos do elemento subjetivo de Savigny, despicienda, segundo Ihering, para a comprovao da posse, a qual passa a existir quando esta preenche sua finalidade econmica, de acordo com a ordem natural das coisas. Isto significa que, para o autor, no h a necessidade do poder de fato sobre a coisa para a ocorrncia do elemento objetivo, apresentando um elemento diferenciador sobre o prprio conceito de corpus trazido por Savigny. Ihering explica8 que o animus est subentendido no comportamento do possuidor, pois se age como dono, porque quer ser dono, quer dizer, o animus j se encontra no conceito de corpus, sendo este explicado como o propsito de servirse da coisa como proprietrio, em vista de sua funo econmica. Acrescenta ainda Ihering9 que, o corpus, segundo a teoria dominante, o poder fsico, com a supremacia de fato sobre a coisa, reconhece-se pois a posse exteriormente. 2.2.3. A Orientao Adotada Pelo Ordenamento Brasileiro O Cdigo Civil atual, assim como j fazia o de 1916, adotou

predominantemente, a teoria objetiva de Ihering, apesar de ter se inspirado na teoria de Savigny. O artigo 1.196 do Cdigo Civil de 2002, mantm a orientao do Cdigo Civil de 1916, que no seu artigo 485 conceituava como possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. O artigo 1.198 do Cdigo Civil de 2002, mantm a idia do artigo 487 do Cdigo Civil de 1916, ao negar o status de possuidor quele que, achando-se em relao de dependncia com outra pessoa, conserva a coisa em nome deste. Entretanto, o Cdigo de 2002 expresso em usar para tal hiptese o termo deteno. _________________
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IHERING, Rudolf Von. Teoria Simplificada da posse. So Paulo: Edipro, 2002, 2a edio, p. 55. IHERING, Rudolf Von. Teoria Simplificada da posse. So Paulo: Edipro, 2002, 2a edio, p. 61.

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Ambos os Cdigos deixaram de conceituar diretamente a posse, mas forneceram, atravs do conceito de possuidor, todos os elementos essenciais caracterizao da posse, tarefa que ficou a cargo da doutrina. O Cdigo Civil de 1916 foi um dos primeiros no mundo a romper com a teoria subjetiva, dominante entre os civilistas anteriores, filiando-se a teoria objetiva da posse, j adotando a idia de posse que hoje figura no Cdigo de 2002. Isso resta expresso tambm na exposio de motivos do Cdigo de 1916. Por esse mtodo objetivista, pode-se distinguir mais facilmente e seguramente posse e deteno, permitindo-se, inclusive, que um maior nmero de situaes seja enquadrada como posse do que seria possvel pela teoria subjetiva. A consequncia mais importante dessa orientao seguida pelo ordenamento ptrio a respeito da posse a concesso das aes possessrias, previstas no Cdigo de Processo Civil, a princpio em todas as hipteses em que se configurem o corpus e a affectio tenendi, independentemente do animus domini, como no exemplo clssico do locatrio, e ainda nos casos do usufruturio, comodatrio, depositrio, transportador, administrador, testamenteiro e etc. Entretanto, como bem adverte Slvio Venosa 10, embora o nosso Cdigo Civil tenha adotado a teoria objetiva como regra geral, enfocando a posse como postulado da proteo da propriedade, nosso ordenamento sobre posse no repousa exclusivamente sobre a teoria de Ihering, foram feitas algumas concesses teoria subjetiva. Nos artigos referentes usucapio, o Cdigo Civil de 2002, semelhana do Cdigo de 1916, estabelece um ponto de contato, uma interferncia entre teoria objetiva e teoria subjetiva, que pode ser notado, por exemplo, no artigo 1.238:
Art. 1.238. Aquele que, por 15 (quinze) anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. (grifo nosso)

Como resta claro da anlise do artigo supra citado, no caso da usucapio o nosso ordenamento, fazendo uma exceo teoria objetiva, exige a inteno de possuir a coisa como dono para que haja a aquisio, tornando-se necessrio o _________________

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VENOSA, Slvio de Salvo. Anotaes sobre o art. 1.196 do Novo Cdigo Civil (noes sobre a idia de posse), p. 52-53.

exame do animus do possuidor no caso concreto. Em geral, o instituto da usucapio no nosso ordenamento envolve a noo do animus domini do possuidor, no bastando a affectio tenendi, sendo esta uma importante concesso feita pelo nosso ordenamento teoria subjetiva, da qual o legislador do Cdigo de 2002 no conseguiu desvincular-se. Segundo Maria Helena Diniz11, o animus domini o elemento psquico da usucapio, e o objetivo da anlise desse elemento seria exatamente evitar a possibilidade da usucapio pelos fmulos da posse. A expresso possuir como sua ou possuir como seu constam ainda nos artigos 1.239, 1.240 e 1.260, do Cdigo Civil de 2002, todos sobre a usucapio, sendo que este ltimo artigo trata da usucapio de mveis. Vale ressaltar que o Cdigo Civil de 2002 restringiu a influncia do pensamento de Savigny em matria de posse no nosso ordenamento jurdico. O Cdigo Civil de 1916 fazia concesses teoria subjetiva, ao tratar da aquisio e da perda da posse, que o novo Cdigo no faz mais. O artigo 493, do Cdigo Civil de 1916, estabelecia:
Art. 493. Adquire-se a posse: I pela apreenso da coisa, ou pelo exerccio do direito; II pelo fato de se dispor da coisa, ou do direito; III por qualquer dos modos de aquisio em geral.

O citado artigo 493 enumerava hipteses de aquisio da posse, demonstrando uma influncia da doutrina de Savigny ao expressar sua idia de corpus como apreenso fsica ou possibilidade de disposio da coisa, enquanto, de acordo com a teoria objetiva, deveria-se priorizar a destinao econmica da coisa. J o artigo 520, do Cdigo de 1916, determinava:
Art. 520. Perde-se a posse das coisas: I pelo abandono; II pela tradio; III pela perda, ou destruio delas, ou por serem postas fora do comrcio; IV pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este no foi manutenido, ou reintegrado em tempo competente; V pelo constituto possessrio.

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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Direito das Coisas. 4 vol. So Paulo, Editora Saraiva, p. 149.

O referido artigo 520 enumerava as hipteses de perda da posse, levando em considerao a ausncia de um elemento estrutural ou dos dois elementos, corpus e animus, voltando a demonstrar a influncia do entendimento de Savigny sobre esses elementos. Os casos dos incisos I e II seriam de perda da posse pela ausncia de corpus e animus, nos incisos III e IV haveria perda da posse por ausncia do corpus, e, finalmente, no inciso V, por perda do animus. Inclusive, o caso em que fica mais ntida a influncia de Savigny o caso do inciso V, que no constituto possessrio, aquele que detm a posse direta no mais proprietrio da coisa, possuindo-a em nome de outrem. Considerar a perda da posse nesse caso privilegiar o elemento animus, o que incompatvel com a teoria de Ihering. Os artigos 493 e 520 do Cdigo de 1916, foram muito criticados exatamente porque se o prprio Cdigo definia implicitamente a posse no artigo 485 como exteriorizao da propriedade, de acordo com a doutrina de Ihering, sendo que a enumerao de hipteses de aquisio e perda da posse era suprflua, a aquisio ou perda seriam notadas pelo prprio exerccio de poderes inerentes ao domnio. Segundo o prprio Ihering12, a aquisio e a perda da posse devem reger-se pela seguinte regra: O modo pelo qual o proprietrio exerce de fato sua propriedade deve ser o critrio da existncia da posse. O Cdigo Civil de 2002 mudou esse panorama do Cdigo de 1916 ao estabelecer:
Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade.

E, ainda:
Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.

No artigo 1.196 do Cdigo de 2002 mantm-se a noo, que j estava presente no artigo 485 do Cdigo de 1916, de posse como exerccio de poderes inerentes propriedade, que est de acordo com a doutrina objetiva, que descreve a posse como exteriorizao da propriedade. _________________

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CARVALHO, Adherbal de & IHERING, Rudolf Von. Fundamentos dos Interditos Possessrios. So Paulo: Edipro, vol. 1, 2007, p. 173.

Dessa forma, os artigos 1.204 e 1.223 do Cdigo de 2002, esto em sintonia com esse conceito objetivo de posse, diminuindo a influncia do pensamento de Savigny sobre a posse no nosso ordenamento ao se desligarem das suas idias de corpus e animus ao dispor da aquisio e perda da posse. Ainda assim, mesmo sofrendo influncias da teoria subjetiva, como pondera Orlando Gomes13, o nosso Cdigo Civil j era, em 1916, a construo legislativa que mais se aproximava do pensamento de Ihering, tendo o Cdigo de 2002 mantido o mesmo posicionamento. Essa aderncia to exacerbada doutrina objetiva da posse foi possvel porque o direito anterior ao Cdigo de 1916 era omisso quanto natureza e o conceito da posse, simplesmente aplicando-se o direito romano, o que resultava na falta de uma construo sistemtica a respeito de um conjunto ordenado de preceitos legais nacionais sobre o tema. Contudo, importante frisar que, como ressalta o mesmo autor14, a interferncia da teoria subjetiva no nosso Cdigo Civil no deve ser considerada tecnicamente como incoerncia, pois o Cdigo no obra terica, na qual o autor deve guardar absoluta fidelidade doutrina que adotou.

3. DIREITOS REAIS
3.1. POSSE 3.1.1. Conceito de Posse e sua Natureza Jurdica A palavra posse deriva do latim possessio que provm de potis, radical de potestas, poder, e ssessio, da mesma origem de sedere, que significa estar firme, assentado, indicando, portanto, um poder que se prende a uma coisa, ou seja, consiste numa relao de pessoa e coisa, fundada na vontade do possuidor, criando mera relao de fato, a exteriorizao do direito de propriedade. Segundo Maria Helena Diniz, o poder imediato ou direto, que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com a inteno de t-lo para si e defend-lo contra a interveno ou agresso de outrem, salientando a influncia de Savigny nesse _________________
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GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Editora Forense, 19 Ed., 2004, p. 23.

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GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Editora Forense, 19 Ed., 2004, p. 52.

conceito tradicional (o corpus, ou poder fsico sobre a coisa, e o animus domini, ou o animus rem sibi habendi que significa a inteno de ter a coisa para si). Nas palavras de Cio Mrio da Silva Pereira, apesar dos diferentes entendimentos, o foco principal em todas as escolas de que a posse uma situao de fato em que uma pessoa, independente de ser ou no proprietria, exerce sobre uma coisa poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a. Assim tal como faz o proprietrio, o locatrio, o comodatrio, o usufruturio, o administrador, o inventariante e o sndico15. Corroborando deste entendimento temos os ilustres catedrticos espanhis Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martn Wolff, que conceituam a posse da seguinte maneira:
Son muchas las consecuencias que del seorio de hecho de una persona sobre una cosa (la posesin) deriva el ordenamiento jurdico, concediendo derechos ao que tiene el seorio (poe ejemplo, el de la defensa contra los actos de autoridad propia prohibida), imponindole deberes (por ejemplo, el de entregar al propietario la cosa dominada meramente de hecho) y, em casos nada raros, eleva el senrio sobre la cosa a requisito para La contitucin o la transmisin de derechos reales.16

Esta situao de fato, mencionada pelo autor Caio Mrio, consiste na relao intrnseca que o possuidor tem com a coisa, como se senhor dela fosse. Entretanto, h diversas teorias a respeito do que consiste essa idia de como senhor dela fosse, pode ser com inteno ou no de ser dono da coisa, ter um assenhoramento direto ou indireto sobre ela, ou ainda buscando um fim econmico ou social. Qualquer ponto de partida para compreender a posse, quais sejam o ius possidendi ou ius possessionis, no pode deixar de lado dois elementos de suma importncia para sua caracterizao, so eles o corpus e o animus. As teorias sobre a natureza jurdica da posse dividem-se em trs grupos originais de pensamentos, existindo estudiosos que entendiam-na como uma simples relao de fato entre a pessoa e a coisa; aqueles que visualizavam natureza _________________
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PEREIRA,Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil: direitos reais . Rio de Janeiro: Editora Forense, 18 Edio, 2003, p.17.

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ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor e WOLFF, Martn. Tratado de Derecho Civil: derechos de cosas. Barcelona: Bosch, 1 Edio, 1944, p.18.

jurdica mista da posse sendo tanto direito com relao de fato liderados por Savigny; e, ao final, a corrente de pensamento dominante nos dias de hoje sobre a natureza jurdica da posse formulada por Rudolf von Ihering para o qual a posse tem carter ontolgico de direito uma vez que para este autor deve-se partir do pressuposto de que o direito um interesse juridicamente protegido. Fixada a corrente de pensamento dominante sobre a natureza jurdica da posse, a qual um direito em face da proteo deferida pelo sistema jurdico brasileiro, deve-se agora classificar que tipo de direito a posse, ou seja, se est no campo do direito real ou do direito obrigacional. Parte-se da lio de Moreira Alves para quem a posse um direito em decorrncia de seu posicionamento no ordenamento jurdico, todavia no um direito real, pois os direitos reais so numerus clausus e esto todos relacionados no artigo 1.225 do Cdigo Civil, afirmando ainda que as aes possessrias no possuem o carter de aes reais. Para Caio Mario da Silva Pereira a posse um direito real, sendo que o autor evidencia todas as caractersticas dos direitos reais no instituto da posse: oponibilidade erga omnes; indeterminao do sujeito passivo, incidncia em objeto obrigatoriamente determinado etc. O mestre Orlando Gomes tambm compartilha da posio Caio Mario para quem tambm a posse um direito real porque a sujeio da coisa pessoa direta e imediata, inexistindo sujeito passivo determinado, o exerccio do direito do possuidor erga omnes, devendo todos os integrantes da sociedade respeit-lo. A melhor doutrina tem se posicionado acerca da existncia de cinco caractersticas essenciais dos direitos reais: a) criao atravs da tcnica do numerus clausus; b) formao de tipos rgidos; c) exerccio erga omnes; d) atribuio de direito de preferncia e sequela; e) sujeio aos princpios da publicidade, do desmembramento e da consolidao. Procurando enquadrar-se a posse entre os direitos reais deveria, forosamente, tentar atribuir-lhe estes cinco requisitos mencionados no pargrafo

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anterior, sendo que ausente qualquer umas das caractersticas ante citadas ao instituto da posse no estaremos diante de direito real. Assim, a tcnica de criao numerus clausus exige a rigidez para criao de um direito real, ou seja, s direito real o que est positivado pela Lei, sendo ento nmero limitado de institutos previstos no artigo 1.225 do Cdigo Civil, no sendo admitidas outras figuras alm das expressamente previstas no dispositivo, no estando a posse entre eles o que desde j revela a inexistncia de carter de direito real posse. A utilizao da tcnica numerus clausus pelo legislador para a criao dos direitos reais originou a formao de tipos rgidos e taxativos (tipicidade), havendo detalhes que devem obrigatoriamente ser seguidos para cada instituto ento criado, o que no se depreende com a posse que no fora tratada como direito real no Cdigo Civil, nem tampouco em leis extravagantes. Inexiste tambm a oponibilidade da posse erga omnes, pois o direito do possuidor encontra-se limitada pela propriedade ou por uma melhor posse de outrem, restando-nos transcrever as palavras da Professora Cludia Simardi para quem: ... a oponibilidade depende da situao ftica em que se encontrar o possuidor, pois deve ser analisada comparativamente a outras posses. Isto porque uma posse pode perecer diante de outra melhor ou diante da propriedade. Assim sendo, seu titular pode opor o direito contra quase todos (contra aqueles que no tiverem melhor posse, ou que no detiverem o domnio sobre a coisa), o que desfigura a posse como direito absoluto, uma vez que, dependendo da situao concreta, poder ou no merecer proteo jurdica17. A posse tambm no comporta o direito de sequela, pois o possuidor no tem o poder de perseguir a coisa no poder de quem quer que esteja, resgatando-a das mos de quem a detiver, pois o direito de sequela s deferido aos titulares de direitos reais assim classificados por lei no estando a posse classificada entre estes, e segundo Nelson Nery Junior18:
[...] ao real que visa a restituio da coisa, portanto, a posse, mas o fundamento desse pedido a propriedade, sendo uma ao de quem tinha posse de proprietrio e a perdeu

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SIMARDI, Cludia Aparecida. Proteo processual da posse . 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais (1997).

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NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo civil anotado e legislao extravagante. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 591, nota 9 ao artigo 1.228 do CC/02.

E tambm conforme se extrai da lio de Carlos Roberto Gonalves 19:

Prescreve a segunda parte do citado artigo 1.228 do Cdigo Civil que o proprietrio tem a faculdade de reaver a coisa do poder de quem injustamente a possua ou detenha. Para tanto dispe da ao reivindicatria. O direito de propriedade dotado, assim, de uma tutela especfica, fundada no direito de sequela, esse poder de perseguir a coisa onde quer que ela se encontre. Compete tal ao, consoante antiga e conhecida regra, ao proprietrio no-possuidor contra o possuidor no-proprietrio. Pode utiliz-la quem est privado da coisa que lhe pertence e quer retom-la de quem possui ou detm injustamente. (grifo nosso)

No existe tambm o direito de preferncia, de tal sorte que uma posse justa, de boa f com justo ttulo pode preterir uma outra, bem como o direito de propriedade pode preferir a posse. Quanto ao princpio da publicidade imprescindvel para validade dos direitos reais contra terceiros no se configura tambm no instituto da posse, pois no exigvel registro da posse no Cartrio de Registro de Imveis competente para que a mesma tenha validade, sendo exemplo claro a posse clandestina a qual se configura e se manifesta independente do conhecimento de terceiros. Os princpios do desmembramento e da consolidao tambm no se aplicam posse, pois so relativos apenas aos direitos reais sendo caracterstica do primeiro a possibilidade de um direito real desmembrar-se em outros direitos reais sendo exemplo a propriedade que pode desmembrar-se e tornar-se usufruto e caracterstica do segundo (princpio da consolidao) a possibilidade daquele direito real desmembrado consolidar-se no direito real originrio, o que no ocorre com a posse que no pode se desmembrar em qualquer direito real, nem tampouco consolidar-se. Desta forma os argumentos suscitados pelos ilustres Orlando Gomes e Caio Mario so facilmente refutados quando analisados que, sobre a posse no incide nenhum dos requisitos apontados pela melhor doutrina para configurao de um direito real, pois no h o direito de sequela, a taxatividade, inexiste a criao numerus clausus etc., no sendo possvel atribuir-lhe o carter de direito real. _________________

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19

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 210.

No se pode conceber a posse no campo dos direitos reais por todas as ausncias antes descritas, entretanto deve-se t-la como um direito em virtude de nossa legislao, pois se trata de instituto juridicamente protegido. Existem vrias classificaes didticas para o Direito: direito pblico/direito privado, direito subjetivo/objetivo. Todavia, a distino que interessa neste momento a que o subordina em direito real (jus in re) e pessoal/obrigacional (jus ad rem), aquele faculdade do homem sobre a coisa, enquanto que este faculdade do homem sobre outra pessoa para exigi-lhe o cumprimento de uma obrigao de dar, fazer ou no fazer. Dentre as teorias que classificam os direitos em reais e pessoais destaca-se a teoria clssica ou tradicional (dualista) que visualiza diferenas entre os dois institutos gerando conceitos distintos para o direito real e o direito pessoal e a teoria unitria personalista/realista que no determina diviso entre o direito real e o obrigacional informando serem uma s espcie. A legislao ptria adotou a teoria clssica ou dualista que prega a dicotomia dos dois institutos, baseada nas diferenas ontolgicas de cada um, pois o direito real (em analise aos artigos 675 e 676 do Cdigo Civil de 1.916 e os artigos1.226 e 1.227 ambos do Cdigo Civil de 2.002) um poder ou relao jurdica entre o homem e a coisa, enquanto que o direito obrigacional (artigo 863 e seguintes do Cdigo Civil de 1.916 e artigo 233 e seguintes do Cdigo Civil de 2.002) relao jurdica entre pessoas. Restou demonstrado em estudo anterior que a posse no um direito real por ausncia de vrios requisitos comuns aos mesmos (criao numerus clausus, oponibilidade erga omnes, etc.), o que poderia levar o estudioso desatento a pensar que a posse enquadraria-se no campo dos direitos obrigacionais, haja vista que o nosso Cdigo Civil aderiu teoria dualista que comporta a bipartio em direitos reais e obrigacionais ensejando a idia de que o que no comporta lugar no conceito de direito real, seria direito obrigacional. Contudo, ao analisar-se as caractersticas dos direitos obrigacionais e da posse apontadas pelos doutrinadores verifica-se a impossibilidade de classific-la entre os direitos pessoais, pois os direitos obrigacionais pressupem a existncia de

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mais de uma pessoa para que se configure a relao jurdica medida que a posse existe entre uma pessoa e a coisa no sendo necessrio participao de terceiro. Os direitos obrigacionais esto sempre interligados a uma prestao a ser cumprida pelo devedor (dar, fazer ou no fazer) e recebida pelo credor ao passo que a posse exerccio de uma situao ftica protegida pelo direito com fins paz social. Em sntese tem-se que a posse tutelada em nosso ordenamento em face de sua importncia no contexto da paz social. Configurando-se a partir de uma situao ftica a qual o legislador emprestou proteo jurdica, a posse um direito em decorrncia de seu posicionamento no sistema jurdico brasileiro e como tal deve ser admitido, entretanto no dentro da diviso clssica entre direitos reais e obrigacionais, mas dentro da realidade adotada pela legislao civil que a tutela e protege como direito subjetivo individual. 3.1.2. Conceito de Propriedade e sua Funo Social A propriedade, antes considerada direito subjetivo absoluto, atualmente ressurge sob outra concepo, ao aliar-se a funo social s suas faculdades inerentes de usar, gozar e dispor. O princpio da funo social relativiza o individualismo que marcou o tratamento do direito de propriedade na codificao oitocentista. A propriedade no deixou de ser direito subjetivo tutelado pelo ordenamento jurdico, mas a funo social altera a estrutura e o regime jurdico do direito de propriedade, atuando sobre o seu conceito e o seu contedo20. Assim, o conceito de propriedade pode ser expresso atualmente como direito que permite a um titular usar, gozar e dispor de certos bens, desde que ele o faa de modo a realizar a dignidade de pessoa humana 21. O direito de propriedade no concedido ou reconhecido em razo da funo social, mas deve ser exercido de acordo com esta. A funo social constitui-se, ento, em ttulo justificativo dos poderes do titular da propriedade.
REINTEGRAO DE POSSE. ESBULHO. IMVEL RURAL. INVASO. SEM-TERRA. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE. DIREITO POSSE

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20

GONDINHO, Andr Osrio. Funo social da propriedade. In: Problemas de Direito CivilConstitucional, 2000, p. 429.
21

KATAOKA, Eduardo Takemi. Declnio do Individualismo e Propriedade. In: Problemas de Direito Civil-Constitucional, 2000, p. 465. E PROPRIEDADE. COMPROVAO DOS REQUISITOS DO ART. 927 DO CPC. - A reintegrao de posse est subordinada comprovao dos requisitos previstos no art. 927 do CPC. A invaso de terras, sob o pretexto de que a funo social da propriedade no est sendo observada no descaracteriza o ato ilcito, e a lei deve ser cumprida, protegendo-se o direito do legtimo possuidor (TAMG - Apelao Cvel 0353105-3 - 07/02/2002 - Rel. Juiz Domingos Coelho. - Cfr. Informa Jurdico, CD-ROM n. 32 - outubro-novembro/2003). (grifo nosso)

Para cumprir sua funo, a propriedade deve produzir, de modo a contribuir para a melhoria de condies, no s de seu titular, mas de todos, em respeito ao objetivo constitucional de construir uma sociedade justa e solidria. A propriedade que no cumpre sua funo social no pode ser tutelada pelo ordenamento, que submete os interesses patrimoniais aos princpios fundamentais. A Constituio Federal garante o direito de propriedade, desde que este exera sua funo social. O prprio texto constitucional determina a funcionalidade da propriedade, ao estabelecer a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica e determinar como objetivo a justia social 22. O princpio da sociabilidade, valor essencial do Cdigo Civil de 2002, tambm vem dar novo sentido s disposies relativas ao Direito das Coisas, como se d, por exemplo, com a posse, que, quando acompanhada de trabalho criador, implica em substancial reduo do prazo de usucapio, em consonncia com a funo social da propriedade, consagrada na Constituio Federal de 1988. Enfim, o aspecto predominante na concepo contempornea de propriedade a sua funo social, instrumento de concretizao do princpio central da dignidade da pessoa humana23. Reflexo da prpria evoluo do sistema do direito civil, que mudou de direo, abandonando seu carter patrimonialista para assumir-se personalista, de acordo com os valores constitucionais.
REINTEGRAO DE POSSE. ESBULHO. IMVEL RURAL. INVASO.

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22

Nesse sentido, bastante esclarecedor o seguinte trecho: (...) na sistemtica da Constituio, ser socialmente funcional a propriedade que, respeitando a dignidade da pessoa humana, contribuir para o desenvolvimento nacional, para diminuio da pobreza e das desigualdades sociais. (GONDINHO,

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Andr Osrio. Funo social da propriedade. In: Problemas de Direito Civil-Constitucional , 2000, p. 413).
23

VARELA, Laura Beck; LUDWIG, Marcos de Campos. Da propriedade s propriedades: funo social e reconstruo de um direito. In: A reconstruo do direito privado, 2002, p. 785. SEM-TERRA. JUSTIFICAO PRVIA. PROVA. DESAPROPRIAO.INDENIZAO. DIREITO PROPRIEDADE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. - A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, XXII e XXIII, garante o direito de propriedade, devendo esta atender a sua funo social. Enquanto no se efetivar a desapropriao do imvel rural, com a justa e prvia indenizao em dinheiro ao proprietrio, dever do Estado garantir-lhe o direito posse e propriedade, adotando as medidas legais para fazer cessar o esbulho praticado por grupo de sem-terra (TAMG - AGI 0289617-9 Rel. Juiz Armando Freire - Julgamento em 14/10/1999). (grifo nosso)

3.1.3. Distino entre Posse e Propriedade A posse o exerccio de alguns dos poderes destinados propriedade, pleno ou no. Neste caso pode-se ter ou no o direito de propriedade, adquirido por algum ttulo, mas exerce esse direito, ou seja, usa o bem ou coisa, de fato. Tome-se como exemplo um objeto ou imvel abandonado que voc usa por algum tempo. Por enquanto, tem-se a posse do bem/coisa, isto , o exerccio de fato, mas s se adquire a propriedade, depois de passado o perodo estabelecido legalmente, e se requerer, no caso de imvel, a usucapio. Propriedade o direito de usar, gozar e dispor de uma coisa ou bem, alm do direito de reav-los de quem o possua injustamente, ou seja sem a sua permisso verbal ou escrita. O direito de propriedade pode ser adquirido, dentre outros meios, por aquisio, por doao, etc. No caso de imvel, s tem o direito de propriedade efetivo se registr-lo no Cartrio de Registro de Imveis. Fazendo um paralelo entre os dois institutos, poder-se-ia dizer que a propriedade definitiva e a posse temporria, em alguns casos, com possibilidade de aquisio da propriedade.

3.2. TIPOS DE POSSE E SUAS CLASSIFICAES 3.2.1. Posse direta e indireta

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No Cdigo Civil de 2002, a posse direta e indireta foi bem mais bem definida quanto ao de 1916. O possuidor indireto o prprio dono ou assemelhado, que entrega o seu bem a outrem, pela tradio, ou ainda, quando se encontra com o bem por fora de cesso de uso, assim compreendido o nu-proprietrio, no usufruto, o locador no contrato de locao ao locatrio, no mesmo entendimento, o arrendatrio, etc. 24 O possuidor direto o que recebe o bem em razo do direito ou de contrato, ou seja, o que tem o contato fsico da coisa 25. Neste sentido poder-se-ia exemplificar como possuidores direitos, os curadores e tutores que administra os bens dos pupilos, o comodatrio que recebe e usufrui a coisa emprestada pelo comodante, e etc26. 3.2.2. Posse justa e injusta A posse justa conceituada no estribo da Lei, pelo artigo 1.200 do Cdigo Civil:
Art. 1.200. justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria.

Assim, a posse justa conforme preceitua o Cdigo Civil, se distingui da posse injusta, quando ao ser analisada, for verificada a inexistncia dos vcios descritos no artigo supra mencionada, ento a posse ser justa, e caso contrrio, haja qualquer uma das hipteses, a posse ser injusta, no podendo confundir injusta com a de m-f.
147000015478 APELAO CVEL AO DE REINTEGRAO DE POSSE COM PEDIDO LIMINAR C/C RECUPERAO AMBIENTAL, PERDAS E DANOS E COMINAO DE PENA PECUNIRIA POSSE DO IMVEL COM A PERMISSO E O CONSENTIMENTO DA PROPRIETRIA POSSE JUSTA E DE BOA-F ESBULHO NO CARACTERIZADO RECURSO IMPROVIDO Considerando que a posse do imvel tenha sido exercida com permisso e consentimento da proprietria, resta evidente que ela justa e de boa-f, descaracterizando o esbulho, devendo, portanto, ser julgada improcedente a ao de reintegrao de posse. (TJMS AC 2009.031183-8/0000-00 Trs Lagoas 4 T.Cv. Rel. Des. Paschoal Carmello Leandro J. 15.12.2009). (grifo nosso)

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24

DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 3 ed., So Paulo: Saraiva, 1997, p. 412.

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DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 3 ed., So Paulo: Saraiva, 1997, p. 411. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil : Direitos Reais. 4 ed. Vol 5. So Paulo Atlas,

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2004, p. 64.

3.2.3. Posse violenta, clandestina e precria A posse violenta aquela obtida pela fora ou violncia no incio de seu exerccio, a contrario senso, a posse mantida de forma tranquila, e assim mantida, ser mansa e pacfica27. A posse clandestina aquela obtida de forma escusa e as escondidas, utilizando-se de estratagemas e ardis, e no momento da tradio da posse que se verifica a clandestinidade, pois, no ser clandestina aquela posse que for obtida com publicidade e depois ser posteriormente ocultada, e apesar disto, o Cdigo Civil de 1916 em seu artigo 497, in verbis:
Art. 497. No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia, assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia, ou a clandestinidade.

ento, admite-se a convalescncia do vcio da clandestinidade, onde cessada esta caracterstica, atravs de atos ostensivos do possuidor, que alm de ocupar a terra alheia, ali constri, planta e vive, e o proprietrio deixa de reagir por mais de ano e dia, aquela posse de incio viciada, deixa de o ser, ganhando juridicidade, possibilitando a seu titular a invocao da proteo possessria 28. J na posse precria aquela em que o possuidor se compromete a devolvla aps um certo tempo, ou seja, h a obrigatoriedade na restituio da res. Neste caso a coisa entregue na base da confiana, resultando em um abuso de confiana por parte daquele que se comprometeu, expressamente ou tacitamente, de devolver quando requerido29. 3.2.4. Posse de Boa-F e de M-F. Justo ttulo O termo Boa-f v do latim fides, com o significado de honestidade, confiana, lealdade, fidelidade. conceito tico que se define como o entendimento de no prejudicar outras pessoas30. A posse de boa-f aquela em que o possuidor _________________
27

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil : Direitos Reais. 4 ed. vol 5. So Paulo: Atlas, 2004, p. 76. FILHO, Nagib Slabi. Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo: Atlas, 2002, p. 1.380.

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29

FIUZA, Ricardo. (Coord. Geral). Novo Cdigo Civil Comentado. 1 ed., 9tiragem. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 1069.
30

GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Dicionrio Tcnico Jurdico. 9 ed. So Paulo: Rideel, 2007, p. 135.

desconhece o vcio ou obstculo que lhe impede de obter a coisa. Para que a posse de boa-f seja verdadeiramente tipificada como tal, sem questionamentos doutrinrios, seria necessrio que o legislador do Cdigo Civil fosse mais preciso em sua definio, afastando as circunstncias imprecisas que cercam o tema. A boa-f no o fato essencial para a realizao da defesa, bastando, porm, que ela no tenha sido violenta, precria ou clandestina, comprovando-se, assim, a impreciso do conceito trazido pela Lei de Ritos Civis. No que concerne ao conceito de m-f, seria aquela na qual o possuidor sabe ter a coisa consigo indevidamente, tendo a cincia do vcio ou do obstculo impeditivo. Assim, o possuidor da res estaria convencido de que sua posse no tem amparo legal, e mesmo assim, nela se mantm31. Este conhecimento que leva o possuidor a ter a coisa em sua posse de forma irregular, deve ser levado em considerao ao de um homem mdio, em relao as condies de sua ilegitimidade do fato com a coisa pretendida. J no justo ttulo, antes de qualquer coisa, deve ser compreendido e desvinculado da idia de documento32. Assim, gera presuno de boa-f, podendo, inclusive, a posse existir sem o justo ttulo, baseando-se em erro de direito ou de fato. Vale lembrar que nem o erro grosseiro elimina, em abstrato, a possibilidade de boa-f. Ademais, o justo ttulo configura estado de aparncia que permite concluir que o sujeito esteja gozando de boa-f, porm, um ttulo defeituoso tambm faz presumir-se a boa-f at que as condies lhe comprovem o contrrio. Nas palavras de Washington de Barros Monteiro, o justo ttulo seria o ttulo hbil para transferir o domnio e que realmente o transfira, se emanado do verdadeiro proprietrio, mas esta presuno cede ante a prova em contrrio 33. Assim, no se deve confundir posse justa com posse de boa-f, pois, um possuidor de boa-f pode ter posse injusta se adquiriu a coisa com violncia, _________________
31

MIRANDA. Pontes de Miranda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 12, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 70.

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32

FIUZA, Ricardo. (Coord. Geral). Novo Cdigo Civil Comentado. 1 ed., 9tiragem. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 1070
33

MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 27 ed., vol. 3., So Paulo: Saraiva, 1989, p. 30.

clandestinidade ou precariedade, como tambm perfeitamente possvel um possuidor de m-f, sem que tenha obtido a res de forma com os vcios supra mencionados.
Processo REsp 298368 / PR - RECURSO ESPECIAL 2000/0145757-8 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) rgo Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento10/11/2009 / Data da Publicao 04/12/2009/ Fonte DJe Ementa PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. INDENIZAO. BENFEITORIAS. POSSE. BOA-F. INEXISTNCIA. LIQUIDAO POR ARTIGOS. 1. A posse como fenmeno ftico-jurdico considera-se para fins legais como de boa-f se o possuidor ignora o vcio ou obstculo que impede a aquisio da coisa (art. 1.201 do CC/2000 e 490 do CC/1916). 2. A posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente (art. 1.202 do CC/2000 e art. 490 do CC/1916), como, v.g., a deciso judicial que declara a nulidade do ttulo que a embasa. 3. O insigne Clvis Bevilqua, em seu "Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil", Ed. Rio, comentando os arts. 490 e 491, sustentava: 1. Vcio da posse toda circunstncia que a desvia das prescries da lei. O vcio pode ser objetivo ou subjetivo. O primeiro refere-se ao modo de estabelecer a posse, como nos casos de que tratou o artigo antecedente: violncia, clandestinidade e precariedade. O segundo refere-se inteno, conscincia do indivduo. a mala fides, o conhecimento, que o possuidor tem, da ilegitimidade da sua posse, na qual, entretanto, se conserva" (p. 973). "(...) As circunstncias capazes de fazer presumir a m f do possuidor podem variar, mas os autores costumam reduzi-las s seguintes: confisso do prprio possuidor, de que no tem nem nunca teve o ttulo; nulidade manifesta dste; o fato de existir em poder do possuidor instrumento repugnante legitimidade da sua posse" (p.974). grifou-se 4. In casu, "a parte autora teve a escritura da rea transcrita - "escritura pblica de composio acordo e doao em pagamento" -, por carta precatria expedida pelo Juzo de Direito da 10 Vara Cvel do Distrito Federal, em 04 de dezembro de 1950; logo aps, em 18 de janeiro de 1951, tambm por carta precatria, mas agora pelo Juzo da Comarca de Curitiba e a requerimento da Unio, houve o cancelamento daquela transcrio; no

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muito tempo depois, anulou-se o cancelamento, restaurando-se a

transcrio, face carta precatria expedida pelo Juzo de Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica do Estado do Paran, isto em 14 de maio de 1953; e, finalmente, agora por carta precatria expedida pelo Juzo de Direito da Segunda Vara da Fazenda Pblica do Distrito Federal, a requerimento da Unio Federal, em 04 de agosto de 1953, foi cancelado "o registro e transcrio dos imveis MISSES e CHOPIN, efetuados em nome de Clevelndia Industrial e Territorial Ltda - CITLA. 5. Consectariamente, luz da doutrina legal da posse "se foi a autora possuidora de boa-f, s o foi nos perodos de 04 de dezembro de 1950 a 18 de janeiro de 1951, aproximadamente ms e meio, e de 14 de maio de 1953 a 04 de agosto daquele mesmo ano, menos de trs meses, um total de menos de quatro meses". 6. que "a partir dos cancelamentos dos registros inquestionvel a presuno de que o possuidor sabia que possua indevidamente, dado o princpio da publicidade que rege os Registros Pblicos, isto , uma vez cancelada a escritura, tem-se como pblico aquele ato jurdico". 7. A posse fundada em justo ttulo e, a fortiori, de boa-f perde esse carter com a desconstituio da causa jurdica que a sustentava. 8. A perda da boa-f pode ser aferida por um critrio objetivo, exteriorizada por fatos, indcios e circunstncias que revelam uma situao subjetiva, conforme lio da doutrina abalizada, verbis: "A boa ou a m-f constituem-se em um dos elementos que integram o chamado "carter da posse". O que se verifica do texto do art. 1.202 que o critrio em decorrncia do qual algum deixar de ser havido como tendo de boa-f, para ser havido como passado a estar de m-f (estado subjetivo de cognio), um critrio objetivo, ao menos exteriorizvel por fatos, indcios e circunstncias, que, por sua vez, revelam uma situao subjetiva, ou seja, desde que compaream as circunstncias a que, genericamente, se refere a lei, esse algum no mais poder ser presumido como estando de boa-f. Segundo se extrai do texto comentado, so suficientes circunstncias tais que podem ser determinativas do momento em que o possuidor de boa-f deve ser havido como tendo estado ou passando a estar de m-f. Em princpio, portanto, o texto descarta a necessidade de prova direta do estado subjetivo, que consistiria em comprovar a m-f, em si mesma, prova esta, direta, praticamente muito difcil, ainda que possvel. A m-f, no caso, configura um estado de esprito permeado pela conscincia da ilicitude em relao a uma dada situao de que o sujeito participa. compreensvel que determinadas situaes de ilicitude tenham sua comprovao por meios indiretos, dentre os quais se incluem indcios e as presunes. E, no caso,

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isto se acentua diante do fato de aquilo que est em pauta ser um estado subjetivo. Deve-se ter presente que situaes ilcitas, como o caso da m-f, no se ostentam. Da a admisso, desde logo, pela lei, de sua comprovao por circunstncias. Isto significa que tais circunstncias se constituem no meio normal de prova para a hiptese. Se verdadeiro que "indcios e presunes encontram-se, na hierarquia das provas, numa posio subsidiria", no menos certo, para a hiptese, que o prprio texto legal que a estes se refere como sendo o meio de prova usual e normal da m-f. Isto significa que, no caso, no tm estes - indcios e presunes, ou, como os denomina o texto do Cdigo Civil, circunstncias uma posio propriamente subsidiria. E regula tambm quando estas circunstncias operam, pois se refere a que em dado momento, quando se evidenciarem tais circunstncias, haver-se- de concluir que o possuidor estava, est (ou, num dado momento, passou a estar) de m-f. Deve ser reconhecida uma relao indicativa entre o momento dessas circunstncias e aquele em que o possuidor ser havido como tendo passado a estar de m-f. por outro lado, um assunto que se relaciona ordinariamente com o direito processual civil, tendo em vista que normalmente essas circunstncias assumem relevncia em processo judicial. o momento da propositura de ao contra o possuidor, e, mais raramente, o momento da produo da prova, no curso de processo, se ento vier a ser demonstrada a m-f, a partir de fato ocorrido sucessivamente propositura da ao possessria. possvel, ainda, pelo texto, por circunstncias indicativas de que o possuidor j estivesse de m-f, antecedentemente ao incio do processo. De qualquer forma, so essas circunstncias que indicam o tempo ou o momento a partir do qual algum, que hipoteticamente pudesse ser havido como de boa-f, passa a ser havido como estando de m-f. A boa-f um estado subjetivo, comumente no revelado ou exteriorizado. Por isso, como j se afirmou, extremamente difcil a comprovao direta desse estado. H, acentue-se, uma presuno ominis de que as pessoas esto de boa-f. Da que a lei estabelece uma presuno que decorrer das circunstncias, que conduzam a se acreditar que o possuidor, se originariamente de boa-f, perdeu essa crena (desde o momento em que "as circunstncias faam presumir que no est de boaf"). a partir de um indcio ou mais de um, ou do conjunto das circunstncias mesmas, que se chegar concluso de que o possuidor, em dado momento e em funo de fato ou fatos, que consubstanciam tais circunstncias ou que constituem tais indcios, deixou de estar de boa-f ('deixou de acreditar que a sua posse no lesava situao de outro').

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Em realidade, o fato probando a m-f. Os fatos em que se configuram as circunstncias que conduziro crena na existncia da m-f. Nesta presuno estabelecida pela lei no j propriamente um fato auxiliar previamente definido, de cuja ocorrncia concluir-se-ia pelo fato probando; seno que a referncia a de um texto aberto que alude a "circunstncias", quaisquer que sejam elas, desde que delas se possa concluir que aquele que pretende estar de boa-f, na realidade no est, porque no pode ignorar que a sua situao lesa direito alheio". (ALVIM, Arruda. Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Vol. XI, Tomo II. Forense. Rio de Janeiro 2009, p. 195/198). 9. Os efeitos da posse de boa-f no caso sub examine em confronto com a higidez da ordem jurdica e com a vedao ao enriquecimento sem causa deve adstringir-se, portanto, ao total perodo mencionado no item 6 da ementa, vale dizer: de 04 de dezembro de 1950 a 18 de janeiro de 1951, aproximadamente ms e meio, e de 14 de maio de 1953 a 04 de agosto daquele mesmo ano." 10. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos, sendo certo que os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos colhidos com antecipao (art. 1.214, do CC/2000 e art. 510 do CC/1916). 11. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis (art. 1.219, do CC/2000 e art. 516, do CC/1916). 12. O Decreto-lei n. 9760/46, nos 70, 71 e 90 impe a anuncia do Servio do Patrimnio da Unio (S.P.U.) para a realizao de benfeitorias em terras da Unio e pressupe inequivocidade da titulao da entidade pblica, fato que, ao menos em pequeno perodo, no se verificou. 13. A prova insuficiente da realizao de benfeitorias por ausncia de documentao impe que antecedentemente ao cumprimento da sentena proceda-se liquidao por artigos, espcie que comporta dilao probatria, diferentemente do arbitramento que supe inequvoco an debeatur. 14. Os embargos de declarao que enfrentam explicitamente a questo embargada no ensejam recurso especial pela violao do artigo 535, II, do CPC, tanto mais que o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados

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tenham sido suficientes para embasar a deciso. 15. Recursos parcialmente providos, para reconhecer a posse de boa-f e seus efeitos somente no perodo mencionado, apurando-se o quantum debeatur em liquidao por artigos. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos especiais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda, Benedito Gonalves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Dr. FELIPE DUTRA GURGEL CAVALCANTI, pela parte RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAO E REFORMA AGRRIA INCRA e o Dr. SLVIO MARTINS VIANNA, pela parte RECORRIDA: CLEVELNDIA INDUSTRIAL E TERRITORIAL LTDA. (grifos nossos)

3.2.5. Posse Nova e Posse Velha. Posse Sequestrada Atualmente, o Cdigo Civil de 2002 no mais menciona sobre a posse nova ou velha, sendo matria arguida somente no mbito processual civil. No artigo 507 do Cdigo Civil de 1916, o texto lecionava que, in verbis:
Art. 507. Na posse de menos de ano e dia, nenhum possuidor ser manutenido, ou reintegrado judicialmente, seno contra os que tiverem melhor posse.

Tal dispositivo encontra guarida no artigo 924 do Cdigo de Processo Civil. No estatuto processual, o possuidor despojado ou turbado em sua posse poder obter a concesso de liminar initio litis para os casos de posse nova, menos de ano e dia, sendo que na prtica as possessrias so processadas pelo rito especial da fase de cognio, sendo realizada audincia de justificao, sendo apreciada a liminar logo em seguida, e aps segue para o procedimento ordinrio. O artigo 508 do antigo Cdigo Civil preceituava que:
Art. 508. se a posse for mais de ano e dia, o possuidor ser mantido sumariamente, at ser convencido pelos meios ordinrios.

Neste caso a posse demonstra-se convenientemente firmada, seja pela melhor posse ou pela situao jurdica, mantendo-se na posse, aquele que a tiver em preferncia na relao com os demais.

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Mas ao analisar a posse, pode-se chegar concluso que todas as posses sejam duvidosas, pois o magistrado, no poder chegar, pelo procedimento sumrio, a concluso de quem realmente seja a referida posse, ou seja, do melhor possuidor. Neste caso, o magistrado determinaria o sequestro da posse at que ficasse caracterizada para quem a posse seria dada34. O sequestro da posse era um instituto de grande importncia, pois o magistrado intervinha na disputa da posse, resguardando-a daquele que pudesse trazer dificuldades para o momento em que o real possuidor tomasse a sua posse. Isto evitava que o real possuidor no corresse o risco de perecer no seu direito , ou seja, no estando mais em condies de exercer o seu direito de posse no momento oportuno, pois enquanto a res permanecia com o possuidor ilegtimo este procurava, a todo tempo destru-la. O tema se encontrava preceituado no pargrafo nico, do artigo 507 no Cdigo Civil de 1916, que atualmente no encontra mais guarida no novo diploma. Para a aplicao do sequestro da posse eram necessrios os seguintes requisitos, tais como: a vacuidade da posse35, ou seja, a posse tinha que estar vazia, ausente de vcio; dvida sobre as posses em disputa e a citao das partes36. Entretanto, no se deve olvidar que o magistrado poder, em caso concreto, avaliar a posse, se utilizando, como fonte inspiradora, do sequestro da posse, no mais vigente no atual ordenamento, como ponto de partida para concluso de sua deciso, mas cabe salientar, que o sequestro da posse, mesmo no sendo mais usado, uma medida de constrio judicial visando apreenso de um determinado bem, diferentemente dos interditos possessrio que do uma concesso judicial a um determinado bem. Assim, com esta noo permeada no saber jurdico do doutrinador, no pode ser olvidado, mais ser perquirido, pois, o sequestro se encontra visivelmente presente no ordenamento processual civil, no como ao possessria, mais como uma medida cautelar garantidora de processo futuro, dependendo, como sempre, do convencimento do magistrado para o seu deferimento, seno veja-se: _________________
34

IHERING, Rudolf Von apud FULGNCIO, Tito. Da posse e das Aes Possessrias . 6 ed. Vol I, Rio de Janeiro : Forense, 1984, p. 118.
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IHERING, Rudolf Von apud FULGNCIO, Tito. Da posse e das Aes Possessrias . 6 ed. Vol I, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 118.

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IHERING, Rudolf Von apud FULGNCIO, Tito. Da posse e das Aes Possessrias . 6 ed. Vol I, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 119. Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o sequestro: I De bens mveis, semoventes ou imveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas e danificaes.

3.2.6. Composse A composse o instituto que visa permitir que duas ou mais pessoas possam possuir a mesma coisa, ao mesmo tempo e o mesmo animus, diferenciando-se do condomnio, pois este demonstrado na expressa manifestao da aparncia da propriedade. Assim, podero existir dois locadores, dois comodantes, dois comodatrios, onde tero a posse da mesma coisa como se condminos fossem, se o caso fosse de propriedade. Haver casos em que a composse ser exercida sem que os compossuidores tenham cincia, como por exemplo37, o herdeiro que assume a posse de bem por acreditar ser o nico herdeiro, mas que na verdade h outros herdeiros que assumem a posse juntamente com aquele a partir do momento da morte do autor da herana, por fora do princpio de saisine38. E por este princpio, a jurisprudncia tambm garante aos compossuidores a proteo possessria:
PRINCPIO SAISINE. REINTEGRAO. COMPOSSE. Cinge-se a questo em saber se o compossuidor que recebe a posse em razo do princpio saisine tem direito proteo possessria contra outro compossuidor. Inicialmente, esclareceu o Min. Relator que, entre os modos de aquisio de posse, encontra-se o ex lege, visto que, no obstante a caracterizao da posse como poder ftico sobre a coisa, o ordenamento jurdico reconhece, tambm, a obteno desse direito pela ocorrncia de fato jurdico a morte do autor da herana , em virtude do princpio da saisine, que confere a transmisso da posse, ainda que indireta, aos herdeiros independentemente de qualquer outra circunstncia. Desse modo, pelo mencionado princpio, verifica-se a transmisso da posse (seja ela direta ou indireta) aos autores e aos rus da demanda, caracterizando,

_________________
37

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Direitos Reais. 4 ed. Vol 5. So Paulo: Atlas, 2004, p.70.

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A existncia da pessoa natural termina com a morte real (CC, art. 6). Como no se concebe direito subjetivo sem titular, no mesmo instante em que aquela acontece abre-se a sucesso, transmitindo-

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se automaticamente a herana aos herdeiros legtimos e testamentrios do de cujus, nisto consiste o princpio da saisine. GONALVES, Carlos Roberto. Direito das Sucesses Sinopses Jurdicas. 12 ed., vol. 4. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 13. assim, a titularidade do direito possessrio a ambas as partes. No caso, h composse do bem em litgio, motivo pelo qual a posse de qualquer um deles pode ser defendida todas as vezes em que for molestada por estranhos relao possessria ou, ainda, contra ataques advindos de outros compossuidores. In casu, a posse transmitida a civil (art. 1.572 do CC/1916), e no a posse natural (art. 485 do CC/1916). Existindo composse sobre o bem litigioso em razo do droit de saisine direito do compossuidor esbulhado o manejo de ao de reintegrao de posse, uma vez que a proteo posse molestada no exige o efetivo exerccio do poder ftico requisito exigido pelo tribunal de origem . O exerccio ftico da posse no encontra amparo no ordenamento jurdico, pois indubitvel que o herdeiro tem posse (mesmo que indireta) dos bens da herana, independentemente da prtica de qualquer outro ato, visto que a transmisso da posse d-se ope legis, motivo pelo qual lhe assiste o direito proteo possessria contra eventuais atos de turbao ou esbulho. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso para julgar procedente a ao de reintegrao de posse, a fim de restituir aos autores da ao a composse da rea recebida por herana. Precedente citado: REsp 136.922-TO, DJ 16/3/1998. REsp 537.363-RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 20/4/2010. (grifos nossos)

Para Pontes de Miranda h dois tipos de composse: a simples, sendo a composse propriamente dita e a composse de mo comum. A composse simples, tambm conhecida como compossessio pro diviso, seria aquela em que os compossuidores exercem seu poder ftico sobre a coisa, independendo do outro consorte. J na composse de mo comum, ou compossessio pro indivison39, aquela que todos se encontram ligados coisa, nenhum dos sujeitos tm o poder ftico, individualizado sobre a coisa40. Um fato extremamente importante que no deve ser deixado de lado o caso da posse peridica, desmembrada na multi-propriedade ou propriedade peridica. Esta matria no foi regulamentada pelo Novo Cdigo Civil, sendo bastante interessante, pois, visa a possibilidade de utilizao dos imveis em unidades _________________
39

FIUZA, Ricardo. (Coord. Geral). Novo Cdigo Civil Comentado. 1 ed., 9tiragem. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 1067.

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MIRANDA. Pontes de Miranda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil . Vol. 10, Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 112.

autnomas, casas, chals, apartamentos, em determinadas estaes, pocas ou temporadas, para aqueles que no desejam pagar pela totalidade do investimento ou deixar o imvel fechado tendo-o que alugar. Nesta modalidade pretende-se vender o imvel para ser utilizado em perodos especficos do ano, onde o preo varia de acordo com a estao ou perodo de utilizao 41. 3.3. OBJETO DA POSSE O objeto da posse deve ser representado por um objeto passvel de subordinao jurdica, suscetvel a uma gesto, podendo ser qualquer coisa mvel 42, imvel, material, imaterial, de direitos patrimoniais ou pessoais, simples, composta, etc., e deve ser idneo, corpreo ou incorpreo 43, tangvel e perceptvel aos nossos sentidos. Como diziam os romanos, res qui tangit possum, ou coisa que pode ser tocada. Assim, todas as coisas mveis e imveis que ocupam lugar no espao podem ser possudas e protegidas. Essa a regra geral, embora admita-se com controvrsias a possibilidade de posse de coisas imateriais como linha telefnica, energia eltrica, sinal de TV por assinatura, marcas e patentes protegidas pela propriedade intelectual, etc. No h posse nos direitos autorais, nos direitos de crdito, nas obrigaes de fazer e de no-fazer, entre outros. Mas alguns contratos exigem a transferncia da posse para sua formao como locao, depsito e comodato. Outros contratos no transferem s a posse, mas tambm a propriedade da coisa como compra e venda, doao e mtuo44. 3.4. OS EFEITOS DA POSSE Na verdade os efeitos da posse so as consequncias jurdicas que ela acaba _________________
41

MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Posse. Estudo Dogmtico. Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 498.
42

A posse do imvel, faz presumir at prova contrria, tambm a das coisas mveis que nele estiverem, nada mais do que a aplicao do princpio geral de Direito de que o acessrio acompanha o principal LEVENHAGEN, A.J.de S. Posse, possessria e usucapio. 3. ed., So Paulo: Atlas, 1986. p. 32.

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43

A posse estendeu-se s coisas incorpreas, passando a chamar-se quase-posse (quasipossessio dos romanos) RIBEIRO, B.S. Tratado de usucapio: adaptao ao estatuto da cidade e ao novo cdigo civil. 3. ed., So Paulo: Saraiva, v.1, 2003. p. 655. http://www.rafaeldemenezes.adv.br/direitosreais/aula3.htm acessado em 10/08/2010

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produzindo, em virtude de lei ou de norma jurdica, que pode ser ao de manuteno de posse, ao de reintegrao de posse, interdito proibitrio, nunciao de obra nova, ao de dano infecto, ao de imisso de posse, embargos de terceiros, percepo dos frutos, indenizao das benfeitorias e responsabilidade pela deteriorao e perda da coisa. 3.5. PRESCRIO AQUISITIVA E LIBERATRIA O instituto da prescrio, no direito brasileiro, apresenta-se sob duplo aspecto: como aquisitiva e como extintiva ou liberatria 45. Interessa para o presente estudo apenas esta ltima face, qual seja: a prescrio como modo extintivo ou liberatrio. Orlando Gomes tem a prescrio46 como o modo pelo qual um direito se extingue em virtude da inrcia, durante certo lapso de tempo, do seu titular, que, em conseqncia, fica sem ao para assegur-lo. A este pensamento alinha-se Caio Mrio da Silva Pereira47. Este autor explica que a prescrio, como fora extintiva ou liberatria, conduz perda do direito pelo seu titular negligente, ao fim de certo lapso de tempo. Nada obstante o posicionamento desses dois mestres da cincia jurdica, a mais escorreita definio de prescrio deve levar em conta seus dados histricos. A prescrio sempre operou como instituto jurdico destinado a extinguir aes, porquanto, ainda na primitiva ao reivindicatria, sendo o ru, possuidor, favorecido pela praescriptio, no se tornava proprietrio, de forma que sua defesa afastava tos a pretenso do reivindicante. Se perdesse a posse para outrem, no lhe cabia reivindicar, mas sim ao proprietrio. Com singular brilhantismo, Agnelo Amorim Filho 48 explica a procedncia do _________________
45

FRANCO, Ary Azevedo. A prescrio extintiva no cdigo civil brasileiro: doutrina e jurisprudncia. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Revista Forense, 1956. p. 11.

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GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 496-497.

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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 1, p. 435.
48

AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis. RT 300/7. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 7-37.

pensamento de que a prescrio extingue a ao e no o direito, assim, com a prescrio, limita-se o prazo para o exerccio a ao. Esgotado o prazo,extingue-se a ao, mas somente a ao, pois o direito correspondente continua a subsistir, se bem que em estado latente, podendo at, em alguns casos, voltar a atuar. A sobrevivncia do direito violado (em estado latente) por si s no causa intranquilidade social. O que causa tal intranquilidade a ao, isto , a possibilidade de ser ela proposta a qualquer momento. Deste modo, no se faz necessrio extinguir o direito para fazer cessar a intranquilidade, basta extinguir a ao. A prescrio , portanto, a perda da ao atribuda a um direito, de toda a sua capacidade defensiva, em conseqncia do no uso dela, durante um determinado espao de tempo49, diferentemente da decadncia, que a perda ou extino de um direito material em razo do decurso de tempo. Sinteticamente, Maria Helena Diniz, amparando-se nos trabalhos de Antnio Lus da Cmara Leal50, Agnelo Amorim Filho51 e Valter Soares52, rene quatro requisitos imprescindveis para a configurao da prescrio: 1) Existncia de uma ao exercitvel, que seu objeto, em virtude da violao do direito, ocasio em que nasce a pretenso contra o sujeito passivo; 2) Inrcia do titular da ao pelo seu no exerccio; 3) Continuidade dessa inrcia durante um certo lapso de tempo previsto em lei, sem qualquer interrupo; 4) Ausncia de algum fato ou ato a que a lei confere eficcia impeditiva, suspensiva ou interruptiva de curso prescricional. 3.5.1. Aquisitiva De acordo com a lei das XII Tbuas, o cidado romano podia adquirir a _________________
49

BEVILAQUA, Clovis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clvis Bevilqua. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo Ltda. 1. v, p. 349.

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Da prescrio e decadncia. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 11-12, 25-27.

51

AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis. Revista dos Tribunais, So Paulo, n 300, p. 7-37.
52

Consideraes sobre prescrio e decadncia. Estudos Jurdicos, 5:380-95.

propriedade em um ou dois anos, se mvel ou imvel. O pretor introduziu a prescrio longi temporis, em que com justo ttulo, boa-f e dez anos de posse entre presentes e vinte entre ausentes, o possuidor poderia opor exceo obstativa de reivindicao do proprietrio. Como a referida exceo era declarada no mesmo lugar que na frmula, passou a se denominar prescrio. Diferente do Direito Romano, o Cdigo Civil brasileiro seguiu a linha de que, o fator posse e tempo so os requisitos essenciais para prescrio aquisitiva. Como sabido, o usucapio opera com os elementos tempo e posse e caracteriza por ser uma fora geradora positiva, ou seja, um modo de adquirir a propriedade pela posse prolongada. Trata-se da prescrio no modo aquisitivo. Pereira e Venoza, respectivamente, conceituam prescrio aquisitiva, como:
Chama-se prescrio aquisitiva ou usucapio a aquisio do direito real pelo decurso do tempo, e instituda em favor daquele que tiver, com nimo de dono, o exerccio de fato das faculdades inerentes ao domnio, ou a outro direito real, relativamente a coisas mveis ou imveis, por um perodo prefixado pelo legislador.

A prescrio aquisitiva consiste na aquisio do direito real pelo decurso de tempo. So dois os fatores essenciais para a aquisio e direito real pela usucapio: o tempo e a posse. O decurso de tempo essencial porque cria uma situao jurdica. A posse cria estado de fato em relao a um direito. Conforme se verifica a prescrio aquisitiva no apenas a funo do tempo, mas adicionados outros requisitos, sendo necessrio o fator posse. A relao entre os efeitos de posse e tempo, opera a criao de uma situao jurdica. H um efeito aquisitivo em razo do tempo, com a criao ou a depurao da relao de direito. Quanto aos prazos da prescrio aquisitiva o ordenamento jurdico dispe: Se o possuidor do imvel for munido de ttulo e inspirado em boa-f, o prazo prescricional mais curto (10 anos); se no for provido de ttulo justo, a prescrio ter termo mais longo (15 anos), aliado o decurso de tempo, conforme artigo 1.238 do Cdigo Civil. Se for mvel a coisa, a aquisio se dar em cinco anos, na ausncia do ttulo, conforme artigo 1.261 do Cdigo Civil, e em trs anos, com justo ttulo e boa-f conforme artigos 1.260. Alm destes, o Cdigo de 2002 inseriu as espcies de

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usucapio previstas na Constituio Federal (artigos 183 e 191), repetindo-lhes o teor, nos artigos 1.240 e 1.239, respectivamente. Outros direitos, como as servides, podem adquirir-se por prescrio aquisitiva. Em contra partida, os bens pblicos no podem ser adquiridos por usucapio (artigo 102 do Cdigo Civil). Nesse mesmo diapaso, diz o ilustre Doutrinador, Silvio de Salvo Venosa 53:
Os bens pblicos no podem ser adquiridos por usucapio e so, portanto, imprescritveis, por fora de lei.

Desta forma, a prescrio aquisitiva o modo pelo qual, uma pessoa possa adquirir bens pelo o usucapio, mas importante salientar que dentre estes bens, excluem-se os bens pblicos.
Processo AgRg no Ag 1319516 / MG AGRAVO REGIMENTAL no AGRAVO DE INSTRUMENTO 2010/0102593-0 Relator(a) Ministro SIDNEI BENETI (1137) rgo Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento28/09/2010 Data da Publicao13/10/2010 /Fonte DJe Ementa AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE USUCAPIO MODO ORIGINRIO DE AQUISIO DE PROPRIEDADE. EXTINO DA HIPOTECA SOBRE O BEM USUCAPIDO. SMULA 83 DESTA CORTE. REEXAME DO QUADRO PROBATRIO. SMULA 7 DO STJ. DIVERGNCIA NO DEMONSTRADA. DECISO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO. I - Consumada a prescrio aquisitiva, a titularidade do imvel concebida ao possuidor desde o incio de sua posse , presentes os efeitos ex tunc da sentena declaratria, no havendo de prevalecer contra ele eventuais nus constitudos pelo anterior proprietrio. II - A Agravante no trouxe qualquer argumento capaz de modificar a concluso alvitrada, a qual se mantm por seus prprios fundamentos. Incidncia da Smula 7 desta Corte. III - Agravo Regimental improvido. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
_________________________
53

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. So Paulo: Editora Atlas, 3 Edio, 2003, p. 46). Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Nancy Andrighi e Massami Uyeda

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votaram com o Sr. Ministro Relator. (grifo nosso)

3.5.2. Liberatria ou Extintiva Considerada como fora negativa a prescrio liberatria ou extintiva opera exterminando a ao que tem o titular, eliminando o direito do desaparecimento da tutela legal. Trata-se da perda da ao atribuda a um direito pelo no uso desta durante certo perodo de tempo. o que ensina Venosa 54:
Diferentemente da prescrio aquisitiva, que atua como fora criadora, a extintiva ou liberatria conduz perda da pretenso pelo seu titular negligente, ao fim de certo lapso de tempo, e pode ser, em contraste com a primeira, encarada como fora destrutiva.

No mesmo sentido sentencia Gomes55:

O objeto da prescrio liberatria a extino, um meio de defesa, sendo um modo geral de extino das relaes jurdicas.

Ainda Venosa :
A prescrio extintiva faz desaparecer direitos em face da inrcia do titular.

56

Para conceituar a prescrio extintiva, o Cdigo partiu da idia de pretenso. A lei estabelece que a pretenso deve ser exigida em determinado prazo, sob pena de perecer. Pela prescrio, extingue-se a pretenso, nos prazos que a lei estabelece: Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os artigos 205 e 206 (Art. 189 do Cdigo Civil). Com tudo, importante frisar algumas diferenas entre prescrio extintiva e aquisitiva, e sobre esta distino sentencia Rizzardo 57:
A prescrio extintiva, tambm conhecida como liberatria, ao mesmo tempo em que prossegue e se completa no correr do tempo, d anseio formao de direito de um terceiro. Da a perfeita correo entre ambas, a ponto de acarretar a formao da outra. A prescrio extintiva, tambm
_________________________
54

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. So Paulo: Editora Atlas, 3 Edio, 2003, p. 48).
55

GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Editora Forense, 19 Ed., 2004, p. 52.

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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. So Paulo: Editora Atlas, 3 Edio, 2003, p. 49).
57

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 91. conhecida como liberatria, a mais comum, atingindo especialmente as aes condenatrias, e estando fundamentada na inrcia ou omisso do titular de direito durante determinado perodo de tempo, assinalado para o

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exerccio do direito, A aquisitiva decorrncia da extintiva, pois se forma porque desaparece o direito da outra parte.

Assim, prescrio extintiva fundamenta-se na inrcia ou omisso do titular, em contra partida, a prescrio aquisitiva se funda no tempo e na posse. A prescrio aquisitiva defere-se da extintiva por conferir direitos, uma vez realizada a prescrio aquisitiva no imprio de uma lei, constitui direito ou ato jurdico perfeito, e portanto, situao jurdica definitivamente constituda. Contudo, ensina Csar Fiza58:
Ademais, a pretenso nascida da violao a um direito a uma prestao rigorosamente no se extingue. Tanto no se extingue que, se o pagamento for realizado espontaneamente, ser vlido, no tendo o devedor direito de repeti-lo, (pedi-lo de volta).

A prescrio extintiva, diferentemente da decadncia, no faz desaparecer o direito material em si, um exemplo claro disso o ato da renncia (ato pelo qual o ru demonstra interesse em pagar uma divida mesmo estando ciente da sua prescrio). A renncia pode ser tcita ou expressa e s valer, sendo feita, sem prejuzo a terceiros, depois que a prescrio se consumar; tcita a renncia quando se presume de fatos do interessado, incompatveis com a prescrio. (art. 191 do Cdigo Civil). Desta forma, a prescrio extintiva tem a funo de exterminar a pretenso no o direito, pois este ainda perdura. Assim o eventual devedor, poder pagar sua divida prescrita se achar melhor assim. 3.6. FUNO SOCIAL DA POSSE A teoria objetiva de Ihering foi parcialmente adotada pelo Cdigo Civil Brasileiro, sendo certo que a lealdade mesma no foi integral. Podemos observar este fato no contexto do artigo 1.196, Considera-se possuidor, todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade . salutar acrescentar que este artigo o novo Cdigo Civil est superado pelo _________________
58

FIZA, Csar. Direito Civil: Curso Completo. 8. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 106.

fato de que legislador deixou de atender ao princpio da socialidade trazido pelo mesmo diploma civil que consiste no exerccio dos direitos individuais, contudo

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atendendo as necessidades coletivas, que alm de outras transformaes trouxe a quebra do absolutismo do proprietrio com relao sua propriedade. Tal princpio se traduz na funo social da posse o que significa que alm de uma funo econmica a posse deve prescindir de uma funo social. Este princpio pode ser visualizado na inovadora posse trabalho, que implicitamente traz ares da nova teoria. A posse trabalho est presente nos artigos 1.238, pargrafo nico, 1.242, pargrafo nico e 1228, 4 e 5 do Cdigo Civil, seno vejamos:
Art. 1.238. Aquele que por 15 (quinze) anos, sem interrupo nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo de boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para registro no Cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo anterior reduzirse- a 10 (dez) anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servio de carter produtivo. Art. 1.242. Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa f, o possuir por 10 (dez) anos. Pargrafo nico. Ser de 5 (cinco) anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele estiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social ou econmico. Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. ... 4. O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de 5 (cinco) anos, de considervel nmero de pessoas, e se estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5. No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.

3.7. DETENO

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de suma importncia fazer uma breve explanao outro instituto jurdico que guarda estreita semelhana posse, entretanto no deve com a mesma ser confundido, o instituto da deteno. Deteno to somente a situao ftica que o detentor tem sobre a coisa em razo de uma subordinao ou dependncia econmica, seguindo regras e designaes do seu dono ou possuidor, no lhe cabe direito de invocar em nome prprio aes possessrias. Suponha-se que um amigo seu mude-se para o exterior e deixe um imvel no pas sob os seus cuidados, permitindo-lhe o uso. Neste caso a posse e propriedade so do seu amigo e voc apenas o detentor do imvel, pois no tem a posse efetiva nem a propriedade, eis que no tem o registro do imvel em seu nome. O detentor, exerce a posse em nome de outra pessoa, como dispe o artigo 1.198 do Cdigo Civil:
Arti. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. Pargrafo nico. Aquele que comeou a comporta-se do modo como prescreve este artigo, em relao ao bem e outra pessoa, presume-se detentor, at que prove o contrrio.

Nas palavras do ilustre professor Silvio de Salvo Venosa 59:

O detentor, ou fmulo, nesse caso no usufrui no sentido econmico da posse, que pertence a outrem. Nesta situao colocam-se os administradores da propriedade imvel; os empregados em relao s ferramentas e equipamentos de trabalho fornecidos pelo empregador; o bibliotecrio com relao aos livros; o almoxarife em relao ao estoque etc. Desse modo o conceito amplo de posse, descrito no artigo 1.196, deve ser examinado no somente em consonncia com a descrio do artigo 1.198 e seguintes, como tambm com a ressalva do artigo 1.208 (no induzem posse atos de mera permisso ou tolerncia...).

EMENTA CIVIL E PROCESSO CIVIL. AO DE REINTEGRAO DE POSSE. EXERCCIO DA POSSE EM NOME DA R. MERA DETENO.

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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. So Paulo: Editora Atlas, 3 Edio, 2003, p.52.). AUSNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 927 DO CPC. IMPROCEDNCIA.

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1 Restando demonstrado nos autos que a posse da autora fora exercida em nome da r, o que caracteriza a mera deteno do imvel , e ainda em se considerando j ser a autora detentora dos direitos possessrios de outro imvel, impedindo-a de participar de novo programa habitacional, patente a inexistncia dos pressupostos estabelecidos no art. 927 do CPC, no havendo falar em reintegrao de posse autora. 2 - Apelo no provido. (grifo nosso) rgo 4 Turma Cvel TJDFT. Apelado(s) DRCIA FERNANDA Processo n. Apelao Cvel RIBEIRO SALES. Relator 20080810062692APC. Apelante(s) ANA PAULA RIBEIRO DA SILVA, Desembargador CRUZ MACEDO, Revisor Desembargador FERNANDO HABIBE. Acrdo N462.940

3.8. AQUISIO E PERDA DA POSSE 3.8.1. Aquisio da Posse De acordo com o Direito Romano a aquisio de posse ou incio de posse, se d quando concorrem os seus dois elementos constituintes: fato externo - o corpus (apreenso) e um fato interno - animus (inteno), isto , quando ocorre um ato material ligado a uma certa vontade. A princpio o corpus deve manifestar-se na apreenso material da coisa, ou seja, que se entre em contato material com a coisa,porm, os jurisconsultos vo espiritualizando esse contato e admitem, por exemplo, que haja tomada de posse com a simples entrega das chaves de um celeiro ou, que preencha o requisito de corpus aquele que armou a armadilha em que caiu o animal, antes mesmo de saber da existncia da presa. Quanto ao animus, vimos que Savigny entendia que era o animus domini (inteno de ser proprietrio), e Ihering entendia que era a simples conscincia de ter a coisa consigo (affectio tenendi). Modernamente, os romanistas acreditam que essas duas correntes no levaram em conta a evoluo do Direito Romano. Assim, analisando atravs do Direito Clssico, temos que o animus visto como a inteno de assenhorar-se completamente da coisa, tendo sobre ela poder de fato exclusivo e independente conhecido como animus possidendi, diferentemente do ius possessionis, que um direito que se origina da situao jurdica da posse, e o possessio naturalis que a simples deteno, no exige esta inteno, bastando apenas o elemento fsico (o corpus). J no Direito Ps-Clssico o animus passa a

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ser para a posse o elemento preponderante, e no Direito Justinianeu, prevalece o animus domini. Embora, em regra, seja o prprio possuidor que inicie por si a posse, esta tambm pode ser adquirida por meio de representantes, existindo ento o corpus por outrem, que detm a coisa em lugar do que tem o animus de possu-la. No incio o pater familias adquiria a posse por meio do filho ou do escravo, que aparecem como instrumentos de sua vontade, mais tarde, a posse pde ser adquirida por meio de um procurador, depois por terceiro ( corpore alieno) e finalmente, por meio de qualquer estranho (per liberam personam), desde que houvesse a ratificao da pessoa em favor de quem a posse era iniciada. importante salientar que o detentor no pode transformar a deteno em posse sob a alegao de que passou a ter o animus possidendi, pois, no Direito Romano vigorava a regra de que a ningum dado, por si, mudar a causa de sua posse. Segundo Silvio Rodrigues, a posse uma situao de fato e se o possuidor aquele que exerce poderes inerentes ao domnio evidente que quem quer que se encontre no exerccio de tais poderes porque adquiriu a posse, e possvel adquirir a posse por qualquer dos modos de aquisio em geral. 3.8.1.1. Modos de Aquisio da Posse Os modos de aquisio da posse tambm podem ser classificados: 1 - tendo em vista a manifestao da vontade do agente: por ato unilateral, que so os casos de apreenso, de exerccio do direito e de dispor da coisa ou do direito; ou ato bilateral, que o caso da tradio, isto , a transferncia da posse de um possuidor a outro. A apreenso pode recair sobre coisa sem dono, com tambm sobre coisas de outrem, mesmo sem a anuncia do proprietrio; 2 - tendo em vista a origem da posse: distingue-se em originria, quando no h relao de causalidade entre a posse atual e a anterior (sem vcios anteriores); ou derivada quando acontece o contrrio (com vcios anteriores). A regra est no artigo 1.204 do Cdigo Civil, que presume manter a posse o mesmo carter com que foi adquirida; e, aplicao prtica dessa regra se v no artigo 1.205 do mesmo cdigo, que encarando a sucesso causa mortis, determina transmitir-se a posse com os mesmos caracteres, aos herdeiros e legatrios do possuidor.

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Vemos a influncia marcante do Direito Romano na legislao, quando o artigo 1.205 do Cdigo Civil declara poder a posse ser adquirida, pela prpria pessoa que a pretende, pelo seu representante, ou por terceiro, sem mandato, dependendo de ratificao. A disposio mais importante desse artigo a do inciso II, que possibilita a aquisio de posse por terceiro sem mandato, desde que ratificado o ato.

3.8.1.1.1. Originria A aquisio originria da posse, sendo, portanto, em regra unilateral, realizase independentemente de translatividade, visto que independe da anuncia do antigo possuidor, ou seja, efetiva-se unicamente por vontade do adquirente sem que haja colaborao de outrem. Sendo realizada pela: a) apreenso da coisa, que consiste na apropriao do bem, onde o possuidor passa a ter condies de dispor do bem livremente, eliminado a ao de terceiros e demonstrando o seu domnio de forma exteriorizada; b) forma de exerccio do direito, objetivado na sua utilizao econmica, com a manifestao externa do direito, que pode ser objeto da relao possessria, como exemplos a servido e o uso; c) disposio da coisa ou do direito, pois a disponibilidade o ato mais caracterstico da exteriorizao do domnio, logo adquiri-se a posse de modo unilateral, pelo fato de se dispor da coisa ou do direito. 3.8.1.1.2. Derivada A aquisio derivada requer como principal requisito a existncia de uma posse anterior, que transmitida ao adquirente, em virtude de um ttulo jurdico, com a anuncia do possuidor anterior, sendo, portando, bilateral, e assim, pode-se adquirir a posse por qualquer um dos modos aquisitivos de direitos, ou seja, por atos jurdicos gratuitos ou onerosos, inter vivos ou causa mortis. A aquisio derivada ocorre pela: a) tradio, que a entrega ou transferncia da coisa, sendo que, para tanto, no h necessidade de uma expressa declarao de vontade, somente que haja a inteno do tradens (o que opera a tradio) e do accipiens (o que recebe a coisa) e

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efetivar tal transmisso, que pode ser efetiva ou material (que se manisfesta por uma entrega real do bem, como sucede quando o vendedor passa ao comprador a coisa vendida), simblica ou ficta (substitui-se a entrega material do bem por atos indicativos do propsito de transmitir a posse) e consensual, que apresenta-se sob duas formas: - traditio longa manu: tradio de longa mo, que se faz sem a apreenso material da coisa pelo adquirente, porm estando a seu dispor 60; - traditio brevi manu: tradio de mo curta, em que o adquirente, por uma fico de direito, transforma em posse a denteno sobre a coisa, com o nimo de t-la para si61. b) o constituto possessrio ocorre quando o possuidor de um bem imvel, mvel ou semovente que o possui em nome prprio passa a possu-lo em nome alheio, sendo uma modalidade de transferncia convencional da posse, onde se tem a converso da posse mediata em direta ou desdobramento da posse, sem que nenhum ato exterior ateste qualquer mudana na relao entre a pessoa e a coisa. c) acesso, onde se tem a posse que pode ser continuada pela soma do tempo do atual possuidor com o de seus antecessores, essa conjuno de posse abrange a sucesso (ocorre quando o objeto da transferncia uma universalidade, como um patrimnio, ou parte alquota de uma universalidade) e a unio (se d na hiptese da sucesso singular, ou melhor, quando o objeto adquirido constitui coisa certa ou determinada). 3.8.2. Perda da Posse No Direito Romano em geral se perde a posse quando desaparece um ou os dois elementos constitutivos: animus e corpus. Desta forma, a posse termina quando o possuidor abandona a coisa a terceiro, ou perde, contra a sua vontade, o poder de fato sobre a coisa; ou, embora continue a ter contato com a coisa, no mais a quer possuir. _________________
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GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Dicionrio Tcnico Jurdico. So Paulo: Editora Rideel, 9 Edio, 2007, p.535.
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GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Dicionrio Tcnico Jurdico. So Paulo: Editora Rideel, 9 Edio, 2007, p.535.

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Em alguns casos, excepcionalmente a posse se conserva mesmo no tendo o corpus, ou o animus. Estas atenuaes eram admitidas mesmo no perodo clssico pelos jurisconsultos. O caso de ocupao clandestina do imvel no acarretava a perda imediata da coisa pelo possuidor, tambm no terminava a posse se o possuidor se separasse brevemente da coisa, nem ocorria o trmino imediato da posse quando morria o locatrio, por meio de quem o locador possua. No caso dos terrenos destinados a pastagens hibernais ou estivas ( saltus hiberni et aestivi), o possuidor no deixava de o ser na restante parte do ano, em que se afastou deles. Da mesma forma, a loucura do possuidor no ocasionava o trmino da posse, e por fim, do mesmo modo o senhor conservava a posse do escravo fugitivo. J no Direito Justinianeu, no h apenas atenuaes, como no Direito Clssico, mas sim, a idia de que a posse pode conservar-se unicamente pelo animus (animo solo), onde a posse no terminava com a perda apenas do corpus. Neste caso, com a priso na guerra do possuidor conservava-se a posse, ao contrrio do que ocorria no Direito Clssico. No entanto, se uma pessoa fosse desapossada violentamente de uma coisa e se mostrasse impotente para recuperla, deixava de ser possuidora. O Cdigo Civil atualmente prev a perda da posse das coisas, de acordo com o seu artigo 1.223, in verbis:
Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.

A perda da posse, pode ento ser considerada nos seguintes casos: a) Abandono: quando o possuidor intencionalmente afasta-se da coisa, demonstrando no mais exercer interesse sobre a coisa ou qualquer ato possessrio, exemplo: A abandona na rua um carro antigo que lhe pertence, a fim de se desfazer dele; b) Tradio: ao mesmo tempo provoca a perda da posse e aquisio da posse, como nos bens imveis, equivale a tradio, o registro do ttulo aquisitivo no respectivo cartrio; c) Pela perda da prpria coisa: quando o possuidor se v privado da posse, sem a sua real inteno, exemplo: a jia que caiu no ralo; d) Pela destruio da coisa: que decorre de evento natural ou fortuito, de ato prprio do possuidor ou de terceiro, exemplo: a morte de um animal por um raio, ou ento, o imvel que foi invadido permanentemente pela gua do mar;

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e) Pela inalienabilidade: diante da coisa ter sido colocada forma do comrcio (motivo de ordem pblica, de higiene ou segurana coletiva). f) Pelo constituto possessrio: que ao mesmo tempo perda da posse e aquisio da posse. E quando h a perda da posse sobre a coisa, consequentemente perdesse tambm os direitos sobre a coisa, ocasionando assim a impossibilidade de seu exerccio (impossibilidade fsica ou jurdica). 3.9. USUCAPIO

3.9.1. Conceito
O termo usucapio vem do latim usucapio, ou adquirir pelo uso, o novo cdigo civil trata como a usucapio, que consiste em forma originria de aquisio de propriedade ou de outros direitos reais que decorre da posse prolongada no tempo. tambm considerada um modo de perda de propriedade. A usucapio pode ter por objeto bens mveis ou imveis, e pressupe que o possuidor tenha permanecido na posse da coisa pelo tempo determinado em lei, sem ter sido importunado pelo proprietrio. A usucapio acarreta a transferncia da propriedade do bem para o possuidor independente da vontade do proprietrio. Note-se que a ao de usucapio tem natureza declaratria, sendo que tal modo de aquisio de propriedade denominado, por alguns autores, de prescrio aquisitiva62. Em suma, se algum tem a posse, que poder de fato sobre a coisa, exercendo sobre o bem um poder tpico de quem dono, agindo e se percebendo proprietrio, inclusive e principalmente por dar ao imvel sua funo social, por um determinado perodo de tempo, e preenchendo outros requisitos previstos em lei, poder adquirir a propriedade, pela ao de usucapio.
Processo REsp 652449 / SP RECURSO ESPECIAL 2004/0099113-4 Relator(a) Ministro MASSAMI UYEDA (1129) rgo Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA

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GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil . 4 ed., v. II, So Paulo: Saraiva, 2008. Data do Julgamento: 15/12/2009 Data da Publicao/Fonte DJe

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23/03/2010 Ementa RECURSO

ESPECIAL

AO

REIVINDICATRIA

IMPROCEDNCIA PRESCRIO AQUISITIVA - CONFIGURAO POSSE LONGEVA, PACFICA E ININTERRUPTA POR MAIS DE QUINZE ANOS (NO MNIMO), ORIGINRIA DE JUSTO TTULO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A usucapio, forma de aquisio originria da propriedade, caracterizada, dentre outros requisitos, pelo exerccio inconteste e ininterrupto da posse, tem o condo, caso configurada, de prevalecer sobre a propriedade registrada, no obstante seus atributos de perpetuidade e obrigatoriedade, em razo da inrcia prolongada do proprietrio de exercer seus direitos dominiais. No por outra razo, a configurao da prescrio aquisitiva enseja a improcedncia da ao reivindicatria do proprietrio que a promove tardiamente; II - A fundamentao exarada pelo Tribunal de origem no sentido de que o ttulo que conferira posse ora recorrente somente se revelaria justo em relao s partes contratantes, mas injusto perante quele que possui o registro, carece de respaldo legal, pois tal assertiva, caso levada a efeito, encerraria a prpria inocuidade do instituto da usucapio (ordinria); III - Por justo ttulo, para efeito da usucapio ordinria, deve-se compreender o ato ou fato jurdico que, em tese, possa transmitir a propriedade, mas que, por lhe faltar algum requisito formal ou intrnseco (como a venda a non domino), no produz tal efeito jurdico. Tal ato ou fato jurdico, por ser juridicamente aceito pelo ordenamento jurdico, confere ao possuidor, em seu consciente, a legitimidade de direito posse, como se dono do bem transmitido fosse ("cum animo domini"); IV - O contrato particular de cesso e transferncia de direitos e obrigaes de instrumento particular de compra e venda, o qual originou a longeva posse exercida pela ora recorrente, para efeito de comprovao da posse, deve ser reputado justo ttulo; V - Ainda que as posses anteriores no sejam somadas com a posse exercida pela ora recorrente, o que contraria o disposto no artigo 552 do Cdigo Civil de 1916 (ut REsp 171.204/GO, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ 01.03.2004), v-se que o lapso de quinze anos fora inequivocamente atingido; VI - Esclarea-se que o acolhimento da tese de defesa, estribada na prescrio aquisitiva, com a conseqente improcedncia da reivindicatria, de forma alguma, implica a imediata transcrio do

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imvel em nome da prescribente, ora recorrente, que, para tanto, dever, por meio de ao prpria, obter o reconhecimento judicial que declare a aquisio da propriedade. VII - Recurso Especial provido.

Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, a Turma, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ/BA) e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. (grifo nosso)

3.9.2. Usucapio de Bens Imveis 3.9.2.1. Usucapio ordinria A usucapio ordinria tem sua previso legal no artigo 1.242, do Cdigo Civil, segundo o qual, adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos. Note-se que o prazo ser reduzido para cinco anos se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico - pargrafo nico do artigo supramencionado. 3.9.2.2. Usucapio extraordinria A usucapio extraordinria aquela prevista no artigo 1.238, do Cdigo Civil, segundo o qual aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. O prazo acima referido pode ser reduzido para dez anos se o possuidor tiver estabelecido no imvel

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a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo (pargrafo nico do artigo supracitado). 3.9.2.3. Usucapio especial ou constitucional A usucapio especial ou constitucional, como tambm conhecida, tem sua previso legal nos artigos 183 e 191 da constituio federal de 1988, podendo ser de duas formas a urbana (pro misero) e a rural (pro labore). 3.9.2.3.1. Usucapio especial urbana A usucapio especial urbana tem um peculiaridade, ela pode ser de duas formas, que a usucapio especial urbana individual como pode ser tambm usucapio especial urbana coletiva . A usucapio especial urbana individual ocorre somente no caso de imveis urbanos com rea de at 250 metros quadrados. necessrio que o imvel tenha sido ocupado com animo de moradia para si prprio ou para abrigo de sua famlia, e ainda, que o individuo tenha tratado o imvel como se dono fosse. No h exigncia de justo ttulo e presume-se a boa-f, mas exigido que o possuidor no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural, e que a posse tenha ocorrido de maneira mansa e pacfica, de forma ininterrupta (continua), sem oposio do proprietrio, e por prazo igual ou superior a 5 anos (artigo 183 da Constituio Federal de 1988. Quanto a usucapio especial urbana coletiva, encontramos sua previso legal nos artigos nos artigos 10 a 14 da lei 10.257 de 10/07/2001 que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituio Federal de 1988, onde estabelece as diretrizes gerais para poltica urbana e d outras diretrizes, e esta modalidade ocorre somente no caso de imveis urbanos com rea superior a 250 metros quadrados, como tambm necessrio que o imvel tenha sido ocupado por uma populao de indivduos de baixa renda, como se donos fossem, sem que seja possvel identificar as respectivas reas de cada possuidor, tendo todos destinado o imvel para moradia deles ou de suas famlias. No h exigncia de justo ttulo e presume-se a boa-f, mas exigido que os possuidores no sejam proprietrios de outros imveis, urbanos ou rurais, e que a posse tenha ocorrido de maneira mansa e pacfica,

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ininterrupta (continua), sem oposio do proprietrio, e por prazo igual ou superior a 5 anos. 3.9.2.3.2. Usucapio especial rural A usucapio especial rural pode ser adquirida, por sentena judicial, a quem, no sendo proprietrio de outro imvel rural ou urbano, possua, como se dono fosse, por cinco anos ininterruptos e sem oposio do proprietrio, rea rural de terra no superior a 50 hectares, desde que nela produza por seu trabalho ou de sua famlia e nela tenha sua moradia. No h exigncia de justo ttulo e presume-se a boa-f, conforme previsto pelo artigo 191 da Constituio Federal de 1988. 3.9.3. Usucapio de Bens Mveis A usucapio de bens mveis tambm se divide em ordinria e extraordinria, e importante lembrar que para a usucapio das coisas mveis tambm se aplica o disposto nos artigos 1.243 e 1.244 do Cdigo Civil, portanto, a pessoa que solicita a posse de um bem mvel pode acrescentar a posse dos seus antecessores sua posse, para efeito de cmputo temporal, contanto que todas as posses tenham ocorrido de maneira contnua e pacfica, e tambm ser futuramente sujeitado aplicao da usucapio, pois o novo dono est to sujeito usucapio quanto esteve o primeiro dono. A usucapio de bens mveis ordinria depende de justo ttulo e de boa-f, se caracteriza pela posse que, cumulativamente, ocorra de maneira incontestvel, ininterrupta, e por prazo igual ou superior a 3 anos, conforme dispe o artigo 1.260 do Cdigo Civil, enquanto que para a usucapio extraordinria independe de justo ttulo e de boa-f, se caracterizando pela posse que, cumulativamente, ocorra de maneira incontestvel, ininterrupta, e por prazo igual ou superior a 5 anos, disposto no artigo 1.261 do Cdigo Civil.

4. AES POSSESSRIAS
4.1. CONCEITO As aes possessrias visam a tutela jurisdicional da posse, tanto de imveis quanto de mveis. O Cdigo de Processo Civil arrola como possessrias: o interdito

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proibitrio, a manuteno e a reintegrao na posse. So as aes possessrias stricto sensu, voltadas exclusivamente tutela da posse. Nos termos do artigo 920 do CPC, a propositura de uma em vez de outra dessas aes no obsta a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quele, cujos requisitos sejam provados. Essa norma particularmente importante em casos como o de perda parcial, tida por uns como hiptese de turbao e, por outros, como de esbulho. Justifica-se essa regra com a afirmao de que, qualquer que seja a ao possessria, o pedido o mesmo, qual seja, o de tutela possessria. A ao de nunciao de obra nova e os embargos de terceiro podem ser utilizados na defesa da posse, mas no so exclusivamente voltados para a tutela possessria. So aes possessrias lato sensu, havendo autores (Joel Figueira Dias, por exemplo) que lhes negam natureza possessria, limitada, assim, s possessrias stricto sensu. O interdito proibitrio defende o possuidor de ameaa sua posse, mediante mandado proibitrio, dirigido ao ru, com a cominao de pena pecuria, caso transgrida o preceito (CPC, art. 932). A posse fato, que somente tem relevncia jurdica quando violada ou ameaada de violao. uma tese, defendida, entre outros, por Savigny, Chiovenda, Pontes de Miranda e Adroaldo Furtado Fabrcio. Moreira Alves sustenta que ela tem a natureza de direito pessoal. Trata-se de direito real, segundo Caio Mrio da Silva e Orlando Gomes. Seja como for, nas aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou do ru somente indispensvel nos casos de composse ou de ato por ambos praticados (CPC, art. 10, 4, acrescentado pela Lei 8.952/94). A posse admite auto-tutela. O artigo 1.210, 1, do Cdigo Civil o declara: O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. As aes possessrias comportam os pedidos cumulados de tutela possessria, condenao em perdas e danos, cominao de pena para o caso de nova turbao ou esbulho; desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento do possuidor (CPC, art. 921).

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4.2. CARTER DUPLICE DAS AES POSSESSRIAS Segundo Wambier, outro ponto que distingue as aes possessrias das demais o seu carter dplice, consistente em que as posies de autor e ru podem se alternar, sendo lcita a outorga da tutela jurisdicional a qualquer das partes, independentemente do plo que, inicialmente, tenham assumido. O carter dplice, em princpio, afasta a necessidade de reconveno [...] 63. Dessa forma, o ru est autorizado, na contestao, a formular pedido em seu favor, independentemente do uso do expediente formal consistente da reconveno64. Disso, depreende-se que o ru pode, na contestao, alegar que foi ofendida a sua posse e, por seu turno, requerer tutela possessria que garanta a sua posse, que est, qui, sendo turbada ou esbulhada pelo autor da ao. Assevera Wambier que a sentena tanto pode outorgar a tutela possessria ao autor como ao ru, o que diferente de julgar improcedente o pedido. Como, em regra, o ru no est autorizado a formular pedido em seu favor, a sentena de improcedncia nada concede ao ru, mas apenas deixa de conceder ao autor. Dado o carter dplice das aes possessrias, formulado o pedido pelo ru, pode a sentena conceder-lhe a proteo possessria. Todavia, tal proteo no pode ser concedida de ofcio, necessitando que seja formulado expresso pedido nesse sentido65. Para Nery, a ao dplice se caracteriza quando as posies de autor e ru no processo se confundem, sendo que, por esta razo, no poder o ru deduzir reconveno. Isto porque, em sua contestao, deduzida na ao possessria, poder ele pedir a proteo possessria e indenizao por perdas e danos (artigo 922 do Cdigo de Processo Civil)66. _________________
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WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de processo civil . 5. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 3. p. 185/186.
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Isso possvel no juizado especial cvel, que l conhecido pelo nome de pedido contraposto, artigo 31 da Lei 9.099/95.
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WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de processo civil . 5. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 3. p. 186.
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NERY, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Cdigo de processo civil e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 1139.

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4.3. FUNGIBILIDADE Aplica-se o princpio da fungibilidade s aes possessrias, quando o juiz concede a tutela mais adequada ao caso concreto, independentemente do tipo de ao que foi proposta pelo autor, exemplo clssico de que se o autor ingressa com uma ao de manuteno de posse, onde ele alega a turbao desta e, poca da concesso, ocorrem mudanas nos fatos, tornando-se caso de esbulho ao invs de turbao, o magistrado ir conceder reintegrao de posse, j o contrrio no ocorre, pois se eventual turbao se transforma em mera ameaa, por exemplo, haver perda do objeto e o processo ser extinto sem resoluo do mrito por falta de interesse de agir. O princpio da fungibilidade est disposto no artigo 920 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 920. A propositura de uma ao possessria, em vez de outra, no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela cujos requisitos estejam provados.

A fungibilidade aplica-se s aes possessrias, justificando-se tal fato por ser de difcil identificao a espcie de agresso posse e por existir a possibilidade de que a agresso inicial venha a alterar-se no curso da demanda, porm, inexiste a fungibilidade entre um interdito possessrio e um instituto que no o seja, como exemplo, no pode o magistrado valer-se da fungibilidade para julgar ao possessria como se fosse ao petitria e vice-versa. 4.4. LEGITIMIDADE A legitimidade para as aes possessrias podem ser divididas em ativa e passiva. A legitimidade ativa se refere a quem poder propor a ao possessria, no artigo 926 do Cdigo de Processo Civil estabelece a condio de possuidor para a propositura dos interditos. Exige-se, ainda, que tenha sido esbulhado ou turbado em sua posse, j o detentor no tem a faculdade de propor ao possessria, por no ter a posse. Nas possessrias, excetua-se a regra geral de que o cnjuge necessitar de consentimento do outro para propor a ao, no havendo a necessidade da

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participao de ambos, exceto nos casos de composse e de ato por ambos praticados, conforme descrito no artigo 10, 2 do Cdigo de Processo Civil. Os possuidores diretos e indiretos tem ao possessria contra terceiros, havendo ento uma legitimao concorrente, e tambm um contra o outro, nesse caso ser necessrio verificar qual das posses foi a ofendida (artigo 1.197 do Cdigo Civil). Quanto a legitimidade passiva, o ru, nas aes possessrias, o autor da ameaa, da turbao ou do esbulho, entrando aqui tambm o terceiro que recebeu a coisa esbulhada, sabendo que o era, acaba sendo legitimado para figurar no plo passivo. Se a turbao ou o esbulho for causado por menor pbere, ser possvel ajuizar ao contra ele, porm dever ser assistido por seus pais ou responsvel legal, agora caso de menor impbere, ao dever ser ajuizada em face do seu responsvel legal. A pessoa jurdica de direito privado ou pblico, poder ocupar o plo passivo das aes possessrias, pois a ningum dado o direito de desapossar outrem sem o devido processo legal. 4.5. COMPETNCIA Trata-se de competncia absoluta, no podendo ser derrogada ou modificada. As aes fundadas em direito real sobre imveis competente o foro da situao da coisa (artigo 95, primeira parte do Cdigo de Processo Civil), e as aes fundadas em direito pessoal e direito real sobre bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru (artigo 94, caput do Cdigo de Processo Civil), tendo como excees para este caso, quando o ru possuir mais de um domiclio, poder ser proposta em qualquer um destes foros, for incerto ou desconhecido o domiclio do ru, como tambm no tiver domiclio e nem residncia no Brasil, poder ser proposta no domiclio do autor, e caso o autor resida fora do Brasil poder propor em qualquer foro (artigo 94, 1, 2 e 3 do Cdigo de Processo Civil). 4.6. REINTEGRAO E MANUTENO DE POSSE Esses dois instrumentos processuais so utilizados quando o possuidor se sentir esbulhado ou turbado na posse, caso em que ser reintegrado no primeiro e manutenido no segundo. Para que se configure uma dessas espcies de aes,

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indispensvel que sejam comprovadas a posse, a turbao ou esbulho praticado pelo ru, a data da turbao ou do esbulho e a perda total (esbulho) ou perda parcial (turbao) da posse. O pedido pode ainda ser cumulado com a condenao por danos materiais e morais; a cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho e, at mesmo, o desfazimento de uma construo ou plantao feita em detrimento de sua posse, tudo como se infere dos artigos 927 e 921 do Cdigo de Processo Civil. Uma das caractersticas importantes dessas espcies de aes a natureza dplice que elas representam. Com isso significa dizer que o ru, em sua contestao, no est limitado a impugnar os fatos articulados na inaugural. Pode tambm, alegando que foi ofendido em sua posse, demandar proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho, como determina o artigo 922 do Cdigo de Processo Civil. Est expresso no artigo 920 do Cdigo de Processo Civil, o princpio da fungibilidade dos processos possessrios, que na qual dever o magistrado, ao final, julgar a pretenso que vier a ser reconhecida no curso da ao, caso tenha sido ela ajuizada pelo autor. Assim, se vier a ser proposta uma reintegrao de posse, poder o magistrado entender de se tratar de uma manuteno ou vice-versa, o mesmo acontecendo em relao ao interdito proibitrio, neste caso o magistrado proferir a sentena no pelo pedido inaugural, mas pelo real desenvolvimento dos autos, deixando, assim, de extinguir a pea vestibular por inpcia, conforme dispe o artigo 295, pargrafo nico, II do Cdigo de Processo Civil 67. Esse princpio, ao nosso entender, deveria ser expresso para toda espcie de ao, pois na realidade no o nomen iuris que define a sua natureza jurdica, mas sim a relao jurdica trazida para proteo do judicirio. J que no se aceita o princpio para todas as espcies de aes, pelo menos deve o mesmo ser estendido nos casos de aes possessrias e petitrias. As aes possessrias com o rito e a especialidade ditadas nos artigos 920 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, s sero aceitas quando ajuizadas at o ano e dia do esbulho ou da turbao, sendo que da por diante as situaes fticas concernentes aos vcios da posse no perde o carter de aes possessrias, porm o rito imposto ser o ordinrio, como est ditado no artigo 924 do Cdigo de _________________
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ROSENVALD, Nelson; DE FARIAS, Cristiano Chaves. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007,p. 142.

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Processo Civil. Alis, mesmo no procedimento especial, aps a contestao, o processo tomar o rumo ordinrio, como se observa no disposto do artigo 931 do Cdigo de Processo Civil. Outro aspecto interessante diz respeito a liminar concedida no processo possessrio. Alguns doutrinadores entendem 68 que a liminar no processo possessrio tem natureza de tutela antecipatria, sendo uma das espcies desse remdio jurdico que precedeu a sua criao de forma genrica como se encontra hoje no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. 4.7. INTERDITO PROIBITRIO Um outro elemento que tambm visa proteger a posse o interdito proibitrio, pois d lugar quando est evidenciado o elemento ameaa atravs do justo preceito de que a posse venha a ser molestada parcialmente (turbao) ou totalmente (esbulho). Assim, o magistrado dever expedir mandado proibitrio, que tem natureza mandamental e dotado de auto executoriedade, para que o demandado ou demandados se eximam de praticar qualquer ato que implique na violao da posse do requerente, cominando-se pena pecuniria no caso de transgresso do preceito, como deixa claro o disposto no artigo 932 do Cdigo de Processo Civil. Caso a ameaa venha se concretizar, em ato espoliatrio, alm da execuo provisria das atreintes, prolatado no veto judicial, o mandado ser convertido em ordem de reintegrao ou manuteno da posse, conforme artigo 920 cumulado com o artigo 933, ambos do Cdigo de Processo Civil 69. Essa espcie de ao possessria, embora tenha caractersticas com o processo cautelar, com a mesma no deve se confundir, pois ela no apenas preparatria de uma futura ao ou no visa to somente a garantia do direito que vai ser definido em outra via legal. Ela, por si s, encerra a proteo para que se presta. _________________
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GONALVES. Marcus Vincius Rios. Procedimentos Especiais. Sinopses Jurdicas Vol. 3. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 74.
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ROSENVALD, Nelson; DE FARIAS, Cristiano Chaves. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007,p. 129.

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4.8. TUTELA ANTECIPADA A principio destaca-se que s se aplica a tutela antecipada nas aes possessrias de posse ou fora velha, nas aes de posse nova pode-se pedir a reintegrao ou manuteno liminar, por se tratar de rito especial. Pelo fato de ser a tutela antecipada uma medida de urgncia, cujo qual adianta ao autor efeitos do julgamento do mrito, o objetivo preservar o bem jurdico apreciado, esta tutela no tem carter definitivo, sendo provisria. admitida em aes possessrias de posse velha, onde o esbulho ocorreu a mais de um ano, nas aes de posse nova no se aplica a tutela antecipada. Segundo Mota Pinto70:
A posse como um direito real provisrio, designao mais rigorosa do que a afirmao de estarmos perante uma simples aparncia de direito, perante um fumus boni iuris. A posse no nosso ordenamento merece proteo especfica, essa proteo a transforma em fato jurdico, ou seja, um fato natural com reflexos no mundo jurdico. concedido ao detentor da posse direito subjetivo, para defesa da posse existem as garantias jurdicas. Sua natureza jurdica no possuiu muita relevncia, deve-se dar maior nfase sob quais situaes e de que forma esta ser protegida. O objetivo do processo possessrio manter o estado de fato at que seja declarado o estado de direito.

Conclui-se que as aes possessrias visam tutela jurisdicional da posse, e em sua maioria as decises dos tribunais esto sendo a favor a aplicao da antecipao de tutela nas aes possessrias, contudo somente nas aes de posse velha, porm devem preencher todos os requisitos previstos em leis, na falta deste o pedido negado. 4.9. AO PETITRIA 4.9.1. Ao Reivindicatria No direito ptrio, quando se procura adentrar no estudo das aes reivindicatrias, percebe-se que uma ao que deve ser dirigida contra aquele que

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PINTO, Nlson Luiz Mota. Ao de usucapio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 36.

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se encontra na posse ou detm a coisa a ser reivindicada 71. Segundo o professor Serpa Lopes, citado por Paulo Tadeu Haendchen 72, esta tradio vem do direito romano, pois a ao reivindicatria tinha dupla funo: a de reconhecer o domnio e a de sua restituio, acrescentando que A ao reivindicatria competia ento ao proprietrio, que no possua, contra o terceiro possuidor, quer esse exercesse uma posse com animus de dispor como dono, isto , o verdadeiro possuidor, quer, como se admitiu mais tarde, se tratasse de um simples detentor. J para Paulo Tadeu Haendchen, discorrendo sobre a manifestao de Serpa Lopes, menciona que Essas linhas mestras ainda hoje so identificada no direito positivo brasileiro, pois, tambm aqui, admite-se a reivindicatria contra aquele que no possui, mas que se intitula possuidor, assim se defendendo no processo, como tambm contra o que dolosamente deixou de possuir para levar a engano o autor da demanda. Assim, a forma de que tratada a matria em nosso direito ptrio possuiu grande similaridade com o direito romano, nos soa como uma equivocada analogia. certo que no direito positivo brasileiro, especialmente o artigo 1.228 do Cdigo Civil, deixa transparecer esse entendimento, por fora da literalidade que induz a tal raciocnio. No entanto, deve-se ter em vista que no direito ptrio, existem as aes especficas para reaver a posse de quem injustamente se diz possuidor. Pelo exposto, entende-se, assim, que seja inadequada a propositura de uma ao reivindicatria, para se reaver a posse da res daquele que a injustamente possui, sem o devido ttulo de propriedade devidamente registrado em mos 73. Contudo, se a hiptese demonstrada de violao pura e simples de atos de turbao ou esbulho de quem se diz meramente possuidor, ento o caminho adequado seria o da ao possessria, pois a posse que est contida na _________________
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HAENDCHEN, Paulo Tadeu, LETTERIELLO, Rmolo. Ao Reivindicatria. 3 ed., So Paulo: Saraiva, 1985, p. 22. Os autores citam CARVALHO SANTOS em expresso de WIELAND, dizendo que a reivindicatria a ao dada ao proprietrio no possuidor contra o possuidor no proprietrio p.20.
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LOPES, Serpa Apud HAENDCHEN, Paulo Tadeu, LETTERIELLO, Rmolo. Ao Reivindicatria. 3 ed., So Paulo: Saraiva, 1985, p.13
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil : Direitos Reais. 4 ed. Vol 5. So Paulo: Atlas, 2004 , p.290. Para o autor a prova de propriedade e a presuno do registro imobilirio no so absolutas.

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propriedade, e a que se encontra em perigo. Ademais, a propriedade dever ser demonstrada apenas para servir de pressuposto de uma ao possessria74, devendo esta se encontrar presente, sendo certo que com a demonstrao de propriedade, esta se tornar um grande instrumento, talvez o melhor, para essa prova. Insta salientar que na ao reivindicatria s dever ser ajuizada quando se estiver guerreando pelo direito da propriedade, quando duas ou mais pessoas se apresentarem com ttulos de propriedade sobre o mesmo bem devidamente transcritos no Registro de Imveis competente. Contudo, esse no tem sido o entendimento da jurisprudncia, pois se assim fosse se estaria colocando cada um dos instrumentos de defesa em seu devido lugar, servindo aos objetivos para os quais foram criados. Com a nova roupagem dada posse e a propriedade, os novos institutos protetores e reconhecedores desses direitos e a melhor sistematizao do ordenamento jurdico, imporo essa nova postura ao jurista, e especialmente ao operador da lei. 4.9.2 Ao de Imisso de Posse A ao de imisso na posse uma importante demanda petitria, porm, pouco conhecida no universo jurdico, pelo fato da sua supresso dada pelo novo Cdigo de Processo Civil de 1973, diferentemente o que ocorrera com o Cdigo de 1939. Por ser tipicamente uma ao petitria, a imisso de posse dever ser adotada pelo proprietrio que nunca teve a posse do bem ( vacuo possessio), mas no consegue investir-se na posse pela primeira vez tendo em vista que o alienante ou terceiro ao bem vinculado resiste a entreg-lo. Assim, no ser possvel aplicar o princpio da fungibilidade nos casos de uma ao possessria com uma imisso na posse, pois, neste caso o proprietrio adquirente nunca teve a posse da res75. _________________
74

No que seja necessria propriedade para se ajuizar uma ao possessria, porm, com esta prova, h um fortalecimento para aquele que pleiteia a posse. ROSENVALD, Nelson; DE FARIAS, Cristiano Chaves. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 148.
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Ademais, a imisso de posse uma ao estritamente peculiar, pois, no plo passivo compreende somente o alienante ou terceiro (detentor), tendo como fundamentao jurdica o fato de quem transmitiu a propriedade ao invs de t-la transmitido juntamente com a posse, assim no o fez. Por isso que o novo proprietrio s se insurge contra quem lhe outorgou tal condio, por no ter cumprindo o acordo exordial. Se pensarmos faticamente no caso de um adquirente ao ingressar em um imvel pela primeira vez, e constatar que l se encontre um terceiro estranho76 relao jurdica previamente estabelecida, adquirente e alienante, dever aquele ajuizar uma ao reivindicatria, contra este terceiro e no contra o alienante, pois, insurgiu-se injustamente na posse. O que ocorre neste tipo de ajuizamento de ao a impossibilidade de concesso de liminar de imisso de posse, por ser este provimento peculiar restrito aos interditos possessrios. Entretanto, na mesma esteira caber a aplicao da antecipao da tutela pretendida, conforme estabelece o artigo 273 do CPC. Vale ressaltar que a ao de imisso de posse no socorre to-somente o proprietrio, podendo, ainda, ser utilizada por aquele que atua tambm no plo passivo, dependendo das situaes especficas que surgirem 77. Em alguns casos a imisso na posse pode ser vista como de natureza executria, situaes tpicas onde o locatrio que abandona o imvel aps o ajuizamento da ao de despejo sem esperar o seu julgamento ou das liminares nas desapropriaes. 4.9.3. Ao Negatria A ao negatria foi largamente empregada no Direito Romano, que tinha a finalidade de defender o direito de propriedade, concluindo pela inexistncia da servido. J nos caos em que o sujeito procurava provar a existncia da servido _________________
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Neste caso, o terceiro no dever ter nenhuma relao jurdica ou de subordinao com o alienante.
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Pode-se citar como exemplo de compra e venda, onde o promitente comprador ser imitido na posse caso o vendedor fique inadimplente em alguma clusula pr definida, no levando em considerao a clusula de arras, pagamento do preo ou de registro. Assim, se no for concedido ao promitente comprador ajuizar a referida imisso na posse, este estaria impedido de reivindicar da mesma por ainda no ter integralizado as prestaes, como tambm no poderia se socorrer da possessria, por ainda ter tido a posse de fato sobre a coisa.

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era empregada a ao confessria. Posteriormente passou a admitir-se as referidas aes para proteger os direitos reais limitados, tais como a habitao, o uso e o usufruto. A finalidade deste tipo de demanda de provar a plenitude da propriedade, no sofrendo qualquer tipo de restrio, usufruto ou outro direito real. Atualmente, encontra-se configurado no artigo 1.231 do Cdigo Civil, dispondo que a propriedade ser plena e exclusiva, at que se prove o contrrio. A assentada, nesta demanda, declarar a plenitude do domnio ou da propriedade, que no foi perdido, pois se assim no fosse, a demanda correta seria a reivindicatria. O principal objetivo deste tipo de ao negar a existncia de usufruto ou de alguma servido, podendo ainda servir para dirimir conflitos de direito de vizinhana. O autor desta demanda dever comprovar que o ru esta para praticar ou que j tenha praticado atos que denotem sua servido ou que lhe atinja a restrio de um ou outro direito de propriedade. Neste tipo de ao o plo ativo da demanda poder no ser o proprietrio, como no caos de usufruturio mover uma ao negatria contra o nu- proprietrio que nega o seu direito78. 4.9.4. Nunciao de Obra Nova Primeiramente, cabe a referncia de que a referida ao vem regulada pelo artigos 934 a 940 do Cdigo de Processo Civil. Sendo que, em linguagem mais moderna utilizada a nomenclatura embargo de obra nova 79. A ao de nunciao de obra nova constitui-se naquela ao destinada pessoa que est sendo prejudicada e tem a pretenso de impedir que o prdio de sua propriedade ou posse seja prejudicado na sua natureza, substncia, servides ou fins a que se destina, por obra nova no concluda em prdio vizinho 80. _________________
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil : Direitos Reais. 4 ed. Vol. 5. So Paulo: Atlas, 2004, p.292.
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FERREIRA, Pinto. Da Ao de Nunciao de Obra Nova. So Paulo: Saraiva, 1986, p.3.

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FERREIRA, Pinto. Da Ao de Nunciao de Obra Nova . So Paulo: Saraiva, 1986, p.3. Cabe aqui, a referncia de que o direito de construir vem regulado pelo novo Cdigo Civil nos seus artigos 1299 a 1313.

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Essa ao, ou seja, o ato de embargar, de impedir a continuao do trabalho em obra vizinha, tem razes histricas conhecidas no iactus lapilli do Direito Romano. Sendo que, de acordo com Adroaldo Furtado Fabrcio herdamo-la do Direito Portugus, atravs do Cdigo Filipino, o qual previa a iactus lapilli 81. Assim, esta ao tende a proteo da pessoa prejudicada, contra construes, edificaes, remodelagens, reforma, demolio ou qualquer outro trabalho semelhante, que cause prejuzo ao seu prdio. Em sntese, poderamos dizer que a ao de nunciao de obra nova trata-se, pois, de um embargo, no sentido de meio processual de obstar, impedir o prosseguimento da construo de uma obra nociva. 4.9.5. Ao de Dano Infecto Este tipo de ao tem por objetivo proteger o proprietrio ou possuidor de um determinado imvel que esteja ameaado de sofrer prejuzos pela realizao de obras ou runa de imvel vizinho, ento o autor poder pedir a demolio ou reparao do imvel, de forma a evitar a ocorrncia do fato, bem como que lhe preste cauo por dano eminente, que est prestes a ocorrer. O dano infecto o prejuzo presumvel, eventual, que est para acontecer em breve Essa ao se encontra prevista dentre os artigos 1.277 a 1.281 do Cdigo Civil, que aborda a questo dos direitos de vizinhana, tendo por base o justo receio, ou seja, a real possibilidade da obra ou runa causar prejuzo na propriedade de determinado proprietrio ou possuidor. No haver possibilidade de ajuizar essa ao se o motivo da mesma for somente um temor infundado, e quando este temor houver um fundamento pelo prejuzo segurana, ao sossego e sade do proprietrio ou possuidor, a ao de dano infecto poder ser vista tambm como um procedimento cautelar, com fulcro nos artigos 1.280 do Cdigo Civil combinado com o artigo 826 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, requerendo para tanto uma cauo devido ao dano eminente, ou seja, pelo dano que ainda no ocorreu, mas est prestes a acontecer, e por isso a lei garante ao proprietrio ou possuidor esta possibilidade de exigir uma cauo de garantia caso esse dano venha a se concretizar. _________________
81

FABRCIO, Adroaldo Furtado. Comentrios ao CPC. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p.580.

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Dispe o artigo 1.280 do Cdigo Civil: Art. 1.280. O proprietrio ou o possuidor tem direito a exigir do dono do
prdio vizinho a demolio, ou a reparao deste, quando ameace runa, bem como que lhe preste cauo pelo dano iminente . (grifo nosso)

E o artigo 826 e seguintes do Cdigo de Processo Civil:

Art. 826. A cauo pode ser real ou fidejussria. Art. 827. Quando a lei no determinar a espcie de cauo, esta poder ser prestada mediante depsito em dinheiro, papis de crdito, ttulos da Unio ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiana. Artigo. 828. A cauo pode ser prestada pelo interessado ou por terceiro. Artigo. 829. Aquele que for obrigado a dar cauo requerer a citao da pessoa a favor de quem tiver de ser prestada, indicando na petio inicial: I - o valor a caucionar; II - o modo pelo qual a cauo vai ser prestada; III - a estimativa dos bens; IV - a prova da suficincia da cauo ou da idoneidade do fiador. (grifos nossos)

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles aduz82:

2. Cauo de dano infecto (ou iminente). medida preventiva autorizada pelo CC e pelo CPC dentre os procedimentos cautelares especficos, com conceituao prpria e rito especial (CPC 826 a 838), podendo ser utilizada nos casos em que a natureza dos trabalhos ou o estado da obra ofeream perigo ao vizinho. (...) qualquer eventual vtima pode requerer a cauo de dano iminente em procedimento autnomo ou como medida preparatria de futura ao demolitria do que j foi feito (v. CPC 806). (...) A cauo pode ser em dinheiro ou em fiana, a critrio do requerente, que indicar o seu valor para apreciao e julgamento do juiz (CPC 829 a 838). Essa cauo passvel de ser requerida mesmo depois de ajuizada qualquer ao de vizinhana, desde que persista a iminncia continuao do dano pela obra ou pelos trabalhos vizinhos.

Ainda que alguns danos j tiverem ocorrido, essa ao ainda pode ser utilizada devido possibilidade que novos danos venham a ocorrer. A maior dificuldade em uma ao de dano infecto a prova, pois esta dever apontar para um risco dado como certo, portanto, sendo cabvel nesta ao a _________________
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 262 e 263

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vistoria ad perpetuam rei memoriam83 (para lembrana perptua da coisa), que consiste em uma vistoria judicial para resguardar ou conservar um direito que, futuramente, ser demonstrado nos autos da ao. 4.9.6. Embargos de Terceiro Senhor e Possuidor Embargos de terceiro senhor e possuidor o processo acessrio que visa defender os bens daqueles que, no sendo parte numa demanda, sofrem turbao ou esbulho em sua posse ou direito, por efeito de penhora, depsito, arresto, sequestro, venda judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha ou outro ato de apreenso judicial. O Cdigo de Processo Civil disciplina, nos artigos 1.046 a 1.054, o procedimento especial de uma demanda incidental, cuja finalidade a de afastar a eficcia de constrio judicial. O embargos de terceiro tem como pressuposto inafastvel a pendncia de precedente processo e, por esta razo, sempre ser incidental. Trata-se, contudo, de demanda autnoma, autuada em apartado, sendo certo que, se for concedida a liminar determinante de efeito suspensivo integral atinente ao processo em que ocorrida a constrio, os embargos podero ser autuados em apenso. O artigo 1.052 do Cdigo Processo Civil, contempla os limites objetivos dos embargos de terceiro, que se o mrito destes abrangerem integralmente o bem ou os bens constritos, a suspenso do processo em que ordenada a apreenso deve ser total, e esta suspenso dos atos procedimentais ser apenas parcial se porventura o requerimento dos embargos restringir-se liberao de parte dos bens sujeitos constrio. O interesse de agir do embargante pode ser proferido em processo de conhecimento ou, de execuo ou de cautelar, tendo legitimidade para a causa, todo aquele que no participa do contraditrio e que no tem qualquer relao com o direito debatido ou responsabilidade pelo adimplemento da obrigao discutida. A lei processual tambm considera terceiro o litigante que, a despeito de atuar no processo, visa a proteger bens que, pela origem de sua aquisio ou da posse _________________
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GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Dicionrio Tcnico Jurdico. 9 edio, So Paulo: Editora Rideel, 2007, p. 56.

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(ttulo jurdico), no so suscetveis de apreenso judicial. O cnjuge legitimado a aforar, sem a outorga do outro, embargos de terceiro para defender os seus prprios bens, a sua meao ou os bens reservados, quando a dvida exigida no tiver sido contrada em prol da famlia, conforme Smula 134 do Superior Tribunal de Justia in verbis:
Smula 134. Embora intimado da penhora em imvel do casal, o cnjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meao).

O compromissrio comprador de imvel, mesmo que no tenha registrado o respectivo instrumento particular de compra e venda, tem legitimidade para aforar os embargos de terceiro, conforme Smula 84 do Superior Tribunal de Justia, in verbis:
Smula 84. admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advindo do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido de registro.

Quanto legitimidade passiva, esta sempre ser do exequente ou o autor da demanda de que derivou a constrio. O prazo para opor os embargos de terceiro encontra-se regrado no artigo 1.048 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 1.048. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto no transitada em julgado a sentena, e, no processo de execuo, at 5 (cinco) dias depois da arrematao, adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

A distribuio dos embargos de terceiro feita por dependncia, luz do disposto no artigo 253, inciso I do Cdigo de Processo Civil:
Art. 253. Distribuir-se-o por dependncia as causas de qualquer natureza: I - quando se relacionarem, por conexo ou continncia, com outra j ajuizada; ....

e dever ser dirigido ao juzo que determinou a constrio judicial (artigo 1.049 do Cdigo de Processo Civil). O embargante por meio de petio inicial, em conformidade com o disposto no artigo 282 do Cdigo de Processo Civil, tem que demonstrar o fato constitutivo de seu direito (ttulo da posse) e o respectivo fato violador (apreenso judicial indevida), e deve expor a consequncia jurdica de tais fatos, concretizada no pedido de

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deferimento de liminar da suspenso, total ou parcial, do processo em que foi proferida a deciso determinante da constrio, requerer a procedncia do feito, objetivando uma sentena no qual determine a revogao do ato judicial de apreenso que agride a posse do terceiro embargante e, o valor a ser atribudo causa deve corresponder ao do bem ou bens objeto da apreenso, desde que, no mbito do processo de execuo, no supere o montante da dvida exequenda. Corroborados por prova documental, que deve ser acostada petio inicial, da qual o juiz, nos limites de cognio sumria, extraia a verossimilhana da situao ftico-jurdica deduzida pelo embargante, rol de testemunhas (para o caso de audincia prvia), visando assim a concesso de liminar, e se no for deferida a liminar, cabe agravo de instrumento, aplicando-se a regra do artigo 527, inciso III do Cdigo de Processo Civil:
4 Cmara Cvel do TJRJ, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 12.524/2005, concluiu: A deciso restou, no mnimo, contraditria, pois se os embargos foram admitidos e no rejeitados, de plano, na forma do que preceitua o art. 1.052 do CPC, vez que versavam sobre a totalidade dos bens constritos, o processo principal deveria ter sido suspenso e, consequentemente, o leilo que naqueles autos havia sido designado, at a deciso final a ser proferida nos embargos. No se confunde, por certo, a suspenso do processo principal, ao qual se vincula os embargos, que resulta de sua simples interposio e admisso, com a tutela possessria de que trata o art. 1.051, do mesmo estatuto, esta sim, dependente da observncia dos requisitos ali especificados. Recebidos os embargos e versando os mesmos sobre todos os bens, o processo principal se suspende....

Deferida a liminar, em deciso interlocutria, ser expedido o mandado de manuteno ou de restituio do bem ao embargante, produzindo assim a antecipao parcial da eficcia da futura sentena de procedncia do pedido. A citao do embargado, consoante a melhor doutrina e orientao jurisprudencial, deve ser pessoal e, em regra, por via postal (artigo 221, inciso I do Cdigo de Processo Civil). Manifestou-se sobre essa questo a 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso Especial n. 23.352-SP, no sentido de que:
se faz indispensvel a citao do embargado para responder a inicial dos embargos de terceiro.

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Tendo o embargado prazo de 10 dias para apresentar resposta, consubstanciada em exceo e em contestao, e aps esse decndio, no silncio do demandado, incide a regra do artigo 803 do Cdigo de Processo Civil, que prev a precipitao dos efeitos material e processual da revelia, determinando ainda que o juiz profira deciso no prazo de 5 dias. Em contestao a fraude contra credores no pode ser objeto de julgamento, devido os embargos de terceiro, ser um meio destinado a afastar a constrio judicial sobre bem alheio. Pondera sobre essa questo 84 Cndido Dinamarco, que a:
fraude a credores no suscetvel de discusso nos embargos de terceiro, porque o negcio fraudulento originariamente eficaz e s uma sentena constitutiva negativa tem o poder de lhe retirar a eficcia prejudicial ao credor. Essa sentena de desconstituio a que acolhe a chamada ao pauliana, e sem ou antes que ela seja dada, o bem no responde pela obrigao do vendedor e a penhora indevida e ilegal. Os embargos opostos ho de ser acolhidos, desde que presentes os requisitos indispensveis, sem qualquer considerao a eventual fraude a credores perpetrada pelos contratantes.

Nesta mesma corrente, o Superior Tribunal de Justia editou a Smula 195, do seguinte teor:
Smula 195. Em embargos de terceiro no se anula ato jurdico, por fraude contra credores.

A sentena de procedncia do pedido formulado nos embargos de terceiro tem, em regra, natureza preponderantemente mandamental, determinativa do desfazimento do ato processual atacado, e tanto a sentena de procedncia ou de improcedncia do pedido, desafia recurso de apelao,que deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, preservando a paralisao dos atos procedimentais da ao principal.

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84 DINAMARCO, Cndido. Fundamentos do Processo Civil Moderno. vol. 1, So Paulo: Malheiros, 2000, p. 567.

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4.9.7. Percepo aos Frutos, Indenizao das Benfeitorias e Responsabilidade pela Deteriorao No Cdigo Civil de 2002 mas precisamente no Livro III Do Direito das Coisas, Ttulo I Da Posse, Captulo III Dos Efeitos da Posse, o possuidor tem direito percepo dos frutos, que so utilidades que a coisa periodicamente produz, cuja percepo se d sem detrimento de sua substncia. Em relao a sua percepo, que o ato material pelo qual o possuidor se torna proprietrio dos frutos dividem-se em: - Pendentes (quando unidos coisa principal); - Percebidos (quando colhidos); - Estantes (quando armazenados para venda); - Percepiendos (quando deviam ter sido, mas ainda no foram colhidos); e - Consumidos (quando, ante sua utilizao pelo possuidor, no mais existem). O possuidor de boa-f, conforme estabelecido pelo artigo 1.214 do Cdigo Civil, tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos tempestivamente, equiparando-se ao dono, uma vez que possui o bem, j o possuidor de m f responde por todos os prejuzos que causou pelos frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber (artigo 1.216 primeira parte do Cdigo Civil), tem, porm, direito s despesas de produo e custeio, a fim de se evitar enriquecimento ilcito, mas no tem direito a quaisquer frutos (artigo 1.216 segunda parte do Cdigo Civil). O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, que foram realizadas na coisa para conserv-la, bem como pelas volupturias, que se no lhe forem pagas poder ento levant-las sem o detrimento da coisa, podendo tambm exercer o direito de reteno, que o direito que tem o devedor de reter o bem alheio em seu poder, para haver do credor da obrigao as despesas feitas em benefcio da coisa (artigo 1.219 do Cdigo Civil); ao possuidor de m-f lhe garantido o ressarcimento pelas benfeitorias necessrias, executadas para a conservao da coisa, como tambm no lhe assiste o direito de reteno pelas benfeitorias necessrias e teis (artigo 1.220 do Cdigo Civil). O possuidor tem responsabilidade pela deteriorao e perda da coisa, sendo que o de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a que no der causa (artigo 1.217 do Cdigo Civil), a no ser que concorra propositadamente para que se d a deteriorao ou a perda do bem, j o de m-f responde pela perda e

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deteriorao, mas poder exonerar-se dessa responsabilidade se demonstrar que esses fatos se verificariam de qualquer modo, ainda que estivesse o bem em poder do reivindicante (artigo 1.218 do Cdigo Civil).

5. CONCLUSO
A relao dos seres humanos com os bens antigussima, remontando, indubitavelmente, a tempos imemoriais, mas desde que se iniciou a estruturao do Direito Ocidental, o que se deve basicamente ao Direito Romano, a posse tem recebido tratamento jurdico, inclusive no que tange a sua proteo, em especial a partir da Lei das XII Tbuas. Mesmo com a queda de Roma foi transmitido todo este legado cultural ao Direito Medieval, que resulta da juno do Direito Romano, do Direito Cannico e do Direito Consuetudinrio das tribos que habitavam o norte da Europa. Ressalvadas algumas modificaes, pode-se afirmar que os instrumentos de proteo possessria mantiveram-se fiis ao Direito Romano, e o bjetivando a concluso deste modesto e simples trabalho, entende-se pertinente e esclarecedor, focar e abordar pontos considerados como fundamentais, e assim pode-se identificar a real e importante relevncia que o instituto em tela traz para o ordenamento jurdico, como tambm muito importante que haja uma melhor sistematizao, de forma muito bem organizada, dos mecanismos de defesa da posse e da propriedade diante das diversas e inmeras divergncias existentes tanto na doutrina como na jurisprudncia, talvez at mesmo com a criao de uma legislao especfica para a posse e a propriedade. Quando a posse observada, os seus elementos e suas modalidades tornam-se indispensveis para uma anlise dos instrumentos que a protege, como forma de se saber qual o melhor remdio adequado para se combater cada tipo de ilicitude que a posse venha a sofrer. No ordenamento jurdico brasileiro, os interditos possessrios se resumem em: reintegrao, manuteno e interdito proibitrio, e as demais aes tem carter de natureza petitria, com a funo de proteger e reconhecer tanto o direito possessrio quanto petitrio.

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Nas aes possessrias o objetivo resguardar posse, e no o reconhecimento de um direito posse, a quem quer que seja. Por isso de suma importncia que ao ingressar com uma ao possessria ou reivindicatria, devesse ter em mente se tal ao visa a proteo, ou o reconhecimento da posse ou da propriedade, ou at mesmo a preservao e integridade do bem em questo, sendo que, para cada situao ftica, existe uma forma especfica e adequada para a satisfao e o bom atendimento da pessoa que ingressa com a ao. Verifica-se tambm que no possvel o reconhecimento do direito de propriedade em uma ao possessria, pelo simples fato de que este tipo de ao tem um objeto prprio, no se prestando a uma outra finalidade incompatvel com a sua. No que diz respeito a ao reivindicatria, observa-se que esta ingressada apenas nos casos de disputa ao direito de propriedade, quando duas ou mais pessoas apresentarem os respectivos ttulos que lhes garantam a propriedade, devidamente registrados em cartrio. No entanto, quando no se trata de discutir a propriedade, a ao que dever ser proposta pelo proprietrio contra o possuidor, a ao possessria, pois o objeto da ao a posse, e no a propriedade, que nesta a argumentao de proprietrio servir apenas como pressuposto para comprovar o elemento posse. As invases coletivas de terras, por exemplo, causam notrias dificuldades quanto legitimidade passiva e execuo dos mandados de reintegrao. Com efeito, a percepo de uma dimenso social na posse implica na necessidade de reviso de alguns postulados do processo possessrio, sabidamente erigido sob uma tica do direito privado. Fica a expectativa de que o ciclo de reformas do CPC que ainda prossegue, venha, finalmente, atentar para os procedimentos especiais, principalmente para o procedimento possessrio, mormente diante da necessidade de sintonia com o novo Cdigo Civil e com institutos j introduzidos no prprio processo civil.

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