UNIDAD I

1.1 El Estado.
Origen, elementos y fines. De forma general definimos al Estado como la sociedad polticamente organizada, orientada al bienestar general (definicin finalista). El origen del Estado como modernamente lo concebimos surge a fines de la Edad Media, al culminar un proceso iniciado en las ciudades italianas alrededor del siglo XV (surge lo stato), y se consolida con la consagracin de la ideologa iluminista del siglo XVII, siglo en que tambin se delimitan territorialmente los Estados europeos. Todo esto sin desconocer que ya en Grecia y Roma haba organizacin poltica de la sociedad (las polis o civitas). Los elementos del Estado son: 1. Poder: lo conforman el conjunto de rganos que componen las autoridades de la Nacin (Gobierno) y la coercin que implica el uso legtimo de la fuerza. Algunos autores desdoblan este elemento en dos, distinguiendo poder y Gobierno. Nosotros entendemos al segundo dentro del primero. 2. Territorio: mbito geogrfico dentro del cual se aplica la jurisdiccin del Estado (o sea el poder nombrado). Comprende tierra, agua, aire y subsuelo. Sus lmites pueden ser lneas naturales o imaginarias. A ese territorio se agregan: buques y aeronaves de bandera nacional, Embajadas y Consulados. 3. Poblacin: personas que estn en el territorio ya dicho, en un momento dado. Se diferencia del pueblo, que es la porcin de esa poblacin que es considerada nacional de ese territorio. En cuanto a los fines del Estado, ya en la definicin vemos que ste es el bien comn, un concepto de fcil manipulacin. Pero en definitiva refiere a intentar asegurar la plenitud (material y espiritual) de la vida de las personas, y diferencindose de los intereses particulares que mueven a otras instituciones distintas del Estado. Se pone as por encima del individualismo ciego y del estatismo que concibe al Estado como nico sujeto de derechos. Personalidad del Estado. Teoras sobre la imputacin de conductas al Estado. Desde el plano histrico vemos que el origen del Estado como persona puede leerse en la teora romana, que conceba a quien mandaba como rgano de la comunidad; distinta a la concepcin germana que entenda el poder del Seor como un poder a ttulo personal (no distingua la institucin u rgano del sujeto que la ejerca). Pero a pesar de esa diferencia los romanos no consideraban al Estado como sujeto de derechos y obligaciones, lo que se consagra recin con la teora del Fisco (al desarrollarse el llamado Estado-polica europeo en el siglo XVII) que permita que el Estado sea parte en juicio (en principio slo por una cantidad limitada de sus actos), lo que no deja otra opcin que considerarlo sujeto capaz de contraer derechos y/u obligaciones. Con el tiempo los actos estatales que podan ser juzgados fueron amplindose (agregndose aquellos que generaban responsabilidad pecuniaria estatal por ilcitos o lcitos daosos), hasta hoy en que slo se excluyen los llamados actos polticos no justiciables. Queda claro entonces que la idea de personalidad del Estado no se asocia al individualismo: ni al jusnaturalista de la Europa Continental ni al empirista sajn.

En cuanto a la imputacin de los actos a las personas jurdicas (entre ellas el Estado), se han dado varias teoras hoy superadas: la teora de la ficcin (las personas jurdicas actan como las personas fsicas), la teora organicista (la persona jurdica es un mero rgano volitivo) y, ya en el plano estatal, la teora que negaba la personalidad del Estado (de sustento fctico tan imposible como la teora de la ficcin) y la teora de la doble personalidad del Estado (el Estado es una persona cuando acta como sujeto de Derecho Privado, y otra cuando lo hace como sujeto de Derecho Pblico, habiendo entonces dos centros de titularidad de derechos y obligaciones). Actualmente la teora vigente es la de la institucin: cada persona jurdica (entre ellas el Estado), existe como institucin: un conjunto de humanos poniendo esfuerzos comunes para construir una empresa comn en la que se comparten sobre todo los fines, y tambin los medios para alcanzarlos, empresa que los excede en poder y que dura ms que sus vidas. Esas empresas comunes se dan por la forma de ser social del hombre, y el ordenamiento jurdico no puede negarlas: al contrario, debe regularlas. Nocin de rgano y relaciones entre rgano y agente pblico. Un rgano se compone por dos elementos que, aunque diferentes, lo constituyen como unidad: el elemento objetivo o centro de competencias (poderes o facultades, que incluyen potestades en sentido tcnico y cometidos); y el elemento subjetivo, o sea la voluntad y capacidad de las personas fsicas (agentes pblicos) que desempean la titularidad de dicho rgano, y que se imputan a ste. Superada est la postura de un rgano institucin y un rgano fsico como independientes, pues ninguno de los dos existe por s mismo. Si bien el rgano no tiene personalidad jurdica (se encuentra siempre dentro de una persona jurdica que lo abarca), ello no le obsta para tener potestades de actuar en el mundo jurdico y modificarlo, slo que no como sujeto de derechos y obligaciones. Vemos entonces que el agente pblico es la persona fsica que, ocupando una posicin determinada (cargo) en un rgano estatal, se encarga de materializar la voluntad de dicho rgano a travs de sus acciones, por lo que las relaciones entre rgano y agente son de correspondencia, como vemos al definir al rgano. Las funciones esenciales del Estado: administracin, legislacin y justicia. La idea de separacin de funciones se consagr como sistema de ideas polticas en El Espritu de las Leyes de Montesquieu, en 1748. Esta obra condens ideas que ya se manejaban desde antes y por muchas personas (filsofos, economistas, comerciantes), y tuvo como finalidad principal separar la Administracin de la Legislacin, con base en el principio de legalidad. Posteriormente, se agreg la funcin judicial independiente para resolver conflictos en que los otros poderes eran parte (sea entre ellos, o entre uno de ellos y un gobernado). La separacin de poderes parte del presupuesto de que todo rgano que ejerce poder tiende a abusar de l, por lo que se hace necesario un sistema de frenos y contrapesos. Esto hace que se dividan determinadas funciones del poder estatal (que siempre es uno solo) en diversos rganos, que se controlarn entre s. Pero al ser el poder estatal nico, siendo realistas, entendemos que no se puede operar una separacin total y tajante entre cada funcin. Por ello es que los rganos tienen asignada una funcin de forma predominante, y suelen ejercer las otras dos de forma secundaria (ej.: el ejecutivo principalmente administra,

y en forma menor legisla -decretos- y realiza tareas jurisdiccionales -aunque no judiciales-). Esto implica la realizacin de 3 valores importantes para un Estado Moderno: coordinacin entre sus rganos, equilibrio de poder entre ellos, y especializacin de cada uno a funciones particulares. La Administracin surge modernamente como tal en la poca napolenica, cuando empieza a absorber cada vez ms funciones concretas, a la par que se desprende de la funcin abstracta de legislar. Hoy la podemos definir como una actividad permanente, concreta, prctica e inmediata. Ser tratada durante toda la materia. La legislacin como funcin (sentido material) es la actividad de dictar normas generales y abstractas, obligatorias para la poblacin. Mayormente es ejercida por el PL (la ley como acto legislativo en sentido formal) sin perjuicio de su ejercicio por los otros poderes (ej.: reglamente del PE). La funcin jurisdiccional Cassagne la define como una actividad que se traduce en la decisin de controversias, y que tiene fuerza legal. Alvarado Velloso considera la definicin insuficiente, y agrega que esa decisin tiene que darse siempre por un tercero imparcial, impartial e independiente. Conciliando las posturas, podemos decir que esto constituye la diferencia entre funcin jurisdiccional y Poder Judicial (como rgano independiente). Es decir que toda decisin de controversia con fuerza legal ser jurisdiccional (gnero) y sta ser propiamente judicial (especie) cuando la ejerza el PJ como rgano independiente que es.

1.2 La Administracin Pblica.

Concepto. Es complejo determinar un nico concepto de Administracin Pblica, lo que se debe a que la palabra Administracin puede tomarse como actividad o como conjunto de rganos, lo que se relaciona con el punto siguiente. Adelantamos aqu que adherimos al concepto en sentido objetivo, por lo que el concepto sera: actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, prctica y normalmente espontnea, desarrollan los rganos estatales para alcanzar el bien comn, conforme a regmenes jurdicos de Derecho Pblico. Vemos que lo caracterstico de la definicin son las 5 notas distintivas de la actividad, y no el rgano que la ejerza. La funcin administrativa en sentido objetivo, subjetivo y formal. En sentido subjetivo, se ha entendido a la funcin administrativa como toda (o la mayora de la) actividad que ejerce el PE y sus rganos. En sentido objetivo, en cambio, se caracteriza a la funcin en s (y no a quien la ejerce) reconocindose que las actividades materialmente administrativas se ejercen primordialmente por el PE, y en menor medida por el PL y el PJ. Esta nocin se completa con la referencia teleolgica de la funcin (el bien comn), y con el reconocimiento de que no slo sucede que los 3 poderes ejercen la funcin, sino que adems el PE ejerce, junto a sus funciones administrativas caractersticas, otras de carcter legisferante y jurisdiccional. La definicin en este sentido fue dada en el punto anterior. En cuanto al sentido formal, leyendo a Cassagne pensamos que puede relacionarse con la teora de Merkl, ligada al positivismo jurdico. Para este la legislacin es la ejecucin inmediata del mandato constitucional, en tanto que la Administracin (como actividad que quiere que se cumpla la legislacin vigente) es ejecucin mediata de ste (legislacin

mediante). Gordillo en cambio asocia el sentido formal al subjetivo, considerndolos lo mismo. La Administracin en el Estado de Polica y en el Estado de Derecho. La distincin entre estos dos modelos de Estado fue hecha por varios autores en forma distinta (Foucault, Zaffaroni). Consiste bsicamente en distinguir al Estado segn su etapa histrica (y en consecuencia, su forma de ser y fines), y son aplicables ms que nada a la Europa Continental y a quienes imitaron sus formas de construccin estatal. Cuando los Estados-Nacin recin se consolidaban (por ejemplo, siglo XVII para Francia y siglo XIX para Alemania) predominaban las formas de Estado Polica, que buscaban concentrar todo el poder en el Prncipe y que no se interesaban demasiado por los sbditos: es la poca de las grandes confiscaciones de derechos de las mayoras populares, por parte del poder central; poca en la que finalmente el Estado se seculariza volvindose una institucin independiente del poder religioso, como ya haba ocurrido con la familia e incluso el matrimonio. En estos tiempos, la Administracin contaba con un poder ilimitado, fundado en la excusa de que el Prncipe pueda mantener la pax publica; y es aqu cuando surgen instituciones como la expropiacin por causa de utilidad pblica, o la competencia por territorio. La expresin Estado de Derecho (acuada en 1832) refleja las luchas dadas en cada pas entre el Parlamento y los Prncipes. Sus notas salientes son: el Derecho preexiste a la Administracin (por lo que sta se somete a aqul); se garantizan los derechos fundamentales de las personas (derecho Pblico subjetivo); y existen tribunales independientes para dirimir controversias. En Francia este tipo de Estado se consolid a lo largo de la primera mitad del siglo XIX, y fue all y entonces cuando naci el Derecho Administrativo (como conjunto de normas propias que regulaban la actividad administrativa). En este pas se da una administracin fuertemente centralizada con marcada ordenacin jerrquica. El control de dicha organizacin lo realizaban tribunales administrativos (o sea, control interno); y adems, la nota caracterstica es el reconocimiento de un conjunto de prerrogativas a la Administracin, derivadas de la consagracin jurdica de la Administracin, lo que implic, a la vez que el reconocimiento de poder pblico de sta, un correlativo aumento de las garantas de los administrados (y de la posibilidad de stos de exigir a aqulla). Cassagne asigna ms importancia a esta caracterstica que a la existencia de tribunales independientes, al hablar de Estado de Derecho. Ante todo lo dicho cabe mencionar que en los pases anglosajones, el rule of law determinaba entes locales casi autnomos, cuyas actividades se sometan a las mismas reglas que los particulares (no exista el llamado poder pblico) y se juzgaban por tribunales independientes. El principio de legalidad y los lmites jurdicos a la actividad administrativa. Cada funcin se ejerce a travs de cometidos (actividades concretas para lograr las funciones, mandatos constitucionales). Para poder ejercer dichos cometidos y funciones, los rganos deben contar con poderes, llamados en sentido tcnico potestades (situaciones abstractas de sometimiento al poder pblico, nacidas del ordenamiento jurdico, y que otorgan al poder estatal la posibilidad de producir efectos jurdicos generales o particulares).

Ahora bien, dentro de la Administracin, vemos que tras todo lo dicho acerca del Estado de Derecho (sometimiento de la Administracin a la CN y a la legislacin, por cuanto todo ese ordenamiento jurdico -constitucional y legal- preexiste a la funcin administrativa, sometida a l), queda claro que estas potestades deben necesariamente nacer de una ley (en sentido material) pues el poder administrativo no es ilimitado. Las normas que as lo establezcan, adems, hacen que esas potestades sean, para la Administracin, inalienables e intrasmisibles. Todo esto se relaciona con la legalidad, en el sentido de dar seguridad jurdica a los particulares acerca de a qu normas atenerse; y refuerza el hecho de que la separacin de funciones busc primordialmente distinguir entre legislacin y administracin.

1.3 Clasificacin de la actividad administrativa.

a) En razn de la naturaleza de las funciones. 1. Administracin activa y jurisdiccional: la activa es la administracin propiamente dicha, que decide y ejecuta (decide el rgano, ejecuta quien lo preside). Esta actividad se da por tpicos actos administrativos. Administracin jurisdiccional es la que slo decide cuestiones (como recursos) promovidas por los administrados. Aqu la Administracin realiza funciones jurisdiccionales, gnero que abarca a la especie actividades judiciales, que son esas actividades ejercidas por el PJ a travs de un proceso y no de un procedimiento (como hace el PE). 2. Interna o Externa: la interna es la actividad que el rgano administrador realiza para su propia organizacin, sin entrar en relacin con terceros (actividad no jurdica). La externa vincula al rgano con terceros (actividad jurdica). La primera tiene por fin satisfacer intereses pblicos; la segunda slo de forma mediata, pues en lo inmediato busca lograr el mejor funcionamiento del ente. A la primera corresponde el acto de administracin; a la segunda el acto administrativo. 3. Consultiva: en las administraciones simples no suele existir. Es una funcin de colaboracin, actividad preparatoria de la manifestacin activa de la Administracin. Se justifica por el carcter tcnico de ciertas decisiones, y colabora a perfeccionar dicha decisin. Los rganos consultivos suelen ser colegiados, pero pueden ser individuales (ej.: Procurador del Tesoro). Adems, pueden ser permanentes, transitorios, e incluso ad-hoc. El nico responsable de la ejecucin de los actos es el rgano activo; jams el rgano consultivo. Los dictmenes pueden ser facultativos, obligatorios y vinculantes. Los primeros son los que la Administracin no est obligada a requerir, y si los solicita, no est obligada a seguir; los segundos s debe solicitarlos, pero no seguirlos; y los terceros seran los que la Administracin debe requerir y aceptar, pero creemos que eso deja de ser un dictamen consultivo. Segn Marienhoff, los dictmenes son actos de administracin (otros opinan que son meros hechos administrativos). 4. Reglada o discrecional: toda la actividad de la Administracin es "sublegal" (en el sentido de ley formal), y toda ejecuta la ley, pero en "grados" y formas diferentes. En la actividad reglada, la Administracin se vincula fuertemente a la ley. En la discrecional, ella acta con mayor libertad: est ms bien determinada por la "finalidad" a cumplir. En el primer caso se siguen normas jurdicas; en el segundo criterios tcnicos o polticos. Pero as como en la actividad "discrecional" la Administracin no es enteramente libre, en la reglada tampoco se convierte en ciega ejecutora de la ley. Cualquiera de los dos tipos de actividad

puede hacer nacer para el administrado un derecho subjetivo, que ser de idntica substancia. 5. De contralor: es la que se ejerce sobre los actos de la Administracin activa. Si bien el control puede ser jerrquico, jerarqua difiere de control y no lo presupone (ej.: la Contadura General de la Nacin no es superior jerrquico de un Ministerio). El contralor ms frecuente es de tipo financiero, pero puede darse en general. La naturaleza jurdica del acto de contralor depende de si es interno (acto de administracin) o externo (acto administrativo). Un tipo comn de contralor son las llamadas "instrucciones" (generales o individuales), obligatorias para el agente pblico. b) En razn de la naturaleza del rgano. a) Administracin burocrtica: las funciones estn asignadas a personas fsicas que obran individualmente. Se opone a la Administracin colegiada. En la primera el principio regulador es la jerarqua, en la segunda es la decisin de la mayora. El rgano burocrtico acta en forma permanente o continua. b) Administracin colegiada: las tareas estn encomendada simultneamente a varias personas fsicas, que actan entre s en igualdad, aunque quien dirige o preside el rgano tiene otras atribuciones (ej.: Decano de Facultad). La voluntad de esas personas, a travs de deliberaciones que se deben dar en la forma que determine la normativa vigente, constituye la voluntad del rgano. Se requieren, como mnimo, tres personas. El nmero impar asegura evitar empates. La actividad de estos rganos es intermitente (al contrario de los burocrticos): funciona cuando su actuacin es requerida, a travs de la convocatoria, que debe serles comunicada a todos los integrantes (conteniendo da, hora, lugar de la reunin, y orden del da a tratar). Para formar estos rganos y hacerlos funcionar cada vez, se requiere el llamado qurum (determinado por normas). Las decisiones son tomadas por mayora (simple, absoluta, calificada o unanimidad, segn disponga la norma), previa deliberacin y votacin. De lo tratado en la asamblea o reunin debe levantarse o labrarse acta. Estos rganos colegiados no deben confundirse con el rgano complejo: sus actos son actos simples y no complejos (emanan de una sola voluntad). En cuanto a la naturaleza de sus actos, son actos administrativos; por excepcin son actos de administracin, cuando tratan temas de su composicin interna. Destacamos que los miembros que no asistan a la asamblea, los que voten en contra o los que se abstengan, quedan exentos de responsabilidad por las consecuencias que pueda tener lo resuelto por el rgano. c) Administracin autrquica: es la que realiza el Estado a travs de rganos dotados de personalidad jurdica; por lo que es una administracin indirecta del Estado, a travs de la entidad creada, que es, siempre, organismo estatal, perteneciente a la Administracin. Sus elementos esenciales son: 1) personalidad jurdica; 2) patrimonio afectado al cumplimiento de fines asignados; 3) finalidad pblica. Algunos autores sealan adems la creacin legal directa por el Estado; y el contralor legal directo sobre dichas. Marienhoff y el Profesor Lombardero critican la creacin de entes autrquicos para, la explotacin de una mina y la comercializacin de su producido: la figura debera ser una sociedad estatal. c) actividades interorgnicas e interadministrativas.

El tema se trata en el punto 4.2, al explicar las relaciones interorgnicas e interadministrativas. Estas actividades son el producto de dichas relaciones, por lo que all nos remitimos.

UNIDAD II
2.1 Derecho Administrativo.
Concepto. Parte del Derecho Pblico interno que regula la organizacin y las funciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del rgano Ejecutor y de las entidades jurdicamente descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes rganos que ejercen el poder del Estado (Legislativo y Judicial) y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas pblicas o privadas a quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder pblico derogatorias o exorbitantes del Derecho Privado (aun cuando no sean personas administrativas). En el aspecto acadmico, puede definrselo como la rama del derecho que estudia primordialmente la organizacin y la actuacin del Estado en sus relaciones con los particulares. Como vemos, la definicin del cuerpo normativo que forma el Derecho Administrativo tiene en cuenta sustancialmente el aspecto objetivo de la actividad administrativa; y agrega adems las actividades no administrativas del rgano Ejecutivo, como sujeto central de esta rama del Derecho. Caracteres. 1. De Derecho Pblico: por cuanto su fin es siempre el bien comn o satisfacer intereses colectivos. 2. Dinmico: sus normas deben adaptarse a los constantes cambios sociales, entre los cuales se contemplan tambin situacin de emergencia, que la Administracin debe intentar superar lo ms rpidamente posible. 3. Organizacional: pues organiza los entes administrativos que ejecutan estas funciones (Nacin, Provincia, Municipio, etctera). 4. Exorbitante: tiene poderes que exceden la rbita del Derecho Privado. Su objeto de estudio y contenido. El objeto de estudio del Derecho Administrativo como disciplina fue debatido. Mientras Hauriou propona que ste era las potestades de la Administracin, la escuela del servicio pblico centraba su atencin en stos (su prestacin, las relaciones que stos generan con los particulares, etctera). En cuanto a su contenido, ste ha variado a lo largo del tiempo. La tendencia suele ser a que vaya aumentando, pues instituciones que primeramente estaban en la rbita del Derecho Privado han sido absorbidas por el Derecho Administrativo (salud, educacin; pues lo que comenz siendo una absorcin de poder del aparato estatal, constituye hoy una enorme asuncin de responsabilidades por su parte). La clave es determinar el contenido actual de esta rama, an a riesgo de que ste cambie. Este contenido est dado por su definicin, dada al comienzo de la unidad.

2.2 El mtodo en el Derecho Administrativo.

Nocin de mtodo. El mtodo es el conjunto de pasos que conforman el procedimiento a seguir para llegar a un determinado resultado. En las ciencias o disciplinas, la cuestin del mtodo es fundamental, dado que cada una desarrolla uno propio, y todo aquel que pretenda desarrollar su actividad dentro de dicha disciplina (sobre todo los investigadores) debe respetar dicho mtodo, como punto de partida. Por supuesto que el Derecho se ha nutrido y nutre de diversos mtodos (lgico, gramatical, histrico, comparativo, etctera). Lo mismo ocurre con cada rama del Derecho, en que un mtodo cobra ms relevancia que otros y predomina sobre ellos, e incluso algunos mtodos comunes a todo el Derecho pueden perder importancia o hasta utilidad. Lenguaje, mtodo y Derecho Administrativo. Al tratar este tema, Gordillo ahonda en muchas de las cuestiones filosficas del lenguaje. Trata el tema del significado y el significante, critica los intentos de construir un definicin perfecta pues los conceptos usados para definir son tan vagos como los definidos; y derrumba tambin la teora an sostenida en ocasiones, que considera que las cosas son realmente algo, algo que es su esencia o naturaleza y que el hombre slo puede acercarse a conocer cada vez ms. Explica el autor que en pocos lugares del Derecho es tan intensa esta lucha por el lenguaje como lo es en el Der Adm, por su cercana a la Poltica y a los intereses colectivos, en los que las cuestiones de poder son ms claras. Sin embargo, es de notar que Gordillo prefiere evitar la guerra de las palabras, definiendo los conceptos cuando es necesario hacerlo, por usrselos en un sentido tcnico, diferente al uso comn, que es por definicin ms vago que el acadmico o cientfico. As, no debemos excedernos en la reglamentacin lingstica, corrindonos demasiado del lenguaje vulgar, pero tampoco debemos pasar por el alto cuando lo hacemos, definiendo debidamente la palabra en cuestin, a fin de buscar consensos a su respecto. Es tambin criticable que Gordillo se refiera a un lenguaje comn; mejor sera hablar de usos comunes, pues la cultura no es homognea (sino hegemnica, en todo caso) y por ello tampoco lo es el lenguaje. Anlisis de los distintos mtodos. Encontramos, entre otros, al mtodo exegtico, al mtodo sociolgico (histrico y comparativo), al mtodo realista, etctera. El mtodo exegtico se caracteriza por el culto a la norma escrita, prescindiendo de los dems elementos. Fue consecuencia de la Codificacin emprendida por los Estados Nacin que surgan en el siglo XIX, y estuvo en auge hasta principios del siglo XX. Por lo dicho, cumpli un papel histrico pero ha quedado demasiado simple para el razonamiento actual. En el Derecho Administrativo tuvo importante influencia, porque ambos compartan el origen francs, con su particular forma de pensamiento. El mtodo sociolgico hace hincapi en el anlisis social (el Derecho como fenmeno social) histrico/comparativo, y tambin en cuestiones econmicas y polticas que rodean al Derecho en un lugar y momento determinados. Debe ser tenido en cuenta para un anlisis serio, pero no podemos reducir el Derecho a la Poltica, ni a la Economa, ni a la Filosofa ni a la Sociologa: en estas dos ltimas, el exceso de teorizaciones conduce a un alejamiento de los problemas reales del mundo jurdico.

El mtodo realista propone un anlisis pormenorizado de los hechos (aqu ya encontramos una dificultad epistemolgica: qu son hechos, y qu no lo son?) de un pas, para analizar su estructura jurdica. Su valor reside en intentar ver qu normas son efectivamente aplicadas por los Tribunales, o efectivamente respetadas por la poblacin, por qu motivos, cmo vara esa cuestin en el tiempo y por qu causas, etctera. Al final de esta tarea, se propone un anlisis crtico en que el investigador puede aportar soluciones jurdicas a un problema social (modificar o derogar una ley, crear otra nueva, tomar medidas para su mejor cumplimiento, etctera). Su contacto con el mtodo sociolgico es claro. El mtodo lgico, finalmente, propone el uso de la induccin para obtener los llamados Principios Generales del Derecho de la Teora General del Derecho y de cada una de sus ramas; principios que son aplicados al caso concreto a resolver, a travs de la deduccin. Predominan en este mtodo cuestiones de organizacin y lgica interna del sistema jurdico, y no tanto su contacto con otras esferas de la vida, por lo que se acerca ms al mtodo exegtico, aunque ste se detiene ms en el hecho poltico de la ley, en tanto el mtodo lgico presta atencin a todo el sistema jurdico. Se le ha objetado a este mtodo querer introducir en el Derecho Pblico lgicas propias del Derecho Privado, al decir que sera ridculo pretender decidir sobre los derechos de los () de las Naciones () por los mismos preceptos con que se resuelve entre particulares el derecho a una gotera". A esto sus defensores contestaron que dichos principios no eran del Derecho Privado, sino de la Teora General del Derecho, pero lo cierto es que mayormente tomaban lgicas privatistas, por ser el Derecho Civil la rama madre. Tambin se ha dicho que este mtodo pretende que existan soluciones universales a problemas concretos en diversos pases y en diversos tiempos. Ante todo lo dicho, creemos que el Derecho no puede prescindir de la lgica, para formar una disciplina propia y no ser una mera resultante de coyunturas econmicas y polticas; pero menos an puede prescindirse de la realidad social a la hora de hablar del Derecho, de lo contrario ste sera totalmente obsoleto a sus fines, como herramienta al servicio del hombre y su mejor vida. El mtodo cientfico. Definirlo aqu se hara totalmente imposible. Podemos decir que es el mtodo por excelencia adoptado por las disciplinas modernas, y consiste bsicamente en la posibilidad de repetir un experimento para obtener de sus resultados principios generales. Para ello, se suele mantener una variable constante y analizar los cambios de otras. Su aplicacin es plena en las llamadas ciencias duras, siendo ms discutible en las disciplinas sociales. El mtodo del caso en el Derecho Administrativo. Este mtodo, conocido por su aplicacin predominante en el Derecho anglosajn, y su falta de utilizacin en nuestro Derecho latino, especialmente a la hora de ensearlo en las Facultades, se torna muy importante en la rama que estamos estudiando. Por ser el Derecho Administrativo una rama en constante movimiento y adaptacin a coyunturas diversas, el precedente administrativo y el judicial son de especial consideracin a la hora de resolver nuevos problemas concretos. Es por ello que en esta materia nos centramos especialmente en la jurisprudencia (sobre todo de nuestra CSJN).

La utilizacin de este mtodo va de la mano con la asuncin de que en esta rama (como en general) no podemos buscar soluciones permanentes, sino que ellas son esencialmente provisorias, sujetas a cambios de criterios de acuerdo a diversas cuestiones como decisiones polticas (poltica judicial, incluida) o cambios econmicos o culturales.

2.3 Relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas del Derecho.
Derecho Pblico: Constitucional, Poltico, Internacional, Penal, Financiero, Procesal, Ambiental. Derecho Constitucional: la relacin es muy fuerte, y es de jerarqua: el Derecho Administrativo est subordinado al Derecho Constitucional, siendo la Constitucin la primera y ms importante fuente de la Administracin, al regular sus fines, instituciones, rganos y principios. Derecho Poltico: sus relaciones son ntimas por cuanto comparten el objeto de estudio (el Estado), pero sus enfoques son diferentes: el Derecho Poltico teoriza filosficamente sobre el surgimiento del Estado y sus diferentes formas polticas de organizacin (centralismo o federalismo, democracia o monarqua, Repblica o Dictadura, etctera) en tanto el Derecho Administrativo estudia sobre todo el funcionamiento del Estado actual, y sus diferentes formas de organizacin no poltica, o sea funcionales, aunque claro est que estas categoras no pueden diferenciarse tajantemente. Derecho Internacional: aqu la relacin se da sobre todo a raz del crecimiento de la legislacin internacional desde fines del siglo XX. El Derecho Internacional no se relaciona en s mismo con el Administrativo, sino en funcin de sus ramas. As, el Der Adm est subordinado a este en materia de TTII con jerarqua constitucional (Derecho Internacional Constitucional), y se relaciona de diversas formas con la creciente legislacin internacional en materia ambiental, y tambin en materia penal (sobre todo en lo que hace a crmenes de lesa humanidad). Derecho Penal: tienen tambin una ntima relacin, por cuanto la Administracin depende de la existencia del poder punitivo para funcionar, y adems ste no es ms que poder estatal en su mxima y ms directa expresin. El C.P. trae una serie de conceptos aplicables a nuestra rama de estudio (servicio pblico, cargo pblico, autoridad competente, empresas pblicas de transporte, uso pblico; no as con la expresin funcionario pblico que el Cdigo expresa e intencionalmente ampla ms de lo normal). En la realidad, estas dos ramas tienen 4 puntos de contacto. Primero, en el llamado Derecho Administrativo disciplinario, que abarca las sanciones que la Administracin puede imponer a sus miembros, y se fundamenta en una relacin laboral y en la preservacin del orden dentro de ella. Otro punto de contacto es el Derecho Penal de Ejecucin, que refiere a la ejecucin de la pena en establecimientos al efecto (crceles, y por qu no Comisaras) y si bien su carcter penal es innegable, el hecho de que la Administracin sea responsable de dichos establecimientos determina que esta rama sea un Derecho Administrativo Especial. El tercer ejemplo es el Derecho Penal Administrativo, que abarca los delitos previstos en el Cdigo Penal y en leyes especiales, que afectan al bien jurdico Administracin Pblica.

Finalmente, el Derecho Administrativo Penal (o correctivo), que contiene a las faltas y contravenciones, que constituye un Derecho especial, nutrido de principios de ambas ramas. A esta conclusin llegamos pues no es regulado en el C.P., y adems es eminentemente local, decidindose sus controversias en sedes administrativas. Derecho Financiero: las relaciones entre estas ramas han sido conflictivas, pues el Derecho Financiero (considerado autnomamente a partir de la importancia que tomaron las finanzas pblicas tras la Gran Guerra) es una escisin del Administrativo, por lo que los administrativistas han negado su autonoma. Si bien Cassagne niega que sea esta sea plena (slo le asigna autonoma didctica) y s se la otorga al Derecho Tributario, considero que ambos son plenamente autnomos (por cuanto ambos tienen normas y principios propios), siendo el 1ero. una escisin del Derecho Administrativo, y el 2do. una escisin del 1ero. Derecho Procesal: se relacionan en 2 rdenes: 1) respecto del procedimiento administrativo (la Adm como Tribunal); 2) en el proceso contencioso-administrativo, parte del Derecho Procesal que regula la actuacin de la Adm en el proceso (la Adm como parte). La aplicacin de normas del Der Procesal al Der Adm se realiza generalmente por analoga. Derecho Ambiental: existe una relacin directa, por cuanto esta rama regula todo lo atinente al derecho a un medio ambiente sano (consagrado para todas las personas en nuestra CN, por lo que el contacto se da claramente tambin con el Derecho Constitucional) y tambin a la administracin de los recursos naturales de un pas. Es decir que el punto de contacto se da tanto en las obligaciones del Estado de proveer a sus ciudadanos de un medio ambiente sano, como en las potestades con que dicho Estado cuenta sobre sus recursos. Respecto del recurso de las tierras, el Der Adm regula la creacin y regulacin de Parques Nacionales, las tierras del dominio pblico, la afectacin de tierras a comunidades nativas argentina, entre otros asuntos. En cuanto al recurso del agua, es quiz donde ms fuerza tenga nuestra rama, por cuanto estas siempre fueron consideradas de dominio pblico del Estado Federal (las lluvias, los lagos, ros, y hasta el Mar Argentino), independientemente de los Cdigos Provinciales que regulan la materia, generalmente tambin con criterios pblicos y no de Der Privado. La cuestin se torna especialmente importante de cara al siglo XXI, en que el agua se perfila (segn algunos) como el recurso ms importante de cara al futuro. El aire como recurso tambin interesa al Der Adm, tanto en lo relativo a la aeronavegacin (uso del espacio areo argentino por aeronaves, sistema de radares, etc.) como en las regulaciones municipales de la publicidad en lo alto de edificios, o en cmo colocar el cableado de algunos servicios, por ejemplo. La administracin de estos 3 recursos (aire, agua, tierra) se conjuga en una rama del Der Adm llamada Derecho Urbanstico, y que compete principalmente a los municipios. En cuanto a los recursos del subsuelo (minerales extrados a travs de la minera), se tratan en el siguiente punto. Derecho Privado: Civil, Comercial, Martimo, Aeronutico, Industrial, de la Minera, Agrario. Derecho Civil: las diferencias con este Derecho no se dan en el mbito de aplicacin, sino en los diferentes principios que cada uno tiene y en los intereses que mueven. A pesar de esto, estas ramas se relacionan porque: a) el C.C. contiene normas que no son de Derecho Civil, sino que corresponden a la Parte General del Derecho (como los

Ttulos preliminares); b) el C.C. contiene normas de Der Adm (v.gr. las prescripciones sobre bienes del dominio pblico); c) el C.C. contiene normas que deben pasarse al Der Adm por el procedimiento de analoga (es decir, adaptndolas a sus principios y normas propios, para no romper su sistema): la capacidad de las personas fsicas; personas jurdicas; locacin de cosas; dominio privado; instrumentos pblicos; prescripcin; etctera. Derecho Comercial: se da una relacin similar con el Derecho Civil, mostrndose ms vinculacin desde la segunda parte del siglo XX en adelante (ej.: la creacin de sociedades de participacin estatal mayoritaria implica un avance del Der Adm sobre el Comercial; y la sociedades annimas estatales muestran un uso de figuras propias del Der Com. en el Der Adm). Derecho Martimo: vimos que este Derecho tiene una importante faz de Derecho Pblico. Sin embargo, se considera Derecho Privado en lo que hace a la libre navegacin de los particulares por las aguas del dominio pblico estatal. Este es un derecho constitucional que debe ser reglamentado por la Administracin. Dependiendo de a quien pertenezca el dominio de dicha masa de agua y sus costas, la reglamentacin podr ser nacional, provincial y/o municipal. Un importante ejemplo es la ley nacional de navegacin 20094. Derecho Aeronutico: al igual que el anterior, creemos que es una rama eminentemente pblica. Sin embargo, existe el derecho de los particulares a la libre navegacin del espacio areo pblico, derecho que tambin reglamenta la Administracin, sobre todo en el Cdigo Aeronutico (ley 17285), el que consagra la existencia de aerdromos pblicos y privados. Derecho Industrial: no cuenta con autonoma, por lo que es mejor hablar de legislacin industrial. La vinculacin con la Administracin se da a travs del control que ella ejerce sobre la actividad (poder de polica en cuanto a seguridad, higiene, etc.; y que en buena medida suele ser potestad municipal). Tambin existe relacin a travs de la proteccin de orden pblico que la Administracin brinda a los obreros de las industrias, junto al Derecho Laboral. Como vemos, si bien el Derecho Industrial es de ndole privada, no escapa al sometimiento a criterios de inters pblico, donde ordena el Der Adm. Derecho de la Minera: el Cdigo de Minera da un criticable enfoque privatista de estos recursos, regulando sobre todo las reglas de su adquisicin, explotacin y aprovechamiento. En el mismo tono se encuentra la ley 24196 de inversiones mineras, dictada durante la dcada del 90. Creemos que sera positivo enfatizar la relacin del Der Adm con esta rama, proponiendo una profunda modificacin de la legislacin vigente, y encaminndola hacia los rumbos tomados por la mayora de los pases latinoamericanos (y nuestra CN), que tienden a la estatizacin de estos recursos ms que a su privatizacin. Derecho Agrario: al regular este mayormente las tierras, la relacin se da a travs de lo explicado en el Derecho Ambiental. Al respecto, es discutible colocar al Derecho Agrario como una rama del Derecho Privado, antes que del Derecho Pblico. Podemos decir que el Derecho Agrario, tan importante en nuestro pas, ha sido histricamente reacio a someterse al control del Derecho Administrativo, no obstante lo cual ello se dio en ciertas pocas de nuestro pas, especialmente durante los dos primeros gobiernos de Juan Pern, en que se dictaron numerosas medidas tendientes a controlar la actividad agrcola, acompaadas de la creacin de organismos al efecto. Relaciones con ciencias no jurdicas: ciencia de la Administracin, Moral, Sociologa, Economa, Estadstica, Informtica.

Ciencia de la Administracin: cuando nos referimos a ella lo hacemos siempre con referencia a la Administracin Pblica (sin perjuicio de que existan principios o tcnicas coincidentes entre la Administracin Pblica y la Administracin en general, que contiene a la de instituciones meramente privadas). Aclarado esto, podemos decir que esta disciplina y el Der Adm estudian el mismo fenmeno, el segundo desde el punto de vista jurdico y la primera desde el no jurdico. Decir esto implica salir de la pregunta acerca de la autonoma de estas disciplinas: ambas existen autnomamente, pero se necesitan. As, el Der Adm debe nutrirse de esta disciplina, por cuanto no puede desatender el estudio de la realidad, el que debe ir incorporndose en forma progresiva, sin olvidar por ello el enfoque jurdico o del deber ser. La armona entre criterios de legalidad y justicia con criterios de eficacia sigue siendo la gran preocupacin de la Administracin Pblica, si, bien entendidos estos criterios, vemos que uno no es posible sin el otro. Justo es decir que esta bsqueda de eficacia siempre fue de algn modo (ms o menos presente y ms o menos consciente) preocupacin de los juristas. Moral: se relacionan desde dos puntos de vista: 1) por cuanto toda actuacin administrativa ha de estar sujeta a la Moral (encontramos la Ley de tica Pblica para algunos funcionarios) y buenas costumbres, so riesgo de ser declarado nulo; 2) por cuanto la Administracin (mayormente la municipal) reglamenta cuestiones de Moral, sobre todo en cuanto al comportamiento en la va pblica (ejercicio de la prostitucin, consumo de alcohol y otras drogas, participacin en juegos de azar, etc.). Respecto del primer punto, destacamos que no existe una buena fe civil y otra administrativa: ella es una sola en todo el rgimen jurdico, y consiste en la pureza y sinceridad de las intenciones y actuaciones. Respecto del segundo punto de contacto, esa forma de reglamentacin ha sido tpica del siglo XX, pero entr en franca decadencia a fines de este y principios del XXI: sea por cambios legislativos o por mera poltica, se ha reducido la persecucin de la mendicidad, el vagabundeo o el alcoholismo, lo cual consideramos acorde al tinte liberal de nuestra Constitucin. Sociologa: se relacionan por cuanto las normas administrativas deben adaptarse a la sociedad que las aplica, y para ello es necesario conocer esa sociedad, a lo que ayuda la Sociologa. Pero a esta relacin de ida se suma una de vuelta: la Sociologa de la Administracin sirve para estudiar los comportamientos de los funcionarios pblicos, su efectividad, su apego a las normas que regulan su propia actividad, su inters o desinters por el trabajo que realizan, y cmo todo ello impacta en los administrados. Vemos que la relacin entre estas disciplinas se da en dos sentidos. Economa: la relacin es casi obvia, sobre todo tras ver la relacin con el Derecho Financiero. Es que el Estado es un sujeto econmico fundamental en toda sociedad, aunque generalmente no el nico y en ocasiones tampoco el ms importante. Como puntos de relacin, encontramos: la insercin de un pas en el orden econmico mundial, las decisiones en torno a la integracin econmica y las barreras aduaneras, los tratados econmicos bilaterales o multilaterales entre pases, el rol del Estado en la Economa nacional, y particularmente en ciertas ramas como los servicios pblicos. Estadstica: es una disciplina que, utilizada por la propia Administracin, sirve de herramienta al Derecho Administrativo: por ejemplo al analizar qu porcentaje de la poblacin goza efectivamente de un servicio, y determinar as si ste llega a todos los que debera llegar. Sirve fundamentalmente para conocer las necesidades del pueblo, y saber en qu medida se estn atendiendo. Adems, aplicada por el abogado, la estadstica puede

ayudar a estos profesionales a actuar con ms efectividad ante la Administracin, a la hora de representar a un particular por un reclamo frente a sta. Informtica: dos motivos de relacin: 1) la informtica es un campo esquivo a la Administracin, por su carcter de comunicacin transnacional que no se somete a normas nacionales; 2) la Administracin debe nutrirse de la Informtica, en cuanto esta debe ser utilizada en las oficinas a fin de lograr una ms efectiva atencin de los administrados.

2.4 Ciencia de la Administracin.

Fue tratada en el punto anterior.

UNIDAD III
3.1 Fuentes del Derecho Administrativo.
Nocin de fuente. El concepto de fuente pertenece al campo de la Teora General del Derecho, y se entiende por tal los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurdico. Clasificacin de las fuentes. Existen varias formas de clasificar a las fuentes: 1. Reales (materiales), y formales: las primeras son modos de originar Derecho independientes de los rganos con competencia para hacerlo. Las segundas emanan de rganos estatales competentes, a travs de medios preestablecidos por el ordenamiento legal (ej.: CN, ley, Reglamento). 2. De produccin y de conocimiento: las primeras son modos de crear Derecho (le dan origen); las segundas son medios para conocer ese Derecho. 3. Dado el carcter federal del pas, podemos distinguir entre fuentes nacionales y fuentes provinciales (a veces llamadas locales). A esta clasificacin se suman, desde hace un tiempo, las fuentes supranacionales. 4. Dentro de nuestra materia podemos distinguir: fuentes ajenas a la Administracin (CN, ley, etctera) y fuentes originadas en ella (como los Reglamentos). Orden de prelacin en el Derecho Administrativo. Dado que el Der Adm es una rama en constante formacin, que no termina nunca de cristalizar (an menos que otras ramas), el anlisis de las fuentes requiere particular atencin. Sin desconocer la importancia del Derecho escrito (en cuya cspide encontramos a la Constitucin) remarcamos que en esta rama el Derecho es mucho ms que la norma escrita. Esto se debe a que, en general, la Administracin es una actividad dinmica, que realiza todo lo que las leyes no realizan por s solas (ya vimos que las normas escritas son lmites para la Administracin, pero no pueden suplirla); y tambin a que con frecuencia se abren perodos de emergencia (natural, econmica, social) que no estn previstos normativamente (queda una laguna) y que la Administracin debe afrontar tratando de mantener el bienestar general (sin perder nunca de vista que se prefiere la menor colisin posible con el Derecho escrito vigente).

FUENTES NACIONALES: a) la Constitucin Nacional. Importancia y supremaca. Normas y principios constitucionales. Por ser la fuente mxima de todo el ordenamiento jurdico, lo es tambin del Derecho Administrativa, y esa supremaca es tambin la que le da su importancia. Para Cassagne, tanto sus normas como los principios constitucionales que ella consagra operativos en s mismos, aunque cierta doctrina distinga entre normas operativas y programticas. En cuanto a su contenido, ella presenta principios y reglas bsicos del Derecho Administrativo: a) la personalidad jurdica del Estado (implcita en el art. 35); b) las funciones, potestades y cometidos del PE (art. 99), entre las que encontramos la Jefatura Suprema de la Nacin y del Gobierno y la zona de reserva de la Administracin (inc. 1), la potestad de dictar reglamentos de ejecucin (inc. 2), actos institucionales (inc. 4) y actos administrativos (incs. 6; 7 y 10); c) relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, y con los Ministros (arts. 100 a 107); d) los derechos y garantas de los particulares frente al Estado (arts. 14; 16; 17; 19; 28; etctera). b) Tratados internacionales. Los tratados en la reforma constitucional de 1994 y su jerarqua respecto de otras fuentes. Los TTII son fuente de Derecho Administrativo en dos casos: a) cuando obligan a los rganos administrativos a realizar determinada actividad; b) cuando contienen disposiciones especficas de Derecho Administrativo para ser aplicadas en el pas. Tras la reforma constitucional del 94 uno de los grandes cambios fue la revaloracin de los TTII. Encontramos actualmente diferentes grupos con diversa jerarqua: a) Los 11 Tratados mencionados expresamente en el art. 75 inc. 22 que poseen jerarqua constitucional (integran el bloque constitucional, no derogan parte alguna de la CN y se entienden complementarios a sta). Otros TTII podrn agregarse a estos, en el futuro, si se sigue el procedimiento adecuado. b) TTII con jerarqua superior a las leyes pero por debajo del bloque constitucional: 1) tratados concluidos con dems Naciones, con organizaciones internacionales, y concordatos con la Santa Sede (inc. 22); 2) normas dictadas en consecuencia de los Tratados de Integracin que deleguen competencias a organizaciones supranacionales (inc. 24); 3) los acuerdos ejecutivos que el PE, como encargado de las RRII, realice con organizaciones internacionales y Naciones extranjeras (son las otras negociaciones del art. 99 inc. 11), siempre que no sean de sus competencias propias, sino delegados por el Congreso o por un TTII aprobado anteriormente por el Congreso (de lo contrario se estara dando al PE la potestad de derogar leyes). c) Los restantes casos del art. 99 inc. 11, es decir las otras negociaciones que el PE realice como exclusiva competencia propia. En cuanto a los TTII que ceden potestades a entidades supraestatales, ellos deben cumplir con ciertos requisitos: a) reciprocidad e igualdad de la cesin de todos los pases firmantes, para que no sea una artimaa que reste soberana a unos sobre otros: la igualdad se refiere a la posicin de los Estados dentro de la entidad supraestatal, y la reciprocidad a que las normas de dicho rgano supraestatal sean eficazmente aplicadas en todos los pases miembros; b) respeto al orden democrtico y los DDHH. Estas dos condiciones son exigibles tanto respecto del TTII en s mismo, como de sus consecuencias (relaciones de

Derecho Privado entre los Estados parte, normas de los mismos para hacer operativo dicho Tratado, etctera). c) La ley. Concepto. Especies. La zona de reserva en la Constitucin Nacional. La Administracin frente a la ley. Leyes administrativas: naturaleza, interpretacin, retroactividad, prdida de vigencia de las mismas. Ley de presupuesto: normas extraas al mismo. El concepto de ley puede entenderse en sentido material (norma general, abstracta y obligatoria) o en sentido formal (acto del PL que sigue el procedimiento preestablecido: en el caso del orden nacional, ese procedimiento se encuentra en la CN, arts. 77 a 84). O sea que puede existir ley material y formal (norma general y abstracta dictada por el PL; es la mayora de los casos), ley formal y no material (norma de alcance particular dictada por el PL) y ley material y no formal (norma general dictada, por el PE, como el reglamento). Como fuente del Derecho, deben combinarse ambos aspectos, sin perjuicio de reconocerse que el PE realiza actividad materialmente legislativa. Las leyes formales slo pueden ser derogadas o modificadas por otras leyes formales, salvo que su texto expresamente permitiera al Ejecutivo modificarlas. En cuanto a las especies de ley, encontramos estas clasificaciones: 1. Leyes Nacionales, dictadas por el Congreso Nacional, que se subdividen en: a) leyes locales de la Capital Federal y en las Provincias, respecto de los lugares de inters nacional; b) leyes de Derecho comn (los Cdigos del art. 75 inc. 12), c) leyes federales, cuya aplicacin compete a los jueces federales (como la Ley de Estupefacientes). 2. Leyes convenio entre Nacin y Provincia(s), sancionadas por el Congreso Nacional y aprobadas por las Provincias. 3. Leyes provinciales, sancionadas por las correspondientes legislaturas. 4. Leyes de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Cuando se habla de la zona de reserva de la ley en la CN nos referimos a un sector del ordenamiento normativo que est reservado (por la Constitucin) a la ley y slo a ella (no puede ser invadido por otro poder). Esta zona de reserva fue fortalecida con la reforma del 94 por varios motivos: primero, se estableci el rango constitucional de la prohibicin genrica hacia el PE de dictar disposiciones legislativas (art. 99 inc. 3), la cual hasta entonces era discutida en doctrina y jurisprudencia; segundo, se prohibi la delegacin legislativa en el Ejecutivo, salvo que se cumplan los requisitos constitucionales (art. 76), cuestin tambin debatida hasta entonces; finalmente, se establecieron materias absolutamente prohibidas al PE (ni siquiera puede legislar sobre ellas a travs de DNU): penal, tributaria, electoral y rgimen de partidos polticos. Todo esto sin dudas fortaleci el rol del Congreso y la ley en el armado de nuestro sistema legal. En cuanto al rol de la Administracin ante la ley, sabemos que el procedimiento legal tiene 5 etapas: iniciativa, discusin, sancin, promulgacin y publicacin. A la Administracin le interesan slo las dos ltimas, pues estn a su cargo. La promulgacin puede ser expresa o tcita, y hasta que la ley no se promulgue, el PE no puede ejercer su derecho de veto total o parcial. La publicidad queda determinada por el art. 2 del CC. Segn Marienhoff, las llamadas leyes administrativas no difieren en su naturaleza de una ley: el procedimiento para su sancin es el mismo y su naturaleza tambin. Tampoco son distintas la forma de interpretar estas leyes es igual a la del resto, o la aplicacin o no

de la retroactividad. La nica leve diferencia se da porque estas leyes suelen ser de orden pblico, pero esto tampoco se verifica necesariamente en todos los casos. Respecto de la prdida de vigencia, ella puede darse como siempre por derogacin expresa, o por derogacin tcita; y a estos modos algunos administrativistas (los chilenos, sobre todo) agregan la derogacin orgnica: caso de una ley que no derogue expresamente a la anterior, ni sea totalmente incompatible con ella, pero regle de modo completo una institucin en ella contenida. Esta diferencia en rigor tampoco es tal, pues sera un caso ms de derogacin tcita. Vemos que las leyes administrativas no difieren en nada del resto de las leyes. En cuanto a la ley de presupuesto, ella constituye un caso particular porque est expresamente nombrada en la Constitucin, la que dice que el presupuesto se fijar anualmente por ley (art. 75 inc. 8). Inicialmente decimos que, si bien un grupo de tratadistas consideran que esta norma no constituye Derecho por cuanto es un acto de auto organizacin de la Administracin, que no crea derechos para los administrados, y porque nadie puede obligarse jurdicamente consigo mismo (en referencia al Estado) esto resulta insostenible pues el Derecho limita a los administrados y tambin al propio Estado, y es una garanta de los particulares que sern beneficiados con los gastos del Estado que dichos gastos estn contenidos en el Presupuesto de ese ao. Aclarado esto, sealamos que el presupuesto no dura un ao, sino que, por mandato constitucional, se lo fija anualmente. Pero si ello no ocurre (como en el caso del ao 2011 en que la oposicin bloque el presupuesto del Ejecutivo), contina vigente el presupuesto anterior. Ello as pues la Constitucin no determina un plazo luego del cual el presupuesto caduca o la ley queda automticamente derogada, sino que impone la obligacin de que la Administracin cuente cada ao con la aprobacin del Congreso para ejecutar sus gastos de dicho perodo. Finalmente, cabe agregar que muchas veces en la ley anual de presupuesto, se pretenden deslizar normas ajenas al mismo, que modifican el Derecho vigente. Si bien esto no es ni tcnica ni moralmente correcto, cuando ocurre no genera mayores inconvenientes. A este tipo de norma se aplican las mismas reglas que a las que s son presupuestarias: si una ley posterior las deroga (expresa o tcitamente), quedan derogadas; sino, mantienen su vigencia. d) El decreto-ley. Es una fuente que ha aparecido en pocas de ruptura del orden constitucional. Se dictaban con el fin de preservar la vida del Estado y continuar la actualizacin normativa. Si bien eran normas en sentido general, como los Golpes de Estado clausuraban el Congreso, eran dictadas por el Ejecutivo que detentaba de hecho el poder (de all su nombre). Han sido reconocidas por la jurisprudencia de la CSJN, y se ha continuado su vigencia reinstalado el rgimen de jure (por ratificacin expresa del PL e incluso tcito, al no derogarlos). Desde el Golpe de Estado que dio Ongana en 1966, estos instrumentos han sido (mal) llamados directamente leyes. Justo es decir que si bien todos ellos cuentan con una ilegalidad de origen, muchos han contribuido a mejorar el rgimen legal del pas: esa evaluacin depende entre otros factores del Golpe que los dict, y los motivos que lo impulsaron a hacerlo.

e) El Reglamento. Concepto. Naturaleza jurdica. Clases. Reconocimiento constitucional. Lmites y presupuestos para el dictado de las distintas especies. Evolucin de la jurisprudencia de la CSJN -antes y despus de la reforma-. Es un acto unilateral que emite un rgano de la Administracin Pblica, creador de normas jurdicas generales y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e impersonales. Se denominan tambin actos de alcance (o contenido) general, segn la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA). Constituyen fuente del Derecho para la Administracin Pblica aun cuando son dictados por ella misma, pues integran el bloque de legalidad (en sentido material). Cuantitativamente, son la fuente administrativa ms importante. Incluye los reglamentos del PE y tambin de otros rganos y entes que actan en su esfera. Para la mayora de la doctrina, son actos de naturaleza administrativa, pero Cassagne acierta al decir que su naturaleza es materialmente legislativa, distinta de la actividad administrativa (que es inmediata, prctica y concreta). Se diferencia tambin de las instrucciones de servicio o circulares (tambin actos administrativos de alcance general) en que stas se dirigen al interior de la Administracin, en tanto los reglamentos se realizan para todos los ciudadanos administrados (o un grupo de ellos). Encontramos reglamentos nacionales, provinciales y municipales. Entre los primeros pueden ser presidenciales (decretos), ministeriales (resoluciones), o provenir del mbito del Congreso o del Poder Judicial; aunque de hecho un decreto puede ser un acto con alcance particular y por ende no ser propiamente un reglamento (lo decisivo es el carcter legislativo de la actividad reglamentaria). Los reglamentos municipales de los rganos representativos suelen llamarse ordenanzas. Al margen de esta clasificacin, la ms importante es aquella cuyo criterio es clasificar los reglamentos de acuerdo a su relacin a la ley. En este orden de ideas, Cassagne distingue 4 clases de reglamentos: 1. Ejecutivos o de ejecucin (art. 99 inc. 2): Los dicta el Presidente para asegurar o facilitar la aplicacin o ejecucin de una ley previamente dictada. Slo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya aplicacin corresponde al PE (quedan excluidos los Cdigos Civil o Comercial, con excepcin de los aspectos encomendados expresamente al PE). La facultad de reglamentar no es obligacin de reglamentar, a menos que la ley subordine su vigencia a dicha actividad del PE. Sino, la ley comienza a regir y debe aplicarse a los casos particulares. 2. Autnomos o independientes (art. 99 inc. 1): son los dictados por el PE sobre materias incluidas en su zona de reserva. No hay relacin con ley alguna, sino directamente con la Constitucin. Se basan en el art. 99 inc. 1 que hace al Presidente responsable poltico de la administracin general del pas, y en el principio de divisin de poderes que determina la zona de reserva del Ejecutivo. 3. Delegados (art. 76): normas generales que dicta la Administracin en base a una autorizacin del PL, que le permite regular materias de su competencia. Fueron largamente discutidos en doctrina y jurisprudencia (que generalmente reconocan la potestad de delegar un acto especial, y no la facultad legislativa en general) hasta 1994, en que la reforma los permiti con 3 condiciones: a) materia de administracin, o materia de emergencia pblica; b) plazo fijado para su ejercicio; c) dentro de las bases que el Congreso establezca. Acerca de las materias, la primera requiere que se respete la zona de reserva del PL (no pueden delegarse el poder impositivo, o los Cdigos de legislacin comn, por ejemplo), en tanto la segunda

(emergencia pblica) es un concepto bastante indefinido (que como tal debe entenderse siempre en sentido restringido) en que la reserva legal podra quebrarse, y abarca casos de guerras, desastres naturales o agudas crisis econmicas que atenten contra la existencia misma del Estado. 4. De necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3): tambin fueron muy debatidos en doctrina y jurisprudencia. La reforma del 94 los consagr cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos. Requisitos que lo justifican: a) una grave crisis o emergencia social que ponga en riesgo la subsistencia del Estado; b) la emisin del acto debe ser imprescindible y su no dictado generar consecuencias de difcil o imposible reparacin; c) proporcionalidad entre fines perseguidos y normativa dictada; d) premura. Como requisitos de validez previos al acto en s, la Constitucin exige que la decisin se tome en acuerdo general de Ministros, todos los cuales debern refrendar el DNU junto con el Jefe de Gabinete. Finalmente, a posteriori se requiere que dentro de los 10 das posteriores se someta la medida a la Comisin Bicameral Permanente, y sta a su vez tiene otros 10 das para que lo traten ambas Cmaras. El mecanismo an no ha sido debidamente normado. Si el Congreso no ratifica expresamente el DNU, este subsiste hasta que una ley posterior lo derogue o una sentencia del PJ lo declare inconstitucional (pues sino sera imposible determinar la fecha de cesacin de efectos). Es importante destacar que el poder de revisin del PJ sobre estas medidas (y sus causas y requisitos formales) es amplsimo, atento a su carcter excepcional. FUENTES MATERIALES: jurisprudencia, costumbre o precedentes. La jurisprudencia es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el Derecho por parte de los rganos judiciales (se ha dicho que es la costumbre de los tribunales). El juez debe asumir un papel activo en la integracin del sistema normativo, ms an en un Derecho como es el Administrativo, en constante formacin. De hecho, institutos como los contratos administrativos, la responsabilidad del Estado o la cosa juzgada administrativa fueron concebidos por la jurisprudencia de la CSJN. Tambin ha sido importante la labor de la Procuracin del Tesoro de la Nacin. La costumbre es la realizacin de una conducta social uniforme y constante, con la conviccin de que se acta de acuerdo a una obligacin jurdica. Puede ser praeter legem, secundum legem o contra legem. Algunos administrativistas le niegan el carcter de fuente de esta rama por cuanto segn ellos los particulares no pueden crear Derecho Pblico. Otros la admiten en tanto generen derechos en favor de los administrados. Cassagne dice que es sin duda fuente de Derecho, pues este no puede desconocer la realidad social. Cita como ejemplo que anteriormente las islas eran de dominio pblico del Estado, pese a lo cual era costumbre su compraventa (costumbre contra legem administrativa). El precedente administrativo refiere a la prctica administrativa (para Cassagne son sinnimos) de aplicacin reiterada, y constituye fuente de Derecho de esta rama. Debe aplicarse an contra la voluntad de la Administracin, cuando el particular ha credo, por su reiterada aplicacin, que constitua parte integrante del Derecho (se ha creado una apariencia jurdica). Para que la Administracin se aparte del precedente, se requiere: a) un

motivo definido; b) un apartamiento general y no para resolver un caso concreto; c) sin efecto retroactivo, salvo a favor del administrado. Principios generales del Derecho. Constituyen un concepto claramente indefinido. Segn Cassagne, son el origen o fundamento de las normas. Tienen primaca frente a otras fuentes, pues se fundan en el respeto a la persona humana (encierran la concepcin del Derecho Natural). Integran el bloque de legalidad (su violacin genera derecho a reparacin que puede hacerse valer en sede judicial) y hacen al orden pblico. En nuestra rama en particular, su auge se debe a la falta de Cdigo en particular, y de ley escrita en general. Podemos distinguir dos clases, segn estn o no expresamente consagrados en el ordenamiento escrito. Los que lo estn, se encuentran mayormente en la Constitucin. El CC los consagra en su art. 16, ciertamente aplicable al Derecho Administrativo. Otros nacen de TTII (con o sin rango constitucional), del Derecho Privado en general, o incluso del Derecho Penal: nullum crimen nullum poena sine lege praevia, o ne bis in dem, tambin aplicables a nuestra rama en particular. Esto nos lleva al otro criterio de distincin: segn sean parte de la Teora General del Derecho y por ende aplicables a todas las ramas, o de aplicacin exclusiva en una rama. Dentro de los principios generales del Derecho Administrativo, encontramos: 1) continuidad de los servicios pblicos; 2) la presuncin de legitimidad de los actos administrativos; 3) el principio de ejecutoriedad de dichos actos; 4) la irrevocabilidad de los actos administrativos creadores de derechos subjetivos; etctera. Doctrina. No constituye fuente de produccin, pero s fuente de conocimiento. En el Der Adm, con vacos de Derecho escrito, su papel es ms importante que en otras ramas. Actos y contratos administrativos. Estos actos jurdicos son aquellos que la Administracin suscribe con otra persona, y que en principio slo tienen efectos entre ellos. Es debatido en doctrina si estos constituyen o no fuente de Derecho Administrativo. Quienes afirman que s, lo hacen porque, como estos actos jurdicos limitan el poder de actuacin de la Administracin en la esfera (es decir, la Administracin se somete al acto o contrato administrativo en el tema, en lugar de ejercer su abstracto poder de imperium), modifican la normativa y son por ello solo fuente de Derecho. En este sentido se ubica Marienhoff, y tambin nosotros. Otros consideran que como estos actos slo tienen efectos particulares, no son fuente de Derecho, porque no afectan a terceros (como los administrados). FUENTES LOCALES: Constitucin de la Provincia de Santa Fe. Leyes provinciales. Ley Orgnica de Municipalidades. Ley Orgnica de Comunas. Carta o Estatuto Municipal. Sern tratadas con detenimiento en la segunda mitad de la materia. Ordenanzas, decretos, resoluciones. Son actos propios de la Administracin. Si son dictados por el Presidente o Gobernador, se llaman decretos; si los dictan los Ministros del Ejecutivo (nacional o provincial), son resoluciones; y si nacen en rganos representativos municipales, suelen

llamarse ordenanzas. Puede decirse que son distintos tipos de reglamentos, aunque ya hemos visto que lo caracterstico del reglamento es su forma legislativa (alcance general y abstracto), en tanto estos actos pueden tener alcances particulares (v.gr.: una ordenanza municipal que declara ciudadano ilustre a alguien; un decreto presidencial que otorga un indulto a una persona determinada). Instrucciones. Circulares. Algunos autores las llaman reglamentos internos de la Administracin. Son rdenes que los rganos superiores dan a los inferiores para dirigir su actividad, por lo que sus efectos, si bien afectan mediatamente a particulares, se dirigen en principio a la propia Administracin (por esto mismo no requieren publicacin). Se distinguen porque las instrucciones (instrucciones de servicio, segn Cassagne) se dirigen a un solo rgano subordinado, en tanto las circulares son para todos los rganos subordinados al rgano que la emite (o sea, de carcter general) o para varios de ellos. Su cumplimiento es obligatorio para los rganos subordinados, constituyendo su violacin una falta de disciplina. Prctica administrativa. Ya explicamos que para Cassagne no se diferencia del precedente administrativo.

3.2 Codificacin del Derecho Administrativo.

Posturas frente a nuestra realidad institucional y jurdica. Por ser una disciplina en constante modificacin, el Derecho Administrativo ofrece una resistencia casi natural a ser codificado en un cuerpo nico, lo cual no implica negar la posibilidad de realizar codificaciones parciales (por materia) o una codificacin general con los principios e instituciones fundamentales de la materia en general y del procedimiento administrativo en particular. Adems de esta dificultad, en la Argentina se aade una ms: el carcter eminentemente local de nuestra Administracin, dada la estructura organizativa federal del pas. Ello ha implicado que un Cdigo federal no pueda darse, pero no ha sido bice para que las Provincias dicten sus propias leyes de procedimiento administrativo, o regulen el proceso contencioso-administrativo, lo que generalmente se da en los cdigos procesales civiles y comerciales.

UNIDAD IV
4.1 La Organizacin Administrativa
Nocin conceptual. Segn Dromi, es el conjunto de normas jurdicas que regulan la competencia, relaciones jerrquicas, situacin jurdica, normas de actuacin y control de los rganos y entes de la funcin administrativa. Cassagne agrega que la organizacin es una consecuencia lgica de cualquiera sistema que pretenda instaurar un orden estatal. Principios jurdicos de la organizacin administrativa. Segn Cassagne, son 4: jerarqua, competencia, centralizacin y descentralizacin. No agrega el principio de unidad porque no hay acuerdo en doctrina al respecto. En cuanto al llamado principio de coordinacin, dice que en realidad es una cuestin fctica (no jurdica) propia de toda organizacin. Cada principio mencionado ser tratado al desarrollarse esta unidad. a) Competencia: concepto, clase, caracteres. Es la aptitud legal que tiene un rgano para ejercer sus potestades y ser titular de ellas. Se distingue de la concepcin procesalista, que define la competencia como la medida de la jurisdiccin (en este caso, diramos que es la medida de dichas potestades, pero esto sera incorrecto). Es importante decir que desde la fundacin del Estado moderno la competencia no es ms la voluntad misma del Monarca, sino que viene determinada por una norma (legalidad), lo cual no implica negar que en buena medida dicha norma proviene de la voluntad del Ejecutivo (a su cabeza, la persona del Presidente) de organizarse a s mismo.

Encontramos 4 clases de competencia: a) en razn de la materia, que determina el llamado principio de especialidad por el cual los rganos pueden realizar todos los actos que estn vinculados a los fines que motivaron su creacin, o sea, sus cometidos especficos (ej.: un rgano creado para administrar los deshechos de una ciudad, cuya competencia no puede cubrir otro creado para organizar su transporte); b) en razn del grado o jerarqua, vinculada justamente a este otro gran principio jurdico de la organizacin jurdica, y que permite distinguir a los rganos en superiores e inferiores (ej.: Ministerios y Secretaras); c) en razn del lugar o territorio, dividindolo en circunscripciones geogrficas de actuacin (es el obvio caso de las competencias federales, provinciales y municipales); d) en razn del tiempo, relacionada al perodo de duracin establecido para el cargo (ej.: el caso del Presidente, que tiene duracin en su mandato). En cuanto a los caracteres, tambin son 4, pues la competencia es: a) objetiva, pues surge de una norma; b) obligatoria, por cuanto las potestades que otorga la norma al rgano creado son a su vez obligaciones del mismo; c) improrrogable, pues se funda en el inters pblico; d) irrenunciable, perteneciendo al rgano y no a la persona que lo ejerce. Los principios b) y c) estn expresamente mencionados en la LNPA.

Excepciones al principio de improrrogabilidad de la competencia: avocacin y delegacin. La avocacin es la asuncin por parte de un rgano superior de la competencia para conocer y decidir en un acto o asunto que corresponde al rgano inferior. Se explica para armonizar el principio de improrrogabilidad con la eficacia y celeridad que requiere en ocasiones la Administracin. Su fundamento jurdico es la potestad jerrquica entre uno y otro rgano (quien puede lo ms, puede lo menos). Siempre debe darse entre rganos de una misma persona pblica estatal (ej.: Secretara de Transporte y Subsecretara de Transporte Interurbano) y no entre, por ejemplo, el Presidente y un rgano de control (pues la sumisin del inferior para con el superior debe ser total). La avocacin no requiere de norma expresa que la autorice, pero ello no le quita el carcter de excepcional. No procede cuando una norma la prohbe expresamente (art. 3 LNPA) ni (segn doctrina) cuando la competencia del rgano inferior se dio en funcin de una idoneidad especial (aunque este podra verse como el caso de competencia por materia y no por grado). La delegacin es la tcnica que traduce la posibilidad de producir el desprendimiento de una facultad por parte de un rgano, que la otorga a otro. Cuando hablamos de delegacin administrativa (excluimos el caso de delegacin legislativa del art. 76 CN), nos referimos a la delegacin interorgnica, que implica que el rgano superior transfiera de manera transitoria facultades al rgano inferior. La competencia sigue perteneciendo al primero, pero ahora en concurrencia con el segundo. Esta delegacin requiere norma expresa (legal o reglamentaria) que la autorice, a diferencia del caso de la avocacin, y es tambin excepcional. Existe tambin la delegacin entre entes pblicos, pero no ha sido recogida debidamente por el Derecho argentino (aunque nada obsta a que as ocurra). Hay que mencionar que siendo la delegacin una excepcin, la subdelegacin no procede salvo autorizacin expresa de la norma o del delegante originario. La figura de la suplencia y de la sustitucin.

La suplencia tiene los mismos efectos de la delegacin, pero no se da realmente una transferencia de la competencia, sino que es una modificacin de la titularidad del rgano, pues su titular ordinario se halla imposibilitado de ejercer sus competencias (como el caso de enfermedad). La suplencia se da en forma automtica, siendo total, a diferencia de la delegacin que slo puede ser parcial y requiere manifestacin expresa del delegante. La sustitucin es el caso de cambio de titularidad del rgano por deficiencias en las actuaciones o directamente abandono de las mismas. Su fundamento es la prerrogativa que tiene el rgano superior para controlar la actuacin de un rgano inferior de su esfera. Es una excepcin a la improrrogabilidad y por ello requiere una norma expresa. Delegacin de firma. No importa una verdadera delegacin en sentido jurdico, pues no hay transferencia alguna de competencia: tan slo se descarga una porcin de la tarea material de un rgano en otro, pero ste no tiene atribuciones para dictar actos administrativos por s, limitndose su facultad a la firma de los actos que le ordene el delegante, que en definitiva asume la total responsabilidad por su contenido. Es un instituto de excepcin y requiere dos condiciones: que sean actos producidos en serie (o cantidades considerables), y cuyo objeto est predominantemente reglado.

b) Jerarqua: concepto. Implica una relacin entre rganos de una misma persona jurdica. Esta relacin se compone por otros dos conceptos: la lnea y el grado. El grado es la posicin que cada rgano ocupa en la estructura vertical total de la persona jurdica pblica en cuestin, y la lnea es la relacin vertical que une a los rganos de diferentes grados. Los efectos de la jerarqua son una serie de potestades que el rgano superior cuenta sobre el inferior, como ser: dirigir e impulsar su actuacin, a travs de normas generales de organizacin interno, o de rdenes particulares hacia el mismo; vigilar y controlar su actuacin (ej.: a travs de pedidos de informes, rendicin de cuentas, inventarios, etctera); avocarse a tareas propias de dicho rgano inferior, o delegar en l tareas que le son propias (avocacin y delegacin); resolver conflictos interorgnicos de competencia; y designar a los funcionarios que ejerzan la titularidad de dichos rganos. Las potestades de la Administracin Pblica. Concepto. Clasificacin y anlisis de cada una de ellas. Las potestades son los medios jurdicos con que cuenta la Administracin para conseguir sus fines. No es mero poder, sino una consecuencia de este (un poder cualificado, avalado jurdicamente). Tampoco es equiparable a un derecho: los derechos son renunciables; en cambio la Administracin no puede renunciar a sus potestades. Segn Cassagne, la clasificacin es la siguiente: 1. Reglamentaria: aptitud de emitir actos (los reglamentos) de alcance general que se traducen en situaciones generales, objetivas y obligatorias. 2. Imperativa o de mando: posibilidad de dictar rdenes revestidas de imperium, y de contar para ello con el auxilio de la fuerza pblica.

3. Sancionadora: se divide en poder disciplinario (interno, con sus miembros) y correctivo (externo, con los administrados). En realidad es complemento de la potestad imperativa. 4. Ejecutiva: posibilidad de ejecutar los actos que emanan de las anteriores potestades (ej.: poner en marcha una vacunacin gratuita normada por decreto). 5. Jurisdiccional: facultad de decidir controversias con fuerza de verdad legal. Se la admite excepcionalmente.

4.2 Tcnicas de Organizacin Administrativa

Centralizacin y descentralizacin. Decimos que un pas adopta el principio de la centralizacin como predominante, cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por los rganos centrales de la Administracin. En cambio cuando estas se adjudican a entidades de la Administracin descentralizada, predomina la descentralizacin. Lo central de la cuestin pasa por determinar si las competencias para cumplir los cometidos estatales deben agruparse slo en los rganos de la persona jurdica pblica Estado (Administracin central) o si pueden adjudicarse a otras personas jurdicas pblicas. La cuestin de si las potestades recaen sobre un sujeto de derecho distinto, o si lo hacen sobre un mero rgano, es central para distinguir la descentralizacin de la desconcentracin. Podemos reconocer tipos de descentralizacin: la descentralizacin polticoterritorial (caso federalismo) y la funcional (descentralizacin propiamente dicha). Cassagne no distingue entre descentralizacin burocrtica o autrquica, como otros autores. Concentracin y desconcentracin. Tambin son tcnicas de asignacin permanente de competencias. Pero en este caso no hay creacin de una nueva personalidad jurdica, sino una diversificacin interorgnica de competencias dentro de la misma entidad estatal. La concentracin se da cuando las facultades decisorias estn concentradas en los rganos superiores, en caso contrario habr desconcentracin. Relaciones interadministrativas e interorgnicas. Las relaciones interadministrativas se dan siempre que exista el fenmeno de la descentralizacin, o sea que son entre diferentes sujetos de derecho, en el caso personas pblicas estatales. En cambio, las relaciones interorgnicas son entre meros rganos, y si bien no existen diversos sujetos de derecho, ello no impide calificar la relacin como jurdica, lo que se explica si pensamos que dichas actividades (muy comunes por cierto) deben encuadrarse en el ordenamiento normativo vigente, respetando sobre todo el principio de unidad de accin que debe existir sobre una persona jurdica, pues no podemos admitir voluntades contrapuestas (que alguien quiera algo y no lo quiera al mismo tiempo). Estas relaciones interorgnicas pueden ser: de colaboracin (propuestas de un rgano a otro), de conflicto (cuestiones de competencia, positivas o negativas), de jerarqua (rdenes), consultivas (dictmenes) o de control. Resolucin de conflictos administrativos e interadministrativos.

Al respecto podemos decir que los conflictos administrativos (los que se dan dentro de una misma persona jurdica) los resuelve el titular de dicha persona (por ej.: el Ministro si el conflicto se da entre dos Secretaras, el Secretario si se da entre dos Subsecretaras, etctera). En cambio, los conflictos interadministrativos (entre dos personas jurdicas distintas, ambas pertenecientes a la esfera de la Administracin), los resuelve: a) el Ministro, si la entidad autrquica actuaba dentro de la esfera de dicho Ministerio (lo cual es criticable pues desvirta el sentido de la autarqua); b) el PE directamente. La ley 19983 de resolucin de conflictos interadministrativos, plantea que si ellos son de ndole pecuniaria, deben resolverse bien por el Presidente o bien por el Procurador del Tesoro de la Nacin, segn el monto del conflicto; c) finalmente, si estos conflictos interadministrativos se dan entre personas actuantes en diferentes esferas poltico-constitucionales (v.gr.: una empresa pblica nacional y una Provincia), la va de resolucin no puede ser el PE; por lo que no es otra que el PJ: en el caso, la competencia es originaria y exclusiva de la CSJN (art. 117 CN).

UNIDAD V
5.1 Las Personas Pblicas
Concepto. El concepto de persona lo extraemos de la normativa general de Derecho contenida en el CC, en el caso en el art. 30: todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Dentro de esta categora encontramos la primera gran divisin: personas de existencia visible (los hombres) y las de existencia ideal o personas jurdicas (todas las que no son de existencia visible, segn el art. 32 CC). Esas personas jurdicas pueden ser pblicas o privadas. La tcnica usada por el CC para distinguirlas es la enumeracin. As, el art. 33 determina que son pblicas: 1) el Estado Nacional; 2) las Provincias; 3) los Municipios; 4) las entidades autrquicas; 5) la Iglesia Catlica. El mismo artculo dice que son privadas: 1) las asociaciones; 2) las fundaciones; 3) las sociedades civiles; 4) las sociedades comerciales; 5) otras entidades que no requieran autorizacin estatal. Persona jurdica pblica y privada: criterios de distincin. Dado que la enumeracin no es una buena tcnica de distincin, y sta en particular contiene categoras distintas agrupadas entre s, la doctrina ha buscado criterios generales para dividir a las categoras: 1. La creacin estatal del ente: los pblicos los crea el Estado, los privados los particulares (aunque estos requieran el concurso de la voluntad estatal). La excepcin sera la Iglesia Catlica. El criterio falla pues existen entidades pblicas no creadas por el Estado, y entidades privadas creadas por este.

2. El fin pblico: en el caso de las personas pblicas. Pero tambin falla pues existen personas privadas que persiguen fines pblicos: las fundaciones. 3. La existencia de prerrogativas de poder pblico: por ej. la facultad de imponer la afiliacin compulsiva de sus miembros o de que estos contribuyan a su patrimonio (como los Colegios Profesionales). El criterio no abarca todos los casos: puede haber personas privadas con esas prerrogativas (v.gr.: concesionarios de servicios pblicos) y personas pblicas sin ellas. 4. El grado de control estatal: en verdad, el grado de control es consecuencia y no causa del tipo de persona jurdica. De todas formas, sirve como pauta. Creemos, con Cassagne, que todos los criterios deben ser combinados ya que ninguno es suficiente por s solo. A su vez, en primer trmino habr que atender a la normativa sobre el tema, en particular el art. 33 CC. Persona pblica estatal y no estatal: criterio de distincin. Son personas pblicas no estatales aquellas personas colectivas que indudablemente no pertenecen a la Administracin Pblica, sea porque el legislador as lo dispuso, o por su naturaleza incompatible con la calidad estatal; pero que igualmente son regidas en todo o en parte por normas de Derecho Pblico. Podemos agregar que suelen ser creadas por ley. Si bien el CC no las reconoce en forma expresa (ni siquiera en la reforma de 1968), es claro que las permite, desde que su art. 33 incluye a la Iglesia Catlica entre las personas jurdicas pblicas, y sta claramente no es estatal. Los criterios de distincin entre unas y otras que da la doctrina son: 1. Satisfaccin de fines especficos del Estado: las primeras satisfacen los fines especficos del Estado; las segundas basta que cumplan fines de inters general. 2. Capital estatal: si el capital es ntegramente estatal, sern estatales; caso contrario, no. Es un criterio impreciso, sobre todo por las posibles transferencias de acciones que pueden darse en ciertos tipos de personas jurdicas. 3. Encuadramiento del ente en la Administracin Pblica: es lo fundamental, para Cassagne. Para determinarlo, es necesario analizar las relaciones que ligan a la entidad con la Administracin Central, y la injerencia de sta sobre aquella. Importancia actual de los entes no estatales en el ejercicio de la funcin administrativa. Si bien en otros tiempos la doctrina neg la posibilidad de participacin en la actividad administrativa a estos entes, hoy prima la opinin contraria. Estos entes ejercen parte del poder del Estado, y (segn Gordillo, en contra Cassagne) cuando lo hacen sus actos son considerados actos administrativos (ej.: concesionarios privados de recursos monoplicos transferidos por el Estado, como las compaas telefnicas; o funciones administrativas ejercidas por los Colegios Profesionales, como ocurre con el de Abogados en la Capital Federal). Debemos mencionar que en otros pases el ejercicio administrativo de estas personas se halla ms difundido. Las personas pblicas no estatales pueden o no tener participacin estatal en su capital. Entre las primeras, encontramos las Sociedades de Economa Mixta, las Sociedades Annimas con Participacin Estatal Mayoritaria, y algunos entes reguladores que tienen participacin privada (ej.: el EN.A.P.RO. de Rosario). Este tipo de entes con ambos tipos

de participaciones se hicieron frecuentes en la dcada del 90, con la ola de privatizaciones, y dieron mayor injerencia a los entes no estatales en la funcin administrativa.

5.2 Anlisis de la Organizacin en las Personas Jurdicas Pblicas Centralizadas

a) Estado Nacional. Administracin Pblica Central, su composicin. Nuestro pas adopt el sistema federal, lo que hace coexistir dos rdenes de autoridades: Nacin y Provincias. El Estado Nacional, en su faz administrativa, se divide a grandes rasgos en dos: la Administracin Central, y la Administracin Descentralizada, ambas bajo el control del PEN (art. 99 inc. 1). La Administracin Central se compone de los rganos que seguidamente analizamos. Presidente: atribuciones. Segn el art. 87, el Presidentes de la Nacin Argentina es el ciudadano que desempea el PEN. Es el ncleo originario estatal, del cual fueron desprendindose (en virtud de la Teora de la Separacin de Poderes) el resto de las funciones hacia los rganos especializados (PL y PJ), por lo que suele ser el rgano con ms potestades y responsabilidades, entre las cuales contamos con tener a su cargo el impulso de la actividad estatal, y ser el responsable poltico de la administracin general del pas (art. 99 inc. 1). Respecto de su figura, nuestra CN y nuestra Historia se han apartado en cierta medida del modelo constitucional norteamericano, pues en la Argentina ha sido necesario dotar a esta figura de fuertes prerrogativas, teniendo en cuenta en cierta forma nuestro pasado, en que la figura del Virrey concentraba todo el poder, y en base a la cual en cierta forma la mentalidad nacional se configur. Este poder se acentu en diversas pocas, especialmente en aquellas en que el Estado intervino en actividades otrora llevadas adelante por los particulares, como sucedi en la poca del Estado de Bienestar justicialista. Ello se debe a varias razones: a) el PE es siempre el poder ms dinmico, y con mayor capacidad de llevar adelante las decisiones requeridas para participar en actividades econmicas; b) al ser un rgano unipersonal, la relacin con la poblacin es ms fuerte y ms directa, lo que suele acrecentar su liderazgo. La doctrina ha debatido fuertemente dos aspectos del PEN. En primer trmino, se debati si debe considerarse el Poder ms fuerte, o si se encuentra en igualdad respecto del PE y PJ. A favor de la primera postura, se arguye que la CN determina que es el Jefe Supremo de la Nacin, que ejerce la representacin nacional ante los Estados extranjeros, que es Comandante en Jefe de las FFAA, y que permite la conformacin de los otros dos poderes, sea mediante el llamado a elecciones o mediante el nombramiento de cargos. En contra, se dice que todas esas potestades son otras entre tantas que tienen cada uno de los poderes, y que en virtud de respetar la Teora de la Separacin de Poderes originaria, ninguno puede primar sobre los otros. La segunda cuestin debatida gira en torno a si el Ejecutivo es un rgano unipersonal o colegiado. La primera postura encuentra fundamento en el art. 87 CN (El Poder Ejecutivo ser desempeado por un ciudadano) y de hecho, en la prctica poltica de nuestro pas; en tanto que la segunda posicin da preeminencia al rol del Jefe de Gabinete y los Ministros, sin cuyos refrendos los actos del Presidente carecen de valor. De todas

formas, dada la jerarqua entre el Presidente y el resto de estos funcionarios, nos inclinamos por la primera postura. En cuanto a sus potestades, se encuentran mayormente en los incisos del art. 99 CN, pero las encontramos en general en el texto constitucional. Por ser el ncleo originario estatal, las potestades estatal no asignadas a otros poderes se consideran asignas a ste. Cassagne clasifica as sus potestades: 1. De gobierno o polticas: incs. 1; 4 (nombramiento de miembros del PJ, con acuerdos del PL); 11 (conclusin de TTII) y 15 (declaracin de guerra y firma de paz) del art. 99: se ejercen discrecionalmente, siempre en el marco de la Constitucin. 2. Normativas: es la facultad de expedir instrucciones y reglamentos, segn el inc. 2 del art. 99. Tambin se las otorga el art. 76 (reglamentos delegados). 3. Colegislativas: participar en el proceso de formacin de las leyes, promulgndolas, publicndolas (art. 99 inc. 3), vetndolas en su caso (art. 83); realizar la apertura de las sesiones ordinarias del Congreso (art. 99 inc. 8); y prorrogarlas o convocar a extraordinarias, en casos pertinentes (art. 99 inc. 9). 4. Administrativas: las hemos visto a lo largo de toda la materia. Podemos diferenciarlas entre aquellas ejercidas con arreglo a leyes (conceder jubilaciones, hacer recaudar las rentas de la Nacin) o directamente (nombrar empleados y funcionarios, impartirles rdenes, removerlos). Existen actos que requieren tambin la voluntad del rgano legislativo, como el nombrar jueces, lo que no le quita su carcter de acto administrativo. 5. Jurisdiccionales: el tema fue tratado al clasificar la actividad administrativa. Al margen de estas atribuciones, sealamos que el Presidente ejerce a la vez 3 Jefaturas: de Estado (lo representa internacionalmente), de Gobierno (representante poltico de la administracin) y de todas las FFAA del pas. Finalmente, Cassagne seala algunas facultades excepcionales fuera de las ya clasificadas, como el indulto y la conmutacin de penas (art. 99 inc. 5), que no pueden considerarse actos jurisdiccionales (pues no se resuelve controversia alguna) sino directamente actos polticos, o bien administrativos. Jefatura de Gabinete: atribuciones. Esta figura fue agregada a nuestro sistema poltico en buena medida por la conviccin de quienes crean que iba a atenuar el Presidencialismo y salvarnos as de posibles crisis polticas (era la postura del Consejo para la Consolidacin de la Democracia, actuante bajo el gobierno del Dr. Alfonsn). Otro argumento en su favor (quiz menos discutible ideolgicamente que ste) se basaba en el hecho de descomprimir las funciones del Ejecutivo, que en definitiva recaan en una sola persona, dinamizando as las decisiones y dividiendo el peso (institucional y tambin poltico) de las responsabilidades. Nuestra reforma constitucional del 94 se centr ms en esto ltimo, creando una figura claramente ubicada en inferioridad jerrquica respecto del Presidente, y que le resta tareas, actuando a la vez como nexo coordinador con el grupo de Ministros. La relacin jerrquica se deja ver en los siguientes puntos: a) facultad del Presidente de nombrar y remover por s solo al Jefe de Gabinete (art. 99 inc. 7 C.N.); b) poder de impartirle instrucciones (art. 99 inc. 2) y delegarle tareas expresamente previstas (art. 100 inc. 2 y 4); c) facultad de mando (art. 100 inc. 4); d) el hecho que el Jefe de Gabinete slo adquiere la facultad de ejercer la Administracin, mientras su jefatura sigue quedando en manos

del Presidente. Como atribucin implcita, debemos decir que el Presidente puede ejercer todas las tareas del Jefe de Gabinete, salvo aquellas expresamente previstas por la Constitucin como privativas de ste. Respecto de la atenuacin del presidencialismo, esto se refleja en la obligacin del Jefe de Gabinete de concurrir al menos una vez al mes al Congreso para informar sobre la marcha del gobierno, y la posibilidad de dicho Congreso de removerlo con el voto de la mayora absoluta de cualquiera de las Cmaras (art. 101). En relacin al nexo que uno al Jefe de Gabinete con los Ministros, algunos los ponen en pie de igualdad, y otros en relacin jerrquica. Optamos por la segunda opcin, dadas las atribuciones con que el Jefe de Gabinete cuenta, y el hecho de que ello surge directamente de su nombre Jefe de Gabinete de Ministros. Entre las atribuciones fundamentales de esta figura, nucleadas en el art. 100 CN, encontramos: a) la genrica de ejercer la Administracin general del pas (inc. 1); b) nombrar los empleados de la Administracin que no corresponden al Presidente (inc. 3); c) ejercer las potestades que el delegue el PE (inc. 4); d) coordinar las reuniones de Ministros, y presidirlas si se ausente el Presidente (inc. 5); e) enviar al Congreso el proyecto de ley del presupuesto, y en base a l recaudar las rentas de la Nacin y ejecutarlo (incs. 6 y 7); y f) refrendar los decretos de legislacin delegada por el Congreso y los DNU, estos con el resto de los Ministros (incs. 12 y 13 respectivamente). Esta ltima atribucin es exclusiva de la figura, y por ende no puede ser suplida por el Presidente. Ministerios y Secretaras: atribuciones. El art. 100 determina que tienen a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin junto con el Jefe de Gabinetes. Su nmero y especialidad se establecen por ley especial, la cual se conoce como Ley de Ministerios y cada mandatario suele adaptar a su plan de gobierno (la Constitucin sale del viejo sistema de determinar los Ministerios en su texto, lo que haca mucho ms rgida la Administracin). El Gabinete no acta en conjunto (ms que por la obviedad de conformar un mismo Gobierno y por la coordinacin que ejerce el Jefe de Gabinete) sino que cada Ministro por s es un rgano con poderes propios. Los Ministros son nombrados y removidos por el Presidente por s solo (creemos que no hace falta refrendo ministerial para ello). Las atribuciones de cada Ministerio dependen de la ley que los determine, sin embargo existe un rgimen comn a todos, cuya base son los arts. 102 a 107 de la CN. Esta normativa explica que por un lado ejercen la jefatura de cada rama de la Administracin (ej.: el Ministro de Educacin marca la Poltica Educativa del Gobierno, el de Salud la Poltica Sanitaria, etc.), y por otro actan como Secretarios del Presidente, refrendando y legalizando sus actos (de ah su nombre: Ministros Secretarios). En ejercicio del primer grupo de atribuciones, organizan todo lo atinente a sus departamentos en lo econmico y administrativo (dentro del presupuesto asignado a su cartera), lo que incluye la delegacin de competencias en rganos inferiores, y la resolucin de conflictos entre stos o entre stos y entes que acten bajo su esfera. Adems de ello, dictan normativa (reglamentos, que en este caso llamamos resoluciones ministeriales) que genera efectos jurdicos que alcanzan a terceros (los administrados) y por ende son actos administrativos. Hay que mencionar que los Ministros pueden tener responsabilidades polticas, administrativas o civiles, disciplinarias y penales.

En cuanto a las Secretaras, podemos hablar de ellas en dos sentidos: a) Secretaras ministeriales, rganos creados por el Ministro dentro de su propia esfera de injerencia, y que responden a sus criterios organizativos; b) Secretaras de Estado, creadas por ley 14439 (modificada en varias oportunidades) y equiparadas legalmente a los Ministerios (cuando estos eran establecidos en la Carta Magna, esto poda resultar inconstitucional, pero ya no), que son rganos dentro de la esfera del PEN, como puede ser la Secretara Nacional de Calidad y Sanidad Agroalimentaria (SENASA). Procuracin del Tesoro de la Nacin. Es el rgano de consulta jurdica ms importante del Estado. Su origen se remonta al Fiscal de Estado espaol, y su nombre se toma de la institucin estadounidense el Solicitor of the Treasury, y se debe a que inicialmente era quien perciba judicialmente los crditos fiscales de que era acreedor el Estado. Con el tiempo, se le fueron sumando atribuciones hasta convertirse en el principal coordinador del amplio cuerpo de asesores jurdicos de la Administracin. Tiene rango equivalente al de un Ministro, y acta dentro de la Secretara de Justicia de la Nacin. Son sus principales funciones: 1) asesorar jurdicamente al PE, Ministros, Secretarios, Subsecretarios y titulares de entidades autrquicas; 2) representar al Estado en juicio, cuando as lo disponga el Ejecutivo; 3) controlar todos los juicios en que el Estado es parte, e impartir instrucciones a los Procuradores Fiscales y abogados del Estado; 4) resolver conflictos patrimoniales entre rganos o entes, siempre que no excedan de un monto luego del cual las decide directamente el Ejecutivo (ley 19983); 5) dirigir el Cuerpo de Abogados del Estado, que integran todos los servicios de consulta legal, quienes estn obligados a seguir los dictmenes de la Procuracin (que son actos internos de la Administracin, y nunca pueden ser impugnados por los particulares, quienes s pueden impugnar la actuacin del rgano que los sigui). Debemos decir que en la prctica la Procuracin del Tesoro ha perdido importancia. Control del sector pblico nacional: Auditora General de la Nacin, Sindicatura General de la Nacin y Unidades de Auditora Internas. Toda hacienda pblica requiere la existencia de una organizacin administrativacontable, y ella debe estar bajo un rgimen de control administrativo. Si bien el estudio jurdico de la hacienda pblica y la actividad financiera del Estado corresponde al Derecho Financiero, la organizacin administrativa contable como tal no puede escapar al Derecho Administrativo. Las normas jurdicas que rigen el tema se hallan en la Constitucin, en la Ley de Ministerios, y en la Ley 24156 de Administracin Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Pblico Nacional (LAF). Esta ltima ley vino de la mano con las leyes de reforma del Estado 23696 y 23697, y si bien se encuentra en consonancia con los principios neoliberales de la dcada del 90, subsiste en buena medida por haber contribuido a un Estado ms ordenado y eficaz, lo cual en ninguna medida implica necesariamente un Estado achicado ni mucho menos ausente. En particular, la ley introduce el enfoque sistmico de la Administracin, la cual se compone de 4 sistemas: presupuestario, de crdito pblico, de tesorera (moneda) y de contabilidad, los que deben actuar en forma coordinada, persiguiendo las finalidades de economa (menor cantidad de recursos), eficacia (mayor logro de resultado) y eficiencia (mejor relacin inversinresultado), las llamadas 3E de las finanzas pblicas.

A grandes rasgos, el control de la Administracin se divide en dos: el control externo que realiza el Congreso, sea directamente o a travs de otras e la Auditora General de la Nacin (AGN; desde 1994 con rango constitucional, art. 85 de dicho texto); y el control interno que la propia Administracin se ejerce para cumplir debidamente con sus cometidos. El rgano rector del control interno es la Sindicatura General de la Nacin (SIGEN). Bajo ella se encuentran las Unidades de Auditora Internas, en cada jurisdiccin y cada entidad dependiente del PEN. Ellas tienen dependencia jerrquica respecto del organismo en que se encuentran, y a su vez deben coordinar tcnicamente con la SIGEN, por lo que las autoridades que las dirijan son responsables de mantener un adecuado sistema de control, tanto previo como posterior. El control interno que realizan la SIGEN y estas unidades inferior se da en los aspectos: legales (contables y financieros), como de mrito o conveniencia, e incluye la evaluacin de proyectos a ejecutar. Vemos que es un control integral, pues la legalidad no es el nico eje (como ocurre en el control externo), sino tambin las mentadas 3 E. La SIGEN se encuentra a cargo del Sndico General de la Nacin, que es nombrado directamente por el Ejecutivo Nacional. En cuanto al control externo, es realizado por el Congreso. La AGN es un rgano de asistencia tcnica del mismo, y se halla bajo su dependencia orgnica, lo cual no implica vinculacin jerrquica, pues es un organismo con personera jurdica propia e independencia funcional y financiera. El control se realiza sobre los mismos actos que el control interno (aspectos presupuestarios, patrimoniales, econmicos, financieros, legales y de gestin), pero dichos actos slo pueden evaluarse a la luz de su legalidad, pues la AGN no puede evaluar cuestiones de mrito o conveniencia, pues esto atenta contra la marcha de la Administracin y vulnera su zona de reserva. Es de destacar que el control de la AGN es siempre posterior al acto realizado, lo que ha sido criticado por cierta doctrina; pero consideramos que de ser de otro modo, el control podra transformarse en una herramienta de entorpecimiento de la Administracin (incluso con mala intencionalidad poltica). Cassagne considera oportuno que se permita a la AGN realizar observaciones durante la marcha de los hechos, que se haran con efecto suspensivo. Entre las atribuciones de la AGN, encontramos la de revisar que se cumpla la normativa vigente; y la de auditar a los rganos y entes estatales. La ley prevea control sobre entes privados adjudicatarios de concesiones de servicios privados, pero la CN limit su mbito de actuacin a la Administracin Pblica, centralizada o descentralizada. El Presidente de este rgano, que lo dirige y representa, es nombrado a propuesta del partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso. El Congreso realizar dictmenes de control, los que se basarn en los datos provedos por la AGN. En particular, la Comisin Mixta Revisora de Cuentas (compuesta por 6 Senadores y 6 Diputados) acta de forma coordinada con la AGN. Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas. Integra la Procuracin General de la Nacin, como rgano especializado en la investigacin de hechos de corrupcin y de irregularidades administrativas cometidas por agentes de la Administracin Nacional (personal que integra los organismos centralizados, descentralizados o entes en el que el Estado tiene participacin). Es decir que la Fiscala no entiende sobre los hechos que tengan lugar en el PL o PJ.

Para cumplir sus funciones, realiza investigaciones preliminares, impulsando e interviniendo en sumarios administrativos y actuaciones judiciales en los cuales se investigan los hechos mencionados, supuestamente cometidos por los agentes nombrados. Defensor del Pueblo. La reforma del 94 lo instal en el mbito del Congreso, pero con autonoma funcional y sin recibir instruccin de ninguna autoridad. Su finalidad es la proteccin de los DDHH y dems derechos, frente a hechos, actos u omisiones de la Administracin. El Defensor del Pueblo dura 5 aos en su cargo, y es nombrado por los 2/3 de los miembros presentes de cada Cmara legislativa. Cuenta con legitimidad procesal para actuar en juicio, y goza de las inmunidades de los legisladores. La CN deja el resto de la normativa de la institucin a la ley que lo regula. La Oficina Anticorrupcin. Llamada Oficina Anticorrupcin y de tica Pblica, depende directamente del PEN, y sus funciones son: a) crear un Reglamento Nacional de tica Pblica, promoviendo para ello la colaboracin del Estado con ONG, sindicatos y organizaciones sociales; b) controlar el estado patrimonial y financiero de los agentes pblicos; y c) crear programas de educacin sobre tica pblica. b) Administracin Provincial: Gobernador, Ministerios: atribuciones. La Administracin Provincial se regula en los arts. 70 a 82 de la Constitucin Provincial. El Gobernador y Vicegobernador se eligen directamente por simple mayora. Entre las atribuciones del Gobernador (art. 72 CP), contamos: a) Jefe superior de la Administracin Pblica; b) representante de la Provincia ante la Nacin y dems Provincias; c) expide reglamentos autnomos y de ejecucin; d) organiza la prestacin de los servicios pblicos provinciales; e) nombra y remueve a los Ministros, y a todo otro funcionario cuyo nombramiento o remocin no competa expresamente a otra autoridad (siempre por las formas legales previstas); f) presenta ante la Legislatura, cada ao, el proyecto de presupuesto provincial; g) hace recaudar y organiza las inversiones del distrito; h) celebra tratados con la Nacin y/o con otras Provincias; i) dispone de las fuerzas policiales; etctera. Los Ministros tienen un rgimen muy similar al nacional: refrendan decretos del Gobernador, y toman decisiones dentro de sus respectivas carteras. Aqu se prev expresamente su responsabilidad por los actos que autoricen (art. 77), y para ser Ministro se requiere lo que para ser Diputado Provincial (y tambin le caben las mismas incompatibilidades). Fiscalas de Estado. Lo regula el art. 82 CP. El Fiscal de Estado es el asesor legal del PE provincial, y defiende los intereses de la Provincia en juicio. Lo designa el Gobernador con acuerdo de la Asamblea Legislativa y se requiere lo mismo que para ser miembro de la CSJP. Dura lo que dura el Gobernador, pudiendo ser renombrado, y slo se lo puede remover por juicio poltico.

Sindicatura General de la Provincia. Creada por ley Provincial 12510, es el rgano rector del control interno. Tiene autarqua administrativa y financiera, y est subordinada jerrquicamente al Ejecutivo. Se ajusta a los patrones nacional de las 3 E. Tribunal de Cuentas. Normado por el art. 81 CP. Le compete aprobar o desaprobar la percepcin e inversin de caudales pblicos y declarar las responsabilidades que resulten. El nombramiento y remocin de sus miembros son iguales a los del Fiscal de Estado, slo que duran 6 aos en su cargo. Los fallos que este rgano emitan respecto de las cuentas pblicas, sern apelables (por recurso establecido por ley) ante la CSJP. Rgimen administrativo de la intervencin. Se distinguen la intervencin poltica (Estado Federal a Provincias) de la administrativa. Esta es un control represivo que ejercen los superiores jerrquicos sobre los inferiores, basado en el poder de vigilancia que da la jerarqua. Si bien no requiere norma expresa, la decisin no puede ser discrecional, haciendo falta causas graves que generen una situacin anormal que no sea posible corregir con el empleo de los medios ordinarios que da la superioridad jerrquica. En contadas ocasiones, la intervencin no tiene fin represivo sino slo el de normalizar el rgano, sustituyendo a su titular por mal desempeo. c) Administracin Municipal: organizacin y competencias. Ser visto con detenimiento en la segunda parte de la materia. La autonoma municipal Est consagrada en el art. 123 CN, desde la reforma del 94. Como sabemos, Santa Fe es de las Provincias ms atrasadas en la materia, debido principalmente al problema poltico econmico de la ciudad de Rosario, la cual contribuye en buena medida a sostener otras zonas de la Provincia, y si se decretara su autonoma esto podra traer problemas financieros para estas otras zonas. El tema es por ende complicado: la autonoma debera ser bien organizada, estableciendo un rgimen de coparticipacin municipal que no permita grandes desbalances, teniendo en cuenta principios de unidad provincial y solidaridad. d) Anlisis de otras organizaciones administrativas: Regiones: organizacin, competencia y cometidos. Estn contempladas constitucionalmente en los arts. 75 inc. 19, y 124. El segundo nos explica qu son: una forma de integracin interprovincial de zonas geogrficas, con la finalidad primordial de promover el desarrollo econmico y social. Deben ser creadas por las Provincias que las conforman, pudiendo a tal efecto darse instituciones comunes (v.gr.: rganos supraprovinciales, pero que no llegaran a ser nacionales). El primer artculo mencionado dice que es atribucin del Congreso dictar leyes que aseguren el igual desarrollo de dichas regiones. Como ejemplos de regiones, encontramos la Regin Patagonia, la Regin NOA, la Regin Cuyo, etctera. Centros Municipales de Distritos: organizacin y cometidos.

Es una forma de desconcentracin territorial utilizada en la ciudad de Rosario durante los ltimos gobiernos socialistas. Los CMD no cuentan con personera jurdica propia, siendo meros rganos, reflejo de la Municipalidad desconcentrada. Su finalidad consisti en mejorar la atencin de los administrados, acelerando los trmites y acercando el Gobierno a sus zonas de residencia, evitando as la aglomeracin de personas que deben recurrir todas juntas a un nico punto de la ciudad. As, a los vecinos de cada uno de los 5 distritos rosarinos, corresponde un CMD donde realizar trmites administrativos, segn su domicilio real. Esos trmites van desde un simple cambio de domicilio, una habilitacin municipal o un carnet de conducir, hasta un casamiento.

5.3 Anlisis de la Organizacin Descentralizada

Entes descentralizados de la Administracin Pblica: a) Entes autrquicos. Elementos constitutivos, clasificacin, rgimen patrimonial, control de sus actos: alcance. La palabra autarqua tiene varios significados. En Grecia implicaba gobierno por s mismo, confundindose con autonoma. La doctrina italiana diferenci los conceptos, dejando para autarqua el sentido de competencia de autoadministrarse con normas dictadas por otra entidad, que conserva sobre sta potestades de control y vigilancia. Con ese sentido llega a nosotros, a nuestra doctrina que la recepta, y finalmente al nuevo art. 33 CC, modificando por ley 17711. Sus elementos constitutivos son: 1) personalidad jurdica propia; 2) patrimonio de afectacin del Estado, para fines determinados; 3) cumplimiento de dichos fines estatales especficos, distintos de una actividad industrial o comercial. En cuanto a su clasificacin, podemos hacerlo segn varios criterios: 1) Entidad autrquica territorial o institucional, segn se cree para actuar en un espacio geogrfico determinado (v.gr.: Municipios), o para una finalidad especfica (v.gr.: ANSES), aunque ella acte en un espacio determinado solamente (v.gr.: Parque Nacional Los Alerces). 2) Creadas por el Congreso en ejercicio de facultades propias constitucionalmente asignadas (ej.: Universidades Nacional), o por decreto del Ejecutivo. 3) Nacionales, Provinciales o Municipales; 4) Las entidades autrquicas institucionales se clasifican segn la rama de la actividad que ejerzan: educacin, cultura, ciencia y tecnologa, salud pblica, economa, etctera. En cuanto a su rgimen patrimonial, tienen un patrimonio propio, afectado a su creacin para el cumplimiento de sus fines. Dicho patrimonio es ntegramente estatal (no puede recibir aportes privados), pero se diferencia sin embargo del propio patrimonio del Estado, por ser una persona jurdica distinta. En cuanto al control interno que la Administracin Central realiza sobre este tipo de rganos (siempre que sean aquellos creado por el propio PE), no es estrictamente jerrquico, teniendo notas distintivas por su alcance: a) se puede controlar slo la legitimidad del acto, y no su oportunidad, mrito o conveniencia; b) el acto revisado no puede ser modificado por la Administracin Central, lo que implica que sta no puede ejercer rdenes sobre la entidad autrquica (como s se da en el control jerrquico), sino slo aceptar o rechazar el acto. Hay que mencionar que la LNPA ampla estas facultades, determinando que el acto puede modificarse con carcter excepcional si fundadas razones de inters pblico la justificaren, lo que abre la puerta a amplias modificaciones.

b) Empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de Economa Mixta con Fines Pblicos: rgimen legal, naturaleza y rgimen de sus actos y contratos. Control de sus actividades. En cuanto a las Empresas del Estado, las cre la ley 13653. Son personas jurdicas estatales con capacidad de autoadministracin, cuyos fines son: industriales, comerciales o prestacin de servicios pblicos. Su creacin es potestad del Ejecutivo. Sus actos y contratos se rigen por el rgimen mixto (pblico y privado). El personal jerrquico (directores) es empleado pblico, en tanto el resto se rige por el Derecho Laboral. La forma de control es igual a la prevista para los entes autrquicos. En cuanto a las Sociedades del Estado, su rgimen legal es la ley 20705, que en su art. 1 determina que son aquellas que con exclusin de toda participacin de capital privado constituye el Estado Nacional, las provincias, los municipios y los organismos estatales legalmente autorizados. Su art. 2 determina que se les aplican las normas que rigen las SA (aplicacin del Derecho Privado). Como particularidad, pueden ser de carcter unipersonal (a diferencia de las otras Sociedades). En su creacin debe participar el rgano legislativo correspondiente. Su personal se rige por los mismos parmetros que el de las Empresas del Estado. Las ltimas de estas sociedades se diferencian de las recin explicadas, porque cuentan con aportes privados dentro de su capital. c) Entes reguladores o de control: organizacin, funciones. Derecho comparado. Son personas jurdicas con competencia especial, que se avocan a controlar el funcionamiento y la eficacia de quienes prestan servicios pblicos. Estos entes se hicieron masivos en la dcada del 90, consecuentes con las privatizaciones de los servicios pblicos, pues cuando esos servicios estaban en manos de la propia Administracin Pblica, no ocurra que sta cree personas jurdicas para controlarse a s misma. Su creacin se ha dado tanto por leyes del Congreso como por decretos del Ejecutivo. Dada la diversidad de las esferas en que actan (agua, gas, electricidad, telecomunicaciones, etc.) poseen variadas funciones y fines, pero podemos determinar los siguientes en comn: 1) velar por los derechos de usuarios y consumidores; 2) promover la competitividad y alentar las inversiones a largo plazo para asegurar el suministro de los servicios; 3) buscar tarifas equitativas, justas, y que permitan el libre acceso a los servicios en todas las regiones del pas; 4) regular el transporte y distribucin de los servicios; 5) velar por su uso racional; 5) conseguir, en definitiva, una adecuada integracin entre los diversos intereses en juego (el individual de cada consumidor, el colectivo de poseer un servicio pleno, eficaz y accesible que mejore la calidad de vida de todos y todas, el del rgano que presta el servicio). En cuanto al Derecho comparado, debemos decir que la institucin es tomada del Derecho estadounidense, caracterizado por un Gobierno Federal ms dbil que el nuestro, lo que explica que para el control de ciertas reas se establezcan personas jurdicas distintas al Gobierno Central, aun cuando acten dentro de su rbita. Audiencias pblicas. Son una de las formas de participacin pblica en el control de los servicios pblicos. Si bien no es exigida constitucionalmente, es acorde con los principios de publicidad, transparencia y participacin que rigen la materia. Requiere la oralidad, la

inmediacin y el informalismo. Tambin la posibilidad de contradiccin y real participacin de los usuarios del servicio pblico controlado. Cundo y cmo deben darse depende de cada normativa particular. Si un acto que requera audiencia pblica previa se realiz sin sta, o sin atender a sus resultados, el acto ser nulo de nulidad absoluta, por faltar al elemento forma del acto administrativo (cumplimiento de los procedimientos esenciales previstos para la realizacin del mismo). Control administrativo y judicial. El control administrativo es la primera forma que tiene el particular de que se revise la decisin administrativa que lo ha afectado. Tiene adems la procedencia optativa de un recurso de alzada, el cual tambin puede dejarse de lado y optar por recurrir a la Justicia. El recurso administrativo se da para los casos mencionados en el art. 99 LNPA (manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violacin de derecho), y suspende el curso de los plazos establecidos para la impugnacin judicial por la misma ley. La va judicial, en cambio, se intensifica con las privatizaciones. En este caso, se trata de una va judicial plena, con amplitud de debate y prueba, segn lo tradicionalmente dicho por la CSJN. Habr que estar a la normativa de cada ente en particular, y si no la hubiera, a la general respecto de impugnaciones judiciales de actos administrativos. Resaltamos que el caso Monges de la CSJN ha dicho que pueden declararse como erga omnes los efectos de una sentencia que declare la invalidez de un acto administrativo para el caso particular, si dicho acto afect a varias personas que se encuentran (por l) en igualdad de condiciones.

UNIDAD VI
6.1. Servicios Pblicos.
Concepto. El servicio pblico consiste en la prestacin que efecta la Administracin, en forma directa (por s misma) o en forma indirecta (por 3eros., mediando concesin, licencia, permiso, autorizacin o habilitacin), para la satisfaccin de necesidades pblicas o de inters general o colectivo; prestacin que se rige por el Derecho Pblico, sin perjuicio de que las relaciones entre usuarios y concesionarios lo hagan por las normas del Derecho Privado. Esta definicin da los elementos esenciales del concepto. Evolucin histrica del concepto. Durante el estado Liberal (S. XIX) el servicio pblico era prestado por particulares y el

Estado slo se encargaba de reglamentarlos. Luego el Estado comienza a intervenir y adems de reglamentarlos, tambin comienza a prestarlos. Con la ley 23.696 empiezan a privatizarse las prestaciones de los servicios pblicos y actualmente pueden ser prestados por el Estado o por sujetos privados o pblicos no estatales o en forma mixta, pero siempre bajo la supervisin del Estado. Crisis de la nocin tradicional. Hace algn tiempo comenz a hablarse -Francia- de una crisis de la nocin jurdica de servicio pblico, una crisis que se supona reflejada en los tres elementos que componen el concepto tradicional de esta institucin, a saber: el fin que el servicio cumple, la persona que lo presta y el rgimen que lo regula. Es evidente que el servicio pblico, como toda institucin jurdica, sufre las transformaciones impuestas por el momento histrico en que le toca desenvolverse. Un buen ejemplo de ese proceso de adaptacin de las transformaciones operadas en el curso de este siglo es la teora del servicio pblico cuya nocin jurdica tradicional ha ido amplindose en diferentes direcciones para satisfacer las necesidades primordiales del hombre. Por esa causa, ms que de una crisis del concepto cabe hablar de una evolucin que viene a plantear nuevos problemas, tales como el deslinde de otras actividades de prestacin (actividades de inters pblico) pero cuya titularidad originaria privada torna suficiente la recurrencia a las tcnicas de la polica para fiscalizar dichas actividades, sin perjuicio de la existencia de principios comunes. No puede hablarse de crisis del fin que persigue el servicio ya que ste por ms que se limite a la satisfaccin de las necesidades primordiales colectivas ser siempre un elemento susceptible de ampliacin o restriccin conforme a los requerimientos de cada momento histrico. En definitiva, lo que hay que destacar en este proceso, es el hecho de haberse operado la extensin de la institucin a ciertas actividades que los particulares ejercen jure proprio, calificadas por la ley como servicios pblicos y sometidas a su rgimen jurdico. Caracteres. 1) Continuidad: apunta a que el servicio pblico debe prestarse de manera ininterrumpida, sin suspensiones o paralizaciones que afecten los derechos de los usuarios. Puede ser absoluta o relativa: la 1era. tiene el servicio pblico que por la necesidad colectiva que satisface no puede ser interrumpido, tal como la provisin de agua potable, electricidad o de gas; la 2da. tiene el servicio que se presta ininterrumpidamente slo en determinados momentos en que surge la necesidad colectiva que satisface, como el servicio de bomberos. La legislacin prev una serie de institutos tendientes a asegurar la continuidad: 1) la restriccin del lock-out patronal y la reglamentacin del derecho de huelga para impedir la paralizacin de los servicios pblicos esenciales; 2) la aplicacin de la imprevisin para que en caso de dificultades econmicas no se paralice el servicio; 3) la prohibicin de ejecucin forzosa de los bienes afectados a un servicio pblico; 4) la ejecucin directa por parte del Estado en caso de rescate de servicios pblicos concedidos; 5) la continuidad de la prestacin del servicio pblico imprescindible en caso de quiebra del concesionario. 2) Regularidad: busca que la prestacin del servicio se ajuste a reglas preestablecidas, como el horario en los transportes. Al respecto, el art. 42 CN establece que la legislacin establecer los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional. 3) Uniformidad: busca la igualdad de trato en la prestacin, el derecho de exigir y de recibir

el servicio en igualdad de condiciones, sin discriminaciones y sin privilegios. Se desprende de los arts. 16 y 42 CN: el primero consagra el principio de igualdad ante la ley; y el segundo establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho a condiciones de trato equitativo y digno. Este carcter determina que se trate igual a los iguales y desigual a los desiguales. Por ello, no resulta violatoria la categorizacin de los usuarios de determinados servicios pblicos, como el caso de dividir a los usuarios telefnicos en familiares, comerciales o industriales, siempre y cuando en cada categora se mantenga el trato igualitario, y no se busque una discriminacin favores encubiertos para casos particulares. 4) Generalidad: apunta a que el servicio pblico pueda ser exigido y usado por todos los habitantes, sin exclusin alguna. 5) Obligatoriedad: es la contracara de la generalidad, busca que el servicio pblico sea ofrecido a todos los habitantes, sin exclusin alguna, sin perjuicio de que el usuario no est obligado a usar el servicio, salvo en algunos casos excepcionales en los que el servicio pblico es el nico medio idneo que tiene el Estado para alcanzar sus fines, tal como sucede con la instruccin primaria, o con la provisin de agua potable y conexiones cloacales, que persiguen fines de salud pblica e higiene. 6) Calidad y eficiencia: se desprenden del art. 42 CN, que, establece que las autoridades deben proveer a la calidad y a la eficiencia de los servicios pblicos. 7) Subsidiariedad: busca que el usuario, tenga derecho a que el Estado acte en forma complementaria y subsidiaria, para que el servicio sea prestado (sin importar el medio legal usado para ello) cuando la necesidad pblica no es satisfecha como debera serlo. 8) Accesibilidad: agregado por el Dr. Lombardero. Apunta a que todos los miembros de la comunidad deben poder acceder (real y efectivamente) al servicio pblico. Clases. Existen diferentes formas de clasificar a los servicios pblicos: A) De gestin pblica o gestin privada, segn cul sea el sujeto titular de la prestacin. B) Uti singuli, si tienen por destinatarios a administrados concretos, es el caso del servicio pblico de agua potable; o uti universi, si tienen por destinatarios a administrados no identificados individualmente, es decir, a la comunidad en general, tal como sucede con el servicio de salud. C) Obligatorios, si el Estado est obligado legalmente a prestarlos, como el caso de la instruccin primaria pblica; o facultativos, si el usuario est facultado a utilizarlos, tal como sucede con el servicio telefnico. En los primeros casos, la relacin que une a usuario y prestador de servicio es reglamentaria o estatutaria (se rige por el Derecho Pblico); y el usuario debe pagar una tasa sin importar si se presta o no el servicio. En el 2do. caso, la relacin es contractual (la rige el Derecho Privado), y el usuario paga en tanto se preste el servicio pblico. D) Gratuitos u onerosos: los primeros no son retribuidos directamente por el usuario, sino pagados por toda la comunidad a travs de impuestos (caso de la instruccin primaria, o la Polica). Los segundos son aquellos que pagados por el usuario en oportunidad de su uso (ej.: transporte, correo, electricidad). E) Propios, si los presta el Estado directamente por s, o indirectamente a travs de una delegacin estatal; o impropios, slo reglamentados por el Estado, pero no son prestados por l, ni directa ni indirectamente. Como ejemplos tenemos las farmacias, que se someten a la normativa de cumplimiento de turnos y dems, en virtud del inters social en que se encuentren disponibles a toda hora). Como caracter saliente, la tarifa de estos servicios pblicos impropios suele estar fijada o controlada por el Estado (como sucede con el servicio prestado por los taxis).

6.2. Rgimen Jurdico.

Creacin. Organizacin. Modificacin y supresin. Como introduccin, decimos que los servicios pblicos tienen un rgimen especial (distinto del resto de la actividad pblica) establecido por el Estado. La relacin contractual entre el usuario y el prestador est regida por un marco regulatorio especial (mixto, Derecho Privado y Derecho Administrativo), mientras que la relacin entre el prestador y el Estado se rige por el Derecho Pblico. Resaltamos a continuacin los caracteres fundamentales del rgimen jurdico administrativo de los servicios pblicos: a) Restriccin del derecho de huelga (el decreto 843/00 exige el aseguramiento de guardias mnimas para evitar la interrupcin de los servicios pblicos esenciales); b) auxilio de la fuerza pblica para lograr la prestacin del servicio pblico; c) aplicacin de medidas de restriccin, servidumbre y expropiacin para lograr una mejor prestacin del servicio pblico; d) celebracin de contratos administrativos con clusulas exorbitantes y prerrogativas de poder pblico (ej.: la caducidad y revocacin de la concesin, la inadmisibilidad parcial de la excepcin de incumplimiento contractual), e) rgimen especial de pago a travs de tasas y tarifas sujetas a autorizacin o aprobacin administrativa; f) eventual monopolizacin, estatizacin, cooperativizacin o privatizacin de los servicios pblicos; g) control administrativo cuando la prestacin del servicio pblico est en manos de particulares; h) resolucin de las contiendas entre el Estado concedente y el concesionario en la jurisdiccin contenciosoadministrativa. Ahora nos avocamos a los puntos pedidos, en torno a los servicios pblicos. Creacin: el servicio pblico puede ser creado por decreto o por ley. Segn Dromi, por regla es creado por decreto. En cambio, es creado por ley (Congreso) cuando se trate de servicios prestados con privilegios o monopolios (Universidades Nacionales, art. 75 inc. 18 CN) o cuando la CN expresamente diga que lo crea el Poder Legislativo (art. 75 inc. 14). Diez opina en cambio que por regla debe crearlo el PL, dado que implica una restriccin de derechos individuales, una limitacin al dominio o un privilegio. Esta postura es minoritaria en doctrina. Adems, por regla, la competencia es provincial (poderes no delegados) salvo los servicios interprovinciales o internacionales y los correos generales, cuya competencia es nacional (art. 75 incs. 13 y 14 CN). Agregamos que la competencia para la creacin del servicio pblico es igual a la competencia para el otorgamiento de concesiones de servicios pblicos, es decir, que las autoridades que pueden crear servicios pblicos pueden otorgar concesiones de servicios pblicos. Organizacin: segn Dromi, la organizacin del servicio pblico consiste en: a) la organizacin de los medios de infraestructura necesarios para su prestacin; b) la organizacin normativa necesaria para ponerlo en funcionamiento. La primera compete al PE, por ser el responsable poltico de la administracin general del pas; y la segunda al PL, de acuerdo a los trminos del art. 42 CN (la legislacin establecer los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional). Modificacin y supresin: la competencia para modificar o suprimir el servicio pblico corresponde al rgano que lo cre. Se modifica el servicio siempre que sea para satisfacer mejor la necesidad pblica; y se suprime si dicha necesidad desaparece.

6.3. Modos de Gestin.

Directa, indirecta y mixta. En el primer caso el servicio es gestionado por el Estado directamente, sin intermediarios, y

con las prerrogativas de poder inherentes a la actuacin del Estado en el campo del Derecho Pblico. En el segundo caso, al servicio lo gestiona una persona privada (o pblica no estatal) a ttulo propio, con autorizacin o habilitacin del Estado. El tercer caso no existe en el pas. Participacin privada. Es una actividad netamente privada realizada por personas privadas de acuerdo a disposiciones reglamentarias, establecidas por la Administracin pblica, quien las controla para evitar abusos que perjudiquen a los usuarios.

6.4. La privatizacin de la gestin y realizacin de los servicios pblicos.

Formas: concesin, licencia y permiso. El permiso se concepta comparndolo con la autorizacin. Ambos son casos de tcnicas autorizatorias en que se atribuye a un particular la potestad de hacer algo que no poda hacer antes (en el caso, prestar un servicio pblico). La diferencia se da porque mientras en la autorizacin la actividad que va a realizar prximamente el particular no estaba prohibida y ya se vena realizando por otro sujeto (pblico, u otro particular), en el permiso dicha actividad se encontraba expresamente prohibida por el poder de polica preventivo, por lo que el derecho naciente es objetivamente nuevo. El permiso es declarativo de derechos. La concesin y la licencia, en lugar de tcnicas autorizatorias, son tcnicas concesionales. La primera es un contrato administrativo, constitutivo de derechos, por el cual la Administracin transfiere a un particular una potestad que le perteneca jure propio. La segunda, es una relacin bilateral inmediata (no necesariamente un contrato), tambin constitutiva de derechos, por la cual la Administracin autoriza al particular a realizar actividades realizadas por ella, aunque ello no sea de forma monoplica (es decir, la Administracin la realiza jure propio pero no de forma exclusiva y excluyente). La licencia goza de ms estabilidad que los permisos, y por ello hay tendencia a utilizarla ms.

6.5 El Usuario.
Concepto. El usuario, tambin denominado cliente, es el particular que utiliza el servicio pblico. Situacin jurdica del usuario. La relacin jurdica entre el usuario y el prestador del servicio puede ser reglamentaria o estatutaria, si el servicio pblico es obligatorio; o contractual, si el servicio pblico es facultativo. Finalmente, puede ser mixta, o sea estatutaria y contractual a la vez, tal como sucede con el transporte pblico de pasajeros. Derechos subjetivos, inters legtimo, inters simple, derechos de incidencia colectiva. Derechos subjetivos: son otorgados de manera exclusiva a individuos determinados, que se encuentran en una situacin jurdica tambin determinada (ej.: quienes contrataron con la empresa que brinda el servicio). Otorga el derecho de hacerlo efectivo acudiendo a la Justicia, o a la propia Administracin. Adems de acudir a estas vas para que se cese la afectacin del derecho subjetivo, su titular tiene derecho a reclamar las indemnizaciones pertinentes (DyP). Mencionamos algunos derechos subjetivos del usuario: a gozar del servicio; a una correcta medicin de su uso; a que la

factura enviada por la prestacin del servicio sea lo suficientemente detallada como para corroborar su certeza (ej.: detallar los recargos por mora); a participar de las audiencias pblicas; a exigir equidad y dignidad en el trato. En cuanto a las indemnizaciones, los usuarios pueden pedir que se resarzan los DyP causados por: la no prestacin injustificada del servicio pblico, los daos a la salud ocasionados por el uso de dicho servicio, y los daos ocasionados por sumas indebidamente facturadas. Inters legtimo: se otorga a personas determinadas o a grupos determinados de personas. Otorga la facultad de acudir a sede administrativa a travs de un recurso administrativo, y la de acudir a la Justicia slo en los casos expresamente previstos. No genera la posibilidad de reclamar DyP. Inters simple: es el inters de cualquier persona en que se cumpla la ley. Nunca otorga la posibilidad de acudir a la Justicia, pero s a la Administracin o al Defensor del Pueblo, mas no a travs de un recurso administrativo sino a travs de una mera denuncia. Obviamente, no implica el derecho de reclamar DyP. Derechos de incidencia colectiva: tambin llamado inters difuso. Es el derecho que tienen todos los afectados (directa o indirectamente, y material o moralmente) por un acto, hecho u omisin de la Administracin Pblica (o incluso de particulares) de pedir que se corrija tal situacin. Segn el art. 43 CN, quien est comprendido en estos derechos colectivos, puede iniciar accin de amparo ante el hecho, y pedir como mnimo la intervencin del Defensor del Pueblo, o incluso agregarlo como parte actora. Del hecho de que pueda interponer amparo, se desprende necesariamente que tambin puede utilizar la va ordinaria. El caso tpico de estos derechos se da ante hechos que atenten contra el medio ambiente. Es importante destacar que mientras los derechos de incidencia colectiva se fortalecen, las diferencias entre las otras 3 categoras se desdibujan. Naturaleza jurdica de la prestacin. El tema refiere a la problemtica de determinar si se da una relacin contractual de Derecho Privado, o una estatutaria de Derecho Pblico. Ante la falta de informacin en los autores consultados, creemos que respuesta debe obtenerse de la unidad en general, atento siempre a dos cuestiones: 1) los fines pblicos, siempre superiores a los individuales; 2) el marco regulatorio respectivo de proteccin del consumidor y usuario. La gran pregunta es si se permite o no la aplicacin de la ley 24240 a los usuarios de servicios pblicos. Proteccin Jurdica del Usuario: la audiencia pblica. La proteccin jurdica del usuario se rige, primeramente, por el art. 42 CN, que otorga a estos sujetos los siguientes derechos: 1) la proteccin de su salud y seguridad (no puede ser lesiva a ellas), y de sus intereses econmicos (no puede imponerse un precio injusto); 2) a una informacin adecuada y veraz por parte del prestador del servicio pblico; 3) a la libertad de eleccin entre diferentes prestadores del servicio pblico (siempre y cuando la gestin no implique un monopolio natural, como el caso de los servicios sanitarios o de agua corriente, gas y electricidad, lo que ocurre en virtud de la complejidad tcnica de las instalaciones exigidas); 4) a condiciones de trato equitativo (igual servicio por igual tarifa) y digno (respeto a la dignidad personal del usuario). El segundo prrafo del art. obliga a las autoridades a proveer a la educacin para el consumo y a velar porque los servicios se brinden con calidad y eficiencia. Adems, deben permitir (y hacer lo conducente para) la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios, que son organizaciones no gubernamentales, y cumplen funciones de participacin (ej.:

interviniendo en las audiencias pblicas), y de representacin (asumiendo la defensa de sus miembros). El tema de la audiencia pblica fue tratado en la unidad anterior, al final del punto 5.3.

6.6. La tarifa
Precios pblicos y tasas. La retribucin es el pago que hace el usuario por el servicio oneroso que se le presta. A ese pago se lo llama tarifa, la cual debe ser aprobada por la Administracin y debe cubrir en general los costos de explotacin, amortizacin de activos, rentabilidad de la inversin, y los impuestos, tasas y gravmenes de dicho servicio. La tarifa puede ser de 2 formas: 1) precio: se paga por el servicio no obligatorio, se paga por lo que se usa (ej.: telfono), y aqu la relacin es contractual; 2) tasa: se paga por los servicios obligatorios, se usen o no. El gasto se divide por los habitantes que se benefician con ellos (ej.: ABL), y aqu la relacin es reglamentaria. La retribucin tiene las siguientes caractersticas: a) proporcionalidad o equivalencia entre la prestacin del servicio pblico y la tasa o tarifa que abona el usuario; b) irretroactividad: la retribucin, en principio, no puede ser retroactiva; excepcionalmente, la CSJN acept la retroactividad cuando el pago no se efectu en forma definitiva; c) legalidad: la retribucin debe ser fijada o al menos aprobada por el Estado; d) efectividad: el cobro de las tarifas exige la efectiva prestacin del servicio, que es de hecho la causa para demandar dicho cobro.

UNIDAD VII
7.1 El Acto Administrativo.
Nocin conceptual. Distintas concepciones. MARIENHOFF: toda declaracin, disposicin o decisin de una autoridad estatal en ejercicio de la funcin administrativa, productora de efectos jurdicos. GORDILLO: toda declaracin unilateral emanada en ejercicio de la funcin administrativa y que produce efectos jurdicos particulares y directos.

Lo distintivo es que a la nocin clsica de Marienhoff le es indistinto que el acto sea unilateral o bilateral, por lo que abarca entonces a los contratos administrativos; y tambin que los efectos sean particulares o generales, lo que deja dentro de la categora a los reglamentos. Si bien por estos motivos a la 2da. nocin se la conoce como restringida, es ms amplia en un sentido: no dice autoridad estatal sino persona en ejercicio de la funcin administrativa. Podemos decir que el acto administrativo constituye una declaracin, que exterioriza un proceso de tipo intelectual, por oposicin a los meros hechos administrativos, los cuales consisten en comportamientos materiales que traducen una actividad de personas en funcin administrativa. Pero no debemos ir ms all: no es conveniente ni serio intentar transpolar al Derecho Administrativo categoras del CC. Los elementos: esenciales y accidentales. ELEMENTOS ESENCIALES (arts. 7 y 8 decreto-ley 19549): a) Competencia: ser dictado por autoridad competente. No es la medida de la potestad del rgano, sino la aptitud de dicho rgano de ser titular y ejercer esa potestad. La competencia se analiza a la fecha de emisin del acto, y no de notificacin. b) Causa: deber sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el Derecho aplicable. Es en el sentido de causa fuente, por lo que no hay que confundirla con la finalidad: slo se asemejan cuando el acto es resultado de una atribucin reglada (la norma que lo permite es a su vez su motivacin). c) Objeto: el objeto debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos. El acto administrativo consiste en una declaracin (una decisin, un juicio, una valoracin, un deseo). El objeto consiste en lo que el acto decide, valora, certifica, registra u opina. Comprende el contenido natural, el implcito y el accidental que pueda aadirle el agente emisor. En la actividad reglada, el objeto aparece determinado por la norma. d) Procedimientos: antes de su emisin deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implcitos del ordenamiento jurdico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considrase tambin esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurdico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legtimos. Generalmente los produce la Administracin; slo en ocasiones el administrado. e) Motivacin: deber ser motivado, expresndose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, adems, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artculo. La motivacin es la explicitacin de la causa. Se halla dentro de los considerandos, mientras ellos encuentren luego recepcin en la parte dispositiva. La diferencia es que la causa es los antecedentes de hecho y derecho, mientras que la motivacin debe explicar por qu esa causa, motiva el acto. La motivacin debe ser concomitante o anterior, pudiendo excepcionalmente darse de forma posterior al acto. La motivacin es muy importante en actos discrecionales, pues es la va para determinar su razonabilidad y excluir los arbitrarios. f) Finalidad: habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente

otros fines, pblicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirn por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacin analgica de las normas del presente Ttulo, si ello fuere procedente. La causa responde a Por qu se dicta el acto? y la finalidad a Para qu?. El fin es el bien jurdico perseguido con el dictado del acto, el resultado previsto como correspondiente a la medida tomada. Como en todo acto administrativo la finalidad es el bienestar general, no puede perseguirse otro fin encubierto, sea ste pblico o privado. La organizacin administrativa que determina la competencia de cada rgano (muchas veces determinada en la norma que lo crea), dice qu fines persigue cada uno de ellos, y a su luz debe evaluarse este elemento. g) Forma (art. 8): el acto administrativo se manifestar expresamente y por escrito; indicar el lugar y fecha en que se lo dicta y contendr la firma de la autoridad que lo emite; slo por excepcin y si las circunstancias lo permitieren podr utilizarse una forma distinta. La forma es el modo o manera de producirse la exteriorizacin de voluntad de la Administracin, esencial para que exista en el mundo jurdico. Se distingue de los procedimientos previos (art. 7 inc. d) y de la notificacin o publicacin (art. 11). Respecto de la posibilidad de formas distintas, mencionamos que la forma verbal es muy usual en la Administracin interna (ej.: rdenes de un superior a un inferior, siempre que sean de escasa importancia o de la marcha usual de la actividad), en actos que en general se extinguen en su propio cumplimiento. La forma en Derecho Administrativo es mucho ms importante que en el Derecho Privado, pues cumple una funcin de garanta de los administrados. ELEMENTOS ACCIDENTALES: a diferencia de los esenciales, no afectan la existencia del acto administrativo (pueden o no estar presentes); simplemente hacen al cmo y al cundo del acto. Son: 1) Condicin: acontecimiento futuro e incierto, que tiene por efecto subordinar el nacimiento o la extincin del acto administrativo a que se cumpla dicha condicin. Marienhoff admite slo las resolutorias, Diez ambas. 2) Plazo: determina el perodo en que el acto empieza o termina de producir efectos jurdicos. En algunos casos, el plazo pasa a ser elemento esencial (ej.: en la concesin de privilegios, por mandato del art. 75 inc. 18 CN). 3) Modo: es la obligacin o carga que debe cumplir el administrado a cuyo favor se dict el acto. En cuanto a la voluntad de la Administracin (nombrada en el art. 14 de la ley), la doctrina entiende que no es un elemento, sino un presupuesto para su validez. Forma y publicidad. Rgimen legal en el mbito nacional, provincial y municipal. Forma: la regla es la formalidad del acto, como garanta del ciudadano, para evitar las decisiones irreflexivas, insuficientemente estudiadas. Ya fue evaluada. Publicidad: crear el derecho secretamente carecera de sentido. La publicidad se consigue a travs de la notificacin, en el acto administrativo de efectos particulares; y a travs de la publicacin, en el de efectos generales. La notificacin es independiente del acto administrativo: ste existe antes que ella, la cual slo le da eficacia. Lugar: domicilio del interesado (salvo que se d por presentacin espontnea de ste ante la Administracin. Plazo mximo para notificar: 10 das desde el acto (art. 40 RLNPA). Forma: cualquier medio que permita constancia de recepcin

(cdula, telegrama, carta certificada, etctera). Un acto de alcance particular puede publicarse, mas ello no suple la notificacin. La publicacin se da a travs del Boletn Oficial (la ficcin de el Derecho conocido por todos ante la imposibilidad de hacer llegar a cada persona una notificacin particular); o en su defecto, mediante la colocacin del acto administrativo en lugares visibles y de acceso al pblico. El acto entra en vigencia tras 8 das de su completa publicacin en el BO, salvo que expresamente se disponga otra cosa El rgimen nacional lo da el decreto-ley 19549. Los otros sern tratados en la segunda parte de la materia. Otros actos de la administracin: acto de administracin. Actos jurisdiccionales. Actos regidos por el Derecho Privado. Actos de gobierno o polticos. Actos institucionales. La actuacin de la Administracin se realiza a travs de actos o hechos que traducen el ejercicio o realizacin de actividades de diversa ndole material: Actos de administracin: la actividad materialmente administrativa es su actividad predominante, pero requiere (para funcionar adecuadamente) del ejercicio de aquella porcin de actividad materialmente legislativa que le ha sido encomendada a la Administracin, mediante la potestad reglamentaria. Actos jurisdiccionales: lo hace de manera ms limitada que las otras 2 funciones estatales, resolviendo controversias por medio de actos que, en ciertas circunstancias y bajo determinadas condiciones, se asemejan (por sus efectos) a los tpicos actos que expresan la funcin de juzgar. Aqu recordamos la distincin que hace Alvarado Velloso entre acto jurisdiccional como gnero, y acto judicial como especie. Actos regidos por el Derecho Privado: vinculado a nuevas concepciones y realidades que se extendieron a lo largo del siglo XX, no puede desconocerse la asuncin por parte del Estado de actividades reservadas anteriormente a la iniciativa particular, para lo cual fue preciso utilizar formas institucionales privadas, regidas por el Derecho Civil o Mercantil. Actos institucionales: es producto de la llamada funcin gubernativa o poltica y engloba la actividad de los rganos superiores del Estado respecto de aquellas relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones esenciales que organiza la Constitucin, tanto en el plano de Derecho Pblico interno como en el concerniente al Derecho Internacional Pblico. Actos de Gobierno o Polticos: son los llamados actos no justiciables, que la Administracin realiza como responsable poltico de la administracin general del pas, y que pueden ser atacados por su legalidad, pero nunca por su oportunidad, mrito o conveniencia, la que queda reservada a exclusivo juicio de la propia Administracin. Hecho administrativo. Concepto. Rgimen jurdico. Vas de hecho administrativas. Los hechos desempean una importante funcin en el mundo jurdico: son los acontecimientos que susceptibles de producir el nacimiento, modificacin, transferencia o extincin de derechos u obligaciones (art. 896 CC). Pueden provenir del hombre (hechos subjetivos) o de la naturaleza (hechos naturales u objetivos). Los hechos administrativos subjetivos son actos materiales, traducidos en actuaciones fsicas ejecutadas en ejercicio de la actividad administrativa, y que producen

efectos jurdicos generales o particulares. Constituyen un tipo de hecho jurdico, cuyo caracter propio es la necesaria presencia de un rgano estatal. Se diferencian as de los actos administrativos, como vimos. Tambin pueden existir hechos administrativos naturales (ej.: un desastre natural que produce efectos jurdicos sobre los damnificados, que podrn ser objeto de satisfaccin estatal). Estas conductas que generan hechos administrativos, pueden realizarse en cumplimiento de un acto administrativo anterior; o de forma autnoma, dando lugar a discernir la voluntad tcita de la Administracin. Vas de hecho: comportamientos materiales que, sin alcanzar a configurar una declaracin, implican una violacin de derechos o garantas constitucionales. Se oponen a las vas de derecho que son el mecanismo legal para hacer valer pretensiones, siendo entonces el mecanismo ilegal. La LNPA seala 2 supuestos: a) el comportamiento material lesivo de un derecho o garanta constitucional; b) la ejecucin de un acto, habiendo a su respecto abierto algn recurso administrativo de los que (en virtud de norma expresa) importan la suspensin de sus efectos ejecutorios, sea porque ste recurso est pendiente de resolucin, o porque resuelto no fue notificado. La lesin que configura la va de hecho debe implicar un ataque efectivo (un comportamiento material), no bastando la lesin potencial o mera amenaza de perjuicio. El tpico ejemplo de una va de hecho es un hecho administrativo, realizado creyendo que se est cumpliendo un acto administrativo, pero del que luego se comprueba que no era un acto perfecto: las mquinas inician la demolicin que estaba autorizada por la Administracin, pero no se haba comunicado la decisin al titular del inmueble. Son requisitos de la va de hecho: 1) intervencin de un funcionario o empleado pblico, o agente del Estado; 2) comportamiento material que viole manifiestamente un derecho; 3) violacin a la legalidad. Si se da una va de hecho, se debe accionar por va ordinaria, y no contenciosoadministrativa. Si la violacin al derecho se da por un hecho administrativo, se cuenta con un reclamo administrativo; y si se da por un acto administrativo, con un recurso.

7.2 La invalidez del acto administrativo

La teora de las nulidades en el Derecho Privado y su aplicacin en el Derecho Administrativo. Discusin. Jurisprudencia de la CSJN. Jurisprudencia de la CSJPSF. Efectos de la declaracin de invalidez. Es discutido en doctrina si corresponde aplicar la Teora de las nulidades del Derecho Privado a nuestra rama. Siguiendo a HUTCHINSON, creemos que dicha Teora corresponde en verdad a la Teora General del Derecho, por lo que cabe adaptarla a la rama en cuestin. As, en el Derecho Administrativo las reglas son: a) Existen 2 grados de invalidez, segn la ley: la anulabilidad (sancin leve), y la nulidad absoluta (ms grave). Estn en relacin con la gravedad del vicio que las origina. Diferencias: 1) La nulidad se da por inexistencia de elemento esencial, o falta grave en ste; la anulabilidad, por defecto leve. 2) La anulabilidad debe hacerse dentro de los plazos previstos, so pena de quedar el acto convalidado; la nulidad puede declararse en cualquier momento. 3) Los actos anulables pueden sanearse; los nulos no. 4) Los efectos de la anulabilidad son en lo sucesivo; los de la nulidad, retroactivos, como si no hubiere existido (HUTCHINSON).

b) La anulabilidad es la regla, y la nulidad absoluta la excepcin, al contrario del Derecho Privado, debido a la presuncin de validez del acto administrativo. c) El principio de ejecutividad supone que aun el acto nulo puede modificar la realidad jurdica como si fuere vlido, lo que obliga al particular a reaccionar contra l, mediante recursos o acciones (no puede limitarse a desconocerlo hacer como si no existiera, como en el Derecho Privado). As, los actos se dividen en regulares (acto vlido, o acto anulable, mientras no sea declarado su vicio) e irregulares (acto nulo). d) Es tal la trascendencia de la nulidad absoluta, que la Administracin debe declararla. Y sus rgidas consecuencias slo ceden en casos excepcionales. Hasta 1941, la jurisprudencia de la Corte en materia de invalidez del acto administrativo aplicaba casi literalmente las reglas de nulidades del acto jurdico contenidas en el CC (arts. 1037 y ss.). Pero en ese ao, a partir del caso Los Lagos se inicia un proceso tendiente a sentar las bases para la construccin de una teora autnoma de las nulidades del acto administrativo (si bien existen diversas interpretaciones sobre el fallo, nos inclinamos por la ms armnica con la evolucin posterior en Pustelnik). Para ello, la tcnica utilizada se apoy en la analoga, adaptando los conceptos y criterios generales del CC, a la naturaleza y modalidades del Derecho Administrativo, como Derecho Pblico que es. En Los Lagos se plante la nulidad de un decreto del PEN, que en 1917 haba declarado caducas las ventas efectuadas por el Estado a los antecesores del actor en el dominio, ordenando que el Registro de la Propiedad tomase razn de ello. A raz de que el Procurador Fiscal opuso la excepcin de prescripcin, fundado en arts. 4023 y 4030 CC, previo fallo de la Cmara que acogi la defensa opuesta, la Corte consider que el punto esencial sobre el que versaba la litis consista en determinar cul era el tipo de invalidez que afectaba el acto administrativo que dispona la caducidad de las ventas. Efectos de la declaracin de invalidez: HUTCHINSON considera que son retroactivos en los actos nulos, y para el futuro en los anulables. En el 1er. Caso, generan derechos para la parte perjudicada por los efectos que el acto produjo hasta ese momento (v.gr. restituciones patrimoniales). Esa retroactividad no puede afectar a 3eros. de buena fe que adquirieron derechos respecto del acto declarado invlido a posteriori (si el acto adolece de una nulidad manifiesta, se excluye esa buena fe). De los vicios en particular: a) vicios de la voluntad; b) vicios de los elementos esenciales; c) vicios en las clusulas accesorias. Su recepcin en la jurisprudencia. Art. 14 (Nulidad).- El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos: a) Cuando la voluntad de la Administracin resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia fsica o moral ejercida sobre el agente; o por simulacin absoluta. b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razn de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este ltimo supuesto, que la delegacin o sustitucin estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violacin de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspir su dictado.

Art. 15 (Anulabilidad).- Si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisin o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto ser anulable en sede judicial. Art. 16 (Invalidez de clusulas accidentales o accesorias).- La invalidez de una clusula accidental o accesoria de un acto administrativo no importar la nulidad de este, siempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido. A) VICIOS DE LA VOLUNTAD: se usa la denominacin voluntad como metfora, pues no interesa el proceso psquico del agente, sino el acto administrativo en s, como entidad real y efectiva. Segn la norma, los vicios pueden darse: 1) Por error esencial: falso conocimiento o directamente ausencia del mismo respecto de uno, varios o todos los elementos del acto; como indicar un bien o una persona en lugar de otra (ej.: de un expediente de concurso surge como triunfadora una persona, pero el acto designa a otra). Lo que ocurre es que no hay causa. 2) Dolo: acto que tiene como existentes antecedentes que no existen o son falsos. 3) Simulacin absoluta: existe un fin distinto al dicho. La simulacin puede ser absoluta o relativa, segn que el acto carezca de los elementos esenciales o que estos existan pero viciados; la primera, genera nulidad absoluta; la 2da. anulabilidad. 4) Violencia fsica o moral ejercida sobre el agente: ejercida sobre cualquiera de las personas que intervienen en la celebracin del acto (si una voluntad est viciada, la siguiente voluntad se asienta sobre una causa inexistente). B) VICIOS DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES: 1) Incompetencia. 2) Falta de causa. 3) Violacin de la ley aplicable (vicios en el objeto del acto): el objeto es ilcito por constituir delito, o tener su origen en un delito (ej.: un cohecho); o es imposible jurdica o materialmente; o no es cierto (nico caso que generalmente puede subsanarse, al darle certeza); o se dicta violando facultades regladas; o cuando, haciendo uso de facultades discrecionales, es arbitrario (contradictorio en s mismo, desproporcional, absurdo); o se aplica una ley que no es la debida (ej.: una derogada por otra posterior). 4) Violacin de las formas esenciales (ej.: un rgano colegiado que dictamina sin tener quorum; un acto que deba ser escrito y no lo es; un acto en que no se puede determinar el rgano emisor). 5) Violacin de la finalidad: no hay adecuacin entre los mviles que inspiraron la actuacin administrativa, y los que tuvo en miras la ley al dotar de competencia al rgano. C) VICIOS EN LAS CLUSULAS ACCESORIAS: son clusulas que amplan o restringen el contenido normal del acto. Son de diversa ndole, siendo las ms populares la condicin, el plazo y el modo, ya estudiadas. Para que se d la invalidez parcial de la clusula accesoria y no de todo el acto, estos deben ser separables, y la clusula accesoria no debe ser la razn principal de la Administracin para dicho acto. Saneamiento del acto administrativo. Distintas especies: ratificacin, confirmacin. Art. 19 (Saneamiento).- El acto administrativo anulable puede ser saneado mediante: a) Ratificacin por el rgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en razn de grado y siempre que la avocacin, delegacin o sustitucin fueren procedentes. b) Confirmacin por el rgano que dict el acto subsanando el vicio que lo afecte. Los efectos del saneamiento se retrotraern a la fecha de emisin del acto objeto de ratificacin o confirmacin. El saneamiento es facultativo de la Administracin. Ratificacin: acto unilateral por el cual la autoridad competente reconoce como propios los actos realizados por otra autoridad incompetente para dictarlos. En este caso, el

saneamiento no es constitutivo, sino declarativo de derechos (efectos retroactivos). Debe llevar forma compatible con la forma del acto ratificado, lo cual no impide que en ocasiones se d una ratificacin tcita por conductas inequvocas del rgano superior. Si la avocacin no fuere procedente, el acto pertenecera a la competencia exclusiva del inferior (caso de competencia atribuida por idoneidad especial); y si no procediere la delegacin, la competencia correspondera exclusivamente al superior. Confirmacin: la nica diferencia con la ratificacin, es el rgano que la hace. Se trata de la especie ms importante de saneamiento. Conversin del acto administrativo. Art. 20 (Conversin).- Si los elementos vlidos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro que fuere vlido, podr efectuarse su conversin en ste consintindolo el administrado. La conversin tendr efectos a partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto. Consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo, por el cual se declara la voluntad de aprovechar los elementos vlidos que contena el acto viciado, integrndolos en otro distinto, y extinguiendo los elementos y clusulas afectados. Es excepcional (en la prctica se da muy poco) y requiere la conformidad del particular. No constituye saneamiento, pues de hecho hay un nuevo acto, y no la correccin del anterior. La diferencia fundamental es que sus efectos son en lo sucesivo.

7.3 Caracteres del acto administrativo.

Presuncin de legitimidad. Es la presuncin de validez del acto administrativo, mientras su posible nulidad no haya sido declarada por autoridad competente; la suposicin de que el acto fue emitido de conformidad con el ordenamiento jurdico. Deriva del principio constitucional que determina la legitimidad de que gozan los actos estatales en general (toda ley se presume constitucional, toda sentencia vlida, y todo acto administrativo legtimo). Se incluye adems por razones de conveniencia: sino existiera el principio, sera insoportable y hasta imposible la actividad administrativa, pues podra cuestionarse (y as frenarse) constantemente. GORDILLO marca lo que la norma omite: que el carcter se aplica a los actos vlidos, y an a los anulables, no as a los nulos de nulidad absoluta, por cuanto un acto manifiestamente nulo no puede gozar (por mera lgica) de presuncin de legitimidad. As, en Pustelnik (1975), la Corte diferenci los actos regulares (aquellos que gozan de todos sus efectos, aunque puedan ser anulables), categora que incluye a los vlidos, que son los regulares que no presentan defectos que los hagan pasibles de sancin de anulabilidad. La presuncin de legitimidad es as una tolerancia al acto anulable, fundada en la posibilidad de su posterior saneamiento. La presuncin de legitimidad produce ciertas consecuencias: 1) La igualacin del acto anulable al acto vlido, es decir, que puede serles exigido su cumplimiento a los particulares, hasta tanto no se declare al acto como nulo. 2) La prohibicin de que los jueces decreten de oficio la invalidez del acto administrativo. 3) La necesidad de que quien dice que un acto es ilegtimo, lo pruebe: pero tanto GORDILLO como HUTCHINSON admiten que no hay inversin total de la carga de la prueba, pues el principio por s solo no puede formar opinin del Juez, ni liberar al administrador de aportar pruebas.

Ejecutoriedad: clases (ejecutividad). Art. 12 (Presuncin de legitimidad y fuerza ejecutoria).- El acto administrativo goza de presuncin de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administracin a ponerlo en prctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervencin judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administracin podr, de oficio o a pedido de parte y mediante resolucin fundada, suspender la ejecucin por razones de inters pblico, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta. El tema es complicado, pues se ha tomado del Derecho francs, confundindose algunos trminos. Como dice GORDILLO: El tema viene entre nosotros mal citado, mal legislado, mal aplicado. Una caricatura del original. La forma de redaccin del punto del programa tampoco colabora, pues pareciera hacer notar que la ejecutividad es un tipo de ejecutoriedad, y nada ms alejado de ello. El principio de ejecutividad (sta es la voz en Espaa, aqu GORDILLO prefiere hablar de exigibilidad, para no confundir) es sin dudas consecuencia de la presuncin de legitimidad: supuesta sta, los efectos del acto se despliegan plenamente, creando inmediatamente una situacin jurdica, que afecta a particulares por su misma fuerza: la llamada autotutela declarativa de la Administracin. Ejecutividad es entonces la cualidad jurdica que se reconoce a la Administracin para proceder a realizar los actos y operacin que la ejecucin del acto comporta, sin necesitar para ello una sentencia ejecutiva (autotutela declarativa o accin de oficio de la Administracin). Est nsita en todo acto administrativo, y distingue a stos del acto de Derecho Privado, en que se requiere auxilio judicial. La ejecutoriedad, en cambio, es la particular aptitud de algunos actos administrativos, en virtud de los cuales se puede ejercer el poder administrativo de coercin a los particulares, sin necesitar declaracin judicial que lo habilite (autotutela ejecutoria de la Administracin). Implica, pues, un paso ms: aqu no slo la Administracin pone en marcha el acto por s, sino que se vale de la coercin para vencer las resistencias opuestas por los particulares, cuyos derechos el acto vulnera. Dada la gravedad de la ejecutoriedad, y a pesar de la redaccin del art. 12, la doctrina entiende que este principio no es la regla en el acto administrativo (no est nsito en todos ellos), sino la excepcin: afectando derechos constitucionales de administrados, slo podr hacerse, como ocurre con el resto del ordenamiento jurdico, cuando una ley (o la indiscutible naturaleza del acto) o el PJ expresamente lo autoricen. Es importante destacar que la ejecutividad implica que la interposicin de recursos contra el acto no lo suspende, salvo los casos mencionados en la norma. Esto es de importancia para la Dra. Taller. En cuanto a las clases de ejecutoriedad, ello proviene de la divisin francesa entre ejecutoriedad propia (cuando la Administracin tiene los medios para hacerla valer) e impropia (cuando debe acudir a la Justicia), pero vemos as que la ejecutoriedad propia no es en verdad ejecutoriedad, pierde todo su carcter. Estabilidad, o la llamada cosa juzgada administrativa.

Surge por creacin jurisprudencial, y se llega a ella (como hoy se la conoce) en el emblemtico caso Carman de Cantn (1936). Implica que la Administracin no puede revocar los actos, mxime si ellos reconocen derechos subjetivos: ste es el principio general, del cual cabe extraer las excepciones. Es consecuencia lgica de la presuncin de legitimidad, y del amparo constitucional de los derechos adquiridos. Son requisitos para la estabilidad: 1) Acto administrativo unilateral e individual: la 1er. Caracterstica excluye los CTTOS. (ya vimos que para cierta doctrina igualmente estos no son actos administrativos); la 2da. los reglamentos (actos de alcance general). Unos y otros gozan de estabilidad, pero por aplicacin de otros principios y no de ste. 2) Que haga nacer derechos subjetivos: lo que implica que no hay estabilidad de actos que hagan nacer intereses (legtimos o simples, pero s derechos de incidencia colectiva, por aplicacin analgica del concepto derecho subjetivo a esta nueva realidad); ni obligaciones para el administrado. Adems, la estabilidad funciona siempre a favor del interesado, por lo que si se le cre un derecho menor al que le corresponda, el acto se puede modificar para favorecerlo. Adems, si un acto le crea simultneamente derechos y deberes, cabe su estabilidad parcial (en cuanto a los derechos). 3) Que sea notificado al administrado: anteriormente se nombraba al requisito como acto firme, acto definitivo, acto firme y consentido. Estas expresiones eran equvocas (se pensaba por ejemplo que deban correr los plazos de impugnacin sin que ella se produzca para que el acto goce de estabilidad), y por suerte el decreto-ley las ha simplificado en un concepto menos conflictivo y de nica interpretacin. En cuanto al viejo requisito del acto regular, hoy no existe, pues un acto nulo que engendre derechos tambin ser estable (no as el de gravamen), en tanto engendre derechos subjetivos que se estn cumpliendo (o sea que se hayan hecho efectivos o estn en principio de ejecucin) y sea firme y consentido: GORDILLO critica esta expresin, y prefiere nuevamente hablar de acto notificado, para salvar la sistemtica. Tampoco importan ya los requisitos de que el acto sea dictado en ejercicio de la administracin activa o por facultades regladas. Desde ya que dados los requisitos y consagrada por ende la estabilidad, el acto no puede ser revocado por la Administracin; pero sta obviamente puede acudir a la Justicia a tales efectos. Tampoco la Administracin puede suspenderlo, pero s solicitar medidas cautelares tendientes a ello, en un proceso judicial. Son excepciones a la estabilidad (art. 18 2da. parte): 1) la connivencia dolosa (GORDILLO marca que no es suficiente que el administrado hubiere conocido el vicio, pues muchas veces se conoce pero no se puede hacer nada ante l, porque la autoridad del funcionario pblico no lo permite); 2) la revocacin a favor del interesado: la norma lo menciona expresamente, aunque surge de su sistemtica; 3) la revocacin de un derecho otorgado expresa y vlidamente a ttulo precario. En cuanto a la excepcin de revocar por oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los DyP, GORDILLO la considera improcedente, salvo que la autorice una ley formal, fundada en razones de orden pblico, que debe ser interpretada restrictivamente, y slo para los casos expresamente determinados. La estabilidad alcanza a toda la Administracin, en 2 sentidos: 1) cualquier acto de cualquier rgano o ente goza de ella; 2) toda la Administracin restante debe respetarla.

En cuanto a la denominacin cosa juzgada administrativa, la doctrina moderna prefiere evitarla, pues presta confusin con la cosa juzgada judicial. Est errneamente tomada del Derecho alemn y francs. Tambin son equvocas las expresiones irrevocabilidad o inmutabilidad (pues el acto puede revocarse o mutar, si se beneficia al particular). Estabilidad surge como el nico concepto unvoco. Impugnabilidad. Regulacin legal. Jurisprudencia. Amn de todos los caracteres ya visto, ninguno de estos impide que los efectos jurdicos del acto puedan ser controvertidos, cuestionados. Ello as en sede administrativa (a travs de recursos, reclamos y denuncias); y con mayor razn en sede judicial (para no vulnerar el derecho constitucional de defensa en juicio). El rgimen jurdico es el previsto para cada tipo de impugnacin; se estudia en unidades 13 y 14. Modificacin del acto administrativo. Correccin material. Aclaracin. Reforma. Diferencia con la extincin. El decreto 1759/72 (Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, en adelante RLNPA) regula las figuras. La correccin material se da a travs de la Rectificacin de errores materiales de su art. 101, y ocurre siempre que lo que se haga sea una mera modificacin de error material, y no una alteracin de lo sustancial del acto o la decisin, pues en ese caso surgira un acto nuevo. Respecto de la aclaracin, regulada en el art. 102, procede cuando el acto administrativo presenta contradiccin en su parte dispositiva, o de sta con la motivacin, u omisiones sobre alguna de las peticiones a resolverse; siempre que no sean tales que vicien el acto de nulidad. La reforma es la modificacin de un acto que la Administracin realiza por razones de oportunidad; a diferencia de la conversin, que se hace por razones de legitimidad. Implica la extincin parcial del acto administrativo o la ampliacin de su objeto. La puede realizar el propio rgano que dict el acto, o el rgano superior, cuando se ejercita el control jerrquico. En cada uno de estos casos, el acto aclaratorio se integra al corregido con efectos retroactivos. Las 2 primeras formas sern tratadas con mayor detalle en la unidad 13. En cuanto a las diferencias con la extincin, en la aclaracin y en la rectificacin no hay siquiera eliminacin de ningn efecto: el acto originario se mantiene. En la reforma, lo que puede ocurrir es una extincin parcial de efectos, pero no del acto en s, que no se elimina, sino que se transforma. Incluso, cuando la reforma consiste en una ampliacin del objeto, no se extingue ningn efecto del acto (ej.: la ampliacin territorial de un uso especial otorgado sobre un bien del dominio pblico). Extincin del acto administrativo. Distintas especies: a) por voluntad del administrado; b) por voluntad de la Administracin: b.1) revocacin por razones de ilegitimidad; b.2) revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia; b.3) revocacin por razones de ilegitimidad sobreviniente. Efectos del acto de revocacin; b.4) por caducidad. La extincin del acto es la supresin de sus efectos jurdicos, que puede darse por diversas causas. Entre stas, la forma normal de extincin es el cumplimiento de los efectos deseados. Otras pueden ser:

A) POR VOLUNTAD DEL ADMINISTRADO: bien a travs de la renuncia, bien cuando la conformidad del particular fuere presupuesto esencial para la configuracin del acto, y ste no la prestara (no aceptacin, como en el otorgamiento de una beca), en cuyo caso el rechazo del administrado tiene efectos retroactivos. B) POR VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACIN: 1) Revocacin por razones de ilegitimidad: Art. 17 (Revocacin del acto nulo).- El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo, slo se podr impedir su subsistencia y la de los efectos an pendientes mediante declaracin judicial de nulidad. Revocar es extinguir un acto en sede administrativa; anularlo es extinguirlo en sede judicial. Revocar un acto de estas caractersticas no es facultativo, sino obligatorio. Al acto lo revoca el mismo rgano que lo dict. Para que ello pueda ocurrir, debe encontrarse firme (es decir, notificado el acto, venci el plazo legal para impugnarlo en sede administrativa o judicial). El principio lo da la primera parte del art.; las excepciones estn en la 2da. parte. Si no pudiera ser revocado, la Administracin est obligada a pedir su anulacin en sede judicial. El acto que no puede ser revocado, obviamente no puede ser suspendido en sus efectos (salvo lo dicho sobre medida cautelar dada en sede judicial). En los casos de actos que creen a su vez derechos y obligaciones, cabe su revocacin parcial. 2) Revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia: Art. 18 (Revocacin del acto regular).- El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podr ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocacin, modificacin o sustitucin del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y vlidamente a ttulo precario. Tambin podr ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados. La justificacin de esta revocacin se da porque la circunstancias tenidas en cuenta a la hora de dictar el acto han variado, lo que no implica obviamente que se permita la arbitrariedad en la revocacin, ni que los derechos no se indemnicen, como marca la norma. En el caso de vicio conocido por el administrado, la revocacin funciona como sancin a su mala fe. 3) Revocacin por razones de ilegitimidad sobreviniente: la solucin es idntica a la ilegitimidad inicial: el acto debe revocarse hacerse, en atencin al deber de la Administracin de guardar la legalidad objetiva; salvo que cree derechos subjetivos. 4) Caducidad: Art. 21 (Caducidad).- La Administracin podr declarar unilateralmente la caducidad de un acto administrativo cuando el interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el mismo, pero deber mediar previa constitucin en mora y concesin de un plazo suplementario razonable al efecto.

Es un medio de extincin del acto distinto de la revocacin, constituyendo una sancin al incumplimiento del administrado, que iba a ser beneficiado con el acto, pero que no cumpli las cargas al efecto. De la redaccin del art. surge que no es posible la mora automtica, pues tras la constitucin debe pasar un plazo razonable. La caducidad no se produce ope legis, debe ser declarada, siendo facultativo de la Administracin hacerlo. Efectos de la revocacin: debe indemnizarse siempre DyP cuando sea por razones de oportunidad, mrito o conveniencia; no as cuando sea por legitimidad.

UNIDAD VIII
8.1 Contratos de la Administracin Pblica. Los contratos que celebra la Administracin Pblica.
Diferentes especies, criterios de diferenciacin. Como primera distincin, los contratos de Derecho Pblico no equivalen a los contratos de la Administracin Pblica, pues entre los primeros se cuentan adems los contratos de Derecho Pblico Internacional (Tratados-contratos). Marienhoff distingue entre contratos administrativos propiamente dichos, y de Derecho Comn practicado por la Administracin (Civil o Comercial); ambos integran el gnero contratos de la Administracin Pblica. La diferencia radica en la calidad en la que la Administracin contrata: si lo hace como Administracin con subordinacin del particular, y clusulas exorbitantes- (contrato administrativo) o contrata como privado. El contrato administrativo: concepciones acerca de su existencia, caracterizacin y nocin. Si bien la doctrina dominante acepta que la figura jurdica contrato pertenece a la Teora General del Derecho, siendo comn al Derecho Privado y al Pblico, tambin acepta que el contrato administrativo propiamente dicho, existe con caracteres propios que lo distinguen de aquel de Derecho privado de la Administracin: desigualdad de las partes; prerrogativas especiales correspondientes a la Administracin Pblica durante el lapso de ejecucin y vigencia del contrato; finalidad propia de la Administracin Pblica (cumplimiento de fines estatales tpicos). Ya Gaston Jze haba sostenido esta ltima posicin, afirmando que entre esos contratos de Derecho Comn y los Administrativos, existe una diferencia de fondo, pues estos ltimos tienen un rgimen jurdico especial y sus efectos no son los mismos que los de los contratos civiles. Por su parte Dromi no comparte la distincin, basado en que el Estado tiene una sola personalidad (teora de la institucin), que es pblica; y no una doble que le permita celebrar contratos administrativos y contratos privados, sujetos a regmenes diversos. Para el autor, el criterio para diferenciar los contratos administrativos de los privados, es el sujeto, y no el objeto: en consecuencia, son administrativos los contratos celebrados por la Administracin Pblica, sin importar si tienen o no clusulas exorbitantes. Dichos contratos estn sujetos a un rgimen jurdico nico y propio, mayormente de Derecho Pblico. Respecto de la existencia de estos contratos, cierta doctrina se ha opuesto a darles entidad cuando son celebrados entre la Administracin y particulares; permitindolos en cambio cuando lo son entre la Administracin y otros entes pblicos. Los motivos seran: 1) la desigualdad de las partes, que impide la equivalencia jurdica, requisito indispensable para que 2 voluntades se fundan en la concrecin de un mismo acto: a esto se ha contestado que la igualdad debe ser proporcional, y no aritmtica, y que as como el Estado puede actuar en el campo del Derecho Pblico y del Derecho Privado, le asiste al particular el mismo derecho; 2) la voluntad del particular hace a la eficacia del acto, pero no a su

existencia, pues los actos administrativos son siempre unilaterales: esta concepcin, que subestima la voluntad del particular, parte claramente de la vieja idea de Estado decimonnica, un Estado omnipotente, y administrados puramente subordinados a l; 3) los objetos de estos actos suelen estar fuera del comercio, lo que es fcilmente rebatible pues ello slo es bice para que sean objetos de contratos de Derecho Privado (adems en ocasiones ni siquiera se da, ej.: el contrato de suministro tiene por objetos cosas en el comercio); 4) la Administracin estara enajenando por va contractual facultades y prerrogativas propias: este ltimo argumento fue contestado al decir que ello no ocurre, y es prueba de ello que durante el lapso de vigencia del contrato la Administracin posee prerrogativas especiales de control y modificacin de las clusulas, teniendo siempre en miras su finalidad de satisfacer el inters general. Tras lo dicho, Marienhoff define al contrato administrativo como el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un rgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro rgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades pblicas. Vemos que abarca a rganos de cualquier Poder, siempre que se encuentre en funcin administrativa. Destacamos adems que si bien la finalidad (mediata o inmediata) del contrato como tal es siempre el inters general (la finalidad pblica es decisiva para establecer el carcter administrativo del contrato), los co-contratantes suelen perseguir finalidades de inters particular propio; y que si bien suele ocurrir que el principal obligado sea el particular, en ocasiones lo es la propia Administracin. Dromi lo define de forma ms simple, como toda declaracin bilateral o de voluntad comn, productora de efectos jurdicos entre 2 personas, de las cuales una de ellas se encuentra en ejercicio de la funcin administrativa. Lo fundamental es que sus efectos jurdicos se dan entre partes, y no de manera general como el caso de los reglamentos. Adems, Dromi no menciona rgano del Estado, sino cualquier persona en ejercicio de la funcin administrativa, lo que es consecuente con la poca en que defini al contrato, en la cual las personas privadas se hacan cargo de funciones estatales. Caracteres del contrato administrativo: 1. Formalismo: es imprescindible cumplir con las formalidades del contrato previstas por la ley, tanto antes de su confeccin (pliego de condiciones), para perfeccionarlo (la manifestacin recproca de las voluntades, las notificaciones de la aceptacin, de la adjudicacin, la escritura, etc.); durante el contrato (el acto de adjudicacin); y con posterioridad al mismo (su aprobacin). 2. Clusulas exorbitantes del Derecho Privado: se definen ms adelante. 3. Efectos: se extienden a 3eros. que no son partes, tanto para serles opuesto (ej.: en la concesin de servicios pblicos los usuarios deben sujetarse a lo convenido entre la Administracin y el co-contratante); como para ser invocado por ellos. 4. Intuitu personae: en consecuencia, el contratista debe ejecutarlo personal y directamente. Salvo que medie autorizacin expresa y previa de la Administracin o pacto expreso, no puede ceder o transferir el contrato a un 3ero., ni subcontratar para que ste lo ejecute por su cuenta y orden. Por descarte, son de Derecho comn de la Administracin todos aquellos contratos donde la actividad o la prestacin del co-contratante no se relacionen, en forma directa e inmediata a alguna de las funciones esenciales o especificas del Estado, a los fines

pblicos propios de ste, salvo que dicho contrato contuviese clusulas exorbitantes del Derecho Privado, en cuyo caso, sera administrativo por esa sola razn. Elementos. Distinguimos: a) los 5 elementos esenciales (sujeto, objeto, forma, causa y finalidad), que necesariamente deben estar presentes para que un contrato administrativo se configure como tal; b) los naturales a cada contrato que las partes pueden expresamente dejar de lado; c) los accidentales, que normalmente no corresponden a un contrato pero que las partes expresamente pueden agregar. A continuacin describimos los esenciales (algunos autores agregan la voluntad): 1.- Sujetos: se analiza capacidad del contratista; y competencia del rgano o ente estatal. El contratista debe ser persona fsica o jurdica que cuente con plena capacidad de hecho y de derecho, la que se rige por el CC y por el Reglamento para las Contrataciones del Estado Nacional: a) el art. 1160 CC establece expresamente quines no pueden contratar: incapaces absolutos de hecho, incapaces relativos de hecho, incapaces de derecho excluidos de poder contratar con personas determinadas (por s mismas o por ser titulares de cosas determinadas), y personas expresamente prohibidas en contrato en particular; b) el Reglamento para las Contrataciones del Estado Nacional establece como regla general que pueden contratar con el Estado Nacional todas las personas fsicas o jurdicas con capacidad para obligarse. Luego enumera excepciones: a) agentes y funcionarios del propio Estado Nacional y de empresas en que los mismos tengan una participacin suficiente para formar la voluntad social; b) suspendidos, inhabilitados fallidos, interdictos y concursados (estos ltimos pueden presentar autorizacin judicial para salvar el obstculo, siempre que la solvencia no sea trascendente para el contrato); c) condenados por delitos dolosos; d) procesados por delitos contra la propiedad, contra la Administracin Pblica Nacional o contra la Fe Pblica, o previstos en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin; e) los que no cumplieron con obligaciones impositivas o previsionales; f) los que recibieron subsidios y no cumplieron con la obligacin de rendir cuentas en tiempo oportuno. El rgano o ente que ejerza la funcin administrativa debe tener competencia para realizar el contrato, rigindose esta por el Derecho Pblico: a) cuando es un rgano, la encontramos en la Ley de Ministerios, la LAF o la LNPA; b) si es un ente autrquico o una empresa del Estado, hayamos la competencia en sus respectivas normas estatutarias. 2.- Objeto: es la materia o contenido del contrato, las obligaciones que nacen del mismo, cuyo contenido es una prestacin de dar, hacer o no hacer, tendiente a satisfacer un inters pblico. Particularidades: a) los contratos administrativos s pueden tener por objeto cosas que no estn en el comercio (ej.: la concesin de uso especial de un bien del dominio pblico); b) la Administracin, durante la ejecucin del contrato administrativo, puede variar unilateralmente el objeto del contrato, dentro de ciertos lmites, y siempre fundndose en razones de inters pblico; c) fuera de lo dicho, el objeto de estos contratos se rige por el art. 953 CC, y en consecuencia debe ser: 1) posible fsica y jurdicamente; 2) lcito (incluye que no sea contrario a las buenas costumbres, ni que se oponga a la libertad ni perjudique a 3eros.); 3) cierto; 4) determinado o determinable. 3.- Forma: modo en que se exterioriza la voluntad de las partes contratantes. Particularidades: a) el contrato administrativo generalmente exige la forma escrita (ej.: contrato de obra pblica); b) adems, formalidades que pueden ser: 1) anteriores al

consentimiento (pliego de bases y condiciones); 2) concomitantes a ste (acto de adjudicacin); y 3) posteriores (la aprobacin). 4.- Causa (fuente): abarca causas fcticas (antecedentes de hecho que motivaron la celebracin del contrato) y jurdicas (normas de Derecho que lo sustentan). 5.- Finalidad: siempre ser la satisfaccin directa o indirecta de un inters pblico.

Rgimen jurdico aplicable en materia de contrataciones administrativas. Dromi afirma que los contratos administrativos estn sujetos a un rgimen jurdico propio, predominantemente de Derecho Pblico, que rige casi todos sus elementos (ej.: la competencia y la forma), aunque en ocasiones su objeto se rija por el Derecho privado. Entre otras normas encontramos el decreto 436/2000 sobre adquisicin, enajenacin y contratacin de bienes y servicios del Estado Nacional; el 1023/2001 sobre rgimen de contrataciones de la Administracin Nacional y su modificatorio, el decreto 2508/2002; la ley 13064 de Obra Pblica; la 25164 de Marco de Regulacin del Empleo Pblico Nacional; el Estatuto para el personal municipal, etctera.

8.2 Prerrogativas de la Administracin Pblica

El llamado rgimen exorbitante. Sin serlo por razn de su objeto, un contrato de la Administracin puede ser administrativo cuando contenga clusulas exorbitantes del Derecho Comn, que sobrepasan su mbito, sea porque son inusuales en el mismo, o porque resultaran ilcitas por exceder el mbito de la libertad contractual (no es menester que las 2 cosas ocurran simultneamente). Son, en definitiva, clusulas a travs de las cuales se le reconocen a la Administracin prerrogativas de poder que no se conciben en un contrato entre personas particulares. Pero no toda clusula generalmente incluida en los contratos administrativos es, slo por ello, exorbitante del Derecho Comn. Del mismo modo, la referencia que en un contrato de la Administracin se haga a un pliego de condiciones no implica, por s sola, una clusula exorbitante, salvo que dicho pliego contenga, a su vez, disposiciones que efectivamente constituyan clusulas de este tipo. La importancia de la clusula exorbitante en la Teora de los contratos administrativos es evidente. Algunos afirman que en la mayora de los casos constituye la nota que diferencia a stos de los contratos de Derecho Comn de la Administracin Pblica, y que cuantitativamente, son ms los contratos administrativos que lo son por contener dichas clusulas, que por razn de su objeto. Estas clusulas pueden ser implcitas (o virtuales), o explcitas (o especiales). Las 1eras. corresponden a todos los contratos administrativos por su objeto, y existen aunque no estn expresamente consagradas, por hacer a la lgica misma de la institucin. Son, entre otras: a) aquella en cuyo mrito la Administracin Pblica tiene ejecutoriedad propia respecto a sus actos, o sea la action doffice de la doctrina francesa; b) la que faculta a la Administracin Pblica a modificar unilateralmente las obligaciones de su co-contratante (sin perjuicio de los correlativos derechos derivados de ello); c) la que autoriza a la Administracin a rescindir por s y ante s el contrato; d) la que le confiere al cocontratante poderes respecto a 3eros. (ej.: el concesionario de un servicio pblico puede obtener atribuciones de carcter policial, derecho de expropiar o imponer servidumbres

administrativas, etc.); e) la que faculta a la Administracin Pblica a dirigir y controlar, en forma constante o acentuada, el cumplimiento o ejecucin del contrato; etc. En cambio, las clusulas exorbitantes expresas, son las incluidas concretamente en contratos que no son administrativos por su objeto, pero que se convierten en tales a raz de dicha clusula. Finalmente, es necesario apuntar que por ms exorbitante del Derecho Privado que sea una clusula, no lo es del ordenamiento jurdico en su conjunto: el lmite hasta el que puede llegar una clusula exorbitante sin violar la juridicidad, coincide con el lmite posible de las potestades pblicas del Estado, en definitiva: respeto irrestricto a la Constitucin.

8.3 Seleccin del co-contratante de la Administracin Pblica

Pueden ser co-contratantes de la Administracin Pblica tanto las personas individuales como las jurdicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la Repblica, en tanto se hallen encuadradas, o acten encuadradas, en las normas que disciplinan lo atinente a las contrataciones con el Estado Diferentes procedimientos: libre eleccin; licitacin: especies; contratacin directa; remate pblico; concurso; otros. La doctrina de los administrativistas menciona los siguientes medios o sistemas como idneos para la seleccin del co-contratante de la Administracin Pblica: a) libre eleccin; b) licitacin, en sus dos especies; c) trato directo o privado; d) remate pblico; e) concurso. A grandes rasgos, los procedimientos de seleccin se dividen en 2: 1) Libre eleccin, que se da cuando la Administracin elige directamente a la persona con la que va a contratar, en forma discrecional y slo cumpliendo con 2 requisitos: publicidad de la eleccin y motivacin suficiente de porqu se eligi a esa persona. No se aplica un procedimiento de competencia de antecedentes y precios, ni hay pujas de oferentes ni hay formas previas. El sistema se usa para negocios de poco monto (que no excedan los $75.000, segn el decreto reglamentario del Rgimen para las Contrataciones del Estado Nacional -RCEN-) o concesin de servicios en donde el carcter personal del co-contratante es muy importante. 2) Sistema de restriccin: se subdivide en licitaciones pblicas o privadas, remate, concurso pblico y contrataciones directas; usndose cada sistema segn: caractersticas de los bienes/servicios a contratar, monto estimado del contrato, razones de urgencia o emergencia, etc. 1) Licitacin pblica: procedimiento de seleccin del contratista en virtud del cual la Administracin invita a una cantidad indeterminada de posibles interesados a que, sujetndose a las bases fijadas en los pliegos de bases y condiciones, formulen propuestas, de las cuales se seleccionar y aceptar la ms ventajosa o conveniente. Es viable en los contratos de obra pblica, y en general en negocios que superen los $300.000 segn el RCEN. Configura la regla general en el ordenamiento jurdico positivo argentino: as lo establece el art. 9 de la LNOP, pautando como excepcin indistintamente a la licitacin privada o a la contratacin directa, cuando se d alguno de los siguientes casos: 1) el costo de la obra no exceda del monto que establezca el PEN; 2) se trate de trabajos complementarios de una obra pblica principal ya iniciada y no concluida, indispensables para continuar la misma, y que no hayan sido previstos en el proyecto, ni puedan incluirse en el contrato (por circunstancias fcticas o jurdicas), siempre que su importe no exceda el monto que establezca el PEN; 3) medien razones de urgencia; 4) la seguridad del Estado exija garanta especial o gran reserva; 5) el ejecutor del trabajo deba tener determinada capacidad artstica, tcnica o cientfica, habilidad o experiencia

particular (ej.: obra de arte); 6) o se encuentre amparado por patente o privilegio, caso en que es imposible la licitacin pblica, pues slo a esta persona le asiste el derecho de reproducir lo patentado; 7) haya habido licitacin pblica desierta o fracasada por inadmisibilidad de ofertas. El gasto del contrato administrativo debe estar autorizado por la ley de presupuesto o por una ley especial (autorizacin legislativa para gastar, o crdito legal suficiente). Esto debe ocurrir cuanto mucho al momento del llamado a licitacin. Excepcionalmente, en los trminos de la LNOP, puede ser solicitado despus de este, por razones de urgencia (aqu el silencio del PL se entiende como otorgamiento del crdito legal suficiente solicitado). La licitacin pblica como tal, consta de 3 fases: A) Preparatoria: decisin de contratar, autorizacin legislativa para gastar, y preparacin del pliego. B) Esencial (licitacin propiamente dicha): llamado a licitacin y publicacin del mismo, actos de la oferta (presentacin, recepcin, apertura, admisin o rechazo y aclaraciones), estudio de las propuestas, pre-adjudicacin y adjudicacin. C) Integrativa: perfeccionamiento del contrato (ej.: la obra pblica opera por instrumentacin escrita); aprobacin de la adjudicacin por el superior jerrquico; notificacin de la adjudicacin; o notificacin de la orden de compra. El llamado a licitacin es un acto administrativo que se traduce en una convocatoria e implica un pedido de ofertas. Es el primero de los actos del proceso de seleccin, y lo realiza el licitante por medio de sus rganos competentes. La publicacin de este llamado es un hecho administrativo, instrumentado a travs de diversos medios de prensa y publicidad, que pretende dar a conocer el llamado a licitacin para motivar la concurrencia. La LNOP, establece que obligatoriamente, los anuncios de licitacin deben publicarse en el boletn oficial, y facultativamente en otros medios de difusin que contribuyan a facilitar la concurrencia de los oferentes (ej.: radio, televisin, peridicos, carteles). En cuanto al contenido del llamado, debe expresarse: 1) el licitante; 2) la obra que se licita; 3) el sitio en que se ejecutar; 4) el lugar donde pueden consultarse o retirarse las bases de la licitacin; 5) las condiciones a las que debe ajustarse la propuesta; 6) el funcionario al que deben dirigirse o entregarse las mismas; 7) el lugar, da y hora en que va a celebrarse la licitacin; 8) el importe de la garanta precontractual o provisional. Respecto de los plazos, varan en funcin del monto del presupuesto, y que pueden ser ampliados cuando ello sea conveniente para el xito de la licitacin, o reducidos cuando medien razones de urgencia. El licitante, durante el trmino del llamado a licitacin, debe poner a disposicin de los eventuales licitadores los planos, proyectos, presupuestos y dems documentos que sean necesarios para su informacin. En cada contrato en particular, los medios de publicacin, su contenido y trminos, se encuentran establecidos por las normas. Vemos que la licitacin pblica es compleja, por lo que en definitiva no es ni un contrato ni un acto, sino un conjunto de actos autnomos, un procedimiento conformado por formas jurdicas pblicas y privadas: las 1eras. son los actos y hechos administrativos, simples actos de la Administracin y reglamentos administrativos ejecutados por el licitante; las 2das. son los actos y hechos jurdicos ejecutados por el licitador. Cada uno de estos actos es impugnable (independientemente del contrato) por el licitante y por todos los oferentes. Los sujetos de la licitacin son el licitante; y el proponente, oferente o licitador. El licitante es la persona que, en ejercicio de la funcin administrativa, utiliza el procedimiento de licitacin pblica, efectuando el llamado, receptando las ofertas y adjudicando en su consecuencia. El proponente, oferente o licitador, es quien formula una oferta en respuesta al llamado a licitacin. En el caso de la LNOP, debe estar inscripto en el Registro Nacional de Constructores de Obras Pblicas, para lo cual debe demostrar suficiente idoneidad, capacidad y responsabilidad para desempearse como contratista del Estado. Adems, debe haber adquirido el pliego de bases y

condiciones, y finalmente debe haber constituido la garanta precontractual o provisional (exigindose de ambos el comprobante correspondiente), al tiempo de la presentacin de la oferta (que debe ser escrita, firmada y en un sobre cerrado). Los principios que rigen la licitacin pblica son: a) Libre concurrencia: apunta a que la Administracin no imponga condiciones restrictivas para el acceso al concurso, sin perjuicio de que: 1) la normativa jurdica puede establecer restricciones a la capacidad genrica; 2) la Administracin puede establecer en los pliegos recaudos relativos a la capacidad tcnica y a la solvencia econmico-financiera del oferente. b) Igualdad entre los oferentes: igualdad de posibilidades en la adjudicacin del contrato. c) Publicidad: por un lado, apunta a que el llamado a la licitacin pueda ser conocido por el mayor nmero de interesados posible (presupuesto adems para la libre concurrencia); por otro lado, apunta que el procedimiento de la licitacin en general debe desarrollarse en forma pblica (al menos gran parte de los actos y hechos que lo componen), lo cual permite el control procedimental de la actividad de la Administracin por la sociedad, por los oferentes y por los rganos de control, siguiendo as las disposiciones establecidas por la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. d) Transparencia: en el manejo de fondos pblicos usados en la contratacin administrativa. e) Equidad y eficiencia: se encuentran expresamente en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin; la 1era. apunta a la moderacin en el precio de las cosas que se compran y en las condiciones que se estipulan para los contratos, la 2da. a la seleccin del mejor contratista posible a los fines de asegurar el bien comn. Dentro de la modalidad, no podemos no hacer referencia al pliego de bases y condiciones, que es un conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por el licitante, destinadas a regular el contrato en su formacin y posterior ejecucin. Fundamentalmente, especifica: a) el objeto de la licitacin o del contrato; b) los derechos y las obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario; c) el procedimiento a seguir en la preparacin y en la ejecucin del contrato. Estos pliegos pueden ser: a) de bases y condiciones generales, que es aqul que contiene clusulas aplicables a todos los contratos de una misma categora o tipo (ej.: a todos los contratos de obras pblicas); b) de bases y condiciones especiales o particulares, que contiene reglas complementarias del pliego general, exigidas por las peculiaridades del objeto de un contrato determinado; c) de bases y condiciones tcnicas (con gran relevancia en los contratos de obras pblicas y de suministro), que contiene normas sobre las caractersticas tcnicas del objeto licitado. 2) Licitacin privada: tambin hay un grupo de interesados, pero son slo las personas expresamente invitadas por la Administracin. El RCEN establece: a) que solamente procede en los supuestos en que el monto estimado para la contratacin no excede de $ 300.000; b) que la Administracin, al menos, debe invitar a 5 posibles oferentes; c) que adems est obligada a considerar las ofertas presentadas por quienes no fueron convocados. 3) Contratacin o adjudicacin directa: la Administracin elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposicin de oferentes. Es un procedimiento de seleccin facultativo en 2 sentidos: 1) la Administracin puede o no apelar a la misma en los supuestos en los cuales se permite; 2) la Administracin puede solicitar ofertas a quien juzgue conveniente, y puede rechazar las ofertas que juzgue inconvenientes. El RCEN establece: 1) que procede por razn del monto, por urgencia, por licitacin pblica desierta o con ofertas inadmisibles; 2) que la Administracin, al menos, debe solicitar 3 ofertas; 3) que la adjudicacin se rige por el criterio de la oferta ms conveniente. La oferta inadmisible (que autoriza a la licitacin privada o a la contratacin directa) es aquella que no se ajusta a los requisitos exigidos por la normativa y por los pliegos. La oferta

inconveniente, en cambio, es la que, ajustndose a estos requisitos, es rechazada por la Administracin; esta no autoriza licitacin privada ni contratacin directa. 4) Remate pblico (o subasta pblica): la adjudicacin se efecta en el mismo acto y en pblico, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella, y al mejor postor. 5) Concurso de proyectos integrales: por iniciativa de la Administracin o por iniciativa de los contratistas, se presentan propuestas integrales, que deben detallar los antecedentes completos del oferente y todas las condiciones contractuales, tcnicas y econmicas, incluyendo la estructura econmico-financiera y los proyectos constructivos, siempre y cuando sea necesario, puesto que, en este procedimiento de seleccin del contratista, no existe pliego de bases y condiciones. Surgi durante la dcada del 90, con la llamada Reforma del Estado. Anlisis del rgimen jurdico vigente a nivel nacional, provincial y municipal. Derecho Comparado. Por la cantidad de excepciones a la regla de la licitacin pblica, vemos que la LNOP adopta un criterio muy amplio. La ley orgnica de municipios, en cambio, tiene uno ms estricto, pues determina que la contratacin directa procede ante el fracaso de 2 licitaciones anteriores y con una base igual a la establecida en las licitaciones fracasadas. La ley santafesina 5188 de Obra Pblica, es similar al rgimen nacional. Derecho comparado: no se ha encontrado el punto en ninguno de los autores.

8.4 Ejecucin del contrato administrativo

Derechos y deberes de las partes durante la ejecucin del contrato. La etapa de ejecucin del contrato es aquella que se despliega con posterioridad al consentimiento, a los fines de realizar u obtener el objeto requerido por la Administracin. En ella surgen derechos y deberes tanto para la Administracin, como para el cocontratante, que analizamos a continuacin. Derechos de la Administracin: a) Direccin y control: sobre la forma de cumplimiento de las obligaciones del contratista. b) Rescisin: posibilidad de rescindir unilateralmente el contrato, sin intervencin previa del PJ, por: incumplimiento grave; o razones de oportunidad, mrito o conveniencia. c) Sancin contractual: posibilidad de aplicar al contratista que incumple obligaciones contractuales u rdenes impartidas, sanciones previstas en el contrato o en el ordenamiento jurdico. d) Ejecucin en forma y en trmino: la Administracin tiene la posibilidad de exigir al contratista que ejecute el contrato en la forma convenida y en el plazo convenido o, en defecto de ste, en el plazo normal o razonable segn las circunstancias del caso concreto. Derechos del contratista: a) Percepcin del precio estipulado. b) Rescisin por culpa de la Administracin: se da por incumplimiento grave. Eventualmente, puede generar la indemnizacin por DyP, en los casos establecidos en el contrato o en la normativa aplicable. c) Resarcimiento ante la rescisin de la Administracin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia. d) Mantenimiento de la ecuacin econmica financiera. e) Eximentes de responsabilidad por incumplimiento: son CF o FM, y el hecho de la Administracin. El contratista puede invocarlas ante su incumplimiento contractual o el retardo en el cumplimiento. f) Suspensin de la ejecucin y excepcin de incumplimiento contractual: cuando la Administracin incumple sus obligaciones el contratista puede invocar la excepcin de incumplimiento contractual y suspender la ejecucin de las prestaciones a su cargo, siempre y cuando dicho incumplimiento impida razonablemente el cumplimiento del contratista, y sea adems imputable a la Administracin.

El ius variandi de la Administracin. Cuando una de las partes contratantes es la Administracin, se imponen ciertas prerrogativas y condiciones que subordinan jurdicamente al contratista. El principio de la inalterabilidad de los contratos cede ante el ius variandi que tiene la Administracin a introducir modificaciones en ellos, y que son obligatorias, dentro de los lmites de la razonabilidad, para el contratista. Esta desigualdad jurdica se traduce en la competencia que tiene la Administracin para unilateralmente: 1- Adaptar el contrato a las necesidades pblicas, variando (dentro de ciertos lmites) las obligaciones del contratista. Fundamento: el inters pblico. 2- Ejecutar el contrato por s o por un 3ero., en forma directa y por cuenta del contratista, en caso de incumplimiento o mora de ste (ejecucin con sustitucin del contratista). 3- Dejar el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las necesidades pblicas lo exijan (rescisin contractual). Fundamento: la desigualdad de propsitos perseguidos por las partes en el contrato: al fin econmico privado se antepone el fin pblico. Son principios de la etapa de ejecucin del contrato la continuidad; y la mutabilidad, flexibilidad o maleabilidad (cuya consecuencia es el llamado ius variandi). El 1er. Principio apunta a que tanto la extincin del contrato como la suspensin de su ejecucin sean absolutamente excepcionales: en consecuencia, toda cuestin vinculada a la ejecucin contractual debe ser interpretada en favor del cumplimiento del contrato administrativo. El 2do. principio busca que la Administracin, durante la ejecucin del contrato, pueda modificar unilateralmente sus trminos, para atender mejor los intereses pblicos. Problemas especiales: las teoras de la imprevisin, del hecho del Prncipe y de las dificultades materiales imprevistas. Teora de la imprevisin: se aplica cuando la ecuacin econmica financiera se ve alterada por una causa no imputable a la Administracin ni al Estado. Si bien en los contratos de Derecho Privado puede ser invocada por cualquiera de las partes (art. 1198 CC), en los administrativos slo puede serlo por el contratista, quien puede solicitar la rescisin, o el reajuste del contrato (si solicita la rescisin, la Administracin puede ofrecer el reajuste). Los hechos que dan lugar a la imprevisin se distinguen de los que generan FM o CF, pues stos ltimos impiden absolutamente el cumplimiento de la obligacin; en cambio los 1eros. no, pero la hacen excesivamente onerosa para el contratista al alterar la ecuacin econmico-financiera o al acrecer sus cargas. As, los requisitos para que se configure la imprevisin son: 1) que el contrato se prolongue en el tiempo; 2) que haya ocurrido un hecho que rena los caracteres de CF o FM (o sea, imprevisible, inevitable, exterior, sobreviniente a la constitucin de la obligacin y actual); 3) que ese hecho provoque una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestacin debida por parte del co-contratante (ej.: inflacin no prevista). El fundamento de la imprevisin es la equidad, la buena fe y el enriquecimiento sin causa; y por otro lado los arts. 16 y 17 CN, que establecen que la igualdad es la base de las cargas pblicas y la inviolabilidad de la propiedad, respectivamente. Hecho del Prncipe: acto de alcance general de la autoridad pblica que imposibilita al contratista el cumplimiento del contrato (totalmente o en trmino), o que altera la ecuacin econmico-financiera. Cuando imposibilita el cumplimiento, autoriza su rescisin (efectos definitivos). Cuando imposibilita el cumplimiento en trmino, autoriza la suspensin (efectos provisionales o dilatorios). Finalmente, cuando altera la ecuacin econmico-financiera, el contratista no tiene derecho a la rescisin, pero s a la indemnizacin de DyP.

El hecho del prncipe debe ser diferenciado del hecho de la administracin: ste es un acto de alcance individual que proviene de la autoridad pblica que celebr el contrato y que se vincula con un contrato determinado (ej.: la Administracin no suministra al contratista los materiales que se haba comprometido a suministrar). En cambio, el hecho del Prncipe es un acto de alcance general de una autoridad pblica (no requiere que sea la que celebr el contrato, pero s que las esferas de competencia de ambas sean la misma -ej.: dos autoridades provinciales-, pues sino procede la imprevisin) y afecta el desarrollo del contrato (ej.: una ordenanza municipal prohbe la circulacin vehicular por determinados lugares, y en consecuencia un contrato de obra pblica que procuraba la construccin de una playa de estacionamiento en la zona). Dificultades materiales imprevistas: al comenzar el cumplimiento o la ejecucin del contrato, o ya en curso ste, puede que el co-contratante se encuentre ante circunstancias materiales de carcter anormal, que razonablemente pudieron no ser previstas al contratar, las cuales dificultan o encarecen el cumplimiento de lo convenido. Es lo que ocurrira si, al excavar para construir en el subsuelo, aparece una insospechada corriente de agua subterrnea que obstaculice los trabajos. Lo distintivo es que estas dificultades son de origen natural, y constituyen fenmenos ocultos en el seno terrestre; las dificultades humanas no integran el concepto. No deben confundirse con los errores derivados del proyecto (LOP arts. 4, 30, 37 y 38), pues el error reposa en hechos conocidos, o que razonablemente debieron conocerse; pero que fueron equivocadamente valorados. Tampoco es posible confundir trabajo imprevisto con dificultad material imprevista (que generan un trabajo no slo imprevisto sino adems imprevisible): el 1ero. implica un trabajo excedente del proyectado, pero dentro de lo absolutamente normal; el 2do. es un trabajo requerido por circunstancias anormales e imprevistas. La anormalidad es relativa a la zona, puesto que se concreta en la no frecuencia de la aparicin del fenmeno natural en ella. La aparicin de estas dificultades materiales determina 2 posibles efectos: 1) Si a raz de ellas la ejecucin de la obra requiriese conocimientos o tcnicas especiales que el co-contratante no posee, ste puede solicitar la rescisin del contrato (supuesto anlogo a la FM). 2) Si el cocontratante est en condiciones tcnicas de llevar adelante la obra a pesar de las dificultades, la Administracin tiene el deber de resarcirlo. El fundamento es que a pesar de no ser ni el cocontratante ni el Estado responsable de las dificultades, es ste quien en definitiva se beneficiar con el trabajo, siendo que aqu se est en el mbito contractual y no en el de las cargas pblicas. La renegociacin del contrato administrativo y la revisin de precios. Implican requilibrar los elementos del contrato administrativo, sin variarlos sustancialmente; sobre todo respecto de las prestaciones: obligacin del co-contratante en un caso; precio pautado (obligacin de la Administracin), por el otro. La palabra revisin seala la actividad intelectual de rexaminar al contrato, en tanto renegociacin apunta a la actividad posterior a la revisin: una vez visto nuevamente el contrato (ahora con las condiciones actuales), las partes se sientan a convenir nuevos trminos.

8.5 Extincin del contrato administrativo

Efectos. Los contratos administrativos pueden concluir por causas normales o anormales. Las primeras operan despus de la ejecucin (cumplimiento del objeto y vencimiento del plazo previsto), en tanto las segundas operan durante la ejecucin, y son las siguientes: 1) Caducidad: sancin que la Administracin impone al contratista por haber incurrido en un incumplimiento imputable de las obligaciones a su cargo.

2) Rescate: decisin unilateral de la Administracin en virtud de la cual, por razones de inters pblico, pone fin al contrato administrativo antes del vencimiento del plazo, asumiendo directamente la ejecucin del mismo. Por esto mismo, el rescate slo procede en los contratos cuyo objeto es una actividad que originariamente compete a la Administracin y que puede ser reasumida por ella (ej.: concesin de servicio pblico y concesin de obra pblica). Se diferencia de la caducidad en que la caducidad es una sancin que no exige la indemnizacin del contratista, y el rescate una medida administrativa de reorganizacin del servicio, que exige dicha indemnizacin. En cuanto a la comparacin con la rescisin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, ambos se asemejan en que proceden por razones de inters pblico, pero se diferencian en que en el rescate la actividad contina, pero a cargo del Estado; y en la rescisin la actividad cesa. 3) Rescisin: puede ser bilateral o unilateral. La primera es dispuesta por la Administracin y el contratista de mutuo acuerdo; la segunda la disponen unilateralmente cualquiera de los 2. La Administracin puede rescindir: 1) por culpa del contratista; 2) por oportunidad, mrito, o conveniencia (o sea, inters pblico), y en este caso la rescisin se denomina revocacin; 3) por CF o FM. El contratista puede rescindir el contrato: 1) por culpa de la Administracin; 2) por CF o FM, hecho de la Administracin o hecho del Prncipe. 4) Muerte o quiebra del contratista: pues el contrato administrativo es intuitu personae, salvo que el propio contrato o la normativa aplicable establezcan lo contrario. 5) Renuncia: solamente procede respecto a determinados contratos administrativos: 1) la concesin del dominio pblico puede extinguirse por renuncia del contratista que no requiere aceptacin del Estado; 2) el contrato de empleo pblico, pero ste s requiere aceptacin del Estado. 6) Revisin: comprende la renegociacin y la reconversin. Consiste en un procedimiento en virtud del cual se re-equilibran los elementos del contrato, a los fines de poder alcanzar el objetivo perseguido originariamente, frustrado por circunstancias sobrevinientes no previstas en la celebracin. Renegociar significa re-equilibrar los elementos del contrato administrativo sin variar sustancialmente la prestacin; reconvertir, en cambio, significa cambiar los elementos esenciales del contrato administrativo (sujetos, objeto o prestaciones asumidas). Contienda en materia de contratos administrativos. Los conflictos judiciales en materia de contratos administrativos se dirimen ante los rganos judiciales competentes en lo contencioso-administrativo.

UNIDAD IX
9.1 Contrato de Obra Pblica
Nocin de obra pblica. Segn la Ley de obra pblica 13.064, es todo bien mueble, inmueble u objeto inmaterial realizado por el Estado mismo o por cuenta de l con el fin de obtener (directa o indirectamente) la satisfaccin de un inters pblico. Puede ser realizada directamente, por la propia Administracin; o indirectamente a travs de: a) el contrato de obra pblica; b) la concesin de obra pblica. As, puede haber obra pblica y no contrato de obra pblica, en los casos de ejecucin indirecta; y puede haber contrato de obra pblica y no haber obra pblica, si el mismo se celebra para realizar una obra que no tenga por finalidad satisfacer un inters colectivo o general. La ley 13064 define la obra pblica nacional: toda construccin o trabajo o servicio de industria, que se ejecuta con fondos del Tesoro de la Nacin, con excepcin de los ejecutados con subsidios y de las construcciones militares, que se encuentran regidos por leyes especiales. Naturaleza jurdica, nocin conceptual y elementos del contrato administrativo de obra pblica. Es el contrato administrativo a travs del cual la Administracin Pblica le encarga a una persona (fsica o jurdica) que realice una obra destinada (directa o indirectamente) al uso colectivo, a cambio de un precio en dinero. Su objeto es la construccin de una obra pblica. En cuanto a su naturaleza jurdica, MARIENHOFF afirma que ser un contrato administrativo o uno de Derecho Privado, segn la finalidad con la que se realice el contrato. Segn DROMI, sus elementos son 4: 1) Elemento subjetivo: una de las partes del contrato debe ser un rgano estatal que forma parte de la Administracin centralizada o descentralizada, o un ente pblico no estatal que ejerce la funcin administrativa por expresa delegacin estatal. La contraparte debe ser un particular (persona fsica o jurdica). 2) Elemento objetivo (objeto): una cosa mueble o inmueble o un objeto inmaterial. 3) Elemento material: se relaciona con el origen de los fondos con que se ejecuta la obra que se realiza por el contrato de obra pblica: la ley 13.604 exige que se ejecute con fondos del Tesoro de la Nacin; DROMI entiende que esto no es lo fundamental. 4) Elemento finalista: apunta al destino de la obra objeto del contrato. Como vimos, puede no tender a satisfacer un inters general (ej.: ejecutar una obra destinada al dominio privado del Estado o a un fin de defensa). Formalizacin y perfeccionamiento.

Caracteres: A) Bilateral: las partes contratantes estn recprocamente obligadas: una a pagar el precio pactado y la otra a realizar la obra. B) Oneroso y conmutativo: porque las prestaciones de las partes son recprocas y equivalentes. C) Formal: pues exige para su perfeccionamiento, no slo el consentimiento de los sujetos, sino tambin que se suscriba el instrumento pertinente. D) Intuitu personae: ya que el contratista debe ejecutarlo personal y directamente. Slo puede ceder o transferir el contrato a un 3ero. o asociarse con ste o subcontratarlo, mediando autorizacin expresa y previa de la Administracin. E) Requisitos previo: la ley 13.604 establece que, antes de efectuar el llamado a licitacin o antes de contratar directamente, adems del pliego de bases y condiciones, y, en caso de contratacin directa, del proyecto de contrato, se requiere la aprobacin del proyecto y del presupuesto, sin perjuicio de que, en casos excepcionales y cuando las circunstancias especiales as lo requieran, el poder ejecutivo puede autorizar la adjudicacin sobre la base de proyectos y presupuestos globales, que sern provisionales por el tiempo que sea necesario para la preparacin y la aprobacin de los documentos definitivos. En el mbito nacional, el contrato de obra pblica queda perfeccionado una vez que las partes hayan firmado el instrumento respectivo (arts. 21 a 24 ley 13064). Como regla general puede afirmarse que el contrato queda perfeccionado cuando se produce el acuerdo o fusin de voluntades de las partes. Ha de tenerse presente que el contrato tanto pude celebrarse por discusin directa que de sus clusulas realicen las partes, como por adhesin del particular a la voluntad expresada de antemano por la Administracin. Otras veces la celebracin de un contrato administrativo se halla supeditada a cierto control preventivo, sea ste a priori o a posteriori, vale decir est supeditado a una autorizacin o a una aprobacin. Contrato de obra pblica por accesoriedad. El contrato de obra pblica no slo puede resultar de su propia naturaleza, de su objeto, sino tambin de que la prestacin del co-contratante, sin consistir en la obra en s misma, se halle vinculada directa e indubitablemente a una: esto es el contrato de obra pblica por accesoriedad. Doctrinariamente, este contrato se explica por la llamada fuerza atractiva (lo accesorio sigue la suerte de lo principal). El carcter extensivo de la nocin de contrato de obra pblica tambin se manifiesta en los supuestos de convenciones complejas, que aparejan un elemento de obra pblica junto a elementos de otros contratos. La presencia del elemento de obra pblica generalmente basta para que el contrato sea tenido como de obra pblica. Por ltimo, para que pueda hablarse de contrato de obra pblica por accesoriedad, deben ocurrir los requisitos esenciales para tener un contrato administrativo, entre ellos el elemento subjetivo. De ah que los contratos que celebre un concesionario de obra pblica con 3eros., relacionados a la respectiva obra, no puedan se considerados como contratos de obra pblica por accesoriedad. Rgimen jurdico nacional y provincial del Contrato de Obra Pblica. En el orden nacional argentino actualmente rige la Ley de Obras Pblicas 13064, del ao 1947. A nivel Provincia de Santa Fe rige la ley 5188. Sistemas de contratacin, ejecucin y pago. 1) Unidad de medida: comprende dos subtipos:

A) Unidad de medida simple: el co-contratante se obliga a ir ejecutando partes, unidades o piezas de obra por un precio unitario determinado, sin que se haya establecido el nmero de partes, unidades o piezas que realizar. En virtud de ello, cada parte, unidad o pieza constituye una obra independiente o separada. B) Unidad en el conjunto: la unidad no se considera como obra independiente; se tiene en cuenta el conjunto total de la construccin, que resultar integrado por la suma de unidades o partes. Cada una de estas tiene fijado su precio. El precio de toda la obra es el resultante de la suma de todas las unidades, piezas o partes realizadas. En este tipo de contratacin, el co-contratante debe entregar una obra completa. 2) Ajuste Alzado: aparece cuando se conviene un precio global previo e invariable para la realizacin integral de la obra, sin perjuicio de que, por tratarse de un contrato administrativo, la Administracin haga valer sus prerrogativas, modificando la obra. Existe el ajuste alzado relativo que se produce cuando se ha fijado un precio global previo para la realizacin total de una obra determinada, pero se establece o existe la posibilidad de un aumento o rebaja proporcional, segn sea inferior o superior la cantidad de obra ejecutada. 3) Coste y costas: el dueo paga el valor de materiales y mano de obra utilizados por el co-contratante (coste); ms un porcentaje determinado sobre el valor de los trabajos, lo cual concreta el beneficio del co-contratante por su labor (costas). La ley de Obra Pblica slo admite el sistema de coste y costas en casos de urgencia o conveniencia comprobada; a su vez admite combinaciones entre los sistemas. Derechos y obligaciones del comitente y del contratista. Prerrogativas de la Administracin. Derecho del contratista a: 1) Pedir a la Administracin autorizacin para ceder o subcontratar. 2) La recepcin de la obra por parte de la Administracin. 3) El reintegro proporcional de la garanta y del fondo de reparo, si hay recepcin parcial de la obra. 4) Contar con un plazo para subsanar los defectos de la obra. 5) El pago del precio y al otorgamiento de los certificados correspondientes. 6) Cobrar intereses por la mora en que incurra la Administracin. 7) Rescindir el contrato por causas atribuibles a ella. Derecho del comitente (Administracin) a: 1) El cumplimiento del contrato intuitu personae y la prohibicin de su cesin o transferencia. 2) La iniciacin de los trabajos: una vez firmado el contrato y dadas las condiciones. 3) La garanta de ejecucin contractual. 4) El plan de trabajo y la propuesta: aqu se expresa cmo se utilizarn los recursos humanos y equipos, para la mejor y ms rpida ejecucin de los trabajos. La Administracin puede realizarles observaciones. 5) El conocimiento del equipo, y su mantenimiento hasta la conclusin de la obra: el incumplimiento de mantenimiento es sancionable, e importa responsabilidad del contratista. 6) El acopio de los materiales por parte del contratista, cuando stos no sean provistos por el Estado: no es necesario que dicho acopio se realice en el mismo lugar de la obra. 7) La designacin de un inspector de obra, y la designacin por el contratista de un representante tcnico de la empresa: el 1ero. es un profesional (funcionario pblico) legalmente habilitado para dirigir la obra y realizar su inspeccin y tasacin. 8) La ejecucin de la obra conforme al proyecto: si durante la ejecucin se advierte un error tcnico en el proyecto, el contratista debe informarlo para dejar a salvo su responsabilidad. El empleo de materiales de mejor calidad o mejor ejecucin a los previstos, no da derecho al contratista al reajuste del precio, salvo que en un caso de FM, la Administracin autorice el empleo de materiales de distinta calidad. El contratista no puede

introducir por s modificaciones al proyecto, para ello se requiere orden escrita. La Administracin puede disponer modificaciones forzosas necesarias para la mejor ejecucin de los trabajos o el mejor cumplimiento del fin perseguido, modificaciones que no suelen exceder 1/5 del valor total de la obra, pues si lo exceden es facultativo del contratista aceptarlas. 9) La recepcin provisoria de la obra, hasta que se subsanen o corrijan las deficiencias. 10) La ejecucin directa de la obra. 11) Retener el 10% de cada certificado, en concepto de fondo de reparo para asegurar la responsabilidad del contratista. 12) Aplicar sanciones pecuniarias. 13) Rescindir el contrato. 14) Continuar la obra con los herederos o sndico del contratista. Estos derechos incluyen las prerrogativas exorbitantes de la Administracin. Rgimen de garantas y penalidades. Garantas: debemos distinguir la garanta precontractual o provisional; de la contractual o de adjudicacin. La 1era. debe ser constituida por todos los licitadores, mediante depsito en el Banco Nacin; tiene por finalidad asegurar la celebracin del contrato (el mantenimiento de la oferta durante el plazo estipulado en los pliegos de bases); es la medida de la responsabilidad precontractual del licitador; y es del 1% del valor del presupuesto designado para la obra. La 2da., en cambio, debe ser constituida slo por el adjudicatario (tambin mediante depsito en el BN); tiene por finalidad asegurar el cumplimiento (no ya la mera celebracin) del contrato; es una pena convencional (en caso de incumplimiento, el licitante puede exigir la pena como importe mnimo); y es del 5% del valor designado para la obra. Al adjudicarse la obra, al adjudicatario se le reintegra su garanta precontractual y se le hace constituir la contractual; o bien se le pide que complemente la garanta precontractual hasta alcanzar los montos de la contractual. Fondo de reparo: es un descuento (habitualmente del 10%) que los pliegos de bases y condiciones autorizan a retener de cada certificado de obra pblica (se explica qu son en el siguiente punto del programa), a los fines de garantizar la responsabilidad del contratista por el eventual incumplimiento. Pueden ser remplazados total o parcialmente por otra garanta, que garantice previamente de forma total o casi total el 10% del valor de la obra; en ese caso no se realizan los descuentos. Sanciones: la aplicacin de las sanciones debe ejercerse dentro de la legalidad y razonabilidad, sin perjuicio del debido proceso a favor del interesado, que permita aportar las pruebas correspondientes. Las sanciones tienen entonces 2 lmites: deben ser razonables; y deben estar previstas, sea en el contrato o el ordenamiento administrativo. Antes de sancionar debe constituirse en mora al contratista, salvo que se haya dispensado la mora, o que las circunstancias del caso concreto la tornen innecesaria. El contratista, tras haber agotado la va administrativa puede impugnar las sanciones impuestas por la administracin en sede judicial. Las sanciones pueden ser: a) pecuniarias; b) coercitivas/sustitutivas: sustitucin transitoria del contratista; c) rescisorias: extincin del contrato, ante faltas muy graves. Recepcin y pago de la obra. La recepcin opera en 2 etapas: provisional y definitiva. A su vez, ambos tipos de recepcin pueden ser parciales o totales, segn que refieran a toda la obra, o slo a parte de ella, lo que depende del sistema de contratacin elegido.

Toda obra pblica debe recibirse primero en forma provisional (lo que debe constar en un acta), hasta que se haya cumplido el plazo de garanta, prueba o conservacin convenido; cumplido ste, procede la recepcin definitiva. Entre ambas recepciones, el contratista es responsable de la conservacin y reparacin de las obras, salvo defectos resultantes del uso indebido de las mismas. Efectos de la recepcin provisional: si no se hubieren formulado reservas o reparos, el contratista queda exento de responsabilidad respecto de los vicios aparentes (visibles o externos). Esta recepcin no cubre vicios ocultos, de los cuales sigue siendo responsable el co-contratante, si aparecen dentro del plazo de garanta. Tampoco cubre los vicios aparentes, observados o no, que por su gravedad puedan ser la causa ulterior de la ruina total o parcial de la obra. Efectos de la recepcin definitiva: cubre la responsabilidad del co-contratante incluso respecto de los vicios ocultos que aparezcan mas adelante, en tanto estos no sean ni puedan ser causa adecuada de la ruina total o parcial de la obra. Algunos extienden la responsabilidad por los vicios ocultos, aunque no comprometan la solidez de la obra, si tales vicios exceden la medida de las imperfecciones corrientes. Cuando la Administracin se niega a recibir la obra el contratista puede: a) intimarla judicialmente a que lo haga; b) agotar la va administrativa y acudir a la sede judicial por la va contencioso-administrativa; c) transcurrido el plazo (generalmente 30 das) sin que la obra hubiera sido recibida, se tendr por recibida automticamente. Vimos ya que la recepcin (provisional o definitiva) puede ser total o parcial. Cuando la recepcin parcial fuere definitiva, el contratista tendr derecho al reintegro de la parte proporcional de la garanta y del fondo de reparo. Previamente al pago hay que proceder a medir y certificar la obra (o la parte de ella que estuviera concluida), segn lo convenido en el contrato. La medicin de la obra se expresa en un certificado de obra pblica, que es un instrumento pblico que documenta un crdito que expide la Administracin al contratista; pero no es un medio y orden de pago, slo un documento que contiene una declaracin administrativa, que certifica la existencia de un hecho de relevancia jurdica. Como regla general, los pagos son inembargables, salvo para pagar a empleados en la construccin, o personas a quienes se deban servicios o materiales usados en ella. Los dems acreedores del contratista solamente pueden embargar el saldo restante que falte entregrsele a su deudor, despus de la recepcin definitiva de la obra. Los pagos que tienen una fecha cierta o determinada, devengan intereses automticamente; las otras sumas que el contratista pone a disposicin de la Administracin para garantizar el cumplimiento del contrato, devengan intereses luego de la constitucin en mora. En todos los casos el contratista debe hacer reserva de intereses al cobrar el crdito, si estos no le fueron pagados. La exceptio non adimpleti contractus. Las dificultades materiales imprevistas. La exceptio non adimpleti contractus podr alegarse por el co-contratante, cuando el comportamiento o actitud de la Administracin le cree una situacin de hecho que prcticamente le impida cumplir el contrato (la situacin de hecho se asimila a la FM, lo que habilita al co-contratante a incumplir (ej.: la falta de pago en tiempo oportuno por parte del Estado). Para resolver si en el caso concreto existe o no esa situacin de hecho, debe establecerse una simultanea correlacin entre el monto de lo adeudado, la naturaleza y el

valor de la obra, el capital del co-contratante y, muy especialmente, el lapso transcurrido desde que el Estado debi cumplir su obligacin de pagar. Si el monto de lo adeudado es considerable en relacin a esos parmetros, la exceptio non adimpleti contractus se dara. Claro est que la simple dificultad o mera desinteligencia entre el co-contratante y la Administracin no habilitan la excepcin. Y as la situacin de hecho no quedara configurada ante el mero atraso tolerable, que entra dentro del giro normal de las transacciones, pero s el atraso grosero, de elevado monto y de largo tiempo. En estos casos, obligar al co-contratante a cumplir significara obligarlo a que acte como financiador del estado (algo a lo cual no se obligo contractualmente). El carcter culposo del hecho de la Administracin es obvio, puesto que no se debe contratar obra pblica sin contar con la respectiva asignacin presupuestaria (ley 13064 y ley de contabilidad). Debemos mencionar que una parte de la doctrina entiende que, por el art. 48 de la ley 13064, el instituto de la excepcin de incumplimiento contractual es improcedente en los contratos de obra pblica, interpretacin que no nos parece correcta, entre otras cosas porque el art. 39 de la misma ley en su inc. a) considera como supuesto de FM (como veremos, la FM permite la rescisin por el co-contratante) a los que tengan causa directa en actos de la Administracin Pblica, no previstos en los pliegos. En cuanto a las dificultades materiales imprevistas, remitimos a la Unidad 8. Extincin del contrato. El contrato de Obra Pblica es susceptible de extinguirse por los mismos medios en que pueden serlo los contratos administrativos en general. El medio particular es el cumplimiento del objeto del contrato, es decir la efectiva realizacin de la obra. Desde el punto de vista formal, el contrato se extingue con la recepcin de ella (ya vimos que existen recepciones provisorias o definitivas). A su vez tambin es importante analizar la extincin por rescisin del contrato. La Administracin puede rescindir cuando existan las siguientes causas, imputables al contratista: a) fraude (materiales de mala calidad, mediciones falsas); b) grave negligencia; c) contravencin de obligaciones contractuales; d) ejecucin con lentitud (antes de rescindir se debe intimar a que se aceleren los trabajos); e) vencimiento del plazo para iniciar los trabajos; f) transferencia del contrato sin autorizacin; g) abandono o interrupcin de los trabajos por el trmino de 1 mes, o en 3 ocasiones por un plazo mayor a 8 das; g) extincin por FM o emergencia. En caso de que se rescinda el contrato por causas imputables al contratista, ste deber responder por los DyP que cause a la Administracin (el nuevo contrato que sta se vea obligada a celebrar para continuar las obras, o el ejecutarlas directamente). Tambin responde por los probables mayores precios que tenga que pagar la Administracin, y perder la fianza. La Administracin podr disponer de los equipos por un tiempo razonable para la terminacin de los trabajos, responsabilizndose por su uso y mantenimiento, y por el exceso injustificado en el tiempo. A su vez, el co-contratante puede rescindir el contrato por : a) modificaciones o errores que alteren el proyecto por un monto en ms o en menos de 1/5 del valor; b) cuando la ejecucin de la obra se vea interrumpida por ms de 3 meses, o se reduzca el ritmo previsto en ms de un 50% durante el mismo perodo por causas imputables a la Administracin; c) CF, FM, y hecho de la Administracin; d) retardo en los pagos; e) impedimentos para iniciar los trabajos, como la demora en entrega de terrenos.

Contiendas en materia de contrato de obra pblica. Arbitraje. El tema es tratado en la Unidad 14, Punto 3, apartado Arbitraje.

9.2 Concesin de Obra Pblica

Nocin conceptual y diferencia con el contrato de obra pblica. Rgimen jurdico. El contrato de concesin de obra pblica es aquel modo de ejecucin de la obra pblica, por el que la Administracin contrata una empresa para la realizacin del trabajo, y no paga luego un precio por ella, sino que la remunera otorgndole la explotacin de la nueva obra construida, durante el plazo determinado. El art. 58 de la ley 23696 amplia el concepto, incluyendo la explotacin, administracin, reparacin, ampliacin, conservacin o mantenimiento de obras ya existentes. Este contrato participa de los mismos caracteres que el contrato de obra pblica, pero la diferencia fundamental es que es aleatorio para el concesionario, pues los beneficios dependen de un hecho incierto: los ingresos durante el plazo de la concesin. En cuanto a su rgimen jurdico, a nivel nacional lo rige la ley 17520, con las modificaciones introducidas por la 23696. El Peaje: constitucionalidad y jurisprudencia. El peaje es la percepcin de una tasa por el uso de una determinada obra, destinada a costear su construccin y mantenimiento, o slo su mantenimiento. Su monto y forma de pago debe establecerse en el momento de formalizarse la concesin, o puede fijarlos posteriormente la Administracin, pues es una facultad que le corresponde slo a ella. El monto de peaje debe ser razonable y acorde con los principios constitucionales sobre tributacin: legalidad, igualdad y no confiscatoriedad. A su vez, la concesin del peaje se basa en estrictos criterios de justicia distributiva: paga nicamente quien utiliza el bien o servicio en cuestin. Ha sido discutida su constitucionalidad, en torno al derecho a la libertad de trnsito. A esto, en el caso Estado Nacional vs. Arenera El Libertador SRL s/ Cobro de pesos, del ao 1991, la CSJN ha respondido que la CN garantiza la libertad de trnsito, no su gratuidad. No es inconstitucional el peaje como ha sido definido y como se da en el caso, en que no constituye un pago exigido por el solo paso, al modo de los antiguos portazgos, con base desvinculada de los servicios o de otras prestaciones que se practiquen a favor del usuario, entre ellos, la construccin o el mantenimiento de la va de trnsito en cuestin. Este fallo sent algunos principios respecto del peaje. Lo califica como contribucin, donde el legislador ha predeterminado su destino asocindolo a la construccin, conservacin y mejora de obras pblicas. No se requiere que el trato a los obligados al pago sea uniforme, sino equitativamente impuesto, de modo igual a quien est en iguales condiciones. Las personas obligadas al pago sern las beneficiadas por la obra (aun de modo potencial). No hay obligatoriedad de que existan vas alternativas y no es inconstitucional, salvo cuando constituye el pago por el solo paso, como se dijo. La Contribucin de Mejoras: nocin conceptual y rgimen jurdico. Sistema de financiacin por el que el concesionario requiere el pago de la obra a los administrados cuyas propiedades prximas a la obra adquieren un mayor valor por la construccin de ella. Rgimen jurdico: Ley de Concesin de Obra Pblica.

9.3 Contrato de Concesin de Servicios Pblicos

Nocin conceptual. Contrato por el que el Estado encomienda a una persona (fsica o jurdica, privada o pblica), la organizacin y prestacin de un servicio pblico por un determinado lapso. Esta persona, concesionario, acta por su propia cuenta y riesgo. La labor se retribuye con el precio o tarifa pagado por los usuarios, o con subvenciones y garantas otorgadas por el Estado, o con ambos a la vez. Implica una delegacin de las respectivas facultades de la Administracin hacia el 3ero., conservando el control y en ciertos supuestos la direccin. La delegacin convencional de atribuciones no supone un traspaso definitivo de las mismas. La asignacin de atribuciones la hace el PEN a persona determinada; y constituye una transferencia transitoria de potestades pblicas (Caso A.M. Delfino y Ca., de la CSJN, ao 1927, en apelacin de una multa impuesta por la Prefectura Martima). Como la explotacin del servicio pblico la hace el concesionario a su propia costa y riesgo, la responsabilidad que derive de hechos que concreten el ejercicio de la concesin, corresponde al concesionario (caso Breitman, Pedro c/ Matadero Frigorfico Mendoza S.A., Cmara Federal, ao 1943). La concesin de servicios pblicos se otorga en inters pblico, por eso no puede ser renunciada unilateralmente por el concesionario, y el control del Estado sobre la actividad del concesionario es mayor y ms intenso que en otros contratos administrativos. Obviamente, a pesar de la concesin, la actividad sigue siendo servicio pblico, por lo cual los principios esenciales de ste (tratados en la Unidad 6) tienen plena vigencia. Rgimen jurdico. Principios. El rgimen jurdico fue tratado en la Unidad 6, punto 2. Los principios estn bajo el apartado Caracteres del Punto 1 de la Unidad 6. Los sujetos de la relacin jurdica. Los sujetos que intervienen en la concesin de servicio pblico son: 1) concedente: es quien otorga la concesin; 2) concesionario: es a quien a quien se el otorga aquella; 3) 3eros. a quienes alcanzan los efectos de la relacin mencionada (ej.: los usuarios). El concedente ha de ser una persona pblica estatal Nacin, Provincia, Municipio, entidad autrquica-. El concesionario puede ser una persona (fsica o jurdica; privada, pblica estatal, o pblica no estatal). Marcamos que el concesionario no tiene calidad de funcionario ni empleado pblico: la concesin de servicios pblicos y la relacin de empleo pblico son contratos diferentes. Condicin jurdica y derechos del concesionario. Relacin concesionario-concedente: el vnculo es un contrato administrativo; los eventuales conflictos deben tramitarse en la jurisdiccin contencioso-administrativa. Relacin concesionario-usuario: depende si el uso del servicio es obligatorio o facultativo para el usuario, lo que har que la relacin sea reglamentaria o contractual. Relacin concesionario-personal: relaciones contractuales de Derecho Privado (Laboral). Los conflictos que se susciten entre ellos, corresponden a la Justicia comn.

Relacin concesionario-3eros. no usuarios: pueden establecerse relaciones contractuales o extracontractuales. Naturaleza jurdica: la concesin de servicio pblico no es un acto mixto (contractual y reglamentario-legal), sino simplemente un contrato administrativo. Las modificaciones que establezca la Administracin siempre tendrn por base el contrato de concesin de servicio pblico, cuya naturaleza las habilita. En cuanto al derecho del concesionario, ste es un derecho subjetivo de propiedad, en su sentido constitucional. Son derechos del concedente (Administracin): 1) Introducir todas las modificaciones que juzgare necesarias para lograr una mejor organizacin del servicio. 2) Facultades sancionatorias, rescisorias y pecuniarias. 3) Prerrogativa de control, de particular alcance, por el fuerte inters pblico. Este control (que no se ejerce slo para saber si el contratista cumple, sino para establecer si puede cumplir mejor) comprende el de los monopolios, el de la calidad y eficiencia de los servicios (art. 42 CN), y en tal sentido faculta a efectuar el examen de los libros y documentos del concesionario. 4) Exigir al concesionario que cumpla con la prestacin debida y con la ejecucin en trmino. 5) Percibir eventualmente un porcentaje de los beneficios. 6) Realizar el rescate. 7) Dictar el marco normativo: el art. 42 CN indica que la legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional.... En tanto, los derechos del concesionario son en general iguales a los de todo contratista de la Administracin, pero existen las siguientes particularidades: 1) Pago del precio: el concesionario percibe un precio que no lo paga directamente la Administracin, sino los usuarios (la llamada tarifa, que fija directamente el Estado, cuya revisin peridica es jurdicamente legtima y econmicamente necesaria). 2) La remuneracin al concesionario puede consistir tambin en una subvencin que le otorga el Estado, basado en el inters de los usuarios, y del pblico en general. Dicha subvencin puede ser fija, peridica o no, o una garanta del Estado, asegurando al concesionario un beneficio mnimo por la explotacin del servicio. 3) Privilegios: un privilegio es una ventaja atribuida a una persona, que supone una excepcin de Derecho Comn. En el tema servicios pblicos, los mismos pueden ser el monopolio, o la exclusividad. Cualquiera de los 2 debe ajustarse a determinados principios: a- competencia legislativa (art. 75 inc. 18); b- temporalidad; cpropiedad: constituyen un derecho de propiedad en los trminos de la CN, e integran la ecuacin econmico-financiera del contrato; d- de jurisdiccin nacional y provincial: cualquier esfera puede darlos; e- interpretacin restrictiva: de lo que deriva que no hay privilegios implcitos. En cuanto a los bienes del Estado que el concesionario utiliza para la prestacin del servicio pblico, en principio pertenecen al dominio pblico. Los bienes propios del concesionario, que ste afecte al servicio pblico, son propiedad privada de l, pero sujetos a un rgimen jurdico especial (segn la CSJN, en el caso Compaa Sud Americana de Servicios Pblicos c/ Comisin de Fomento de Glvez). Al extinguirse el contrato, los bienes estatales deber ser restituidos al Estado, y los particulares seguirn perteneciendo al concesionario, salvo disposicin en contrario: generalmente se pacta que pasarn al dominio del Estado, con o sin indemnizacin para el concesionario; la transferencia sin indemnizacin se da cuando el valor de los bienes est totalmente amortizado al vencer el plazo de la concesin. Adems, en los supuestos de caducidad, dicha transferencia acta como sancin por el incumplimiento imputable en que incurri el concesionario.

Jurisdiccin para el otorgamiento de concesiones de servicios pblicos: Nacin, Provincia y Municipio. rganos competentes para otorgar dichas concesiones. La jurisdiccin nacional o provincial para otorgar concesiones de servicios pblicos es correlativa a la jurisdiccin para crear servicios pblicos. En principio, corresponde a la jurisdiccin local o provincial, pues es una potestad no delegada. Excepcionalmente, corresponde a la Nacin: a) en caso de un servicio internacional o interprovincial (haya sido as originariamente, o se halla transformado por conexiones o ampliaciones); b) segn la naturaleza misma de la actividad: ej., el servicio pblico de radiodifusin, pues las ondas se expanden por todo el mbito nacional, lo cual supone un comercio interprovincial. La competencia para celebrar contratos administrativos compete al PEN (art. 99 inc. 1 CN). Excepcionalmente, corresponde al PL, si se trata de una actividad cuya regulacin se halla constitucionalmente atribuida a l (art. 75 inc. 18 CN). Extincin. El rescate. Los modos de extincin son los de los contratos administrativos en general. En cuanto al rescate, hemos visto el concepto en la Unidad 8. Aclaramos que el rescate puede exigir la incautacin de bienes particulares del concesionario utilizados en la prestacin del servicio pblico. Al concesionario hay que indemnizarlo por el lucro cesante, porque el derecho concedido se ha incorporado a su patrimonio (art. 17 CN). Adems, el concesionario podr ser privado temporalmente de la ejecucin del contrato, por su culpa, o por razones de inters pblico; y en este caso, ser resarcido.

9.4 Contrato de Suministro

Nocin conceptual. Hay contrato de suministro, de abastecimiento o de provisin cuando la Administracin Pblica conviene con una persona (fsica o jurdica) que le provea de ciertos elementos, a cambio de un precio. El contratista se encarga por su cuenta y riesgo de proporcionar prestaciones mobiliarias (si se tratare de inmuebles, sera una CV) a cambio de una remuneracin. Se asimila de hecho a una CV, pero de efectos necesarios para el desenvolvimiento de la Administracin, y cuya ventaja es no tener que contratar separadamente cada vez, lo que permite a la Administracin asegurarse de contar con las cosas que ella necesita, y al co-contratante obtener seguridad en el tiempo. Objeto. Rgimen jurdico. La provisin de cosas muebles puede ser fungible o no, consumible o no. No es necesario que la cosa se encuentre en poder del contratista, bastando que le sea entregada a la Administracin el da establecido en el contrato. La prestacin puede ser por entrega nica o por entregas sucesivas o continuadas. El Reglamento de Contrataciones del Estado establece como criterio de seleccin: 1) la calidad; 2) el precio; 3) la idoneidad del oferente; 4) dems condiciones. Sobre su rgimen jurdico, este contrato se rige, con excepcin de los contratos de celebrados por las FFAA, por los Reglamentos de Contrataciones del Estado (decreto-ley 13354/46; LAF 24156 y RCE; decreto 5720/72).

9.5 Otros contratos

Contrato de Consultora. Lo regula el decreto-ley 22460/81 sobre Promocin y contrato de servicios de consultora, el que autoriza la contratacin de servicios de consultora que bajo la forma de locacin de obra intelectual o de servicios requiera la Administracin Pblica Nacional (art. 1), contrato que puede firmarse con una firma consultora o con un consultor individual, definido por el decreto-ley como todo profesional universitario altamente calificado que a ttulo personal presta servicios de consultora. GORDILLO considera que el consultor as contratado no es personal ni funcionario ni agente pblico. Considera que, en lo que el decreto-ley 22460/81 no determine, debe aplicarse supletoriamente el rgimen del contrato de Obra Pblica (el propio decreto-ley hace remisiones expresas a dicha normativa), o en su defecto a la normativa Civil de locacin, sea de obra o de servicios. Contrato de Emprstito Pblico. Por el contrato de emprstito pblico el Estado obtiene recursos financieros destinados al cumplimiento de sus fines (art. 75 inc. 4 CN). Esos recursos financieros se obtienen a travs de la emisin de valores o ttulos generalmente al portador, que devengan intereses y que se cancelan en determinadas condiciones. Las etapas que tiene que cumplir el contrato de emprstito pblico son: 1. Autorizacin del emprstito: el PL est facultado para contraer emprstitos de dinero sobre el crdito de la Nacin (arts. 4 y 75 inc. 4 CN). 2. Emisin de los ttulos: Autorizado el emprstito, es necesario imprimir, firmar e inscribir los ttulos, tarea propia de los rganos de la Administracin. 3. Colocacin de los ttulos o su negociacin: Puede llevarse a cabo por ofrecimiento pblico, o por convenio con una institucin bancaria. 4. Amortizacin: pago de los intereses de la deuda emitida y las amortizaciones consignadas en los ttulos. 5. Refinanciacin: con el objeto de refinanciar los vencimientos de capital de los prstamos otorgados a los prestatarios originalmente, el 01/08/87, se celebr con los bancos acreedores de ttulos de la deuda pblica externa de la Repblica Argentina, el contrato de refinanciacin garantizado que enmend y reformul el firmado el 01/08/85. 6. Cancelacin, conversin o rescate: aqu debemos distinguir segn se trate de deuda pblica externa, o deuda pblica interna. Se considera deuda interna aquella contrada con personas fsicas o jurdicas residentes o domiciliadas en la Repblica Argentina, y cuyo pago puede ser exigible dentro del territorio nacional. Se entiende por deuda externa, aquella contrada con otro Estado u organismo internacional, o con cualquier otra persona fsica o jurdica sin residencia o domicilio en la Repblica Argentina, y cuyo pago puede ser exigible fuera de su territorio. Concesiones de bienes del dominio pblico y privado del Estado. A travs de esta concesin administrativa se atribuye el uso de bienes del dominio pblico a 3eros. usuarios. En la concesin de uso de bienes de dominio pblico, se transfieren al concesionario derechos y prerrogativas pblicas sobre la cosa pblica y se confiere en su favor un derecho pblico subjetivo de usar en forma privativa y exclusiva una porcin determinada de un bien dominial (SC de Tucumn, 1982, caso Huerta, Manuel y otros c/Municipalidad de San Miguel de Tucumn). Por ello, sostenemos que la concesin de

bienes del dominio pblico no es un contrato administrativo propiamente dicho; como s lo es la concesin de bienes del dominio privado. Compraventa, locaciones. Locacin de servicios: descartamos la relacin de empleo pblico que configura un contrato administrativo autnomo. Se trata aqu de la locacin de servicios especiales o contratados, ej.: el enganche militar, el contrato celebrado entre el Estado y una persona para que sta se encargue del traslado de residuos, etctera. Tal locacin puede presentarse en sentido inverso al sealado, o sea que los respectivos servicios los preste la Administracin a travs de 3eros. al administrado, ej.: los contratos de mano de obra penitenciaria, por la que los reclusos prestan servicios a 3eros. Locacin de cosas: pueden presentarse 2 supuestos: locacin hecha por la Administracin (Estado locador) y locaciones hechas a la Administracin (Estado locatario). Respecto de las primeras el art. 1052 CC establece: Los arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales o bienes de corporaciones o de establecimientos de utilidad pblica, sern juzgados por las disposiciones del Derecho Administrativo o por las que les sean peculiares. Slo en subsidio lo sern por las disposiciones de este Cdigo. Va de suyo que al hablar de locacin de bienes del Estado, nos referimos a los bienes del dominio privado del Estado, pues la locacin se aplica a los bienes del dominio pblico. La locacin de bienes del Estado lleva siempre un rgimen especial de exorbitancia. Como ejemplo de un contrato en que el Estado sea locador, podemos citar el arriendo de tierras fiscales. En cambio, cuando la Administracin es locataria, en nuestro Derecho se rige por el art. 61 incs. 129 y ss., del decreto reglamentario del RCEN; las leyes de alquileres y el CC. Compraventa: El Estado puede vender los bienes que forman parte de su dominio privado. En cuanto a la venta de bienes muebles, se aplican las disposiciones del Derecho Comn, y el art. 61, incs. 137 a 146 del reglamento del RCEN. La pre-adjudicacin deber recaer en la propuesta de mayor precio; el precio deber abonarse previamente al retiro de los elementos, sin perjuicio de que las clusulas particulares prevean pagos y retiros parciales. De no efectuarse el pago en el plazo estipulado, el contrato quedar rescindido. Respecto de la venta de inmuebles, se aplican las disposiciones del Derecho Civil y la ley 22423 de venta de inmuebles del Estado nacional, sus complementarias y modificatorias. Cuando se realiza la compra de bienes muebles se configura el contrato de suministros. Tratndose de CV de inmueble, se rigen predominantemente por el Derecho Civil.

9.6 Contrato de Empleo o Funcin Pblica

Desde el punto de vista amplio, funcionario pblico y empleado pblico es toda persona que realice o contribuya a que se lleven a cabo funciones esenciales y especficas del Estado (es decir, fines pblicos). Desde el punto de vista restringido, es toda persona que realice o contribuya a que se realicen funciones esenciales y especficas propias de la Administracin Pblica considerada en sentido sustancial, material y objetivo. Por tanto, es empleado pblico toda persona que realice, o contribuya en funciones administrativas de cualquier rgano del Estado. La distincin entre funcionario y empleado pblico se da porque el primero tiene poder de decisin, de mando; expresa la voluntad del Estado; mientras el 2do. es el que

ejecuta o materializa las decisiones del funcionario. Nuestra legislacin emplea ambos trminos sin hacer diferencias, por eso la doctrina habla de agente pblico, como aquel que presta una actividad remunerada en uno de los organismos del Estado, en virtud de un nombramiento emanado de autoridad competente. Rgimen jurdico: en el orden nacional tenemos el decreto-ley 22140/80 (Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica) y la ley 25164 de 1999 (la llamada Ley Marco del Empleo Pblico); en la Provincia, la 8525; en el Municipio la 9286. Naturaleza jurdica de la relacin. Distintas teoras. Teoras que se basan en el Derecho Privado: trataron de ubicar al empleo pblico dentro de las figuras del mandato y de la locacin (de obra o de servicios personales). Tal concepcin fue desechada puesto que la funcin pblica ofrece notas especficas, diferentes a las del Derecho Privado. En estas ltimas las partes se hallan en un pie de absoluta igualdad, en tanto que en la relacin de empleo pblico existe subordinacin del agente. Adems, los empleados estn vinculados a la Administracin como integrantes de los respectivos rganos-institucin, de los que pasan a ser rganos-personas, lo cual no se da ni en la locacin ni en el mandato. Teoras que se basan en el Derecho Pblico (acto unilateral de Estado): el consentimiento del administrado vale slo como condicin de perfeccin del acto de nombramiento. La situacin jurdica del agente pblico es slo legal o reglamentaria. Teora del acto jurdico bilateral: distingue entre la formacin del vnculo; y el desarrollo, ejecucin o cumplimiento de la relacin de servicio. El primer aspecto se trata de un acto jurdico bilateral, puesto que se perfecciona con el acto de nombramiento por parte del Estado, y la aceptacin por parte del agente. El segundo aspecto se trata de una situacin legal reglamentaria, susceptible de ser modificada por la Administracin Pblica, quien entonces puede variar las normas reguladores del empleo. Teora del contrato de Derecho Pblico: lo encuadran en un contrato administrativo, y dentro de stos, se tratara de un contrato de colaboracin. La diferencia entre acto jurdico bilateral y contrato consiste en que el primero es instantneo, agota su efecto en el momento de su emisin; mientras que el contrato tiene efectos que duran en el tiempo. Soluciones legales y jurisprudenciales. La CSJN en la actualidad califica correctamente la relacin de funcin pblica, pues la llama contrato de empleo pblico. El desenvolvimiento jurisprudencial ha sido lento y paulatino. As pueden verse que nuestra Corte permaneci constante al afirmar que la relacin de empleo pblico era ajena al Derecho Comn (Herrera c/ Gob. Nacional, 1904; Torres c/ Gob. Nacional 1931 y Corti c/ Gob. Nacional 1940) y que dicha materia est regida por el Derecho Administrativo. La variacin se ha dado en otros puntos de mayor precisin, y es as que la Corte ha dicho que No constituye un contrato entre la Nacin y dichos empleados, lo cual resulta alarmante; o que Las relaciones de Derecho entre el Estado y el empleado pblico, no nacen de un simple contrato civil de locacin de servicios, sino de un acto de imperio o de mando, en virtud del cual, sin ningn acuerdo previo, el Estado inviste al empleado nombrado de la funcin pblica, reglamentada por leyes, decretos y disposiciones del superior que le marcan sus deberes atribuciones y derechos y que constituyen en su

conjunto el Derecho Administrativo que le es aplicable (Pedro Bergs c/ Gobierno Nacional de Noviembre de 1932). Ya en 1963, nuestro mximo Tribunal se refiere a la relacin como un contrato de empleo pblico, llegando a su lugar actual. Acceso a la funcin pblica. Las formas de designacin aceptadas por la legislacin y por la doctrina son: A) Nombramiento: manifestacin de una sola voluntad. Puede ser discrecional (existe libertad completa en la designacin), condicional (la designacin debe subordinarse a ciertas formalidades, tales como concurso, acuerdo del Senado, o eleccin entre ternados), o reservado (debe hacerse entre determinadas personas que prestaron servicios al Estado, ej. en las FFAA). B) Eleccin: manifestacin de varias voluntades, al ser efectuada por un rgano colegiado, que puede tener facultades ms o menos extensas, estando la designacin disciplinada por normas especiales. C) Sorteo: es ajeno a la voluntad humana y la designacin puede estar limitada a las personas elegidas por el rgano colegiado. D) Contratacin: se da cuando la Administracin contrata los servicios de personas para funciones que no estn previstas ni en el cuadro de la Administracin Pblica, ni en el presupuesto, y cuando ello se hace sin horarios, ni oficinas, ni jerarqua ni sueldo (en consecuencia, sin que exista una relacin de empleo pblico). Segn Diez, es un acto administrativo unilateral en virtud del cual se inviste a una persona en el status de funcionario pblico, que adquiere eficacia con la aceptacin del designado, acto que tambin es unilateral, motivo por el cual la designacin es considerada un acto-condicin. Consecuencias: a) la Administracin puede revocar la designacin mientras no haya sido aceptada; b) el designado que quiere ocupar el cargo debe aceptarlo expresa o tcitamente (concurriendo a hacerse cargo de las funciones); c) el designado que no quiere ocupar el cargo puede rechazarlo, bastando con que comunique su negativa, sin que sea necesaria una renuncia, pues no ha adquirido el carcter de funcionario. Derechos y deberes de los funcionarios y empleados pblicos: rgimen nacional, provincial y municipal. Negociacin colectiva. A nivel nacional, los DERECHOS los consagra el art. 14 de la ley 22140: 1) Retribucin: derecho al cual se hace acreedor aqul que presta efectivamente el servicio. El sueldo a pagar es una obligacin del Estado, que nace del carcter contractual de la relacin de empleo pblico. Este sueldo no puede ser disminuido ni suprimido, pero s puede ser aumentado, o reajustado en ms. En cuanto a los abogados del Estado, por la especificidad de su ejercicio profesional, estn sometidos a una ley y un rgimen estatutario que tienen carcter especial respecto de las normas de aranceles que se fijen en general. La Procuracin del Tesoro ha dictaminado que de esa situacin diferenciada se extrae la conclusin de la improcedencia jurdica de que los abogados que trabajan para el Estado a cambio de una remuneracin, puedan percibir del mismo Estado los honorarios que se les regulen judicialmente. 2) Estabilidad: segn MARIENHOFF, es el derecho a no ser privado del cargo. Estabilidad no es igual a inamovilidad, pues est refiere al lugar donde la funcin o empleo son ejercidos, y los agentes pblicos no son inamovibles. La estabilidad tiene 2 especies: la propia o absoluta, que no puede ser remplazada por indemnizacin; y la relativa, que s puede serlo. En el caso de la absoluta,

correspondera solamente la prdida de la estabilidad mediando una legtima y justa causa que as lo autorice, y respetndose el debido proceso que garantiza la CN. Ello as pues en nuestro sistema jurdico no hay derechos absolutos, y como expres en alguna oportunidad la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital en un fallo de 1966 La CN no puede asegurar la estabilidad de aquellos agentes que hayan dado motivo para decretar su separacin del servicio. En igual sentido, la CSJN ha declarado que la estabilidad es un derecho relativo, cuya tutela por la Justicia no requiere necesariamente la preservacin de las situaciones existentes, por lo que la garanta del art. 14, se satisface por el reconocimiento del derecho a la indemnizacin por los eventuales perjuicios derivados de una cesanta discrecional. Por regla general, los agentes gozan de estabilidad absoluta, salvo algunos casos: agentes en perodo de prueba, personal de gabinete, personal suplente, personal cuyo nombramiento requiere el acuerdo del Senado, personal contratado. La estabilidad puede cesar por causas imputables al agente, que habilita a la separacin del cargo, previo procedimiento sumarial que asegure el debido proceso y resguarde la garanta de defensa. Claro est que adems el cese debe ser indemnizado, pues se asimila a la expropiacin. Adems, puede cesar la actividad por reformas estatales, que pongan fin a entes u rganos pblicos, de manera particular o generalizada, como ocurri con las Leyes de Reforma del Estado en la Argentina a comienzo de los 90. En ese sentido, la ley 23697 facult al PE a disponer la baja del personal en el mbito de la Administracin Pblica centralizada y descentralizada, bastando la invocacin de razones de servicio, y sent las bases para las indemnizaciones correspondientes (en el mismo sentido los decretos 1757/90 y 2476/90). La ley 24629, de reorganizacin administrativa dispuso la creacin de un Fondo de Reconversin Laboral del Sector Pblico Nacional, con la finalidad de capacitar y brindar asistencia tcnica para programas de autoempleo a los agentes cuyos cargos quedaren suprimidos en funcin de las medidas que la misma ley establece. Tambin finaliza la estabilidad cuando se ha cumplido el trmino legal para acogerse a la jubilacin; o cuando una imposibilidad fsica impide cumplir con las funciones, correspondiendo el otorgamiento de una pensin. 3) Derecho a la carrera: implica el derecho de ascender dentro de las clases, grupos y categoras. Dicho ascenso obedece a 2 requisitos: antigedad y mrito. La facultad de designar agentes de la Administracin compete al Jefe de Gabinete, excepto que correspondan al Presidente. 4) Descanso: comprende vacaciones y licencias. Las vacaciones son de carcter general y se otorgan anualmente; mientras que las licencias son de carcter personal y se otorgan intuitu personae, a solicitud del interesado, en los casos legalmente establecidos. 5) Renuncia: se trata de un derecho reglamentado en cuanto a sus aspectos formales y temporales. El decreto reglamentario 1797/80 dispone en su art. 24 que: 1) la renuncia debe ser presentada por escrito ante el superior del cual dependa el agente; 2) se debe verificar la inexistencia de sumarios que impliquen la aplicacin de sanciones disciplinarias; 3) puede mantenerse la aceptacin de la renuncia en suspenso durante 180 das desde su presentacin; y 4) mientras no sea notificada su aceptacin puede ser retirada. Por su parte el art. 24 de la LEP establece que la renuncia se considerar aceptada, si la autoridad competente no se pronuncia dentro de los 30 das corridos de su presentacin.

6) Propiedad social y participacin en las ganancias: la norma programtica del art. 14 bis adquiere vigencia con la institucin del Programa de Propiedad Participada (PPP) que determina la ley 23696. Sern sujetos del PPP los empleados de cualquier jerarqua con relacin de dependencia. Cada adquirente participa individualmente en la propiedad del ente privatizado con una proporcin accionaria en la que se toman en cuenta la antigedad, las cargas de familia, el nivel jerrquico o categora, y el ingreso total anual (art. 26 y 27). En la adquisicin de un ente a privatizar pueden concurrir los empleados comprendidos en un PPP con otro tipo de inversores privados. 7) Derecho a integrar asociaciones profesionales: a asociarse con fines tiles; perfeccionar sus respectivos conocimientos; defender el decoro o dignidad de los asociados; obtener beneficios econmicos derivados de la reduccin de precios, constituyendo mutualidades, cooperativas, etc.; asociarse para defender sus intereses profesionales, o sea para defender su condicin y su estado de funcionarios. 8) Derecho a huelga: la doctrina administrativa clsica no otorgaba este derecho a los funcionarios y empleados pblicos, basados sobre todo en que ello afectara la continuidad de los servicios pblicos. La CSJN declar que, siguiendo los parmetros dados por la OIT, el agente que tiene facultades decisorias no tiene derecho a huelga, mientras que aqul que no tenga dichas facultades, s cuenta con el derecho a huelga. Son DEBERES del funcionario pblico (consagrados en las leyes 25164 y 25188, entre otras): 1) Cumplir con la funcin o empleo que se le ha encomendado: no est fijada la cantidad de trabajo que ha de suministrar el funcionario, pero es regla general que el agente concurra a la oficina en que presta servicios durante las horas establecidas. Su rendimiento ser evaluado caso por caso, para establecer si ha cumplido o no su funcin. 2) Prestar los servicios respectivos en el mismo lugar para el cual se hizo su nombramiento: el funcionario puede residir donde lo considere pertinente en tanto la residencia elegida no obste al debido cumplimiento de las funciones; todo lo cual se relaciona con los traslados, es decir al cambio de lugar donde debe prestar los servicios el agente pblico. La Administracin Pblica puede trasladar sus funcionarios de un lugar a otro, siempre y cuando tal actitud no sea antijurdica. 3) Estarse de acuerdo a las jerarquas respectivas: no obstante la variada colocacin en la escala jerrquica, entre los funcionarios y empleados pblicos existe comunicacin o trato personal, mxime por razones de servicio. Estas relaciones deben ser de respeto hacia el superior, y consideracin hacia iguales e inferiores. Cmo se hace efectivo el poder jerrquico? El superior no debe dirigirse directamente a cualquier inferior suyo, sino al inferior inmediato a l, a fin de que ste, a su vez por la va que corresponda, imparta la orden o requiera el informe respectivo. 4) Obediencia: obligacin del agente pblico de cumplir las rdenes de sus superiores. La jerarqua se expresa a travs del poder de mando. Las rdenes dadas por un superior deben ser cumplidas por el inferior. El agente que, sin excusa vlida, no cumpla con el deber de obediencia, incurre en responsabilidad. Aunque por principio, el inferior debe obedecer al superior, ello no siempre es as, naciendo entonces el derecho de la desobediencia. Los lmites al deber de obediencia presentan diversas teoras: 1) Obediencia absoluta: la voluntad del agente aparece prcticamente aniquilada por la del superior, resultando el primero un instrumento del 2do. En consecuencia, la ejecucin de rdenes ilegtimas lleva a la total irresponsabilidad del

inferior. 2) Teora de la reiteracin: el funcionario que considera que la orden es contraria a la Ley, debe hacerlo notar al superior que la imparti; y si ste la reitera, el inferior debe cumplirla, quedando cubierta su responsabilidad con la insistencia. No tiene consistencia jurdica: una orden ilegal no pierde este carcter por el hecho de que se la d 2 veces. Tiene, en cambio, valor prctico, pues llama la atencin del superior sobre el carcter ilegal de la orden. 3) Teora de la legalidad formal: el funcionario nicamente est habilitado para examinar: a) si la orden procede de autoridad competente, b) si l a su vez es competente para cumplir dicha orden, y c) si sta fue emitida observando la forma correspondiente. 4) Teora de la legalidad formal y material: extiende el derecho de examen al contenido mismo de la orden. Si de dicho examen resulta manifiesta la ilegalidad de la orden, el inferior tiene el derecho/deber de desobediencia. Esta es la posicin doctrinaria que prevalece actualmente. Vemos que las teoras se dividen tajantemente en la obediencia absoluta, por un lado, y las que permiten el derecho de examen de la orden, por el otro, en sus diversas vertientes. Cul es el fundamento del derecho de examen? Deriva de la obligacin genrica de todo ciudadano de obrar en consciencia del valor de las propias acciones. 5) Dignidad de conducta: el funcionario debe observar buena conducta y no daar su reputacin, pues ello puede repercutir en el prestigio y la eficacia de la funcin pblica. La subordinacin del funcionario no puede ir ms all que el inters de la funcin pblica. 6) Urbanidad y eficiencia en el trato con el pblico: urbanidad significa buenos modos, cortesa; eficiencia traduce la idea de exactitud en la informacin. Quienes carezcan de urbanidad, son ineptos para el trato con el pblico; quienes carezcan de eficiencia carecen de idoneidad tcnica para el desempeo de la funcin. 7) Fidelidad y observancia del secreto: los deberes de fidelidad, lealtad y de guardar secreto son interdependientes, conexos entre s, inseparables. Proceden se haya o no prestado juramento al asumir el cargo. El quebrantamiento de esta obligacin puede implicar una falta disciplinaria, o incluso un delito. 8) Obligacin de querellar y denunciar criminalmente: el agente pblico a quien se le imputare un delito, tiene el deber de promover la accin judicial pertinente (querellar al autor de la imputacin), para mantener insospechada su dignidad de conducta. 9) No ejercer actividades incompatibles con la funcin: incompatibilidad implica por un lado el deber de no acumular un mismo agente 2 ms empleos; y por otro lado, el deber de no ejercer coetneamente con el empleo, alguna actividad o profesin considerados inconciliables con ste. En el 1er. aspecto la incompatibilidad se funda en logar mayor eficiencia en la prestacin de los servicios, evitando que el agente diversifique o divida su actividad; en el segundo de los aspectos, el fundamento es de orden tico. Justificativos de las incompatibilidades: 1. Establecer un medio jurdico que permita evitar los evidentes abusos que, en todos los pases, se han cometido en la provisin de cargos en la Administracin Pblica (ej.: atribuirle el ejercicio de varios empleos a una misma persona). 2. Lograr que el agente pblico dedique su actividad con carcter exclusivo al desempeo de la funcin (mxima eficiencia). 3. Obtener una ordenacin y democratizacin del mercado de trabajo. 4. Impedir que el agente pblico ejerza actividades cuya ndole no condiga con la funcin pblica (ej.: prestamista de dinero). Las incompatibilidades se clasifican en relativas y absolutas; expresas y virtuales. Son absolutas las que denotan oposicin material entre un cargo y otro, y las que lo hacen entre una actividad particular y la funcin pblica; son relativas las que no resultan

antagnicas con el contenido del empleo, pero cuyo desempeo puede llegar a perjudicar el cumplimiento de la funcin administrativa, y pueden ser dispensadas salvo ley en contrario. Son expresas aquellas establecidas por la norma respectiva; y virtuales las que requieren un examen de la situacin, el cual determinar su existencia o inexistencia. La doctrina considera que las normas de incompatibilidad deben interpretarse extensivamente. Pero dicha interpretacin slo es procedente en los supuestos que aparejen una duda razonable. La tica en el ejercicio de la funcin pblica: Constitucin Nacional, Convencin Interamericana contra la Corrupcin y Ley de tica en el ejercicio de la funcin pblica. El ltimo prrafo del art. 36 CN establece que el Congreso de la Nacin debe sancionar una ley sobre tica Pblica para el ejercicio de la funcin. Cumpliendo con el mandato constitucional, en 1999 se dict la ley 25188 de tica Pblica. La ley establece (entre otros) los siguientes deberes y prohibiciones, aplicables sin excepcin a todas las personas que se desempeen en la funcin pblica, en todos los niveles y jerarquas, en forma permanente o en forma transitoria, extendindose su aplicacin a todos los Magistrados, funcionarios y empleados del Estado: 1) cumplir y hacer cumplir la CN, las leyes y los reglamentos, y defender el sistema republicano y democrtico de gobierno. 2) Desempearse con honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana. 3) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, privilegiando el inters pblico sobre el particular. 4) No recibir ningn beneficio indebido para hacer, retardar o no hacer un hecho relativo a sus funciones. 5) Fundamentar sus actos y actuar con transparencia. 6) Proteger y conservar la propiedad del Estado. 7) Abstenerse de utilizar informacin adquirida en cumplimiento de sus funciones para realizar actividades no relacionadas con sus tareas oficiales, o permitir su uso en beneficio de intereses privados. 8) Observar en los procedimientos de contrataciones pblicas en los que intervengan, los principios de publicidad, igualdad, concurrencia y razonabilidad. El incumplimiento de estos deberes o prohibiciones, segn su gravedad, da lugar a sancin o a remocin. Para garantizar el cumplimiento de la ley, se cre la Comisin Nacional de tica Pblica en el mbito del PL, como rgano independiente con autonoma funcional, integrada por 11 miembros: 1 por el PEN, 1 por la CSJN, 1 por el Procurador General de la Nacin, y 8 por ambas cmaras con los 2/3 votos de los presentes. Son sus funciones: a) investigar supuestos de enriquecimiento ilcito y de violaciones a los deberes funcionales y al rgimen de declaracin jurada; b) poner el caso en conocimiento del Juez o Fiscal competente; c) recibir denuncias y remitirlas al organismo competente segn la naturaleza del caso, pudiendo recomendar (si hay gravedad) la suspensin preventiva en la funcin; d) recibir quejas por falta de actuacin de organismos de aplicacin frente a denuncias interpuestas ante ellos; e) redactar el reglamento de tica Pblica del Congreso de la Nacin; f) recibir y exigir copias de las declaraciones juradas de todos los funcionarios obligados a presentarlas, y conservarlas hasta 10 aos despus del cese de la funcin. Responsabilidad de los funcionarios pblicos. Responsabilidad administrativa o disciplinaria.

Los funcionarios que incumplen los deberes a su cargo pueden incurrir en responsabilidad administrativa, penal, civil o poltica. Ninguna es excluyente de la otra (pues tienen finalidades especficas) por lo que por un mismo hecho, un funcionario puede responder en todos los sentidos, no resultando aplicable el principio procesal non bis in dem. Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que la sentencia absolutoria dictada en sede penal impide la aplicacin de una sancin disciplinaria en sede administrativa, cuando se invocan los mismos hechos que sirvieron de base al pronunciamiento penal. Las responsabilidades administrativa, penal y poltica no son transmisibles a los herederos, a diferencia de la responsabilidad civil. I.- Responsabilidad administrativa: tiene por objeto sancionar conductas que afectan el buen funcionamiento de la Administracin. Est dada por el rgimen disciplinario de los funcionarios pblicos. II.- Responsabilidad penal: busca sancionar conductas que constituyen delitos en el CP, o en leyes penales especiales. Los Ttulos IX; X y XX del Libro 2do. del CP tipifican respectivamente los Delitos contra la Seguridad de la Nacin, Delitos contra los Poderes Pblicos y el Orden Constitucional y Delitos contra la Administracin Pblica, entre los cuales la Ley de tica Pblica agrega y modifica artculos. III.- Responsabilidad civil: intenta sancionar conductas que ocasionan dao patrimonial a la Administracin o a 3eros. Se encuentra plasmada sobre todo en los arts. 1109 y 1112 CC: el 1ero. establece la responsabilidad general por culpa; el 2do. determina que los hechos u omisiones de los agentes pblicos en ejercicio de sus funciones, por cumplir irregularmente sus obligaciones legales, dan al damnificado la posibilidad de accionar contra el Estado o contra el agente indistintamente (el Estado podr luego accionar contra su agente para que repita lo pagado) siempre que se den ambos requisitos, pues si el agente obr de forma regular, slo hay accin contra el Estado; y si lo hizo fuera de sus funciones, slo hay accin personal contra ste. Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1999 determinaron que la responsabilidad del art. 1112 es de carcter subjetivo. IV.- Responsabilidad poltica: opera con respecto a los funcionarios polticos y no a los administrativos o de carrera. Busca sancionar conductas que afectan el inters general (ej.: los arts. 53; 60 y 115 CN, que aluden al juicio poltico y al jurado de enjuiciamiento). GORDILLO afirma que la responsabilidad del funcionario pblico no funciona eficazmente: a) la administrativa, porque guiarse por el criterio todo se perdona, menos romper el cdigo de silencio; b) la penal, ni siquiera en materia de ddivas o de regalos cuantiosos que algunos funcionarios pblicos reciben pblicamente en razn de sus funciones, a pesar de ser publicitados en diarios y en revistas, o respecto de enriquecimiento ilcito, a pesar de estar incluido en la CN desde 1994 y contar con la inversin de la carga de la prueba; c) la civil, porque los damnificados suelen demandar slo al Estado, y ste no suele ejercer la accin in rem verso contra sus funcionarios. Por lo dicho, el autor propone agregar a estas responsabilidades ineficaces, la responsabilidad penal internacional por actos o hechos de corrupcin, regulada en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, y la Convencin Internacional contra el Soborno Transnacional y el Lavado de Dinero. Reglamento de Investigaciones Administrativas. Es el decreto 467/99, que regula todo lo concerniente al proceso disciplinario administrativo, el cual determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa por

funcionario pblico, en virtud de una falta por l cometida, la cual acarrea una sancin disciplinaria. Intervienen en este proceso el funcionario pblico que comete la falta (sujeto pasivo) y el rgano que lo juzga, aplicando la sancin si lo halla culpable (sujeto activo). Diez define a la falta disciplinaria como una accin o una omisin del agente (elemento material), culposa o dolosa (elemento moral), que viola los deberes funcionales y que perturba el funcionamiento del servicio o afecta su eficacia (elemento formal). En cuanto a la sancin, DROMI la define como aquella que se aplica a agentes pblicos con el fin de asegurar la observancia de las normas de subordinacin jerrquica, y, en general, el exacto cumplimiento de todos los deberes inherentes a la funcin o empleo. Es interna a la Administracin (se aplica slo a agentes pblicos de escala jerrquica, y no a otras personas -ej.: quienes ya no trabajan ms en la Administracin-); y es discrecional, pues aunque est fijada por ley, la Administracin puede generalmente elegir entre una y otra sancin. No puede ser establecida con efecto retroactivo, y a una falta no puede corresponder ms de una sancin, pues se violara el non bis in dem. Toda sancin impuesta debe ser anotada en el legajo personal del funcionario. El decreto-ley 22140/80, la ley nacional 25164, y las provinciales 8525 y 9286 enumeran taxativamente las faltas y las sanciones disciplinarias: apercibimiento, suspensin sin goce de sueldo, cesanta y exoneracin. No mencionan (a diferencia del derogado decreto-ley 6666/57) a la postergacin en el ascenso y a la retrogradacin en el escalafn. La sancin disciplinaria se clasifica en productora de efectos: a) morales (caso apercibimiento); b) pecuniarios (suspensin sin goce de sueldo); c) sobre la carrera (postergacin en el ascenso, o retrogradacin en el escalafn); d) depurativos o expulsivos (casos cesanta o exoneracin). A su vez, por sus fines puede ser: 1) correctiva: busca corregir la conducta del agente (ej.: apercibimiento, suspensin sin goce de sueldo, postergacin en el ascenso o retrogradacin en el escalafn); 2) depurativa o expulsiva. Las sanciones disciplinarias pueden extinguirse por: a) revocacin: la Administracin advierte que el acto administrativo que impuso la sancin disciplinaria fue ilegtimo o irregular (estuvo viciado, por ej. por incompetencia, violacin de formas esenciales, falta de causa o falsa causa); b) condonacin: la Administracin conmuta una sancin disciplinaria impuesta, por considerar el comportamiento posterior del agente (es un acto administrativo discrecional, y no tiene efectos retroactivos); c) prescripcin: la sancin disciplinaria no puede ser aplicada por haber pasado un tiempo determinado desde la comisin de la falta (segn el decreto-ley 22140/80, 3 aos para todas las sanciones; segn la ley 25164, 6 meses para el apercibimiento y la suspensin sin goce de sueldo, 1 ao para la cesanta, y 2 para la exoneracin; segn la ley provincial 8525, 5 aos para todas las sanciones disciplinarias, que no se aplica cuando la falta caus un dao patrimonial al Estado; la ley provincial 9286 no establece plazo de prescripcin alguno); d) amnista: el legislador dicta una ley de amnista general que declara extinguidas las faltas, archivndose los procedimientos y suspendindose la ejecucin de las sanciones. Debemos distinguir a las sanciones, de la suspensin preventiva (o el traslado), que es una medida administrativa para evitar las consecuencias de mantener en actividad a un funcionario sobre el cual pesa una sospecha de comisin de falta. La medida debe disponerse por decisin fundada, no puede durar ms de 3 meses desde iniciado el sumario (vencido dicho plazo el agente ser reincorporado a sus tareas habituales aunque el sumario no haya concluido). Adems, si el sumario se resuelve favorablemente al agente (o se aplican sanciones sin prdida de sueldo), se deben reintegrar a ste los salarios cados.

En cuanto al procedimiento administrativo para determinar la existencia de falta, y la sancin si correspondiera, ste es obligatorio (todas las leyes, nacionales y provinciales, as lo establecen). La sancin debe ser proporcional a la gravedad de la falta, y acorde a los antecedentes del agente. La ley 25164 agrega que el procedimiento debe iniciarlo el superior jerrquico del agente, y se debe respetar el debido proceso y la garanta de defensa. El procedimiento consta de 3 etapas: A) Sumario: aqu se renen los elementos de prueba. La etapa siempre est presente salvo cuando la sancin es el apercibimiento. No puede durar ms de 6 meses desde la fecha de la supuesta falta. B) Notificacin y defensa del imputado: aqu el agente puede hacer su descargo, ofreciendo las pruebas que estime. C) Apreciacin de hechos y pruebas, y decisin: si hay sancin, debe avisarse al agente. Finalmente, sobre los recursos contra la decisin que dispone la sancin disciplinaria, la ley nacional 25164 establece que el agente puede optar entre recurrirla administrativamente y una vez agotada esta va acudir a la judicial, o recurrirla directamente ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo contencioso-administrativo Federal, o ante las Cmaras Federales con asiento en las Provincias, segn corresponda. El recurso judicial directo solamente puede fundarse en la ilegitimidad de la sancin, con expresa indicacin de las normas presuntamente violadas o de los vicios que se atribuyen al sumario instruido. Si el trmite se ejerce va judicial, y se falla en favor del agente, ste puede optar por renunciar al derecho de reincorporacin y recibir en su lugar la indemnizacin. Intervencin y funciones de la Fiscala de Investigaciones Administrativas, Procuracin del Tesoro y Sindicatura General de la Nacin. Los temas fueron tratados en el Punto 2 de la Unidad 5. All remitimos. Responsabilidad civil, penal, constitucional o poltica. Fue tratado junto con las otras responsabilidades de este Punto. Extincin de la relacin de empleo pblico. Causales. Principio fundamental: todo funcionario puede ser privado de su cargo, cuando median razones de inters pblico (es decir, cuando se procura un mejor desenvolvimiento y organizacin del servicio), siempre y cuando: a) se invoque una de las causales que el estatuto correspondiente enumera taxativamente, y que son de interpretacin restrictiva; b) se sustancie previamente el procedimiento correspondiente. 1) Extincin por un hecho: A) Cuando vence el plazo establecido para el ejercicio del cargo (ej. un Rector o Decano de Universidad Nacional). B) Cuando el agente alcanza la edad mxima establecida para el ejercicio del cargo. C) Cuando el agente muere, puesto que el ejercicio de un cargo pblico es un derecho personalsimo, y, en consecuencia, no se transmite a los herederos. D) Cuando el agente, por razones de salud, no puede cumplir la funcin, despus de haber agotado los beneficios que le corresponden. 2) Extincin por un acto del agente pblico: A) Renuncia presentada por el agente, aceptada expresa o tcitamente. B) Jubilacin voluntaria solicitada por el agente, y concedida y notificada (el agente puede retirar su solicitud hasta la notificacin de su concesin). C) Abandono del cargo (incurriendo as en una falta disciplinaria que configura una causal de cesanta). D) Prdida voluntaria de una condicin requerida para el ejercicio del cargo (ej.: prdida de la ciudadana).

3) Extincin por un acto de la Administracin: A) Imposicin al agente de una sancin disciplinaria de cesanta o de exoneracin, por haber cometido una de las faltas disciplinarias taxativamente enumeradas en el estatuto correspondiente. La cesanta es una sancin disciplinaria grave, que impide al sancionado volver a formar parte de la Administracin. La exoneracin es ms leve, no impidiendo esto. B) Revocacin del acto administrativo de nombramiento del agente, y notificacin al mismo: procede cuando la Administracin advierte que el nombramiento estuvo viciado, o cuando el agente no llena los requisitos legales durante el perodo de prueba. Esta revocacin puede a su vez ser revocada por el mismo rgano que la dict, en cuyo caso el agente es reinstalado en su cargo. C) Jubilacin forzosa impuesta al agente, o cumplimiento del plazo establecido para acogerse a la jubilacin, con posterioridad a haber sido intimado a jubilarse (6 meses en el decreto-ley 22140/80 y 1 ao en la ley nacional 25164). D) Rescisin del contrato de empleo pblico por la Administracin. E) Incurrimiento en una causal de incompatibilidad por parte del agente, que genera la reaccin de la Administracin. F) Vencimiento del perodo de disponibilidad del agente, sin que la Administracin lo reubique, o sin que l acepte las reubicaciones propuestas por sta. 4) Extincin por un acto del rgano legislativo: A) El rgano legislativo suprime el cargo ocupado por el agente. B) El rgano legislativo retira la personera jurdica del ente en el cual el agente presta sus servicios. 5) Extincin por un acto del rgano judicial: se produce cuando se notifica al agente la sentencia que impone como pena la inhabilitacin para el ejercicio del cargo pblico, sea sta impuesta de forma principal, conjunta o accesoria; de manera perpetua o temporal; y en carcter absoluto, o especial (para un cargo determinado o del mismo gnero que el privado). Contienda en materia de empleo pblico. Hemos visto que los agentes pblicos, para impugnar actos de la Administracin que afecten los derechos que gozan en calidad de tales, disponen de 2 medios: uno interno (administrativo), otro externo (judicial). Esto se relaciona con los Recursos Administrativos. En la va administrativa, salvo en los supuestos de sanciones disciplinarias que se quieran objetar, ser procedente el Recurso jerrquico. En la va judicial se detentan distintos medios: recurso especial del art. 40 ley 22140; accin ordinaria contenciosoadministrativa; accin de amparo; y recurso extraordinario de inconstitucionalidad. Funcionario de facto. Efecto jurdico de sus actos. Es aquel que posee y ejerce un cargo, teniendo un ttulo irregular a tales fines. La irregularidad en la investidura puede ser: a) originaria, cuando el agente omite o viola las normas que rigen el ingreso al cargo; b) sobreviniente, cuando lo omitido o violado son las normas que rigen la permanencia en el cargo (ej.: sigue en el cargo a pesar de haber quedado cesanteo de haberse revocado su nombramiento). As, los requisitos para ser funcionario de facto son 3: a) existencia de jure del cargo o funcin; b) posesin y ejercicio efectivos, del cargo o funcin; c) apariencia de legitimidad en esa posesin y ejercicio. Respecto de los efectos jurdicos de sus actos, fundndose en el inters que tienen los administrados y la Administracin en que el servicio pblico funcione normalmente, la doctrina elabor varias teoras para afirmar que los actos de los funcionarios de facto tienen la misma validez que los actos de los funcionarios de jure, dentro de las cuales se destaca la

que afirma que los actos de los funcionarios de facto son vlidos, siempre y cuando la investidura haya generado una apariencia razonable de regularidad y legitimidad, o, lo que es los mismo, siempre y cuando los administrados que tratan con l acten de buena fe, para lo cual es necesario que el cargo se ocupe pblica y pacficamente.

UNIDAD X
10.1 Poder de Polica.
Origen y Evolucin. La voz polica proviene del latn politia, y su equivalente griego politeia, donde significaba Gobierno o Administracin de la ciudad, era un concepto amplio, equivalente a actividad total del Estado, que refera a todas las formas diferentes de Gobierno. En la Edad Media, las restricciones a las potestades individuales aparecen dispersas (como el poder en general), y subordinadas en buena medida a la llamada Justicia Natural. Pero estas restricciones se intensifican en el proceso de conformacin de los EstadosNacin, a medida que se da el proceso de confiscacin de los poderes y concentracin en el poder del Estado. Es as que la nocin toma vigor en Francia, a principios del siglo XV (se refieren a ella unas ordenanzas reales del ao 1415, que hablan de prosperidad pblica y bienestar colectivo), pasando a fines de dicho siglo a Alemania. En el siglo XVI, se separa del concepto de polica todo lo relativo a las RRII, y en el siglo XVII se desprenden las Finanzas, y la funcin de Justicia.

La Revolucin Francesa no signific per se un retroceso del poder estatal limitativo de las potestades individuales, y no fue sino hasta el surgimiento del Estado de Derecho (proceso que hemos ya identificado dentro del siglo XIX) que el poder de polica comienza a retroceder, frente a las garantas individuales (limitaciones a la limitacin). Entre esos momentos, la polica fue, en el siglo XVIII la suprema potestad que se ejerce para evitar los males futuros en el estado de la cosa pblica, entendindose como la conservacin de la famosa trada seguridad, salubridad y moralidad pblicas: se han reducido los fines, de todo lo que el Estado quera, a estos conceptos; se conserva, sin embargo, la discrecionalidad en los medios a usar. Vemos entonces que la polica (o restricciones estatales a las potestades individuales) fue en la Edad Antigua el equivalente a Estado, para ser luego limitada a actividad de la Administracin, y actualmente slo a una parte de sta. A su turno, la locucin poder de polica es relativamente reciente. Aparece en el ao 1827 en la jurisprudencia de la Suprema Corte Federal de EE.UU., a travs de una sentencia de John Marshall, quien en su voto se refiri al police power. Contenido y significado de ambas expresiones. DROMI define al poder de polica como la parte de la funcin legislativa que regula los derechos individuales reconocidos (expresa o implcitamente) por la CN, en miras al inters general. Se manifiesta a travs de normas generales, abstractas, impersonales y objetivas (leyes). Es un derecho y adems un deber del Estado. A su vez, define a la polica como una la parte de la funcin administrativa que tiene por objeto la ejecucin de las leyes de polica, cuyo contenido es mayormente prohibitivo y limitativo. Se manifiesta a travs de normas particulares (actos administrativos), que constituyen la individualizacin o concrecin de la norma jurdica general o abstracta. Ambos conceptos cuentan con una especificidad de principios y formas jurdicas, pero carecen de autonoma de medios y fines, por lo que su estudio y autonoma no exceden de ser una porcin de la actividad administrativa, y por ende un captulo del Derecho Administrativo (no hay un Derecho de Polica autnomo). Cabe sealar en el tema la postura de GORDILLO, autor totalmente crtico al mismo, quien considera que las nociones polica y poder de polica han quedado desactualizadas con el surgimiento del Estado de Derecho, y son resabios de pocas menos felices. Con el surgimiento de este tipo histrico de Estado, GORDILLO considera operada una inversin del principio tradicional: hoy la regla es la libertad, y la excepcin su restriccin; mientras que las nociones de polica y poder de polica implican la idea contraria: el Estado como regla, la libertad individual slo en tanto ste la permita o reglamente. Por lo dicho, y al considerar que la reglamentacin estatal de bienestar general comprende tanto a restricciones como a polticas positivas de fomento, el autor prefiere usar expresiones como Poltica Cultural de la Administracin. Anlisis jurisprudencial. Etapas 1. Limitacin de los derechos por razones de seguridad, moralidad y salubridad pblicas (1869-1922).: con motivo de haber sido impugnada una ley que prohiba las corridas de toros en la Ciudad de Buenos Aires, la CSJN expres en el caso Bonorino E., en representacin de la Empresa Plaza de Toros que es un principio de derecho constitucional que la polica de las Provincias est a cargo de sus gobiernos locales,

entendindose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos. Vemos que nuestra Corte recepta en esta etapa el criterio restringido. 2. Limitacin de la libertad contractual (1922-1934): en 1922 se discuti la constitucionalidad de la ley 11157, que congelaba por 2 aos los precios de los alquileres destinados a habitacin, comercio o industria. En el caso Ercolano A. c/ Lanteri de Renshaw, Julieta, la Corte se pronunci a favor de dicha ley, expresando: para extender el mbito del poder de polica al bienestar general Cuanto mayor sea el inters pblico por aquello que constituye el objeto del monopolio, ms fuerte puede ser la opresin econmica y ms sensibles y perniciosos sus efectos, pudiendo llegar el caso de que la prosperidad y bienestar de un pas o de una regin se encuentren a merced de la avidez o del capricho de los que detentan los factores de un servicio de vital necesidad. Vemos que la cuestin excede de la seguridad, salubridad y moralidad, para entrar en el terreno de la vivienda. El caso Avico c/ de la Presa extiende el criterio a otras contrataciones, y abre la puerta para el llamado poder de polica de emergencia en el Derecho local, que autoriza a restringir los derechos con intensidad particularmente extrema. 3. Intervencin en materia econmico-social. Imposicin de cargas sociales (19341944): hasta esta etapa, los precedentes jurisprudenciales se referan a relaciones privadas. Ahora el Estado interviene en consideracin a su necesaria actuacin en materias de relevante inters pblico de orden econmico-social. Los fallos que marcan el perodo son Compaa Swift de La Plata SA y otras c/ Gobierno de la Nacin y Frigorfico Anglo SA c/ Gobierno de la Nacin, girando ambos en torno a la validez de la ley del control de comercio de carnes. En el 1er. caso, se discuti la facultad del PEN de requerir informes y examinar la contabilidad y correspondencia de las empresas, determinando la Corte que la facultad corresponda, toda vez que sino El Estado quedara inerme frente a una combinacin de empresas y una tctica comercial que dejara a merced de stas el legtimo y necesario desarrollo de la industria ganadera () por un exagerado concepto de libertad industrial, las empresas podra realizar lo que al Estado le niegan: el control y la regulacin de la fuente principal de la vida econmica de la Nacin. En el caso del Frigorfico Anglo, la empresa impugnaba la obligacin de los frigorficos de clasificar el ganado antes de la compra y comunicar las operaciones al Ministerio, as como las sanciones penales en caso de infraccin. Al reclamo, la CSJN respondi que el inters pblico exige la intervencin de la autoridad estadual para suplir la accin defensiva del productor, en resguardo de la economa nacional, ntimamente ligada a una industria que es, con la agrcola, la fuente principal de la prosperidad. A partir de estas 2 sentencias, qued definitivamente aceptada la regulacin estatal de la Economa, limitando los derechos individuales de contenido econmico. Ningn fallo posterior contradice este criterio. 4. Intervencin en materia econmico-social. Imposicin de cargas econmicas (1944-1960): en 1994 el fallo Inchauspe Hnos. c/ Junta Nacional de Carnes sienta una lnea jurisprudencial de intervencin en materia econmica. La actora impugnaba una norma de la ley 11747 (que creaba la mencionada Junta) por la cual se obligaba a los ganaderos a aportar un 1,5% de sus ventas, del cual el 80% se destinaba a la creacin de establecimientos de faena, industrializacin, ventas, transporte, exportacin y mercado; y sobre los que los ganaderos aportantes se transformaban automticamente en accionistas de dichas entidades. La Corte deja en claro que ello no es impuesto, sino un aporte por la

circunstancia de conservar, en cierto modo, la propiedad, considerando adems a dicho aporte como un medio razonable de realizar el fin de orden comn perseguido por la ley. En el mismo perodo y en igual sentido, en el fallo Cine Callao el Mximo Tribunal se pronuncia a favor de una norma que impona a los cines la obligacin de prestar sus instalaciones para, antes de las funciones, realizarse en ellas nmeros vivos de variedades, atendiendo a la carencia de teatros, y en miras al fomento de la actividad y la creacin de empleo en el rubro. En el fallo la Corte expresamente dice que ha abandonado la circunscripta concepcin del poder de polica expuesta en antiguos pronunciamientos (), para acoger la tesis amplia y plena, aceptada desde el siglo pasado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estado Unidos, lo cual incluye la defensa y la promocin de los intereses econmicos de la colectividad. 5. Intervencin estatal sustitutiva por razones de emergencia econmica y de seguridad nacional (1960-1989): la polica y el poder de polica continan in crescendo. En esta etapa, se legitima la limitacin especialmente fuerte y excepcional de derechos, bajo la frmula de temporalidad y emergencia. El Alto Tribunal legitima decisiones como: a) la clausura de peridicos por decreto, por razones ideolgicas (1974); b) la confiscacin de bienes privados por la CONAREPA (Comisin Nacional de Recuperacin Patrimonial, 1977); la ejecucin concursal de las empresas intervenidas por la sola voluntad estatal (1980); d) la instalacin del llamado ahorro forzoso por ley 23256 de 1985, fundada en la emergencia econmica, y reinstalada por ley 23549 de 1988, que rigi hasta 1989; e) la declaracin del estado de emergencia previsional por razones econmicas, en 1986, por el cual se paralizaron todos los juicios en curso y ejecuciones de sentencias y reclamos administrativos con las Cajas Nacionales de Previsin, y se suspendi el inicio de nuevos juicios o reclamos; f) la declaracin de la emergencia energtica por decreto, en 1989. 6. Intervencin estatal por razones de emergencia econmica y reforma del Estado (1989-1993): las leyes 23696 de Reforma del Estado y 23697 de emergencia econmica de agosto de 1989 implicaron un gran quiebre en la historia legal nacional. Por ellas, el Congreso de la Nacin asumi el ejercicio del poder de polica de emergencia del Estado. A la par de que tenan normativa temporal y coyuntural, modificaban profundamente las estructuras de la Administracin Pblica Nacional, centralizada y descentralizada. La CSJN declar la constitucionalidad de la ley 23696 en el caso Videla Cuello c/ Pcia. de La Rioja y los casos Peralta y Cocchia, sobre intangibilidad de los depsitos. 7. Intervencin por razones de solidaridad y subsidiariedad social (1994-1998): el comienzo del perodo coincide con la reforma constitucional de 1994, que consagra segn DROMI el principio de solidaridad social, que es, segn el autor el nuevo nombre de la igualdad. Al respecto, DROMI afirma: en tanto esta sociedad reivindica para s el derecho de la iniciativa privada con una intervencin estatal restringida; recin despus que el individuo no pueda llevar a cabo estos fines, el Estado asumir en forma subsidiaria las competencias que permitan el sostenimiento del principio de solidaridad. Los casos resonantes de la etapa son Iachemet de 1993, y Pereyra, de 1994. 8. Intervencin debido a desastres por razones de la naturaleza (1998): la etapa se dio a partir de las inundaciones causadas por el fenmeno meteorolgico El Nio, que asolaron las Provincias de Chaco, Corrientes, Entre Ros, Formosa, Misiones y Santa Fe. A raz de ello, el Estado Nacional ejerci su poder de polica interviniendo tanto para limitar algunos derechos, como para reconocer beneficios a los sujetos afectados, lo cual se hizo desde diversas rbitas administrativas (ANSeS, AFIP, Ministerios); a travs de la creacin

del Fondo Solidario de Redistribucin (por decreto) y del Consejo Nacional de Recuperacin de Zonas Afectadas por Emergencias Climticas (CONAREC); y desde el PL, al declarar zona de desastre por 12 meses a las Provincias afectadas por ley 24955. 9. Intervencin por razones de emergencia econmico-financiera del Estado Nacional (2000-2002): la emergencia se declar por 1 ao en octubre de 2000, por ley 25344; siendo prorrogada por 1 ao ms por decreto 1602/01. Sin embargo, la norma tiene disposiciones de carcter comn y permanente, que no caducaron en esos plazos (entre otras cosas, modific la LNPA). 10. Intervencin por razones de emergencia pblica (2002 en adelante): luego de la intensa inestabilidad econmica de fines de 2001, la emergencia se ampli a toda la esfera pblica, al sancionarse en enero de 2002 la ley 25561 de Emergencia Pblica y Reforma del Rgimen Cambiario, por la que se declar la emergencia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria, y por la cual se delegaron en el PEN diversas facultades para reordenar el sistema financiero, bancario y cambiario; reactivar la Economa, mejorar el empleo, la distribucin de ingresos y las economas regionales; y restructurar la deuda pblica. En esta etapa, la Corte fall contra el Estado Nacional en el caso Provincia de San Luis c/ Poder Ejecutivo Nacional y Otros s/ Amparo, declarando excesivas las atribuciones tomadas por el PEN al dictar la pesificacin asimtrica y obligando al Estado Nacional a devolver a la Provincia los depsitos en dlares. Adems, en esta etapas se declararon emergencias de todo tipo, por decretos y por leyes (productiva y crediticia, alimentaria, ocupacional, sanitaria, energtica, etctera). Lmites a la Polica y al Poder de Polica Mientras GORDILLO, conforme a su postura crtica del tema, considera intil hablar de lmites al poder de polica, pues justamente la regla son los derechos, y la excepcin los lmites, CASSAGNE da tratamiento al tema, y as considera bsicamente 3 tipos de conductas prohibidas al limitar derechos (sea en forma normativa, sea administrativa): a) fines irracionales; b) medios desmedidos para alcanzar los fines; c) violacin de la igualdad, al darse ventajas o desventajas a personas por discriminaciones (se permite siempre tratar desigualmente a desiguales). Tambin los Principios Generales del Derecho juegan como un lmite al poder de polica, pero es sobre todo la finalidad (bsqueda del bienestar general) la que acta en este sentido. Por su parte, si fueran varios los medios que permitieran obtener el fin deseado, la Administracin est obligada a utilizar el menos restrictivo, dndose adems la regla por la cual en caso de duda sobre la existencia o alcance de la medida limitativa, debe resolverse siempre en favor de la libertad, o sea, del derecho individual. mbito Nacional y Local de Polica Desde el punto de vista constitucional, el ejercicio del poder de polica est distribuido entre la Nacin y las Provincias. En unos supuestos, unas y otras lo ejercitan en forma exclusiva y excluyente; en otros casos en forma concurrente, por existir concurrencia de fines. Todo depende de la actividad de cuya regulacin se trate. Por principio general, el poder de polica corresponde a las Provincias: se trata de una potestad que stas se reservaron al constituir la unin nacional. Excepcionalmente, dicho corresponde a la Nacin, cuando sta ejercite atribuciones que la CN le otorga

expresa o implcitamente, o cuando el ejercicio de idnticas atribuciones por las Provincias resulte incompatible con igual ejercicio por la Nacin. Si bien las provincias se han reservado el poder de polica, pues no lo han delegado, la Nacin goza igualmente de tal poder para el cumplimiento de los respectivos fines puestos a su cargo por la CN. En esto ltimo debe verse, de parte de las Provincias, una delegacin de la respectiva porcin del poder de polica. Al respecto, la CSJN ha dicho en el caso Viedos y Bodegas Arizu c/ Provincia de Mendoza que cuando el Congreso de la Nacin dicta los Cdigos, adquiere la facultad para impedir que las Provincias puedan modificar su contenido, en referencia a los Cdigos de fondo del art. 75 inc. 12.

10.2 La Cuestin en nuestro pas.

La polica de emergencia Tan amplio es el mbito atribuido al poder de polica que, aparte de recurrirse a la nocin de emergencia para justificar la validez de su ejercicio, se recurre tambin a la nocin de prosperidad, conceptos ambos imprecisos y carentes de lmites fijos. De modo que, adems de los objetivos tradicionales de la polica (seguridad, salubridad y moralidad) habra tambin una polica de emergencia y una polica de la prosperidad: a esta se la fundamenta en el Prembulo de la CN (promover el bienestar general) y en el art. 75 incs. 18 y 19 (las clusulas del viejo y nuevo progreso). La emergencia se caracteriza por lo transitorio de la situacin que la motiva. Pero lo cierto es que, a veces, leyes llamadas de emergencia, tienen una duracin extensa, lo que es inconcebible. Un pas que viva en estado emergencia es un pas institucionalmente en quiebra. Por lo dicho, la emergencia slo se concibe para lapsos breves que trasuntan una anormal situacin aguda; respondiendo desde luego a muy variadas causas (naturales, econmicas, polticas, etctera). La polica de la emergencia se admite slo en sistemas que aceptan el criterio amplio de polica, y no en los que la consideran seguridad, moralidad y salubridad. La emergencia del Estado Nacional. Razonabilidad. Control Judicial. Hemos visto en el desarrollo jurisprudencial que muchas veces se ha echado mano al concepto de emergencia, para ampliar el poder de polica estatal. As, hay leyes que declaran la emergencia nacional o regional en varios sentidos: sanitaria, agropecuaria, climtica, econmica, social, previsional, financiera, etctera. Asimismo, hemos visto que la emergencia (perodo breve cuya nota distintiva es la aguda situacin que se vive) permite al poder estatal una intervencin particularmente fuerte en la esfera de derechos individuales. Es por este mismo motivo que en estos perodos se debe estar an ms alerta a los posibles excesos del poder estatal, pues aunque el perodo sea inusual, las medidas que en l se tomen no estn exentas de tener que respetar la Constitucin, teniendo por esto que ser razonables. Adems, la declaracin de una determinada emergencia, debe asimismo ser razonable y criteriosa. Para evaluar estas 2 cuestiones, no hay otra forma de control que el PJ. Infortunadamente, desde que la Corte reconoci en Avico c/ de la Presa el poder de polica de emergencia, han sido pocas las veces que ha fallado en su contra. Como pilar de este hecho, tenemos el resonante caso Peralta de 1989, en que la Corte de la mayora automtica fall a favor del decreto del PEN que retena los ahorros, con un dbil sustento jurdico, y dando amplias potestades al Ejecutivo para actuar en emergencia.

Afortunadamente, la reforma constitucional de 1994 impuso varios requisitos a esta cuestin, los que de todas formas suelen no cumplirse. La emergencia econmica. Los derechos y garantas de los administrados frente a la emergencia. La emergencia econmica, y los derechos de los administrados ante sta, no escapan de las consideraciones que ya hemos visto ante cualquier tipo de emergencia. Anlisis jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. El tema fue tratado en el Primer Punto, apartado Anlisis jurisprudencial. Etapas. Agregamos a ello que la CSJN reconoci la existencia del poder de polica de emergencia, pero con sus limitaciones constitucionales. En ese sentido ha dicho: a) Si bien la emergencia justifica, con respecto a los poderes concedidos, un ejercicio pleno y a veces diverso del ordinario, en consideracin a las circunstancias excepcionales que la configuran, ella no autoriza, sin embargo (...), el ejercicio por el gobierno de poderes que la Constitucin no le acuerda. b) La propiedad puede ser regulada, como asimismo los contratos, cuando una situacin de emergencia calificada por el PL imponga esa regulacin por razones de orden pblico, prevista en el poder reglamentario de los arts. 14 y 75 inc. 28 CN; pero (...) es indispensable la declaracin por ley de esa emergencia y de ese orden pblico. Ni el poder administrador, ni la Administracin comunal pueden por s y ante s modificar las condiciones de los contratos, restringiendo o encareciendo el precio de servicios libremente convenidos. c) El Tribunal ha reconocido () que la legislacin nacional de emergencia, con base en el poder estatal de polica, no puede descalificarse constitucionalmente, en la medida en que la situacin de penuria transitoria a que obedece no sea de creacin arbitraria y la restriccin que se impone a los derechos individuales no resulte caprichosa. d) Dentro de nuestro rgimen constitucional, todo gobierno () est facultado para establecer la legislacin que considere conveniente, tanto en las situaciones ordinarias como en las de emergencia, con el lmite de que tal legislacin sea razonable y no desconozca las garantas individuales o las restricciones que la misma Constitucin contiene.

10.3. Formas jurdicas del ejercicio de la actividad administrativa de polica.

Reglamentacin. Autorizacin, orden y permiso. Reglamentacin: forma usual de exteriorizacin de la polica, a travs de la delimitacin de derechos con los cuales los particulares ya cuentan, pero que deben ser ordenados para mantener el orden pblico que busca la actividad administrativa en general, y la polica en particular. Se da a travs de reglamentos, que normas situaciones generales. Autorizacin: es un acto administrativo que reconoce un derecho (prexistente) a realizar una conducta que no se halla genricamente prohibida, pero sobre la cual pesa una condicin de ejercicio, impuesta por normas de polica, que la autorizacin se encarga de levantar, para que el particular realice el acto dispensado de cumplir la misma. CASSAGNE las clasifica en: a) reglada o discrecional, segn que la Administracin est

obligada a otorgarla si el particular cumple con los requisitos impuestos, o pueda an decidir discrecionalmente al respecto; b) por operacin concreta (v.gr.: permiso para importar un determinado cargamento) o por funcionamiento, la cual se extiende en el tiempo (ej.: permiso para abrir un bar); c) personales o reales, segn se den en torno a requisitos cumplidos por una persona, o en relacin a un bien determinado (la 1era. es intransmisible y tiene plazo de duracin, la segunda lo contrario). Orden: es un acto administrativo particular en ejercicio de funciones administrativas policiales, la concrecin de una situacin ya establecida de forma general en una ley o reglamento, pero ahora en el caso particular. Condiciones de validez de la orden: 1) debe ser comunicada al particular afectado; 2) debe expresarse en forma clara, objetiva e inconfundible el objeto dispuesto, y las consecuencias de su incumplimiento; 3) debe ser motivada: decir qu, por qu, cundo, cmo, quin y a quin; 4) sus efectos no deben prolongarse intilmente, pues el acto dejara de ser razonable. Permiso: es tambin, como la autorizacin, un acto administrativo que levanta una condicin que pesaba sobre la realizacin de determinados actos por un particular. Pero aqu el acto estaba enteramente prohibido, naciendo entonces un derecho nuevo del particular, como excepcin a una prohibicin genrica establecida por una norma de polica impuesta en forma preventiva. Adems, a diferencia de la autorizacin, en el permiso la Administracin conserva el poder de contralor sobre la actividad permitida, a fin de que ella no afecte el inters general.

10.4. Sanciones de Polica.

Faltas o Contravenciones. Clases de sanciones administrativas. Su revisin judicial. La doctrina coincide al decir que no hay distincin entre faltas y contravenciones: son 2 voces que indican lo mismo. Existe en cambio discrepancia por la distincin de stas con los delitos. Siguiendo a CASSAGNE, hemos visto ya que para l las faltas son una categora del llamado Derecho Administrativo Penal (o correctivo), segn l un Derecho especial, nutrido de principios de ambas ramas. Por ello, CASSAGNE considera aplicables varios de los principios del Derecho Penal, mas no otros: claramente no hace falta un proceso judicial para establecer la existencia o no de una falta, sino slo un procedimiento administrativo (respetuoso de garantas individuales, claro est), siendo adems esta autoridad la que aplica la sancin (si corresponde), conservando por ello mismo la facultad de dispensarla por revocacin, o reducirla posteriormente. Adems, esta rama es eminentemente local, y por ende la creacin de faltas compete exclusivamente a Provincias y Municipios, quedando los delitos separados para el poder federal. Vale la pena apuntar que MARIENHOFF ensea que para que se configure la falta (y por ende su posible sancin), basta que exista una determinada situacin de hecho generada por alguien a quien se le impute; pero no se requiere muchas veces ni siquiera culpa de esta persona, ni mucho menos su dolo. En cuanto a las consecuencias de una contravencin, MARIENHOFF clasifica as las posibles sanciones administrativas: A) Multa: pena pecuniaria, la pena por excelencia de la rama en cuestin. Debe ser razonable y no puede ser confiscatoria. No rige en la materia el principio solve et repete (no se requiere el pago previo, si hay recurso abierto a su respecto). B) Privacin de libertad: el arresto o prisin son, en esta rama, lo mismo. La duracin de esta privacin de libertad debe ser breve, no pudiendo asemejarse a las

reservadas para los delitos, que reportan mayor gravedad. C) Decomiso: ser tratado en la unidad XI. D) Inhabilitacin: incapacidad para ejercer determinados derechos, puede ser exclusiva o accesoria, temporal o perpetua. E) Clausura: implica la cesacin (perpetua) o suspensin (temporal) de una actividad, sea comercial, industrial, etctera; recayendo sobre el local o establecimiento donde ella se practica. F) Amonestacin: se da para faltas leves. G) Caducidad: si el contraventor contaba con un permiso que debe serle retirado, ste caduca. H) Retiro de la personera jurdica: se da en los supuestos de una inhabilitacin definitiva que recae sobre una persona autorizada como tal por el Estado. Todas las sanciones administrativas pueden ser sometidas a revisin judicial, en un proceso pleno y con amplitud probatoria. De las contiendas en materia de polica. Medios. Posibles controversias entre la Autoridad y los particulares. Medios jurdicos de impugnacin. Los habitantes o administrados pueden considerarse ilegalmente afectados por el ejercicio del poder de polica por parte del Estado: pueden considerar que la norma de polica es ilegtima o que, siendo legtima, en su aplicacin irregular el Estado les caus un dao. De qu medios pueden valerse los administrados para defender su derecho? A) Ante todo, tienen a su alcance un recurso administrativo, reglado o no reglado, segn lo establezca el rgimen jurdico del lugar. B) Si el recurso administrativo no pusiere satisfactoriamente fin a la cuestin, el administrado tiene al respecto una accin contencioso-administrativa. Esta ltima es procedente dada la esfera del Derecho en que acta el Estado (Derecho Pblico); dado el objeto y finalidad atribuidos a la norma impugnada (proteccin del inters pblico); y dada la actividad pblica en cuyo ejercicio el Estado habra causado los eventuales daos. La accin para impugnar los actos (y sus consecuencias) as emitidos por el Estado es una accin pblica, que, como todas las de su ndole, corresponde hacer valer en la jurisdiccin contencioso-administrativa. C) Eventualmente, el administrado tendr a su disposicin el recurso extraordinario de inconstitucionalidad, si la decisin final dictada con motivo del ejercicio del poder de polica mantuviese un agravio a una garanta o a un derecho de carcter constitucional.

10.5. Algunos supuestos particulares del ejercicio de poder de polica

De reunin. Cuando las reuniones se celebran en privado y tienen objeto privado, no pueden ni deben ser reguladas. Pero cuando el objeto de la reunin es pblico, desarrollndose sta en un lugar pblico o abierto a tal efecto, se hace necesario regular ciertos aspectos, sin tornar ilusorio el derecho de reunin (art. 28 CN). Esto se hace particularmente importante cuanto ms masivo es el evento, puesto que la gran concentracin de personas encarna mayores riesgos, y mayor modificacin de la tranquilidad y el orden pblicos. Un ejemplo sera el decidir cortar ciertas calles, ante un recital o evento similar. De prensa.

El art. 14 CN permite a los habitantes publicar sus ideas por la prensa, sin censura previa. El tema es sin dudas complejo, y ha sido puesto en debate ampliamente en 2009, debate del cual result la sancin de la ley 26522 de Servicios de Comunicacin Audiovisual, que reglamenta la cuestin. Las aristas de anlisis son varias: delitos cometidos desde la prensa, censura previa hacia la prensa, etctera. De profesiones liberales. Dentro de sta se halla la habilitacin para el ejercicio profesional mediante la inscripcin en las matrculas, hoy a cargo de los Colegios. El decreto 2293/92 de Desregulacin del Ejercicio Profesional, otorg validez a los actos pblicos de los profesionales en todo el territorio del pas, y la libertad de ejercer la profesin sujeta slo al requisito de contar con una nica matriculacin, cuando sta correspondiere. De culto. Si bien obviamente por el art. 14 CN existe en nuestro pas la libertad de culto, hay normativa en cuanto a los cultos que pueden ser inscriptos como personas jurdicas. Al respecto, la ley 24483, y la 21745, que crea el Registro Nacional de Cultos. De transporte. Refiere a la fiscalizacin de la circulacin de personas por medio del transporte pblico, y de mercaderas. El transporte por va terrestre lo regulan las leyes 22934 y 24449; el transporte de cargas por carreteras, la ley 24653 y su decreto reglamentario; el ferroviario por 2 decretos de 1992; el multimodal de mercaderas por la ley 24921; y el transporte pblico de pasajeros por el decreto 656/94, modificado por el 1387/96. De moralidad. De acuerdo al art. 19 CN, nadie puede ser mandado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohbe. Por ello la polica de moralidad y buenas costumbres debe normar cuestiones que buscan mejorar las relaciones sociales y la convivencia. Ocurre que esta normativa se adecua bastante a las costumbres de cada lugar y tiempo, y as es que hoy nos suenan ridculas normas de otras pocas. Son ejemplos las normativas provinciales o municipales sobre: no fumar en espacios cerrados, prohibir el expendio de alcohol en ciertas franjas horarias o ciertos lugares (estaciones de servicio), etctera. De industria. Regula la produccin e industrializacin de determinados productos. Ejemplo de ella es la ley 14878 que asignaba al Instituto Nacional de Vitivinicultura la misin de promocionar dicha industria; o la 19597, que regul la produccin de azcar y derivados. Es competencia local. As la ratifica el caso Bodegas Castro Hnos. y Bodegas Esmeralda SA c/ Provincia de Mendoza, de la Suprema Corte de esa Provincia. La Polica del consumo pblico: protege al consumidor (art. 42 CN y leyes 22.262 de defensa de la competencia y 24.240 de defensa del consumidor). De proteccin del medio ambiente. Intenta regular todo supuesto de hecho que pueda ser daoso al ambiente, entendido ste de forma amplia, y como parte sustancial del bienestar general. Desde 1994 tiene rango

constitucional (art. 41 CN), existiendo varias leyes al respecto, como la 22421 de Conservacin de la Fauna, o la ley provincial 10000, de Proteccin de Intereses Difusos. Del comercio. Regula la circulacin comercial de los productos, conductas de los comerciantes, y en general todo lo relativo a la actividad comercial. Ej.: los decretos de desregulacin econmica 2284/91 y 2488/91; la ley de Abastecimiento 20680; la de Defensa de la Competencia 25156.

10.6. La actividad administrativa de fomento.

Nocin conceptual. Tcnicas de fomento. El fomento consiste en una actividad interventora del Estado sobre los particulares (o personas pblicas, estatales o no), que se da en la forma de actos positivos tendientes a ampliar la gama de derechos de stos. Se diferencia de la polica en que sta tiende a limitar derechos y no a ampliarlos; pero comparten la nota comn de buscar que se haga u omita algo, para satisfacer el bienestar general. Se diferencia adems del servicio pblico, pues sta es una prestacin plena, en todo su sentido; mientras que el fomento es una mera ayuda, un empujn que viene a complementar la iniciativa privada insuficiente, para que sta pueda realizar sus propias finalidades (comerciales, industriales, etctera).

10.7. Medios de fomento.

Concepto, clases, naturaleza jurdica. Son las formas que tiene de exteriorizarse el fomento. DROMI los clasifica en positivos y negativos: los 1eros. buscan dar ventajas a las actividades que se pretende estimular; los 2dos. imponen trabas y dificultades a las actividades que se busca evitar. A su vez, cualquiera de estos 2 puede ser: A) Jurdicos: el Estado otorga ciertas potestades jurdicas para realizar legtimamente actividades que de otro modo el particular no podra haber realizado, u otorgar ciertas ventajas econmicas o de seguridad. Son ejemplos de estos medios las derogaciones de preceptos del Derecho Privado, el otorgamiento de prerrogativas de Derecho Pblico, ciertas ficciones jurdicas, etctera. B) Honorficos: el Estado da recompensas o menciones por realizar determinada actividad que satisface necesidades social (ej.: a un cientfico nacional, por un descubrimiento, a un alumno por llegar a Olimpadas Matemticas Internacional, etctera), por lo que el incentivo, el inters que mueve al particular, es la condecoracin, el honor. C) Econmicos: pudiendo a su vez ser prstamos, subsidios, exenciones impositivas, etctera. D) Psicolgicos: los agrega DROMI, y tienen efectos menos claros que los otros 3. Se dan a travs de la propaganda de la actividad que se busca fomentar. Derechos y deberes de los beneficiarios. Es usual que los beneficiarios de una tcnica de fomento deban someterse a algn tipo de control administrativo a fin de que el otorgante del beneficio evale el desempeo del beneficiario, y el rendimiento que obtuvo de su ventaja. Sin embargo, ello no es

obligatorio, y en ocasiones el fomento se realiza por actos de alcance general, que impiden el control de cada uno de los beneficiados. Derecho comparado. El concepto pisa fuerte en determinados pases. As, en Espaa se llama Ministerio de Fomento al rgano del PE encargado de llevar adelante la infraestructura nacional. En Chile, el Ministerio de Economa se ha llamado tambin Ministerio de Economa, Fomento y Turismo. Finalmente, el BM cuenta con la Asociacin Internacional de Fomento, que es la que da prstamos sin inters y realiza donaciones a los 81 pases ms pobres del Mundo.

UNIDAD XI
11.1 Dominio Pblico y privado del Estado.
Conceptos y Diferencias. La legislacin nacional no define estos conceptos, limitndose el CC a enumerar supuestos de uno y otro (arts. 2340 y 2342, respectivamente). DROMI define el dominio pblico como un conjunto de bienes de propiedad de una persona pblica que, por los fines de utilidad comn a que responden, estn sujetos a un rgimen jurdico especial de

Derecho Pblico. Por ello, el criterio de distincin es el destino asignado al bien: son de dominio pblico cuando se afectan al uso pblico, directa o indirectamente. Son sus caracteres: 1. Inalienabilidad (fundamento en la combinacin de los arts. 953; 2336 y 2604 CC), lo que no significa que estn totalmente fuera del comercio, pueden ser objeto de derechos especiales de uso, pero regulados por el Derecho Administrativo; 2. Imprescriptibilidad (art. 3951 CC) que implica que no est sometido a las reglas de usucapin; 3. Inembargabilidad: no pueden ser objeto de ejecucin judicial. Sobre el dominio privado, en cambio, el Estado tiene un verdadero derecho de propiedad privada. En general, estos bienes son prescriptibles, embargables (salvo que estn afectados a un servicio pblico) y enajenables (si se cumplen las exigencias de las leyes administrativas para ello). Estos bienes estn valuados. Elementos constitutivos del dominio pblico. Origen y cesacin. Afectacin y desafectacin. Los elementos, que deben aparecer simultneamente para que se configure la calidad de perteneciente al dominio pblico de un bien, son: 1. Subjetivo: refiere al sujeto titular del bien (titular y usuario no son lo mismo). Los bienes dominiales no son res nullius (pues de lo contrario cualquiera podra apropirselos). Tampoco son de los administrados, pues el bien pblico es funcin del Estado, y de ningn modo est a cargo de los particulares. Para MARIENHOFF, el sujeto titular de estos bienes es el pueblo, que segn l no tiene personera jurdica, pero s individualidad jurdica, pues a l refieren varias normas de la CN. Para el resto de la doctrina y la jurisprudencia de la CSJN, el sujeto es el Estado, o personas pblicas estatales o no. 2. Objetivo: refiere a las cosas que integran el dominio pblico, cuyas caracterizaciones (fungible, consumible, etc.) son iguales a las del Derecho Privado, pues son conceptos basados en cuestiones materiales, y no jurdicas. Encontramos bienes materiales y tambin derechos (ej.: servidumbres creadas en beneficio del PE). 3. Finalista: refiere a la finalidad (directa o indirecta) de destinarse uso pblico. Algunos autores entienden incluida slo la finalidad directa; otros tambin la indirecta, con base en el art. 2340 inc. 7 in fine CC. 4. Normativo: el sometimiento de los bienes al dominio pblico es parte de la calificacin jurdica bsica de las cosas, y como tal pertenece al Derecho Civil, siendo entonces la autoridad competente para determinarla el Congreso (art. 75 inc. 12). Pero el CC termina su misin estableciendo qu cosas integran el dominio pblico, o dando las reglas que permitan establecerlo. Hecho esto, el dominio pblico queda fijado como una institucin de Derecho Administrativo (como tal, local), al que le corresponde regularlo en lo atinente a su uso. Asimismo, la autoridad administrativa puede crear bienes artificiales de dominio pblico (ej. una plaza), mas sin olvidar que su condicin jurdica deriva de la ley sustancia. Resaltamos que en algunos pases la calificacin jurdica deriva directamente de la Constitucin, o de leyes especial que no son el Cdigo. Finalmente, vale la pena decir que una cosa ser del dominio pblico por: a) su utilidad material o econmica (ej. los ros); b) su utilidad moral (v.gr. los museos de Arte); c) su peligrosidad: los torrentes. Si bien la ley del PL califica jurdicamente al bien, es la Administracin, a travs del acto/hecho administrativo de afectacin (realizado por el rgano estatal competente), la que

determina que ese bien quede sustrado al uso pblico, y de qu forma eso se lleva adelante. En el dominio pblico natural, la ubicacin del bien que efecta la ley, implica a la vez su afectacin de pleno derecho (ej.: una isla, un ro). En el dominio pblico artificial (ej.: un buque de guerra, una plaza), adems de la ley nacional (que genera su condicin jurdica), es necesario el acto administrativo (nacional, provincial, municipal) de afectacin. Entre los hechos o actitudes de la Administracin Pblica que surten efectos de afectacin, pueden mencionarse la inauguracin de la obra. Requisitos de la afectacin: a) contar con el asentimiento de la autoridad respectiva; b) que el bien quede afectado de hecho, de forma actual y efectiva; c) la cosa debe pertenecer jurdicamente a la Administracin (sea por un ttulo de Derecho Pblico, como expropiacin, o por uno de Derecho Privado, como CV). Desafectar implica sacar el bien de su fin de uso pblico, pasndolo al dominio privado (del Estado, o excepcionalmente de los particulares). La desafectacin puede ser: a) por hecho administrativo, o por ley; b) a causa de un hecho fsico (ej.: se seca el cauce de un ro), o jurdico; c) tcita, cuando los bienes del dominio pblico dejan de ser tales por un hecho de la naturaleza, o porque cambia su forma externa (caso del ro que se seca). Efectos de la desafectacin: a) el bien sale pasa al dominio privado; b) cesan los derechos de uso comn sobre l; c) cesan igualmente las consecuencias derivadas del carcter de inalienable que revesta el bien; d) los accesorios siguen su suerte. Uso del dominio pblico: uso comn y uso especial. Formas de adquirir el derecho de uso especial. El uso que efecte el pblico debe ser compatible con el motivo que determin la inclusin del bien en el dominio pblico, aunque no sea necesariamente ese motivo: ste es el punto de partida en la materia. Determinarlo constituye una cuestin de hecho. Los bienes dominicales pueden ser utilizados por el pblico en forma directa (uti singuli) o indirecta (uti universi), pudiendo en ambos casos ser el uso individual o colectivo. La utilizacin directa individual se da en los usos especiales; la directa colectiva, en los comunes. La utilizacin indirecta se da en los servicios pblicos, de utilizacin individual (tren para pasajeros), o colectiva (las fortalezas del servicio pblico de defensa). Los usos comunes y los especiales difieren no slo por el aprovechamiento, sino tambin por el contenido jurdico y naturaleza del derecho de los usuarios. Uso comn: es el que pueden realizar todos los hombres por su sola condicin de tales, sin ms requisito que la observancia de las disposiciones reglamentarias generales, dictadas por la autoridad (ej.: el trnsito por vas pblicas, la contemplacin de monumentos, la consulta de libros en bibliotecas pblicas). Caracteres: a) libre: puede hacerlo cualquier persona, y no est sujeto a autorizacin administrativa previa; b) gratuito (como regla general), y excepcionalmente oneroso (ej.: peaje, o tarifa para acceder al zoolgico), aclarando que la onerosidad del uso comn debe emanar de un texto legal; c) impersonal: el sujeto es annimo e indeterminado; d) ilimitado: existe mientras dure la afectacin. Existe una categora de usuarios que tienen privilegios respecto al resto (los propietarios de inmuebles linderos con calles pblicas, o los ribereos de cursos de agua); esos privilegios no derivan de su condicin de miembros de la comunidad, sino de su calidad de propietarios de un predio especfico.

Naturaleza jurdica del uso comn. Se ha dicho que: a) es un derecho real de cada habitante, teora hoy descartada; b) es un servicio pblico que da el Estado, lo cual a veces es cierto (ej.: una calle pavimentada), pero no siempre (muchas veces el uso del bien se da ms all de toda accin estatal); c) es un derecho prexistente al Estado, y como tal parte del mbito de libertad de la persona, teora que no responde a cmo tutelar sus violaciones; d) constituye un inters simple, teora de MARIENHOFF. Uso especial: es el uso privativo, que ejercen personas determinadas (slo las que han adquirido dicha facultad, conforme al ordenamiento jurdico). Al contrario del uso comn, no tiene por objeto principal e inmediato satisfacer necesidades fsicas indispensables, ni permitir el desarrollo de la personalidad humana con referencia al mbito de la libertad, sino aumentar la esfera de accin y el podero econmico del individuo. Ejemplos: a) la derivacin de aguas para usos industriales; b) la instalacin de kioscos de diarios o comestibles, en dependencias del dominio pblico; d) la utilizacin de las playas con toldos o casillas; e) la utilizacin de veredas por los propietarios de bares. Caracteres: a) reglado: slo pueden realizarlo las personas que renan los requisitos fijados por la autoridad estatal; b) oneroso: el usuario debe pagar un canon como contraprestacin; c) personal: el sujeto es especfico e individualizado; d) limitado por un perodo determinado de tiempo. Los usos especiales se adquieren a travs de un acto expreso del Estado. Los medios son los que al efecto establezca el ordenamiento jurdico. Doctrinariamente, son: A) PERMISO: es la forma ms simple de obtener uso especial. Es un acto administrativo bilateral en su formacin (la voluntad del administrado es esencial para la existencia del acto) y unilateral en sus efectos, pues slo otorga derechos al administrado (aunque puede ocurrir que ste deba abonarle al Estado un canon, en cuyo caso es un bilateral). De cualquier forma, nunca constituye un contrato, dada la precariedad del derecho que otorga, como veremos. Encuentra su antecedente en el precario romano, figura del Derecho Privado, referida tambin al uso de cosa ajena, y que otorgaba un derecho signado por la gracia, la piedad y la bondad. El permiso de uso es as una mera tolerancia que el Estado concede a los particulares, la que hace nacer un derecho imperfecto, que permite a la Administracin extinguir el permiso cuando lo juzgue pertinente, siempre que ello se haga de forma legtima (no antijurdica), invocndose una causa justa que en ocasiones deber probarse. Esta precariedad (basada en la mera tolerancia estatal) implica que el derecho nacido no constituye para el permisionario un derecho subjetivo, ni una propiedad, en el sentido constitucional del trmino. As lo confirma la CSJN, al decir que es condicin de la propiedad que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, as sea el Estado mismo, lo cual no ocurre en el caso, pues la Administracin puede revocar el acto en cualquier momento, sin derecho a resarcimiento en favor del titular del permiso. Adems, sobre el permiso no puede caer un acto de disposicin (salvo de manera excepcional, cuando se otorga a un comercio, integrando su valor llave, por ejemplo); no se le puede enajenar; ni figura en la sucesin. Por principio, los permisos deben otorgarse sin plazo de duracin, dado su carcter precario. Cuando la Administracin otorga permisos con plazo, ellos deben entenderse slo como plazo mximo de vigencia (el permisionario sabe ab initio del vencimiento de su derecho precario; al darse ste, slo le queda renovarlo, u obtener uno nuevo). Por ello, los permisos podrn ser igualmente extinguidos incluso durante la vigencia del plazo, sin

indemnizacin alguna. Ello siempre que se respete la mencionada regla de razonabilidad: si la extincin fuera contraria a derecho, podr ser impugnada por el recurso jerrquico en lo administrativo, y por la accin contencioso-administrativa de nulidad en lo judicial. B) CONCESIN: aqu la palabra implica concesin de uso (forma de transmitir el uso especial del dominio pblico), y no transferencia de facultades de la Administracin Pblica, lo que s se da en las concesiones de servicios pblicos, o de obras pblicas. Respecto de sus diferencias con el permiso, la concesin: 1) se da en actividades de mayor importancia econmica (gran capital a invertir por el beneficiado) o social (como las concesiones de sepultura), dada la seguridad jurdica necesaria en estos casos: ste es el llamado antecedente exterior al acto, para determinar si es un permiso o concesin; 2) otorga a su titular un derecho pblico subjetivo (no tiene carcter precario); 3) tiene plazo de vigencia; 4) es, en principio, onerosa; 5) su otorgamiento implica el ejercicio de una actividad reglada de la Administracin (y el de permisos es, en principio, discrecional. En cuanto a su naturaleza jurdica, la concesin es un acto jurdico bilateral (puede ser un contrato administrativo), tanto en su formacin como en sus efectos: el concesionario est obligado a contribuir al acrecentamiento de la riqueza pblica, mediante la adecuada utilizacin del bien; y generalmente pagar un canon. En cuanto a ste, puede ser en dinero o en especie (ej.: productos del bien concesionado). Su naturaleza jurdica es un cargo (una modalidad) presente en el contrato. De la concesin de uso nace para su titular un derecho: a) perfecto; b) patrimonial integrante del concepto constitucional de propiedad); c) real de uso; y d) pblico, dado que el rgimen jurdico de la concesin de uso es exorbitante del Derecho Privado. Algunos han querido afirmar la precariedad, diciendo: a) que la concesin puede ser revocada: a esto se contest que incluso la propiedad privada puede revocarse; b) que se otorga temporalmente: a esto se ha dicho que son varios los derechos subjetivos que as se otorgan; c) la posibilidad de ejercer el rescate: dem justificacin anterior. Las concesiones pueden ser temporarias o perpetuas: aceptar uno u otro sistema no es una cuestin de principios jurdicos, sino de poltica legislativa. La perpetuidad generalmente resulta de trminos expresos de la ley, pero ello no es indispensable. No todos los autores aprueban la perpetuidad, pues la equiparan a enajenacin; pero olvidan que ella no impide la revocacin de la concesin, cuando razones de inters pblico as lo requieran. Reglas para interpretar los actos jurdicos que otorgan concesiones: 1) Como la concesin debe resultar de una manifestacin de voluntad expresa y clara del Estado, en caso de duda, no hay concesin. 2) En caso de duda, la interpretacin es en contra del concesionario, porque la presuncin es que el Estado ha acordado slo lo que en trminos expresos resulte. 3) En esta materia, no existen derechos implcitos. C) PRESCRIPCIN: el medio es discutido en doctrina. Desde el punto de vista dogmtico, nada lo impide; la discusin gira entonces en torno a su conveniencia. Recordemos que aqu sera usucapin de uso, nunca de propiedad (que es imprescriptible). Requisitos: a) El uso prescripto debe ser compatible con el destino del bien. b) Como el uso especial slo puede adquirirse por los medios y formas que el Estado autorice, resulta indispensable que tal prescripcin est expresamente autorizada por ley (al respecto, existen numerosas leyes sobre aguas pblicas). La facultad de uso del dominio pblico adquirida por prescripcin, es similar a la que otorga la concesin: constituye un derecho subjetivo para su titular.

Si bien a quien adquiri el derecho de uso no podr exigrsele el pago de canon alguno por el perodo anterior al reconocimiento de tal derecho, para el perodo posterior a dicho reconocimiento, s puede corresponder (ello porque su situacin no puede ser ms favorable que la del usuario de derecho). Tutela o proteccin jurdica del usuario. La forma de proteger el derecho de los usuarios del dominio pblico, vara segn se est en presencia de un derecho subjetivo, un inters legtimo o un inters simple. USO COMN: constituyendo un inters simple, los medios de su tutela son los que corresponden a esta categora: a) Actos o hechos del Estado: el particular que se considere agraviado por una medida de la Administracin slo tiene contra sta recursos administrativos internos; salvo el supuesto de una medida inconstitucional, el particular no tiene contra el Estado accin judicial alguna, ni petitoria ni posesoria. As lo ha resuelto la CSJN. b) Actos o hechos de 3eros. (incluidas entidades estatales distintas a la que custodia el bien). El agraviado tiene: 1) recurso administrativo para que la autoridad lo ampare, mediante el uso de su poder de polica sobre los bienes del dominio pblico. 2) Accin judicial de DyP, con fundamento en el Derecho Comn (art. 1109 CC), y ante los respectivos Tribunales. Ello as pues frente a los dems particulares, el usuario se encuentra en una situacin de igualdad, y cada quien debe ejercitar el uso comn dentro de su esfera, sin alterar el uso del resto. No hay accin posesoria, pues sobre las dependencias del dominio pblico, los usuarios no ejercen posesin alguna. Respecto de los propietarios colindantes, si el hecho turbativo lo perjudica a l de forma exclusiva, procede obviamente la accin posesoria contra el 3ero., pues no hay aqu tutela del dominio pblico. Pero si perjudica a todos los vecinos, no tienen accin posesoria, pues corresponde al Estado (y no a los particulares) atender a este tipo de situaciones. El camino sera recurrir a la Administracin. USO ESPECIAL. 1) Permiso: a) Actos o hechos del Estado: 1) respecto de su extincin resuelta, el permisionario carece de accin, dada la precariedad. 2) Pero si la medida es arbitraria, procede recurso jerrquico en lo administrativo, y de exceso de poder en lo judicial. 3) En tanto el permiso est en vigencia, el permisionario tiene accin de DyP contra el Estado, salvo daos por trabajos en inters de la dependencia (en ese caso reaparece la precariedad del permiso). b) Actos o hechos 3eros. (incluidas entidades administrativas distintas a la que custodia el bien, u otorga el permiso). El permisionario tiene: 1) dem uso comn. 2) dem uso comn. 3) Acciones posesorias, pues contra los 3eros. no rige la precariedad (se comporta como un derecho subjetivo). No deben asombrar las precedentes soluciones, pues por ms precario que sea el ttulo, la situacin del permisionario no es equiparable a la del usuario sin ttulo alguno. 2) Concesin: la cuestin es ms compleja, por tratarse de un derecho sujetivo: a) Actos o hechos del Estado: I- Por vas legales (ley o decreto que extinga la concesin). El concesionario tiene: 1) Recursos administrativos internos. 2) Si las circunstancias lo requieren, accin petitoria ante jurisdiccin contencioso-administrativa. 3) Como consecuencia de la accin petitoria, excepcionalmente (slo cuando el acto pierda as su presuncin de legitimidad por

notoriamente ilegal) una medida de no innovar, para impedir los efectos del acto revocador, mientras se resuelve la petitoria. 4) Accin de DyP, con fundamento en la responsabilidad contractual de la Administracin. II- Por vas de hecho con violencia. El concesionario tiene: 1) Accin de despojo (por actos notoriamente ilegales). 2) Accin de DyP, fundamento: la culpa (art. 1109 CC). III- Por vas de hecho sin violencia. El concesionario tiene: 1) Accin posesoria (contra actos notoriamente ilegales, ante Tribunales ordinarios). 2) dem apartado anterior. b) Actos o hechos 3eros. (incluidas entidades administrativas distintas a la que custodia el bien, u otorga la concesin). El permisionario tiene: 1) dem uso comn y permiso. 2) dem uso comn y permiso. 3) dem permiso, pero con fundamento en ser un derecho subjetivo. 4) Acciones petitorias, tambin con base en su derecho subjetivo, siendo sta la gran diferencia con el permiso. Fundamento de las acciones posesorias (tanto contra el Estado como contra 3eros.) en el caso de la concesin: es el hecho de que sta constituya un derecho subjetivo para su titular. El fundamento inmediato es la quasi possessio iuris (posesin sobre derechos), instituto del Derecho romano, hoy adaptado al Derecho Administrativo; y que existe siempre que como presupuesto (fundamento mediato) tenga un derecho real administrativo (teora de Mayer, Hauriou, Rigaud), entre los cuales est la concesin. Es importante marcar que la categora derecho real pertenece a la Teora General del Derecho y no al Derecho Civil (por ms que ah encuentre su principal empleo), por lo que los derechos reales administrativos no figuran en el CC, pues el legislador nacional carece de atribuciones para crearlos, salvo en jurisdiccin nacional. El derecho real administrativo est sometido al Derecho Administrativo, por lo que no puede serle opuesto a la Administracin cuando sta vlidamente extinga la concesin, o desafecte la cosa del dominio pblico (tal conclusin no se concibe en el Derecho Privado). Pero si se desconociera la posibilidad de que el concesionario promueva acciones posesorias contra el Estado concedente, el derecho de aqul prcticamente quedara sin sentido. Para que haya quasi possessio iuris, es necesaria tanto la existencia de un derecho real administrativo, como una situacin de hecho (derecho efectivamente ejercido, que hace justamente a la quasi possessio). 3) Prescripcin: se aplica todo lo dicho respecto de la concesin, pues los derechos que ambas hacen nacer son anlogos. 4) Sujetos sin derecho/ttulo alguno: al hacer uso sin consentimiento del Estado, no poseen acciones de ningn tipo.

11.2 Prestaciones reales

Su distincin con las prestaciones personales. Limitaciones a la propiedad privada. Rgimen jurdico. Definimos a las prestaciones reales como las cargas pbicas (medidas de gravamen que imponen las leyes en miras a satisfacer necesidades pblicas), que se establecen en relacin a una cosa. Todas deben cumplir los requisitos de legalidad (art. 17 y 19 CN), igualdad en las cargas pblicas (art. 16 CN) y transitoriedad. Estas cargas pblicas reales pueden ser tributarias, o extratributarias. Se diferencias de las cargas pblicas personales en que estas son intransferibles, gratuitas, y formando un servicio pblico determinado. Ejemplos de ellas son la prestacin

del servicio militar obligatorio, o la obligacin de Presidente de Mesa Electoral, o el ejemplo de los jurados, en algunos pases. Pasando al tema de las limitaciones a la propiedad privada, es conveniente recordar los caracteres del derecho real de dominio: El dominio es exclusivo, pues 2 personas no pueden tener en el todo de una cosa. Puede ser imperfecto, si la cosa est gravada con un derecho real a favor de 3eros. El dominio es tambin perpetuo, subsistiendo independientemente del ejercicio que se haga de l. Adems, nadie puede ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pblica, previa disposicin y una justa indemnizacin: expropiacin (art. 2511 CC). Pero el dominio no es absoluto: ningn derecho (an uno reconocido en la CN) reviste tal carcter, y la propiedad no es excepcin, consagrndose con una funcin social, abandonndose as la concepcin individualista de tal derecho. El CC acuerda, en su art. 2513 (segn ley 17711): Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular. Dicho esto, vemos que las limitaciones a la propiedad pueden ser en inters privado o pblico, reglamentadas por la ley civil y administrativa, respectivamente. El Codificador acuerda, al decir en el art. 2611 CC: Las restricciones impuestas al dominio privado slo en el inters pblico, son regidas por el Derecho Administrativo. Pero recordemos que las Provincias tienen tambin competencia propia en materia de limitaciones administrativas (art. 121 CN), adems de la competencia del rgano legislativo nacional en los territorios sometidos a jurisdiccin federal (arts. 3 y 75 inc. 30 CN). Las limitaciones impuestas en inters pblico inciden directamente sobre: a) lo absoluto, generando un debilitamiento inherente a la propiedad de manera general (restriccin administrativa y secuestro); b) lo exclusivo, desmembrando de la propiedad (servidumbre administrativa, expropiacin y requisicin); y c) lo perpetuo: privan de la propiedad (expropiacin, decomiso, confiscacin y requisicin de propiedad). Servidumbres administrativas. Concepto. Caracteres. Modos de constitucin y extincin. Principales servidumbres administrativas. Es el derecho real administrativo (integra el dominio pblico) constituido a favor de un ente u rgano del Estado, sobre un inmueble ajeno (del dominio pblico o privado), con el objeto de que tal inmueble sirva al uso pblico, en la forma que resulte del acto o hecho constitutivo del gravamen. Caracteres: a) derecho real pblico; b) integrante del dominio pblico; c) constituido a favor de una entidad pblica (estatal o no estatal), o de un concesionario/licenciatario de servicios pblicos; d) sobre inmueble ajeno (aunque sea del dominio pblico, mientras el fin de la servidumbre sea distinto al del bien en s): ello pues aqu, tanto como en el Derecho Privado, rige el principio nadie puede tener servidumbre sobre su propio bien; e) para servir al fin pblico: no sirven a otro fundo, sino a la entidad administrativa (y mediatamente a la sociedad) y por ello nunca son reales, sino personales. En cuanto a la indemnizacin, en ocasiones la ley la excluye expresamente, lo que de todas formas debe analizarse caso por caso. Cuando procede, tiende a reparar la desmembracin del dominio, pues si bien la cosa no pasa al rgimen de cosa pblica, es obvio que el propietario ve reducida la disponibilidad de su bien. Modos de constitucin: 1) Ley formal, nacional o provincial (segn la competencia), general o especial. Es el instrumento ms idneo, ya que este instituto

importa un sacrificio o desmembracin dominial, que requiere la va legal para su imposicin. 2) Acto administrativo fundado en ley, de imposicin o aceptacin de liberalidad, donacin o disposicin testamentaria. 3) Contrato administrativo: acuerdo de voluntad entidad pblica-propietario. 4) Accesin, cuando una servidumbre civil existente sobre un bien privado (fundo sirviente) se transforma en administrativa porque la cosa a la cual sirve (fundo dominante) se convierte en pblica. Lo accesorio (la servidumbre) sigue la suerte de lo principal (el fundo dominante). 5) Usucapin: si por ella se puede adquirir lo ms (el dominio), tambin se puede adquirir lo menos. Esta prescripcin no se rige el CC. Modos de extincin: 1) ley; 2) acto de desafectacin expresa (ej.: se desafecta un aerdromo, desapareciendo las servidumbres aeronuticas que impona sobre las heredades vecinas); 3) convenio o distracto, salvo que sean servidumbres legales, las que no pudiendo constituirse por simple contrato, tampoco pueden as extinguirse; 4) renuncia, en los casos de servidumbre adquirida por convenio, acto de liberalidad o prescripcin; 5) confusin, por afectacin al dominio pblico de la heredad; 6) destruccin de la heredad sirviente, total o de forma tal que la haga incompatible con el fin de la servidumbre; 7) desafectacin tcita por no uso inmemorial. Principales servidumbres administrativas: 1) De trnsito: entre 2 fundos, con el fin de pasar, y siempre a cambio de una indemnizacin. 2) De acueducto, gasoducto o electroducto: hace nacer el derecho real de hacer entrar al inmueble propio, agua, gas o energa elctrica, que proviene de fundos ajenos, a travs de un ducto. 3) De sacar agua: cuando una persona del fundo dominante, busca agua del fundo sirviente (de pozos, aljibes, etctera) y la lleva al suyo (con balde, molinos, etctera). 4) De recibir aguas de predios ajenos: el fundo sirviente recibe agua del dominante. 3 clases de esta servidumbre: a) goteraje: el agua es recibida de los techos vecinos (agua de lluvias); b) desage: el agua recibida desagota en el fundo sirviente por accin del hombre; c) drenaje: se usa para terrenos que suelen inundarse; las aguas se conducen por canales a travs de las propiedades. 5) Camino de sirga: los propietarios de fundos que limitan con ros o canales que sirven de comunicacin, deben dejar una calle o camino pblico de 35 m. hasta la orilla del ro, sin indemnizacin. 6) De fronteras: permitir el libre acceso a las propiedades privadas linderas con las fronteras del pas, para regular los pasos por dichas fronteras. 7) Del Cdigo Aeronutico: nadie puede oponerse al paso de una aeronave por el suelo su propiedad, pero si ello le causa un dao, puede pedir indemnizacin. Expropiacin por causa de utilidad pblica. Fundamento y naturaleza jurdica. Sags, siguiendo lo dicho por la CSJN, la define como un acto unilateral de poder de la autoridad expropiante, por el cual adquiere la propiedad del bien declarado de utilidad pblica sin el concurso de la voluntad del sujeto expropiado, y sin otro presupuesto legal que el pago de la indemnizacin debida por el desapropio. A esto debemos agregarle que el art. 4 CN prescribe que toda expropiacin debe surgir de la ley, lo cual implica: a) que exista una ley que regule el marco normativo del instituto (en nuestro pas, la 21499); b) que cada expropiacin en particular, sea declarada por norma legal. Fundamento: la utilidad pblica, que comprende todos los casos en que se procure la satisfaccin del bien comn, sea ste de naturaleza material o espiritual (art. 1 LNE). Es un concepto elstico, sometido por ende a revisin judicial. Naturaleza jurdica: 1. Institucin privatista: sera una CV forzosa, regida por el Derecho Privado (art. 1324 CC). La Corte entiende que el CC es inaplicable, porque en l

se regula el Derecho Privado federal, y la expropiacin no es ni materia del Derecho Privado, ni facultad delegada por las Provincias, sino concurrente. 2. Institucin mixta: estara regida en parte por el Derecho Privado, y en parte por el Pblico. La Corte dijo en el caso Provincia de Santa Fe c/Sociedad Puerto de Rosario, de 1937: la expropiacin es, sin duda, una institucin de Derecho Administrativo, pero la etapa ltima tendiente a obtener ante los jueces la fijacin del precio o valor de la cosa expropiada presenta los caracteres de una causa civil. 3. Institucin publicista: es un instituto homogneo, regido en toda etapa por el Derecho Administrativo nacional o local (arts. 75 inc.12 y 121 CN). En ella nada hay de privado, pues el Estado, al expropiar, ejerce una competencia otorgada por la CN. La indemnizacin no es un precio, sino la compensacin econmica que por mandato constitucional corresponde al propietario del bien afectado. Este criterio es el que aparece en el art. 21 de la LNE, que prev la competencia de la justicia federal con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo para entender en las causas expropiatorias. Requisitos constitucionales y legales. La CN impone que la expropiacin debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Los requisitos legales estn en la LNE: 1. Utilidad pblica. 2. Calificacin legal: la calificacin de que algo debe expropiarse, debe hacerse a travs de una ley del PL. Puede ser sobre un bien determinado (ej.: la casa de Per 345) o sobre zonas determinadas (ej.: manzanas ubicadas entre las calles Oroo, Dorrego, Salta y Brown). Esta calificacin va a justificar la expropiacin y va a ser una garanta constitucional de la inviolabilidad de la propiedad. 3. Indemnizacin: suma de dinero que el expropiante da al expropiado por la expropiacin. No es un precio, sino una reparacin. Est compuesta por el valor objetivo del bien, ms los DyP originados directamente por la expropiacin. No se tiene en cuenta: el valor afectivo que el bien tenga para el dueo; ni ganancias hipotticas o lucro cesante; ni las mejoras realizadas posteriormente a la declaracin de expropiacin (salvo necesarias). Si no hay avenimiento respecto del monto, lo determinar la Justicia. La indemnizacin debe ser justa (art. 2511 CC) y previa, lo que aunque no es fundamental, asegura que el pago sea integral y oportuno (en la prctica no se cumple porque generalmente se expropia para hacer obras pblicas urgente). El monto sola fijarse al momento de la desposesin, pero como suelen pasar varios aos entre la desposesin y la reparacin, lo cual deja el monto sometido a fenmenos con la inflacin, la Corte en Provincia de Santa Fe c/ Nicchi (1967), se inclin por fijar la indemnizacin a la fecha de dictar sentencia. El art. 20 de la LNE dice que la indemnizacin se fija en la sentencia teniendo en cuenta el valor al tiempo de la desposesin y actualizndose al momento del pago. Sistema jurdico en el mbito nacional y en la Provincia de Santa Fe. NACIN (ley 21499) PROVINCIA (ley 7534) 1) SUJETO a) Estado Nacional; b) 1) Estado Provincial; 2) por EXPROPIANTE entidades delegacin de ste: a) autrquicas/empresas, Municipios y Comunas; b) facultadas en sus estatutos; entidades autrquicas; c) c) particulares habilitados particulares, en las por ley o acto administrativo condiciones fijadas por la

2) SUJETO EXPROPIADO 3) OBJETO

4) EXPROPIACIN PARCIAL

5) OCUPACIN TEMPORNEA

6) ABANDONO

7) RETROCESIN

fundado en ley. Cualquier persona, pblica o privada. Todo tipo de bien, (cosas y derechos, salvo los personalsimos). Si la parte no expropiada no fuera adecuada para su explotacin o uso racional, su dueo puede pedir que se expropie la totalidad. Normal: previa declaracin de utilidad pblica; por avenimiento o resolucin judicial; indemnizacin; dura hasta 2 aos. Anormal: directamente por el PEN; se debe a una emergencia; no da lugar a indemnizacin; dura lo estrictamente necesario. Se tendr por abandonada la expropiacin si el expropiante no promueve el juicio dentro de: a) 2 aos desde la ley que la autorice, para bienes determinados; b) 5 aos, para bienes en zona determinada; c) 10 aos, para bienes contenidos en una enumeracin genrica. Se explica ms abajo.

ley. dem. dem.

dem. En zonas rurales, la parte inutilizada se evaluar considerando la explotacin realizada el ao anterior a la expropiacin. Normal: se permite para construccin o reparacin de una obra o prestacin de un servicio pblico. El resto es similar.

dem.

8) PROCEDIMIENTO

9) SANCIN

El cambio de destino puede hacerse, mientras sea por ley y para lograr la satisfaccin de la colectividad. Juicio sumario. No sometido El avenimiento es ms al fuero de atraccin de los importante. Juicio sumario. juicios universales. No se admite la prueba de peritos para el valor del bien, s para determinar las mejoras y los perjuicios directos de la expropiacin. El que de hecho resistiera la La multa puede llegar a los expropiacin (por cualquier 100 das multa. ttulo), podr ser multado.

Procedimiento expropiatorio. Juicio de expropiacin. NACIONAL: se regula en el Ttulo V de la LNE (arts. 18 a 32). Si no hay avenimiento (por discrepar sobre la calificacin de utilidad pblica, la indemnizacin, el alcance de la expropiacin, etctera), el expropiante debe promover proceso en sede judicial. Ya se seal que tramita por juicio sumario, y no est sujeto al fuero de atraccin. Pasos del proceso: 1) Traslado por 15 das al demandado, o publicacin de edictos por 5 das, si se ignora su domicilio. 2) Si existen hechos controvertidos, se abre la causa a prueba por el plazo que el Juez estime. 3) Las partes alegan por escrito sobre la prueba; plazo comn de 10 das desde que sta se produce. 4) Presentados los alegatos o vencido el plazo, autos para sentencia. 5) Sentencia: en los 30 das posteriores al llamamiento. Inmuebles: es competente el Juez Federal contencioso-administrativo del lugar donde se encuentre ste. El expropiante debe consignar ante el Juez el importe de la valuacin del Tribunal de Tasaciones de la Nacin, para que el Juez le otorgue la posesin. El expropiado podr retirar la suma depositada, demostrando: a) su dominio; b) que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real; c) que no est embargado ni pesan sobre l restricciones a la libre disposicin. La litis se anotar en el Registro de la Propiedad, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien. Muebles o derechos: el actor elije entre el Juez del lugar en que se encuentren, o el del domicilio del demandado; y el expropiante obtendr la posesin inmediata de ellos, previa consignacin judicial del valor que se determine por las oficinas. Otorgada la posesin judicial del bien, los arrendamientos sobre ste quedarn resueltos, dando a los ocupantes 30 das para su desalojo (el expropiante podr prorrogar el plazo). La accin por perjuicios a 3eros. relacionados con el propietario por contratos de locacin u otros, se ventilar en juicio por separado. Adems, por el inters pblico de la figura, ninguna accin de 3eros. podr impedir la expropiacin. Los derechos de stos quedan transferidos de la cosa a la indemnizacin, quedando la cosa libre de gravmenes. Para la transferencia del dominio de inmuebles al expropiante, no se requiere escritura pblica, siendo suficiente que se inscriba en el Registro de la Propiedad, el decreto que apruebe el avenimiento o la sentencia judicial que haga lugar a la expropiacin. Las costas del proceso deben ser a cargo del expropiante, pues sino el expropiado no estara recibiendo lo justo por su bien. PROVINCIAL: se prev ampliamente la etapa extrajudicial de avenimiento (procede slo ante dueo y domicilio conocidos): 1) Declarado el inters general del bien, se procede a la tasacin. Tratndose de inmuebles, sta se establece con intervencin de la Junta Central de Valuacin, tomndose como base los avalos fiscales actualizados. Los inmuebles necesarios para la construccin de obras viales, los tasa directamente el PE. 2) Se notifica al interesado que el bien ser expropiado, ofrecindose la indemnizacin, y se lo intima para que en 15 das hbiles administrativos, manifieste su conformidad, o diga fundadamente el monto que considera; y constituya domicilio especial a los efectos del trmite administrativo. 3) Consideracin y estudio de la contrapropuesta por las oficinas tcnicas, que elevarn su informe en 20 das hbiles administrativos. 4) Conclusin del trmite por aceptacin: resultando la estimacin hecha por el expropiado, o aceptando ste la ofrecida, se dictar el acto administrativo ordenando la transferencia del bien. 5) Pago del importe acordado: dentro de los 30 das hbiles administrativos.

En caso de rechazarse la contrapropuesta, se notificar la decisin de mantener el monto originario. El interesado deber manifestar, dentro de 3 das hbiles administrativos, slo su conformidad o disconformidad. El silencio ser interpretado como disconformidad. Habiendo fallado el avenimiento, queda iniciado el trmite judicial (por juicio sumario): 1) Consignacin del importe por el expropiante, para obtener la posesin del bien, y que ste se anote como litigioso e indisponible en los Registros. 2) Desde la contestacin de la demanda y hasta 10 das despus de la apertura a prueba, el expropiado podr designar un representante para que integre la Comisin de Tasaciones. 3) Clausurado el trmino de prueba, la Comisin de Tasaciones tiene 30 das para expedirse sobre el valor (este plazo podr ser ampliado por otro igual, a pedido de la Comisin). 4) La sentencia que declare transferido el bien, junto al pago de la indemnizacin, constituirn el ttulo traslativo del dominio a favor del expropiante. En el resto de los aspectos, el proceso provincial es similar al nacional, salvo en las costas, que se estipula en algunos casos sean por orden causado, e incluso por el expropiado (ej.: cuando la indemnizacin fijada coincida con la suma ofrecida por el expropiante). Expropiacin irregular. Retrocesin. Expropiacin irregular o inversa (arts. 51 a 56 LNE): ocurre cuando el expropiado demanda al expropiante el cumplimiento del acto expropiatorio y la indemnizacin. Suele darse cuando: a) el bien ya se declar de utilidad pblica, y el Estado lo toma sin haber indemnizado; b) a causa de la declaracin de utilidad pblica, no puede disponerse de la cosa (v.gr.: venderse, cederse, arrendarse, etctera); c) ante indebidas limitaciones que el Estado imponga al derecho de propiedad sobre una cosa (el particular prefiere desprenderse de ella totalmente, a soportar la restriccin). Un tpico ejemplo es el de las autopistas: como su construccin lleva mucho tiempo y suele haber muchos inmuebles afectados, el Estado indemniza de a uno por vez. Los arts. 54 y 55 determinan que el juicio de este instituto y la indemnizacin se rigen por criterios anlogos a los de la expropiacin comn. El art. 56 determina que la accin de expropiacin irregular prescribe a los 5 aos desde la fecha de los actos o comportamientos estatales que tornan viable la referida accin. Retrocesin (arts. 35 a 50 LNE): es el reintegro del bien expropiado a su anterior titular, cuando se le hubiera dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le hubiera dado destino alguno, en un lapso de 2 aos desde que se perfeccion la expropiacin. El instituto puede lograrse por accin judicial, avenimiento, o gestin administrativa. Si no se dio al bien ningn destino, el expropiado debe intimar al expropiante para que lo haga, y si en 6 meses no hubo siquiera comienzo de ejecucin al respecto, queda abierta la accin de retrocesin, sin necesidad de reclamo administrativo previo. En cambio, si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto, s o s debe formularse el reclamo administrativo previo. La accin corresponde slo al propietario expropiado y a sus sucesores universales; y puede realizarse incluso sobre slo una parte del bien expropiado, mas no procede si esa parte cumple un fin complementario (aunque no sea exactamente el mismo) al acordado en la ley, que es cumplido por el resto del bien. Dicha accin prescribe a los 3 aos desde que la expropiacin qued firme, si se le dio al bien un destino distinto; o desde que se cumplieron los 2 aos sin que se le d destino alguno.

La devolucin del bien al expropiado deber hacerse libre de todo ocupante, cargas, gravmenes y servidumbre que hubieren tenido lugar despus de la desposesin. Otras limitaciones a la propiedad privada: las meras restricciones administrativas. Son las condiciones legales del ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad. Estn nsitas en la existencia misma del dominio, implicando una reduccin a su carcter absoluto: la propiedad permanece inclume; las restricciones se establecen para su mejor ejercicio dentro de la convivencia social, atendiendo fines de solidaridad. Generalmente se asocian al poder de polica municipal, siendo meras tolerancias generales que el propietario debe soportar. Por principio, las crea el PE, pero puede tambin hacerlo el PL, al reglamentar derechos. Respecto de su ejecucin efectiva, es siempre atribucin de la Administracin. De existir conflictos a su respecto, se dirimen en la jurisdiccin contenciosoadministrativa, pues en el tema se aplica siempre normativa de Derecho Administrativo, e interviene adems siempre un rgano o ente en ejercicio de funciones de este tipo. Son sus caracteres: 1) Generales y actuales: a diferencia de las servidumbres o la expropiacin, que son potenciales y para algunos. 2) Obligatorias: imponen cargas de hacer, no hacer o tolerar. 3) Variadas e ilimitadas: no hay en esta materia numerus clausus. De todos modos, el lmite lo pone siempre la razonabilidad: la restriccin no puede desmembrar el dominio. Generalmente se imponen por razones de moralidad, salubridad, seguridad, esttica, urbanismo, etctera. 4) No indemnizables. 5) Imprescriptibles: son parte del poder pblico, aunque ste no haga uso de ellas. 6) Indeterminadas: pueden afectar cualquier tipo de derecho. 7) Ejecutorias: el administrado no puede interponer acciones para paralizarlas, ni hacerlo de hecho. Adems, si bien son competencia de la Administracin, los vecinos pueden exigir que otro administrado las cumpla. Por excepcin, las impone el PJ (ej.: la destruccin de una edificacin que excede la altura reglamentaria, por lgica no puede ser ordenada por el Ejecutivo). La ocupacin tempornea: concepto. Rgimen jurdico. Es el derecho real administrativo, por el cual un ente pblico (estatal o no estatal), adquiere transitoriamente el derecho de uso y goce de un bien pblico o privado (mientras no sea del mismo Estado que lo ocupa), por razones de inters pblico. La prev los arts. 57 a 70 de la LNE. El ente que lo ejerce debe obtener por va legislativa autorizacin al efecto. El fin pblico es lo que justifica el instituto, ya que sino existiere sera una mera ocupacin, a la que el propietario podra resistirse. La temporalidad, y el hecho de que el derecho obtenido sea el de uso y goce, son las notas distintivas de la figura, diferencindose as de la expropiacin y la servidumbre. El bien ocupado puede ser de cualquier tipo (como el expropiado): se ha superado el criterio que consideraba que slo los inmuebles podan ser ocupados. Clases de ocupacin: 1) Normal: la origina una causa no inminente. Es requisito indispensable la declaracin de utilidad pblica del bien. La figura puede lograrse por el procedimiento extrajudicial de avenimiento, pero si ello no funciona, se debe accionar judicialmente en proceso similar al de expropiacin. Esta ocupacin da lugar a indemnizacin, la que comprende el valor de uso por el tiempo de la ocupacin, los DyP ocasionados, y los materiales que se hayan extrado; pero no el lucro cesante.

El plazo mximo de esta figura es de 2 aos; pasados stos sin restitucin, el titular del bien debe intimar a la devolucin, y si en 30 das ella no ocurre, queda abierta la va para requerir la expropiacin irregular. 2) Anormal: la causa una necesidad urgente y sbita (ej.: estragos naturales, guerras). La dispone directamente la Administracin, sin intervencin del PJ ni declaracin legislativa previa. No genera indemnizacin, salvo la reparacin de DyP por usos indebidos, o prolongados ms all de lo necesario. Su duracin no debe exceder la estrictamente necesaria. En ambos casos, el bien ocupado no podr tener otro destino que el que motiv su ocupacin; y al igual que en la expropiacin, los 3eros. que por contratos tienen derechos sobre el bien, no pueden ms que cobrarse su dao de la indemnizacin, no siendo oponibles sus acciones al sujeto ocupante. Adems, sin conformidad del propietario, el ocupante no puede alterar la sustancia del bien, ni extraer o separar de ste elementos que lo integren, salvo los indispensables para el motivo de la ocupacin. Requisicin. Es la adquisicin u ocupacin coactiva de un bien por el Estado, quien lo dispone por situacin de generalidad, y a efectos de satisfacer exigencias de utilidad pblicas reconocidas por ley. Genera indemnizacin. Puede abarcar: 1) prestacin de servicios; 2) adquisicin de cosas muebles; 3) utilizacin de inmuebles y/o semovientes. Para que proceda se requiere: 1) utilidad pblica; 2) indemnizacin; 3) procedimiento escrito: la llamada orden de requisa. Comprende 2 especies: a) Requisicin en propiedad: recae sobre cosas muebles fungibles, o derechos. En cualquier caso, se decreta de forma general y no sobre bienes determinados, esto la diferencia de la expropiacin, que recae sobre un bien determinado, del cual incluso se individualiza su propietario. b) Requisicin de uso: se diferencia de la ocupacin tempornea porque sta constituye un derecho real, mientras que la requisicin constituye para quienes tengan los bienes/derechos requisados general, slo una obligacin de tenerlos a disposicin del requisador: slo cuando ste los tome efectivamente, nace el derecho real como tal. Decomiso Consiste en limitar la propiedad privada en forma coactiva por razones de inters pblico. Las cosas no se toman para uso pblico, ni cambia en principio su status jurdico (la cosa no deja de ser de propiedad privada). El decomiso no da lugar a indemnizacin. El decomiso puede aplicarse como: Sancin penal (art. 23 CP): la norma indica que la sentencia condenatoria marcar la toma de los instrumentos que han sido utilizados para cometer el delito, o que son su producto. Ellos pueden ser destruidos o aprovechados por el Estado (segn si son peligrosos, tienen o no valor, etctera). Ello no podr hacerse si los objetos pertenecen a 3eros. de buena fe y a ttulo oneroso; o en caso de delito culposo, respecto de materiales no peligrosos usados para cometerlo. Sancin aduanera: se toma lo capturado por contrabando, por Ley 21898.

Sancin econmica: cuando un local viola la Ley 20680 de Produccin, Distribucin y Consumo, ley que implica poder de polica federal sobre la actividad econmica de particulares. Sancin de polica: se decomisan y destruyen las cosas que afectan (actual o potencialmente) la salubridad, seguridad e higiene de la sociedad (ej.: mercadera en mal estado, un muro al borde de desplomarse, droga, etc.). Confiscacin Implica el desapoderamiento de bienes de una persona, que pasan al Estado sin compensacin. El art. 17 CN la borra para siempre del Cdigo Penal, lo que debe interpretarse como eliminacin en general del sistema jurdico argentino (DROMI). La figura poda resultar de normas penales, civiles o administrativas; disponindose de forma particular o general; y ejercindose por autoridades civiles o militares. La confiscacin civil o administrativa (implcitamente prohibidas) refieren a las medidas que absorben un porcentaje significativo del patrimonio de una persona, las que entonces se consideran confiscatorias. Secuestro Custodia temporaria de bienes ajenos, a causa de una medida procesal ordenada por un Juez (en causa civil o penal), y que no supone prejuzgamiento respecto de la propiedad de dicho bien. A travs del secuestro de un bien se le impide a su dueo que disponga de l, temporariamente. Se distingue del decomiso porque: a) recae slo sobre muebles; b) es temporal; c) no constituye sancin. La figura tampoco da lugar a indemnizacin.

UNIDAD XII
12.1 Derecho Urbanstico.
Concepto. Es el conjunto de normas reguladoras de los procesos de ordenacin del territorio y su transformacin fsica a travs de la urbanizacin y la edificacin. Implica la intervencin del Estado en el ius edificandi de los particulares, o sea su derecho a transformar el propio fundo mediante la construccin de edificaciones, con el fin que sea. Entre la planificacin del territorio urbano como primer paso, y su edificacin como punto mximo de transformacin posible de ste, se da el proceso intermedio de urbanizacin, que es la creacin o modificacin de espacios comunes de comunicacin (plazas, calles, autopistas, etctera) para la posterior ereccin de ncleo habitados. Esa urbanizacin, es el objeto fctico esencial del Derecho Urbanstico (la porcin de realidad que ste regula). Ordenamiento del territorio, urbanizacin y edificacin, como objeto de diferentes potestades y derechos. Si bien el fenmeno de la urbanizacin es antiqusimo, el Derecho Urbanstico es una realidad jurdica relativamente reciente. Aparece en nuestra poca como limitador del derecho a urbanizar, con el fin de impedir que desde una concepcin todopoderosa del derecho de propiedad, los particulares intenten fundar nuevas ciudades, edificar sin lmites. En este orden de ideas recalcamos que en principio el derecho de fundar, poblar y construir nuevas Ciudades es una potestad pblica indiscutida, aunque a veces se realice por accin de los particulares. El ordenamiento de ese territorio (fundado por actores pblicos o privados) y su urbanizacin son competencias exclusivas de la Administracin Pblica; en tanto la edificacin es una potestad de los particulares, pero siempre en el marco de regulaciones y limitaciones. Aclarado esto, distinguimos los 3 conceptos arriba mencionados. Ordenamiento del territorio: formulacin de planes sobre emplazamiento de centros de residencia, trazado de vas pblicas, espacios libres para parques y plazas, centros y servicios de inters pblico y social (v.gr.: escuelas, hospitales, aeropuertos, etc.); todo ello realizado del modo ms conveniente para la distribucin y comunicacin de la poblacin. Urbanizacin (derecho a urbanizar): facultad de dotar a un terreno de los servicios e infraestructuras fijados por el planeamiento (o por la legislacin urbanstica vigente), para que dicho terreno adquiera la condicin de solar edificable. Edificacin (derecho a edificar): nace con el otorgamiento de la licencia o permiso a esos fines, siempre que el proyecto sea presentado conforme a la legislacin vigente.

12.2 Rgimen del suelo y planeamiento urbano.

Rgimen del suelo: conjunto de derechos y deberes que configuran los procesos de urbanizacin y edificacin sobre las propiedades inmobiliarias. Pueden existir diversos regmenes en una misma Ciudad, y se distinguen por varias razones: segn el derecho a urbanizar sea o no de los propietarios, segn estos tengan mayor o menor derecho a edificar, etctera.

Por ejemplo, usualmente se distinguen un suelo urbano (los particulares pueden edificar pero la Administracin es quien urbaniza) y un suelo de ensanche (la Administracin urbaniza para ampliar la Ciudad y en l se prohbe edificar). El primero cuenta con todos los elementos de urbanizacin (acceso para vehculos, agua potable, energa elctrica, etc.) en tanto el segundo va acondicionndose al respecto. Instrumentos urbansticos. 1. Planes urbansticos (reguladores o directores): conjunto de documentos de carcter tcnico en el cual se especifican una serie de recomendaciones para el mejoramiento de la red de circulacin, el control de usos de la tierra, la densidad de la poblacin, etctera. Estos planes si bien son para la Ciudad en s, deben adaptarse al cumplimiento de una serie de funciones urbanas que trascienden los lmites locales, integrndose la planificacin local con la regional. 2. Reglamentaciones municipales: son instrumentos que no deben concebirse como fines en s mismos (pues pueden volverse estriles y hasta contraproducentes para el desarrollo urbano), sino como parte de una Poltica expresa de desarrollo urbano. Entre ellos solemos encontrar los Cdigos Urbanos o Reglamentos de Edificacin. 3. Convenios: pueden ser pblico-pblico o pblico-privado. Tienden a optimizar el desarrollo de las Ciudades. Existen por otro lado las llamadas tcnicas urbansticas, que son las siguientes: 1. Alineacin: fijacin de lneas divisorias del espacio edificable y no edificable; y pblico y privado. 2. Ensanche: adicin de nuevos barrios al casco antiguo, generalmente por cuadrculas regulares. 3. Zonificacin: reserva de determinadas zonas para usos especficos o con usos especficamente prohibidos, desde una perspectiva de funcionalismo general de la Ciudad. 4. Reforma interior: derribo de barrios antiguos y/o antihiginicos, abriendo en ellos nuevas calles y ordenacin general que permitan edificaciones de calidad superior. Es una tcnica compleja, que puede implicar expropiaciones, reordenacin de propiedades, medios econmicos de financiacin, etctera.

12.3 Rgimen jurdico vigente.

En la Provincia de Santa Fe. Las Provincias tienen competencia constitucional para establecer por va legislativa normas de ordenamiento de su territorio, y fijar adems pautas a sus Municipios. Las leyes santafesinas dividen nuestro territorio en reas: urbanas, suburbanas y rurales, cada una con funciones especficas. Destacamos tambin la Ley 11717, de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable. Contamos adems con la Direccin Provincial de Viviendo y Urbanismo, que se encarga de la construccin y adjudicacin de viviendas en toda la Provincia. Las dems cuestiones de ordenacin territorial han sido delegadas a los Municipios y Comunas. En el mbito del Municipio de Rosario.

Desde inicios del siglo XXI se ha dado paso a la aplicacin de novedosas y creativas estrategias de gestin y control de la urbanizacin: 1) los sistemas rgidos de verificacin de cumplimiento de normas van perdiendo espacio ante procesos de concertacin; 2) la Administracin se preocupa menos por prohibir y ms por promover, sin por ello renunciar a la bsqueda de procesos eficaces y buenos resultados; 3) la financiacin del crecimiento local se da en el esquema de cooperacin pblico-pblico (Municipio-Provincia o Municipio-Nacin) y pblico-privado. Estos se da de la mano con un cambio de paradigma en la concepcin de la Ciudad, aceptando que ella se constituye por mltiples actores sociales, en ocasiones en conflicto entre s, y procurando una gestin dinmica da a da, antes que una estructuracin rgida que suele quedar insuficiente. INSTRUMENTOS DE GESTIN URBANA Actualmente la Ciudad cuenta con el Cdigo Urbano (1993), el Reglamento de Edificacin (1999) y el Manual de Accesibilidad Edilicia. Se proponen algunas medidas realizadas por otros Municipios con probada eficacia: 1. Control de la extensin indefinida de la Ciudad difusa, tendiendo a una compacta y compleja, a travs de: A) Incentivos para la ocupacin de terrenos no construidos a subutilizados (impuesto predial progresivo). Objetivo: distribuir de manera justa los costos y beneficios de las inversiones pblicas. Descripcin: impuesto para cohibir el uso especulativo del suelo (finalidad extra-fiscal). Requisitos bsicos para su implementacin: catastro de inmuebles urbanos en permanente actualizacin; Polticas que prioricen la ocupacin de reas an desocupadas. Estrategias y mecanismos de implementacin: progresividad del impuesto territorial y predial urbano en la legislacin tributaria municipal. B) Consorcio inmobiliario o urbanizacin consorciada. Objetivo: cohibir la especulacin inmobiliaria y viabilizar la ocupacin de grandes reas desocupadas que no dispongan de infraestructura completa. Descripcin: instrumento pblico-privado. Requisitos bsicos para su implementacin: catastro; legislacin especfica para cada caso de colaboracin pblico-privada (CTTOS., habilitaciones, etc.). Estrategias y mecanismos de implementacin: se da ante la incapacidad financiera de las Administraciones, pues les evita gastos ya que no implica expropiaciones. 2. Optimizacin de infraestructura existente y de reduccin de sus costos de expansin; a travs de: Concesin a ttulo oneroso del derecho de construir por encima del coeficiente de aprovechamiento bsico. Objetivo: generar recursos para invertir en infraestructura urbana y viviendas de inters social. Descripcin: es un derecho que la Administracin vende a los interesados, estableciendo reas de reserva de construccin diferenciadas por zonas de Ciudad y por usos. Requisitos bsicos para su implementacin: establecimiento del coeficiente de aprovechamiento bsico (que representa el derecho mnimo que tenemos todos por igual a construir) y de las reas de reserva, ambos segn leyes especficas de revisin peridica. Estrategias y mecanismos de implementacin: es compleja por lo que ha de realizarse por etapas. 3. Recalificacin de reas urbanas: Operaciones urbanas. Objetivo: alcanzar transformaciones urbanas con mayor rapidez y menor gasto. Descripcin: promocin de ciertas reas de la Ciudad: el Poder Pblico disea el proyecto, coordina la implantacin de infraestructuras y las formas de

ocupacin; la iniciativa privada compra terrenos de la zona y con el dinero obtenido se financian los planes recin descriptos. Requisitos bsicos para su implementacin: propuestas pblicas y privadas aprobadas por ley. Estrategias y mecanismos de implementacin: anlisis urbanstico; posibilidad de recaudar los recursos por anticipado. 4. Instrumento que haga viable la no-ocupacin: Transferencia de potencial constructivo. Objetivo: compensar a los propietarios de inmuebles que debe preservarse. Descripcin: el propietario del inmueble que debe preservarse por inters pblico, participa en un programa creado al efecto por la Administracin: este particular adquirir un nuevo inmueble asignado. Requisitos bsicos para su implementacin: formulacin de planes caso por caso. Estrategias y mecanismos de implementacin: surgen problemas cuando no hay posibilidad de transferencia, en zonas con mayora de edificios en preservacin. 5. Estmulo a la produccin de viviendas de inters social en la Ciudad y de regularizacin de parcelamientos irregulares: Creacin de Zonas Especiales de Inters Social (ZEIS). Objetivo: incrementar la vivienda de inters social. Descripcin: las ZEIS son delimitaciones en permetros vacos en reas aptas para urbanizar, o bien donde existe ocupacin irregular (que deben ser previamente estudiadas, intervenidas y reglamentadas). Requisitos bsicos para su implementacin: delimitar las ZEIS y crear los planes de intervencin con participacin de la poblacin afectada. Estrategias y mecanismos de implementacin: relacionar una Poltica ms amplia de financiacin de viviendas. BREVE HISTORIA DE LA CIUDAD El crecimiento y consolidacin de Rosario, as como su estructura fsica y econmica, corresponden a la etapa agroexportadora del pas. En 1905 se habilit el muelle de su puerto. La Ciudad se extenda hasta las actuales Avenidas Pellegrini y Avellaneda, con poblados cercanos (actuales zonas de Alberdi, La Florida y Fisherton), y tena un esquema radial que, partiendo del casco original (el Centro) se extendi en todas las direcciones posibles, crendose nuevos centros poblados, cuya conformacin se dio sobre todo en torno a 3 elementos: los caminos territoriales (calles asfaltadas), los tendidos ferroviarios (paralelos a stos), y el transporte fluvial (este genera la tensin en el crecimiento pues el desarrollo costero se superpone al esquema radial urbano). En la segunda dcada del XX se desarrollan las primeras industrias del rea, vinculadas al modelo econmico vigente (molinos, frigorficos, talleres vinculados al desarrollo ferroviario, etc.). Se inicia a la par el transporte de carga por camiones. El puerto lleg a ser el principal exportador de grano del pas, perdiendo luego lugar ante otros. Tras la crisis del 29 se asientan industrias de metalrgica liviana de capitales nacionales (mayormente PYMES). En el perodo intercensal 60/70 se ve un aumento de asentamientos irregulares en tierras ferroviarias en desuso, lo que agudiza la segregacin social. A la vez, Rosario se transforma en la segunda aglomeracin urbana del pas, con el pujante cordn industrial del Gran Rosario, y el crecimiento de la actividad comercial y financiera. Con el paso al modelo neoliberal de mediados de la dcada del 70, la Ciudad sufre una crisis estructural, pues sus industrias sufren gravemente las dificultades de competir ante empresas transnacionales en un marco de desregulacin econmica y desproteccin de la industria nacional. Se da una profunda crisis social, con altos ndices de

desocupacin y aumento de la marginalidad. Esta situacin se prolonga, con matices, hasta principios-mediados de la dcada del 90. En los ltimos aos, la Ciudad ha tenido mayor protagonismo como consecuencia de su ubicacin estratgica en torno al armado del MERCOSUR. Ante estas situaciones diversas y cambiantes, la Administracin local, en los ltimos aos, ha intentado un proyecto de transformacin integral e integradora de la Ciudad. POLTICAS DE ACTUACIN PARA INTEGRAR Y ORGANIZAR LA CIUDAD 1. Descentralizacin municipal: comenz en diciembre de 1996. Primera fase: se delimitaron los distritos y se firm un convenio con la UNR para el planeamiento. Segunda fase: se dio la implementacin del plan, generando un verdadero cambio en la Ciudad, abarcando 4 grandes aspectos: 1) Reorganizacin administrativa (CMD); 2) Reorganizacin funcional u operativa, a travs de las rea de Servicios Urbanos (ASU) para las obras y servicios pblicos de pequea y mediana escala; 3) Redefinicin de Polticas Urbanas: se da un Plan de Obras y Servicios para cada distrito con participacin de la poblacin para un mediano plazo (2000-2001); 4) Nuevo modelo de gestin, en torno a 2 cuestiones bsicas: mecanismos de informacin pblica, y canales de participacin Ciudadana en la proposicin, toma de decisin, evaluacin y control. 2. Planificacin estratgica: a travs de la participacin en el Centro Iberoamericano de Desarrollo Estratgico Urbano (CIDEU), se desarroll el Plan Estratgico Rosario (PER) con el apoyo de investigadores, universitarios y tcnicos municipales, que delineaba 5 lneas estratgicas: la Ciudad del Trabajo, la Ciudad de las Oportunidades, la Ciudad de la Integracin, la Ciudad del Ro y la Ciudad de la Creacin. A principios de 2004, este plan es remplazado por el superador Plan Estratgico Metropolitano (PEM), integrando a otras Ciudades y Comunas que requieren de una gestin integral, para mejorar la productividad y competitividad de la Regin, y por ende mejorar la calidad de vida. 3. Planificacin Urbana: entre 1996 y 1999 se da el Plan Director de la Ciudad, que depende de la Secretara de Planeamiento Municipal, y se define como una gua del proceso de cambio y urbano, ms que como un sistema de control regido por un modelo de ciudad predeterminado. El Plan involucra 4 grandes proyectos: 1) Sistema Ciudad-Ro: con el traslado del Puerto Rosario al Sur de la Ciudad, se recupera la ribera. Ella se aborda desde 3 principios: a) dividirla estimulando el desarrollo turstico de las islas al Norte, la creacin de espacios pblicos de recreacin en el Centro (a partir de la recuperacin de las ex tierras ferroviarias y portuarias) hasta la zona de la Ciudad Universitaria, y zona de parques al Sur; b) el principal principio es el carcter pblico de la ribera; c) la puesta en valor de las zonas ribereas. 2) Nuevo frente territorial: transformacin de la zona que se extiende al Oeste de la Av. Circunvalacin y otras zonas. 3) Sistema Ciudad-Aeropuerto: potenciar el rol del mismo a escala metropolitana y regional y mejorar la conexin vial de ste con la Ciudad. 4) Nuevo eje metropolitano: reemplazo de ferrocarriles por un tranva metropolitano y rehabilitacin de barrios marginados ubicados en torno a ciertas Avenidas; plan para la recuperacin del rea Central y la introduccin de programas de urbanizacin diferenciados por zonas. 4. Programa Integral de Recuperacin de Asentamientos Rosario Hbitat: a cargo del Servicio Pblico de la Vivienda (SPV) de la Municipalidad, que plantea encausar la ocupacin informal y mejorar la calidad de vida de las personas a travs de la regeneracin

del tejido urbano para integrar fsica y socialmente a la Ciudad. Entre otras medidas interesantes, se proponen la relocalizacin de familias y la regularizacin dominial. Se priorizan los asentamientos de Villa Banana, Bella Vista, Las Flores Sur, La Tablada, Sector Travesa y Sorrento, y Sector Circunvalacin y Estudiante Aguilar. El impacto ms alto quiz se haya dado hasta el da de hoy en la zona de Villa Banana, con la apertura del Boulevard 27 de Febrero y la creacin del CMD Oeste.

UNIDAD XIII
13.1 Control de la actividad administrativa.
Clases y formas jurdicas de control. Como toda actividad estatal, la actividad administrativa debe ser controlada. Esto se da con particular intensidad en el caso, por las caractersticas de dicha actividad y por la importancia de sus fines. Las formas de control son variadas, pudiendo en principio distinguirse a grandes rasgos entre controles externos que se realizan a la Administracin, y controles internos que sta se realiza a s misma, con el objetivo de ser eficiente en su labor. Control poltico: regulacin constitucional. Aqu nos referimos ni ms ni menos que al control que la comunidad poltica ejerce sobre el Gobierno de turno, en toda sociedad democrtica y republicana. No siendo estrictamente jurdico, es sin embargo un control fundamental, que la oposicin poltica tiene el deber de ejercer, pero tambin de ejercer responsablemente, para no desestabilizar o desgastar intilmente a un Gobierno, evitando as que los enemigos de la democracia aprovechen para repetir las nefastas experiencias de nuestro pasado, como han sido los golpes cvico-militares, muchas veces intentadas legitimar en la teora del vaco de poder: as los casos de los Gobiernos truncados de Illia, Martnez de Pern y De la Ra. Claro ejemplos de este control poltico son: la periodicidad de los cargos pblicos, muchos de los cuales se encuentran sometidos a eleccin popular a travs de sufragio universal y obligatorio; la mocin de censura sobre el Jefe de Gabinete; la renovacin bianual de Diputados y Senadores, que suelen actuar como eleccin termmetro, marcando la sensacin de la poblacin respecto del Ejecutivo, que dura 4 aos; y la privacin de someter el rgimen electoral y de partidos polticos a los DNU. Control legislativo, parlamentario o constitucional: mecanismos y rganos de control constitucionales y legales. Es este el tipo ms antiguo y tradicional de control: la tradicional separacin de poderes entre PE y PL dada en Inglaterra, y pasada de all a EEUU y a nuestra CN, es para muchos, la base de una Repblica. Sin ahondar demasiado en el tema, que corresponde ms bien al estudio del Derecho Constitucional y del Derecho Poltico (Teora del Estado), s debemos mencionar que en nuestro pas este control se da de forma genrica a travs de la ya estudiada zona de reserva del PL; y de forma especfica a travs de entes e institutos de creacin constitucional y legislativa. Entre los primeros, encontramos a la Auditora General de la Nacin, encargada de el control externo del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos; al Defensor del Pueblo, a quien corresponde la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la

Administracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas. Ambos se encuentran dentro de la rbita del PL. Respecto del control constitucional, nuestro pas, tomando el modelo norteamericano (apartndose as del francs), lo instituye a travs del PJ, de forma difusa, posterior al dictado de los actos, y para el caso concreto. Control administrativo: vas de manifestacin. En el aspecto contable y patrimonial, se da fundamentalmente a travs de la SIGEN, rgano ya estudiado en la unidad 5. En cuanto al control sobre aspectos funcionales y organizativos, se tratan abajo, en el punto Otras formas de control; pero anticipamos que toda la unidad que aqu comienza (sobre procedimientos administrativos, recursos, reclamos y denuncias) trata este tema. Control judicial. Fue tratado al hablar del control legislativo. Otras formas de control. Tambin dentro del control interno, encontramos la vigilancia del superior jerrquico sobre el inferior; la autorizacin o permiso de un rgano administrativo a otro para realizar un acto; la aprobacin, o acto de aceptacin de un rgano del acto que realiza otro; el visto bueno, especie de aprobacin respecto de la formalidad de un acto; la avocacin, la suspensin o paralizacin de un acto o procedimiento, dispuesta por un rgano sobre otro; la intervencin; y los recursos o reclamos administrativos. En cuanto al control externo, tambin lo ejerce el Ministerio Pblico, a travs de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas (ver unidad 5), rgano encargado de promover la investigacin de la conducta administrativa de los agentes integrantes de la Administracin nacional centralizada y descentralizada, y de las empresas, sociedades y todo otro ente en que el Estado tenga participacin.

13.2 El procedimiento administrativo.

En forma amplia, se define al proceso como secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de llegar a un acto estatal determinado. Pero vaivenes histrico-polticos han querido que la palabra proceso se reserve a los pasos seguidos para un tipo de producto estatal especial: la sentencia; y es as que proceso se refiere slo al judicial (participacin de una autoridad estatal imparcial, impartial e independiente). Ello no excluye la existencia de pasos a seguir para obtener productos legislativos o administrativos, ni impide asimismo que en ocasiones los principios del proceso judicial se apliquen analgicamente a aquellos. Pero la nocin de proceso se separa as del esquema administrativo (lo cual es positivo, sino podra sugerirse, por ejemplo, que no se viola el derecho de defensa por existir un procedimiento administrativo, siendo el particular odo por una autoridad, pero que no sera imparcial, impartial ni independiente). As, se reserva a la actividad administrativa la voz procedimiento administrativo, que debe entenderse como la parte del Derecho Administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervencin de los interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad administrativa; es decir, la defensa de los particulares ante actuaciones

administrativa, defensa que obviamente incluye tanto participar en sus actos, como impugnarlos una vez que stos ya existen. Si bien existe un procedimiento administrativo toda vez que se ejerce la actividad administrativa (pues todo acto es resultado de una serie de pasos previos, conscientes o no), el concepto, tcnicamente hablando, se reserva a lo arriba expuesto. Principios e instituciones fundamentales. PRINCIPIOS FORMADORES: tienen arraigo constitucional y supranacional (salvo el informalismo). 1) Debido proceso (garanta de defensa): derecho de toda persona a ser oda antes que se tome una decisin que va a afectarla. Es un Principio General del Derecho, extendido en todos los pases que gozan del Estado de Derecho. Es adems no slo principio de Justicia, sino de una eficiente organizacin poltico-administrativa; de tica; hasta de buenos modos y trato humano al otro. El decreto-ley 19549 lo consagra en el art. 1 inc. f) como derecho individual, el que por mandato del art. 43 CN, es tambin aplicable a los derechos de incidencia colectiva. Se conjuga con el art. 18 CN que exige audiencia previa del interesado antes de tomar la decisin. El principio no puede transformarse en mera formalidad de citar al particular, en ritualidad o en apariencia de defensa. Incluye: a) Derecho a ser odo: lo que presupone un proceso pblico, en que el administrado conozca todos sus datos, y en que antes de que se d la decisin se lo oiga efectivamente (por audiencia pblica en caso de derechos de incidencia colectiva), considerando finalmente que puede optar el administrado por hacer uso de la defensa letrada, con acceso para su abogado al expediente; b) derecho a una decisin fundada: que evale cada peticin y argumento del administrado; c) derecho a ofrecer y producir prueba: incluso a costa de la Administracin, y tambin a controlar la prueba que sta produzca. 2) Informalismo: es slo a favor del administrado o usuario de servicios pblicos, y con particular fuerza para aquellos con menos recursos (discriminacin positiva). Lo consagr el Tribunal Supremo Espaol en 1922 y de ese Derecho pas al nuestro. Como quienes acuden ante la Administracin son personas con modestos recursos econmicos, sin conocimientos jurdicos y sin poder poltico, el verdadero ejercicio de sus derechos se vera vulnerado si se les exigieran respetar formas jurdicas tcnicas. La Administracin no puede invocarlo para no cumplir la ley, ni mucho menos para violar el derecho a la defensa. Incluso, el decreto 229/00 establece la obligacin administrativa de ayudar a los presentantes en los trmites y sus requisitos. Como consecuencia del principio, no afecta al recurso la equivocacin en el rgano destinatario, ni cualquier otro defecto formal (mientras no se pruebe que ste sea doloso), y el hecho de que a falta de fecha, ha de entenderse el recurso presentado en trmino. 3) Contradiccin: no requiere mayores fundamentos, pues es universalmente conocido que siempre que una autoridad debe decidir respecto de una situacin que interesa a ms de una persona, debe hacerlo con imparcialidad, resguardando la igualdad efectiva de posibilidades de esas dos (o ms) partes. Su principal violacin se da por la escasa actitud de los agentes estatales de citar a los contra-interesados, lo cual es un error que redunda en trabajo, pues es sumamente usual que el afectado impugne luego el acto administrativo. 4) Imparcialidad: desde el punto de vista normativo, no se concibe directamente a un funcionario actuando de manera parcial, pues ello contrara a la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin y a la Ley de tica Pblica. Mas en lo real, sabemos

que los empleados administrativos estn muchas veces sometidos a presiones y directivas de los mandos polticos de turno. Una consecuencia importante de la imparcialidad es el deber de excusacin del funcionario administrativo, en los casos en que no pueda (por algn motivo) actuar de forma ecunime. Si as no lo hiciera, incurrira en una falta administrativa. 5) Legalidad: surge como principio obvio, rector de toda actividad estatal en un Estado de Derecho. OTROS PRINCIPIOS: son menores en relacin a los principios formadores. 1) Carcter oficial e instructorio: deriva del principio de legalidad objetiva, y est consagrado en el art. 1 inc. a) del decreto-ley 19549. Si bien el procedimiento puede iniciarlo tanto la Administracin como el particular, corresponde a la primera impulsarlo, pues en el procedimiento se satisface no slo el inters particular, sino el colectivo en general y el administrativo, especficamente. Por ello no corresponde que el particular pueda, con su inaccin, generar la paralizacin del mismo. Se erige as el sistema oficiosoinquisitivo, que se opone al proceso judicial, en que prima el sistema dispositivo o acusatorio. Como consecuencia de esto, se da el carcter instructorio y la consagracin de la verdad formal: el primero implica que las pruebas deben ser recabadas por la Administracin, colaborando a ello y siendo adems por ello responsable; el segundo, determina que la Administracin debe resolver de acuerdo a los hechos materialmente producidos, independientemente de todo intento de acuerdo de partes al respecto. 2) Ausencia de costas y gratuidad: en oposicin al proceso judicial. Esto no excluye que en ocasiones deban cubrirse sellados u otros gastos administrativos, los que no suelen ser costos, pero lo que obviamente depende de la situacin econmica de cada persona. 3) No obligacin de patrocinio letrado: otra diferencia con el proceso judicial. 4) Carcter escrito: la oralidad existe sin embargo, por ejemplo en casos de intereses difusos, o ante reclamos determinados. La ventaja de la escritura es el asentamiento de lo actuado, y la imposibilidad de que se ejerzan presiones morales sobre el agente pblico. Favorece sin embargo, a la corrupcin interna administrativa, el formalismo y la lentitud. Las partes en el procedimiento administrativo. Legitimacin. La capacidad administrativa no se limita a la capacidad civil, pues es ms amplia que sta; pero tampoco puede desconocerla como nocin que le sirve de apoyo. En principio, puede actuar administrativamente toda persona fsica o jurdica, independientemente de cualquier condicin, incluida su nacionalidad o domicilio. En cuanto a los incapaces civiles como interdictos, o a los inhabilitados, GORDILLO ensea que la capacidad administrativa debe siempre entenderse en sentido amplio, de forma que mientras la sentencia que declara la incapacidad o inhabilitacin no se refiera a ella, existe, aunque disminuida o alterada por las circunstancias del caso. Lo mismo cabe para los menores. Luego, para ser parte en un procedimiento administrativo en particular, es menester reunir una aptitud especial: la legitimacin. Dicha aptitud la da, en cada procedimiento, la titularidad del derecho subjetivo o inters legtimo que ste tutele. La solucin ser detallada en el estudio pormenorizado de cada instancia administrativa.

13.3 Los medios jurdicos a disposicin del administrado.

Recursos, reclamos, denuncia. Concepto y condiciones de admisibilidad. Importancia de su existencia. Recursos: medios de proteccin del individuo para impugnar los actos administrativos que afectan sus derechos subjetivos. Los hay judiciales (ante el PJ) y administrativos. Reclamos: peticin que realiza el administrado con un derecho subjetivo o un inters legtimo afectado por hechos administrativos (aqu la diferencia con los recursos) para que la Administracin se pronuncie, a travs de un acto administrativo, al respecto. Si el particular no est satisfecho con dicha pronunciacin administrativa, puede interponerle a ella, ahora s, el recurso correspondiente. Denuncia: la efecta un particular que no tienen ni un derecho subjetivo, ni un inters legtimo a tutelar, sino un inters simple a que la Administracin cumpla con sus funciones. Si bien no la consagra el decreto-ley 19549, se fundamenta en el derecho de peticionar a las autoridades (art. 14 CN). Las condiciones de admisibilidad de cada figura las da la figura que se ha vulnerado al particular (derecho subjetivo, inters legtimo, inters simple). Su importancia radica en permitir la proteccin de todos y cada uno de los casos, frente a la Administracin. Los recursos administrativos en particular: reconsideracin, jerrquico, alzada, revisin, queja, reclamo, rectificacin y aclaratoria. Rgimen jurdico nacional. Reconsideracin (arts. 84 a 88, siempre del RLNPA): Es el medio impugnatorio tendiente a que el mismo rgano que dict el acto lo revoque, sustituya o modifique por contrario imperio. El acto impugnado debe ser definitivo (que resuelve la cuestin de fondo), asimilable a definitivo (no resuelve el fondo, pero impide llegar a l), o de mero trmite, mientras cause perjuicio (como siempre) a un derecho subjetivo o inters legtimo. Se presenta ante (y lo resuelve) el mismo rgano que dict el acto impugnado. Su mbito de aplicacin es amplsimo, su plazo breve (el particular tiene 10 das, desde el siguiente al que se le notifica el acto a impugnar) y su tramitacin rpida. Es muy til para hacer notar a la autoridad su equivocacin, e intil cuando esta est segura de lo dictado. Hacer uso de la figura es opcional (no es requisito para interponer el jerrquico), y debe notarse que no procede la reconsideracin de un recurso de reconsideracin. No cabe la avocacin del superior, pues el particular perdera una instancia, ni an en caso que el acto hubiera sido dictado por delegacin (pero si sta luego ces, s resolver el delegante). Interpuesto el recurso, el rgano debe resolver en 30 das, contados desde el da siguiente a su interposicin, sino se produjo prueba; o desde el da siguiente a los alegatos o vencimiento de plazo para stos, si se produjo. Si en dicho plazo no se resuelve, el particular puede tenerlo como denegado: es una facultad de l, quien puede tambin esperar a que la Administracin cumpla (o interponer amparo por mora), pues su deber no cesa por vencimiento del plazo. Cuando se resuelve, puede acogerse lo impugnado total o parcialmente, o no. La reconsideracin lleva implcito el recurso jerrquico en subsidio. Cuando expresamente se la rechaza, el rgano debe elevar actuaciones en 5 das al superior que resolver ste. Recibidas stas, el particular cuenta con 5 das para mejorar o ampliar el reclamo. Cuando se rechaza tcitamente, el rgano no debera elevarlas, pues vimos que es facultativo del particular aceptar la demora o no.

Jerrquico (arts. 89 a 93): procede contra todo acto administrativo definitivo o que impida totalmente la tramitacin del reclamo del administrado. Es una manifestacin del poder jerrquico en la Administracin, en este caso a travs de un control posterior. Es el recurso administrativo por antonomasia. Con l se agota la va administrativa, por lo que suele ser necesario para concurrir a la va judicial. Se dirige a los niveles superiores de la Administracin (Ministros, Secretarios de la Presidencia, y eventualmente el propio Presidente). Procede incluso contra entes descentralizados (si es su rgano mximo el que realiza el acto, procede tambin la alzada, como veremos). Debe presentarse ante la autoridad que dict el acto impugnado dentro de los 15 das de notificado ste, y dicha autoridad lo eleva en los 5 das siguientes al Ministerio o Secretara de la Presidencia en cuya jurisdiccin el rgano/ente acta. Si el acto impugnado emana de un Ministro o Secretario de la Presidencia, resuelve el Presidente directamente. En cualquier caso, la resolucin es definitiva. Obviamente, el plazo juega slo para la interposicin directa, y no la que se da en subsidio de la reconsideracin. El plazo de resolucin es de 30 das desde que se reciben las actuaciones, se presentan los alegatos o vence el plazo para esto. Si en ese plazo hay silencio, considrese denegado (nuevamente, facultativo del particular). El trmite se da ntegro ante el Ministerio o Secretara de Presidencia correspondiente, inclusive si fue un acto propio de ellos, el atacado. Es obligatorio el dictamen del servicio jurdico permanente. Dicho dictamen ser de la Procuracin del Tesoro (mximo rgano consultivo) si: 1) el recurso procede contra Ministro o Secretario de Estado; 2) es necesario uniformar jurisprudencia; 3) la ndole del inters econmico as lo requiera; 4) el Presidente lo estime conveniente. Alzada (arts. 94 a 98): procede contra los actos administrativos definitivos o equiparables, emanados del rgano superior de un ente autrquico (incluidas las Universidades Nacionales), a opcin del interesado: si prefiere, puede recurrir directo a la va judicial. La eleccin de la va judicial cierra la administrativa, pero no a la inversa. HUTCHINSON considera que el particular debera esperar a que el camino administrativo est cerrado para abrir el judicial, para no poner en marcha el aparato estatal en vano. Al recurso lo resuelve el Ministro o Secretario de Estado en cuya rbita se haya creado el ente descentralizado. La resolucin que acoge el recurso, no puede ms que revocar el acto impugnado. Excepcionalmente, por fundadas razones de inters pblico, podr modificarlo o sustituirlo. Los plazos y trmites son iguales al jerrquico. Si el ente descentralizado es de los creados por el Congreso en ejercicio de sus competencias constitucionales (Bancos Oficiales, Universidades Nacionales, Aduanas, Correos, etctera), el recurso ser slo procedente por razones de legitimidad, salvo que la ley de creacin de dicho ente autorice un control ms amplio. HUTCHINSON considera que en verdad no cabra el control, que el PE se extralimit en esta parte del reglamento. Respecto de las Universidades, se excluyen del control: pronunciamientos internos disciplinarios, administrativos o docentes, salvo una manifiesta arbitrariedad. Revisin (art. 22 LNPA): es un recurso extraordinario, pues procede contra actos definitivos (aunque no lo diga expresamente la norma) y firmes, a diferencia de los otros. Aqu la cosa juzgada administrativa cede, por la gravedad de los hechos que habilitan el recurso. Estos son: a) parte dispositiva contradictoria (se haya pedido o no la aclaratoria); b) cuando despus de dictado el acto, se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya existencia se ignoraba, o que no se pudieron presentar como prueba por FM u obra de un 3ero. (todo mientras a ello no haya contribuido el interesado); c) cuando el acto se

resolvi basndose en documentos cuya declaracin de falsedad se desconoca o se hubiere hecho despus; d) cuando se lo dict mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinacin fraudulenta o grave irregularidad comprobada. El pedido de revisin se interpone ante el propio rgano que dict el acto, diciendo la causal invocada y presentando en su caso los documentos o el testimonio de la sentencia firme que declara alguno de los supuestos. Los plazos para interponer el recurso son: inc. a) 10 das de notificado el acto; otros inc.) 30 das de recobrarse o hallarse los documentos, o cesar la FM u obra del 3ero., o de comprobarse en legal forma los hechos de los incs. c o d. la decisin tomada ser confirmatoria o revocatoria del acto. La revocatoria producir todos sus efectos, salvo sobre derechos adquiridos por 3eros. de buena fe. Dado el carcter excepcional y extraordinario de este recurso, su procedencia no puede ampliarse a casos no previstos por la ley, y los previstos se interpretan siempre de forma restrictiva. Queja (arts. 71 y 72): no es un recurso, sino un reclamo (pues abarca hechos u omisiones administrativas, no tiene plazo como los recursos, y est regulada por separado), que la parte interesada en un procedimiento administrativo puede interponer ante el inmediato superior jerrquico del rgano que lo lleva adelante, contra defectos de tramitacin, o incumplimiento de sus plazos en que se incurriere durante el mismo, y siempre que tales plazos no refieran a la resolucin de un recurso (pues esto tiene una solucin especfica en cada caso). No hay plazo de interposicin; el de resolucin es de 5 das desde que el rgano recibe las actuaciones. La resolucin de la queja es irrecurrible (siempre procede igual la reconsideracin), y su tramitacin no suspende el principal. Reclamo: ser tratado en el siguiente punto del programa. Rectificacin (art. 101): no es un recurso, pues lo puede hacer el propio rgano sin intervencin del particular, y porque no corrige defectos de volicin, sino de mera expresin. Se da para rectificar, en cualquier momento, errores materiales o de hecho y los aritmticos, siempre que no se altere lo sustancial del acto. Si bien en teora slo el rgano que hizo el acto puede rectificarlo, en casos de error obvio puede hacerlo el superior. La aplicacin de la rectificacin es de carcter restrictivo. Sus efectos son retroactivos (se considera al acto como si desde su nacimiento hubiera sido correcto). Dada su particular naturaleza, no tiene plazo de interposicin. Sobre la resolucin, interpuesto por el particular, el rgano tiene 3 das o podra darse la denegacin tcita (art. 10 LNPA). La interposicin de la figura no interrumpe plazos pues no es un recurso, pero los suspende. Aclaratoria (art. 102): al igual que la rectificacin, no es un recurso. Se suma a los motivos ya expuestos, que el particular no tiene una indubitable intencin de impugnar lo actuado por la Administracin, sino que sencillamente pide que sta aclare, despeje dudas. Procede dentro de los 5 das de notificado el acto definitivo, cuando: 1) ste presente contradiccin en la parte dispositiva; o 2) de sta con la motivacin; o 3) cuando se deba suplir una omisin sobre alguna de las peticiones planteadas por el particular. En el segundo supuesto, el silencio se interpreta como prevalencia de lo dispositivo, y se podr impugnar esto por la va correspondiente. En el 3er. supuesto, el particular puede optar entre la aclaratoria, o el recurso correspondiente. Si opta por la aclaratoria deber estar atento a sus posibles recursos, porque el plazo no se interrumpe (pero s se suspende). Se interpone ante, y la resuelve, el mismo rgano que dict el acto, que cuenta para esto con 5 das. Sus efectos son retroactivos (dem rectificacin). Procede incluso contra el

Presidente de la Nacin. Cuando la imprecisin es tan grande que vicia el acto, obviamente procede su nulidad, y no la aclaratoria. Rgimen jurdico provincial. Todos los plazos se cuentan en das hbiles administrativos. Todos los recursos caducan de pleno derecho cuando el procedimiento en virtud del cual se sustancian se paraliza durante 1 ao, sin que el interesado inste su prosecucin, salvo que la caducidad pueda ocasionar perjuicio a la Administracin, o asunto de inters pblico. 1) Recurso de revocatoria: puede interponerlo quien invoque un derecho subjetivo o inters legtimo afectado; ante la misma autoridad que dict el acto/resolucin impugnado; por escrito; expresando las razones de hecho y derecho en que se funda, y eventualmente ofreciendo prueba. El plazo es de 10 das, desde el siguiente a la notificacin del acto. Lo resuelve tambin la autoridad que dict el acto impugnado, admitiendo o rechazando la pretensin. Para esto tiene 30 das, desde el siguiente a la interposicin. Sino resuelve en ese plazo, cabe el pronto despacho, que da otros 30 das para resolver normalmente. Si en ese plazo sigue sin resolverlo, procede el amparo por mora ante el PJ, para que ste le fije a la Administracin plazo de resolucin; o bien el recurso jerrquico, salvo que la revocatoria sea contra decreto o resolucin del propio PEP, en cuyo caso se abre directamente la va contencioso-administrativa, al no existir superior jerrquico que pueda resolver. Si se rechaza la pretensin del recurrente, se abre va para el recurso de apelacin; y si ello se da contra decreto o resolucin del PEP, tambin resulta procedente la contencioso-administrativa. 2) Recurso de apelacin: puede interponerlo quien obtuvo una denegacin expresa de un recurso de revocatoria (salvo el interpuesto contra decreto o resolucin del PEP); ante la misma autoridad que dict el acto/resolucin impugnado; por escrito. El plazo es de 10 das desde el siguiente a la notificacin de la resolucin que rechaz la revocatoria (salvo que se haya interpuesto en forma subsidiaria, conjuntamente con ste, lo que tambin es posible). Su finalidad es que el PEP modifique las decisiones de sus inferiores jerrquicos, adecundolas a la pretensin. Trmite: 1) La autoridad que dict la resolucin impugnada slo se expide sobre su admisibilidad; y si no lo hace, cabe el pronto despacho. Si contina sin expedirse, procede el amparo por mora. Si se expide, declarando al recurso inadmisible (mediando o no pronto despacho), cabe el recurso de queja. 2) Si lo declara admisible, lo eleva al PEP (por intermedio del Ministerio que corresponda), y corre traslado al recurrente por 10 das, para que ste exprese agravios y ofrezca prueba. 3) Si ste expresa agravios, se permite abrir la causa a prueba, producir sta, y efectuar los alegatos sobre la misma. Si no expresa agravios, se declara desierto el recurso, y finaliza el procedimiento. 4) Expresados los agravios y realizado todo lo relacionado a la prueba, el PEP debe resolver el recurso. Si no se expide, cabe pronto despacho; y si sigue sin expedirse, amparo por mora, o recurso contencioso-administrativo. En cambio, si se expide rechazando la pretensin, cabe directamente el recurso contencioso-administrativo. 3) Recurso jerrquico: puede interponerlo quien obtuvo una denegacin tcita (diferencia con la apelacin) de la revocatoria (salvo el interpuesto contra decreto o resolucin del PEP); ante el PEP (por va del Ministerio que corresponda); por escrito; en original y copia; en forma autnoma, especificando la autoridad administrativa que no se pronunci sobre la revocatoria, y el expediente motivo del recurso; y eventualmente solicitando que se corra traslado de las actuaciones. Trmite: 1) El Ministerio que recibe el jerrquico, debe formar expediente y oficiar de inmediato a la autoridad que no se pronunci, para que en 48 hs informe y eleve las actuaciones al PEP. 2) Cuando el recurrente solicita que se le corra traslado de las actuaciones, es para que funde

su impugnacin y eventualmente ofrezca prueba (en cuyo caso se abre la causa a prueba, se produce la prueba ofrecida y se efectan los alegatos sobre sta). 3) Hecho todo esto (o bien cuando el recurrente no solicit el traslado de las actuaciones), debe requerirse dictamen al Fiscal de Estado. 4) Finalmente, debe resolver el recurso el Gobernador. Cuenta para ello con 30 das, desde el siguiente al de interposicin. Si no se expide vencido el plazo, cabe el pronto despacho. Si contina sin expedirse, cabe el amparo por mora, o el recurso contencioso-administrativo. Si se expide rechazando el recurso, cabe directamente el contencioso-administrativo. 4) Recurso de queja o directo: puede interponerlo quien obtuvo una inadmisibilidad de un recurso de apelacin; ante el PEP (por va del Ministerio que corresponda); por escrito. Su finalidad es la del recurso de apelacin denegado. El Gobernador debe resolverlo en el mismo da. Si no lo hace, cabe el pronto despacho, y si contina sin expedirse, amparo por mora, o contencioso-administrativo. Si se admite, tramita el recurso de apelacin. Sino, se habilita el contencioso-administrativo. 5) Recurso de aclaratoria: puede interponerlo quien invoque un derecho subjetivo o un inters legtimo afectado; ante la misma autoridad que dict el acto que se impugna; por escrito; fundado. El plazo es de 3 das, contados desde el siguiente al de notificacin del acto impugnado. Su fin es aclarar conceptos oscuros, suplir omisiones o corregir errores materiales. Su interposicin no suspende el curso de los plazos de interposicin de otros recursos que puedan estar corriendo. Rgimen jurdico municipal. Todos los plazos se cuentan en das hbiles administrativos. Todos los recursos caducan de pleno derecho cuando el procedimiento en virtud del cual se sustancian se paraliza durante 6 meses sin que el interesado inste su prosecucin. 1) Recurso de reconsideracin: puede interponerlo quien invoque un derecho subjetivo o inters legtimo afectado; ante la autoridad administrativa que dict el acto que se impugna (puede ser el Intendente o una autoridad inferior); por escrito; expresando las razones de hecho y de derecho en que se funda; y eventualmente ofreciendo prueba. El plazo es de 10 das, desde el siguiente a la notificacin del acto. Su finalidad es obtener la revocacin o la modificacin del acto impugnado. Trmite: 1) Si el acto impugnado fue dictado por el Intendente, ste puede admitirlo, o denegarlo (expresa o tcitamente). 2) Si lo admite, puede dictar la apertura de la causa a prueba por un plazo mximo de 30 das, vencido el cual se efectan los alegatos. Si lo deniega (expresa o tcitamente), se agota la va administrativa y se abre la contencioso-administrativa. 3) Admitido el recurso y realizado lo relacionado a la prueba y alegatos, debe resolver el recurso. Si resuelve a favor del recurrente, finaliza el trmite y el acto recurrido es revocado o modificado. Si se expide en contra o no se expide, se agota la va administrativa y se abre la contencioso-administrativa. Si el acto impugnado fue dictado por una autoridad inferior al Intendente, todo tramita igual, pero la diferencia es que ante la falta de expedicin o denegacin del recurso, cabe el recurso directo ante el Intendente. En cambio, admitido el recurso pero denegada la pretensin, se habilita el recurso de apelacin ante la misma autoridad. 2) Recurso de apelacin: puede interponerlo quien obtuvo una denegatoria del recurso de reconsideracin; ante la autoridad inferior al Intendente que lo deneg; por escrito. El plazo es de 10 das, a partir del siguiente al de la notificacin de la resolucin desfavorable del recurso. Trmite: 1) La autoridad puede admitirlo o denegarlo (expresa o tcitamente). 2) Si lo admite, debe elevar el expediente al Intendente (por intermedio de la Secretara que corresponda). Sino lo hace dentro de los 30 das, o lo deniega, cabe el recurso directo ante el Intendente. 3) Si lo

eleva, debe correrse traslado al recurrente por 10 das, para que exprese las razones de hecho y de derecho en que se funda la impugnacin, y eventualmente ofrezca prueba (en cuyo caso se abre la causa a prueba por un mximo de 30 das, se produce la prueba ofrecida y se efectan los alegatos sobre sta). 4) Producido todo esto, el Intendente debe resolver. Si resuelve a favor del recurrente, finaliza el trmite y el acto recurrido es revocado o modificado. Si se expide en contra o no se expide, se agota la va administrativa y se abre la contencioso-administrativa. 3) Recurso de aclaratoria: es idntico al que opera a nivel provincial. 4) Recurso directo: puede interponerlo quien obtuvo una inadmisibilidad (expresa o tcita) de un recurso de apelacin; ante el Intendente; por escrito. El plazo es de 30 das, a partir del siguiente al de la notificacin de la resolucin que se impugna. Su finalidad es la del recurso de apelacin denegado. Si el Intendente no lo admite, o no se expide al respecto, o lo admite pero no lo resuelve, o resuelve negativamente, se agota la va administrativa y se abre la contencioso-administrativa. Si lo admite, debe requerir el expediente a la autoridad inferior y resolver el recurso. Si lo hace positivamente, finaliza el trmite y el acto recurrido es revocado o modificado. Reclamo administrativo. Rgimen jurdico nacional, provincial y municipal. Reclamo administrativo en el mbito nacional y en el mbito provincial: se interpone ante la autoridad administrativa de la cual se pretende obtener el pronunciamiento correspondiente a travs de un acto administrativo; por escrito; expresando las razones de hecho y de derecho en que se funda la peticin, y eventualmente ofreciendo prueba. Si la autoridad no resuelve el reclamo dentro de 30 das hbiles administrativos (contados a partir del siguiente al de interposicin), cabe el pronto despacho; y si contina sin resolver, proceden el amparo por mora, o el recurso jerrquico. Si admitido el reclamo, rechaza la pretensin, cabe el recurso de revocatoria, y, eventualmente, el recurso de apelacin en subsidio Denuncia. La denuncia de ilegitimidad y la mera denuncia. Criterio de distincin y efectos. Rgimen jurdico. La denuncia es la presentacin ante la Administracin que hace un sujeto que cuenta slo con un inters simple (como administrado, a que la Administracin funcione debidamente), y le hace notar a sta acerca de un hecho o acto que resulta irregular. La llamada denuncia de ilegitimidad, verdadera creacin pretoriana de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, es en su naturaleza jurdica, un recurso informal (la han llamado tambin pararrecurso), que suple a los de reconsideracin, alzada o jerrquico, depende el caso. Procede cuando un particular presenta un recurso fuera de trmino, y ante su denegacin, solicita como administrado, que se denuncie ese hecho para que se acoja su reclamo. El criterio de distincin con la mera denuncia es que all existe un inters simple; aqu el recurso se basa en un derecho subjetivo o inters legtimo, mas fuera de trmino. Se fundamenta en el derecho a peticionar a las autoridades (art. 14 CN) y en el principio de informalismo. Est adems mencionada en el art. 1 inc. e) ap. 6 de la LNPA, y sustentada por la exposicin de motivos de dicho decreto-ley, que asegura basarse en los precedentes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin. Su trmite ser el que corresponda al recurso que viene a suplir. Debe acogrsela necesariamente, salvo que se compruebe abandono voluntario del derecho.

13.4 Conclusin del procedimiento.

La conclusin del procedimiento administrativo es regulada en los arts. 63 a 70 del RLNPA. El art. 63 determina que los trmites concluyen por resolucin expresa o tcita, por caducidad o por desistimiento del procedimiento o del derecho. A estar formas HUTCHINSON agrega el archivo (que no sea causado por caducidad ni desistimiento) y la desestimacin de recurso por el particular, cuando ste es intimado a subsanar errores formales y no lo hace (art. 77 RLNPA).

Normal: resolucin expresa. Aunque en teora hay resolucin siempre que se pone fin a la cuestin, el art. 64 usa el trmino en sentido restrictivo, como resolucin de la cuestin de fondo. Esta es la forma normal de terminar el procedimiento: la Administracin se expide a su respecto. Cabe mencionar que en el tema, el principio de congruencia cede, o ms bien adopta una forma especial: si bien se deben tener en cuenta todas las peticiones del interesado (independientemente de que se les haga lugar o no), la Administracin puede adems involucrar cuestiones no incluidas por el particular, por esto de que adems de resolverse el caso particular, debe atenderse al bienestar general, y en esto el particular resulta ms un colaborador de la Administracin, que su oponente. Anormal: resolucin tcita. Silencio de la Administracin. Cuando el art. 65 habla de resolucin tcita, se est refiriendo al silencio de la Administracin (se comprueba por la remisin al art. 10 de la LNPA), y no a la declaracin tcita que podra darse por ejemplo mediante comportamientos unvocos. Adherimos a HUTCHINSON, quien critica fuertemente la solucin, pues siendo potestativo del particular decidir el valor del silencio (considerar una denegatoria tcita o esperar el cumplimiento tardo), y no eximiendo esto a la Administracin de su deber de cumplir, las actuaciones ciertamente no quedan cerradas. Si se admitiera esto, se dara a la Administracin la potestad de cerrar procedimientos por su propio incumplimiento. Caducidad del procedimiento y desistimiento del procedimiento o del derecho. Caducidad del procedimiento: modo anormal de extincin del procedimiento, que se da cuando ste no es impulsado, durante un tiempo determinado por la ley. La caducidad debe ser declarada, para que el procedimiento se extinga. Desistimiento (arts. 66 a 69): implica una autolimitacin del particular, que: a) rechaza continuar con el procedimiento que le corresponde; b) directamente desiste del derecho de fondo que lo autorizaba a ste. El desistimiento no requiere ninguna formalidad, slo que se formule fehacientemente y respecto de todas las pretensiones planteadas. Surte efectos recin cuando el rgano administrativo lo declara acaecido, y hasta ese momento el particular puede retractarse (dando aviso a 3eros. interesados, los que deben prestar su consentimiento si prestaron conformidad para el desistimiento). Cuando existen varias partes interesadas, el desistimiento de una o algunas, no afecta a las dems; y la decisin dictada incluso puede favorecer a quienes desistieron.

Desistir el procedimiento importa la clausura de las actuaciones, pero no impide que vuelva a plantearse la misma pretensin (salvo que sta prescriba o caduque). Desistir el derecho, en cambio, s impide esa nueva pretensin. El art. 70 determina que si el procedimiento o derecho que se pretende desistir, tuviere alguna utilidad para reforzar el inters pblico o el inters administrativo, la Administracin puede por resolucin fundada evitar que se cierren las actuaciones, prosiguindolas hasta la decisin, que podr incluso beneficiar a quienes desistieron.

UNIDAD XIV
14.1 El control jurisdiccional de la actividad administrativa.
Distintos sistemas en el Derecho argentino y comparado. Existen 3 sistemas clsicos para fiscalizar la actividad administrativa: 1) Tribunales administrativos: la jurisdiccin est dentro de la Administracin. Los rganos que ejercen la funcin jurisdiccional en materia procesal administrativa, rene los siguientes requisitos: a) no forman parte del PJ, sino de la Administracin; b) sus decisiones no son revisables por el PJ; c) actan separados de los rganos que cumplen la funcin administrativa activa; y d) son verdaderos tribunales de Derecho Administrativo. 2) Tribunales judiciales: la revisin del obrar administrativo se confa a un rgano imparcial e independiente que integra el PJ. Dentro de este tipo de sistema puede haber: A) Jurisdiccin comn o nica: competencia administrativa, atribuida al fuero general, dentro del PJ (caso EE.UU. o Inglaterra). B) Una doble jurisdiccin (o jurisdiccin especial): b1) atribucin de competencia basada en la materia, ej.: si la actividad estatal cuestionada es el servicio pblico, interviene la jurisdiccin administrativa; si trata las dems causas en que la Administracin es parte, el PJ (caso Francia); b.2) atribucin de competencia basada en la situacin jurdica invocada por el actor: si se invoca un inters legtimo, jurisdiccin administrativa; si se invoca un derecho subjetivo, PJ (caso Italia). 3) Tribunales mixtos: divide los asuntos entre los tribunales ordinarios del PJ, y rganos jurisdiccionales administrativos: es de doble jurisdiccin, diferenciada segn derechos subjetivos, intereses legtimos, y derechos debilitados (caso Blgica). Nuestro sistema es judicialista, la revisin del obrar de la Administracin Pblica est a cargo del PJ, lo que surge de los arts. 18, 23, 29, 109, 116, 117 y concordantes CN. El proceso administrativo federal tiene origen legal; el provincial, origen constitucional. As, en nuestra Provincia, el contencioso-administrativo est a cargo de Tribunales con competencia especfica en la materia, sin perjuicio de las excepciones que permiten a los tribunales ordinarios avocarse al tema.

14.2 La impugnacin judicial de los actos administrativos.

Habilitacin de instancia.

Significa declarar que el demandante puede utilizar la va judicial y ejercitar sus facultades procesales. Presentes los presupuestos de admisibilidad, el Juez atiende la demanda y declara su procedencia: le da curso, ordena notificacin al demandado y lo emplaza para que la conteste. El demandante entonces obtiene la citacin y emplazamiento del demandado y el impulso inicial del trmite del juicio. Los mecanismos de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos: actos particulares y generales. El tema de las condiciones de admisibilidad de accin judicial ante actos administrativos, lo regula la LNPA, ante la ausencia de Cdigo Federal en lo contenciosoadministrativo. Impugnacin de actos de alcance particular (art. 23 LNPA): Art. 23.- Podr ser impugnado por va judicial un acto de alcance particular: a) cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas. b) cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestin, impida totalmente la tramitacin del reclamo interpuesto. c) cuando se diere el caso de silencio o de ambigedad a que se alude en el art. 10. d) cuando la Administracin violare lo dispuesto en el art. 9. Inc. a): acto definitivo es el que resuelve la cuestin de fondo. El agotamiento de instancias administrativas (acto que causa estado) se produce mediante la interposicin de recursos administrativos (o reclamos), cuando se lleg al funcionario superior con competencia para decidir, aunque sobre su decisin quepa an reconsideracin. Inc. b): es el caso de acto equiparable a definitivo (ej.: declaracin de caducidad). Para HUTCHINSON este inc. permite impugnar la validez del acto equiparable a definitivo, pero no la habilita a la discusin judicial de la pretensin sustancial. Inc. c): incluye cualquier denegacin tcita, salvo las de recursos, pues para stas se prev el recurso jerrquico en subsidio. Recin vencido el trmino para resolver ste, se est en el supuesto del art. Impugnacin de actos de alcance general (art. 24 LNPA): Art. 24.- El acto de alcance general ser impugnable por va judicial: a) cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dict y el resultado fuere adverso o se diere alguno de los supuestos previstos en el art. 10. b) cuando la autoridad de ejecucin del acto de alcance general le haya dado aplicacin mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin xito las instancias administrativas. Inc. a): prev la impugnacin directa, es decir la que se da sobre el acto de alcance general sin necesidad de que exista un acto particular de aplicacin de ste. El control judicial de legalidad de los reglamentos del PE, es fundamental en un Estado de Derecho. Requisitos: 1) que el derecho subjetivo prexista al acto administrativo; 2) que se lo afecte de forma actual, o potencial pero cierta (sin duda al respecto) e inminente (en un futuro previsiblemente cercano); c) que se haya formulado el reclamo administrativo; d) que ste haya sido adverso a la pretensin, o se d el silencio del art. 10 (se cumple a los 10 das del art. 1 inc. e) ap. 4, por ser la resolucin del recurso un trmite).

Si bien la sentencia debera tener efectos entre partes, produce indirectamente efectos erga omnes, porque conocida la ilegalidad, la Administracin debe derogar el acto. Inc. b): regula la impugnacin indirecta de un acto de alcance general, que se aplica mediante actos de alcance particular que afectan a administrados. Pero es fundamental que el vicio se encuentre en el acto de alcance general. Requisitos: 1) acto definitivo; 2) agotamiento de instancia: se da mediante recursos. A su vez, ambos tipos de impugnaciones cuentan con el plazo perentorio de interposicin de 90 das, (dispuestos en el art. 25, y computados desde cierto da dependiendo el caso) vencido el cual, no pueden hacerse ya las presentaciones judiciales.

14.3 El proceso judicial en materia administrativa.

Nocin conceptual. El proceso contencioso-administrativo (parte procesal del Derecho Administrativo) est constituido por el conjunto de institutos, medios y remedios de garanta judicial que el sistema jurdico ofrece a los particulares, para resistir la violacin de sus derechos e intereses como consecuencia de la actividad desplegada por la Administracin Pblica. La tutela de los derechos subjetivos y de los intereses legtimos. Inters simple. Para actuar en el proceso de plena jurisdiccin, es condicin indispensable invocar un derecho subjetivo lesionado. Para promover un proceso objetivo o de ilegitimidad, el peticionante debe acreditar un inters legtimo, directo y actual, o un derecho difuso de carcter administrativo, segn lo establecen diversos Cdigos Procesales Administrativos provinciales. Las leyes de demandas contra la Nacin 3952 y 11634 protegen el derecho subjetivo pblico de los particulares, derecho que, por otra parte, es reconocido por el art. 14 CN; junto al derecho a la defensa de esos derechos ante el PJ (art. 18). A su vez, el art. 24 LNPA se refiere expresamente a los derechos subjetivos. En el orden provincial, en algunas provincias se protegen solamente los derechos subjetivos (Salta), mientras que en otras se protegen adems intereses legtimos (Corrientes, Formosa, Buenos Aires, Tierra del Fuego). Finalmente, existen procesos judiciales en los cuales al administrado le basta ser titular de un inters simple: tal vez el ms comn sea el proceso de HC, en el cual no se hace valer un derecho propio; y la accin popular para proteccin de intereses difusos prevista en las Constituciones provinciales de San Juan, Salta y La Rioja. En el orden nacional, el art. 43 CN contempla la accin de amparo en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, con lo que se abre el camino para la defensa de los intereses difusos. Consecuentemente, otorga legitimacin activa no slo al afectado, sino tambin a las asociaciones que propenden a estos fines, y estn debidamente registradas, y al Defensor del Pueblo. La ley 24240, en lnea con tal principio, reconoce legitimacin activa a las asociaciones de consumidores reconocidas y al Ministerio Pblico.

14.4 La accin judicial contra el Estado.

Evolucin del principio de demandabilidad del Estado.

Al respecto pueden sealarse 5 etapas en la evolucin legislativa del en el Derecho Procesal Federal: a) Reclamacin legislativa. Incompetencia judicial (1863-1872). Los antecedentes legislativos nacionales se remontan a las leyes 27 y 48 sobre organizacin de la Justicia Nacional, que reconocan que los jueces de seccin conocern en las causas en que la Nacin fuera parte. Se debatieron 2 doctrinas opuestas: la de la libre demandabilidad del Estado (Vlez Sarsfield), y la de la indemandabilidad del Estado, salvo caso de venia legislativa previa (Gorostiaga). En los primeros tiempos fue amplia la acogida legislativa y jurisprudencial del segundo criterio, pero luego la situacin se revirti. El primer fallo sobre la cuestin, a poco tiempo de la organizacin nacional, fue Seste y Seguich c/Gobierno Nacional (1864), en que la CSJN interpret que el Estado (Nacin), no puede ser llevado a pleito sin su consentimiento, y que el art. 116 CN alude slo a los casos en que la Nacin es parte demandante. En los casos Domingo Mendoza (CSJN, 1865) y Juan Carlos Gmez, se reafirma la falta de jurisdiccin de los Tribunales respecto de la Nacin, diciendo que el Congreso debe decidir sobre esas reclamaciones, facultado como est por la Constitucin para arreglar el pago de la deuda pblica. Esa resolucin del Congreso no era la venia legislativa que posteriormente vendr. Durante esta etapa, se sancionaron las leyes 162; 225; 513 y 639, reconociendo sueldos y pensiones a militares que haban actuado en la guerra de Independencia y otras acciones militares. b) Venia legislativa previa (1872-1900). Se advierte en el fallo Don Anselmo Nez (1872), donde la Corte afirm expresamente que para demandar al Estado se requiere su consentimiento expreso. En el ao 1871 por ley 475 y en el ao 1874 por ley 675 se autoriza a los reclamantes para que hagan valer ante la Justicia la reclamacin promovida. De esta forma es el PL (no la jurisprudencia), quien plantea originalmente la venia legislativa para entablar demanda, que es luego aceptada por la Corte en Aguirre Carranza y Ca. (1880). c) Venia legislativa y reclamacin administrativa (1900-1932). A la doctrina de la indemandabilidad, se agreg la doctrina de la doble personalidad del Estado. Ella permiti sostener, entonces, que cuando la Nacin haba actuado como persona de Derecho Privado, no era necesaria la venia legislativa previa, sino la reclamacin administrativa. Esta conclusin se plasm en 1900 en la ley de Demandas contra el Estado (LDE) 3952. d) Reclamacin administrativa previa (1932-1972). En 1932 se modific la LDE por la ley 11634. Se suprimi en todos los casos el requisito de la venia, dejando subsistente el de la reclamacin administrativa previa. En este lapso, la jurisprudencia pretoriana empieza a acoger excepciones a la reclamacin previa, admitiendo la demandabilidad directa. e) El ocaso de la reclamacin previa y la demandabilidad directa (1972 en adelante). La sancin de la LNPA 19549 marca el ocaso de la reclamacin administrativa previa a la demanda judicial, elevando a categora legislativa las numerosas excepciones a dicha reclamacin que ya la jurisprudencia vena reconociendo (cfr. arts. 30 a 32 LNPA). No obstante, el demandante siempre tendr opcin para elegir directamente la va judicial, o intentar previamente la reclamacin. Ley de demanda contra la Nacin, Provincia y Municipio. Rgimen legal.

El proceso administrativo federal est legislado por las leyes 3952, 11634, 11683 y modificatorias, LNPA, decreto-ley 1285/58 y leyes modificatorias, y el CPPCCN. Son procesos diversos, y la competencia corresponde a varios rganos judiciales. A nivel provincial, las leyes son la de defensa en juicio del Estado 7243, y la que regula el proceso contencioso-administrativo 11330. En cuanto a las Municipalidades, es la ley 2756. La sentencia. Carcter y efecto. Es el acto propiamente jurisdiccional del proceso, que de modo tpico, normal y regular, declara el derecho para el caso concreto con fuerza de verdad legal. Pone trmino al proceso administrativo, por decisin que debe emanar de un rgano jurisdiccional. Los efectos de la sentencia son siempre de alcance individual. Cuando est interesada la comunidad, tendr efectos erga omnes relativos, pues la declaracin de nulidad o ilegitimidad del acto habilita a los administrados afectados por ste (si es de alcance general), para que se dicte similar declaracin a su favor. Generalmente se dan efectos inter partes en el contencioso subjetivo, y erga omnes en el contencioso objetivo. No se admite la modificacin, sustitucin o conversin judicial del acto administrativo en ningn caso. La jurisdiccin slo confirma o anula, total o parcialmente, el acto impugnado. Ello pues la competencia judicial es revisora, no sustitutiva: en ningn caso puede convertirse en una instancia administrativa ms, invadiendo competencias que no son suyas. Adems, el Juez no puede juzgar la oportunidad de las decisiones administrativas (convirtindose en legislador o administrador), sino slo su legitimidad. En virtud del principio de congruencia, la sentencia debe limitarse a lo reclamado ante la Administracin y a lo pretendido ante la jurisdiccin. Cuando la sentencia acoja favorablemente la accin, deber (de acuerdo con la pretensin procesal formulada) disponer: 1) anular total o parcialmente el acto impugnado; 2) reconocer el derecho subjetivo o situacin jurdica individualizada y adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento, cumplimiento o ejercicio; 3) pronunciarse sobre los DyP reclamados; 4) formular la interpretacin adecuada de la norma; 5) ordenar la ejecucin de actos administrativos y disponer las medidas necesarias para el ejercicio de las prerrogativas y competencias pblicas. Finalmente, las sentencias se clasifican en: A) DE MRITO. Acto jurisdiccional autnomo y tpico (sentencia definitiva propiamente dicha) que pone fin al proceso, por el que se declara el derecho con fuerza de verdad legal, y posibilita constitutivamente su ejecucin. En cuanto a sus efectos, ser: 1) Declarativa: consolida o fija una situacin jurdica ya existente (ej.: sentencia que rechaza la accin, confirmando el acto administrativo, dejando inalterable el estado de hecho o derecho generado por la decisin administrativa impugnada). 2) Constitutiva: cambia un estado prexistente y constituye precisamente otro nuevo; ej.: la que acoge las pretensiones del demandante. Estas sentencias pueden ser de anulacin (privan de eficacia jurdica al acto impugnado) o de condenacin (caso del reconocimiento de DyP). A su vez, pueden anular el acto, y disponer todas las medidas necesarias para el restablecimiento de la situacin jurdica reconocida en ella, condenando a la Administracin a: 1) dar alguna cosa; 2) hacer algo o a emitir un acto administrativo; 3) no hacer algo; 4) declarar desobligado al administrado de cumplir el acto impugnado.

B) HOMOLOGATORIA. Acto jurisdiccional derivado y sustancial que pone fin al proceso, ratificando la actividad de las partes: desistimiento, allanamiento y transaccin. Es sustancial pues la extincin del proceso depende en ltima instancia del juez. C) INTERLOCUTORIA. Acto jurisdiccional derivado y formal que pone fin al proceso, declarando la operacin de hechos impidientes (ej.: muerte del demandante). Es derivado porque presupone un acto o hecho de 3ero. distinto al rgano jurisdiccional. Es formal porque se conforma a aqul, no le agrega ni quita nada, slo constata y declara. Ejecucin de sentencias contra el Estado. Anlisis jurisprudencial. La garanta de que la sentencia debe ser ejecutada ha sido consagrada en las CP. La autoridad administrativa vencida en juicio gozar de cierto plazo, desde la notificacin de la sentencia condenatoria, para dar cumplimiento a las obligaciones en ella impuestas. Vencido ste sin que la sentencia se haya cumplido, a peticin de parte, el Tribunal ordenar la ejecucin directa: mandando que los agentes correspondientes, debidamente individualizados, procedan a dar cumplimiento a lo dispuesto, determinando concretamente qu deben hacer y en qu plazo, bajo apercibimiento de hacer efectiva la responsabilidad constitucional. Esto pues, al contrario del proceso civil ordinario (en que despus de la sentencia declarativa de derechos se promueve con frecuencia otro juicio para la ejecucin de sta), en el juicio procesal administrativo no se admite que, obtenido un fallo de condena al Estado, tenga que seguirse otro juicio (contencioso-administrativo o civil ordinario) para la ejecucin. Notificada la sentencia, podr solicitar la autoridad administrativa que se suspenda su ejecucin, con la declaracin de estar dispuesto el peticionante a indemnizar DyP que cause. En verdad, no sera una suspensin de la sentencia, sino de su ejecucin, o bien cabra hablar de una sustitucin de sus efectos, dando otra prestacin a favor del vencedor en el proceso. Ello siempre por razones de inters pblico (v.gr., servicio pblico). El arbitraje. Como principio general, el arbitraje debe aceptarse para la resolucin de cuestiones de carcter puramente patrimonial, como son las sobrevinientes en la ejecucin de contratos. Algunas leyes lo imponen expresamente, como la 13064 al disponer que el contratista podr convenir con la autoridad administrativa la constitucin de un Tribunal Arbitral que decida en ltima instancia cuestiones de carcter patrimonial (art. 55 in fine). El art. 116 CN se limita a establecer un deslinde de jurisdicciones pero no excluye la aplicacin de instituciones tradicionales del Derecho, ni el ejercicio de derechos inherentes a toda persona jurdica capaz de obligarse legalmente por contrato, como es el arbitraje. Por ello, la Nacin, las Provincias y sus entes, pueden someter a decisin arbitral la solucin de cuestiones de carcter patrimonial. El arbitraje implica un contrato y el Estado no puede estar en inferioridad de condiciones respecto de los particulares. Pero desde ya que no puede someterse a arbitraje las prerrogativas de la Administracin (ej.: organizacin de los servicios pblicos, poder de polica, etctera).

14.5 Recursos directos establecidos por leyes especiales.

Son excepcionales, para casos estipulados en ciertas leyes. Ejemplos: 1) Ley 22140 (sobre funcin administrativa): podr presentarse recurso judicial ante la Cmara Nacional,

contra los actos administrativos que dispongan la cesanta o exoneracin del personal amparado por la estabilidad. 2) Ley 14874, arts. 28 y29. 3) Ley 15265, art. 50. Los recursos, regulados por los Cdigos locales, contra las sentencias en el proceso administrativo, dictadas en una sola y nica instancia como lo prev el Derecho Pblico provincial argentino, que ha adjudicado a los Superiores Tribunales de provincia la competencia procesal-administrativa, son: aclaratoria, revisin y nulidad. Tales recursos son los que se interponen contra la sentencia definitiva y ante el mismo Tribunal competente en lo procesal-administrativo. Por otra parte, en el orden provincial la competencia se atribuye al ms alto tribunal local.

14.6 El recurso extraordinario contra actos administrativos: discusin sobre su procedencia.

Procede ante la CSJN, siendo una va excepcional de revisin que requiere determinados requisitos. Contra sentencia del PJ, lo hemos visto en Derecho Constitucional. El asunto es tratarlo aqu contra recurso administrativo. Si bien no debera proceder, pues la ley 48 no lo admite, ha surgido como construccin pretoriana (la primera vez fue en el caso Albarracn), ante actos administrativos que presentan caractersticas similares a las sentencias, lo que no debera ocurrir en un Estado de Derecho, pero ocurre. Son requisitos para que proceda, que se trate de un acto administrativo: 1) Definitivo y que causa estado: implica que se ha resuelto la cuestin de fondo (o impedido que se resuelva) y no hay instancia revisora administrativa. 2) Excluido del control judicial ordinario: tampoco hay instancia revisora judicial. 3) Jurisdiccional: que resuelva una controversia con fuerza de verdad legal. Hay casos grises de difcil determinacin, que deberan resolverse, ante la duda, por la positiva (el derecho de defensa no puede vulnerarse por esta mera formalidad). 4) Que vulnere normas constitucionales: art. 14 ley 48.

14.7 Amparo por mora.

Segn la jurisprudencia, es una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas. A travs de esta accin el Juez impone a la Administracin un plazo dentro del cual debe pronunciarse sobre una pretensin pendiente en sede administrativa (recordemos que la Administracin tiene la obligacin de decidir las actuaciones sometidas a su resolucin). Como la Administracin est obligada judicialmente, no puede aplicarse el silencio, ya que el interesado debe saber en qu se basa la Administracin para rechazarle su pretensin, y as poder iniciar una accin concreta y correcta en sede judicial. Se encuentra regulado en los arts. 28 y 29 LNPA. Hay que tener en cuenta que si la Administracin desobedece el pronto despacho, las actuaciones irn a la Justicia Penal por el posible delito de desobediencia (249 del CP). Sujeto activo: aquel que sea parte en el expediente administrativo o tenga inters en l, por tener involucrado un derecho subjetivo o inters legtimo. Debe demostrar que la Administracin no contest dentro de los plazos fijados. Sujeto pasivo: rganos o entes pblicos estatales.

El Juez no se pronuncia sobre el fondo de la cuestin, slo decide (luego de estudiar la situacin y pedirle informes al sujeto pasivo, para que fundamente su silencio) sobre la procedencia o no del amparo por mora. El interesado puede apelar la decisin denegatoria.

14.8 La Administracin como actora: la accin de lesividad.

Es la accin que puede ejercitar el Estado ante un rgano judicial, para anular un acto administrativo estable (y por ende irrevocable en sede administrativa), que adems de ilegal, resulta lesivo para el bienestar general. Para ejercerla se requiere previamente un pronunciamiento efectivo de la Administracin, declarando lesivo el acto que se quiere anular. El art. 27 LNPA determina que no hay plazo para ejercitar esta accin.

14. 9 El control judicial en la Provincia de Santa Fe.

Competencia contencioso-administrativa. Rgimen jurdico. A) Regulacin: lo menciona el art. 93 CP como competencia de la CSJP, en la forma que establezca la ley. Esta ley reguladora es la 11330, que en su art. 1 expresamente marca la aplicacin subsidiaria del CPCCSF, en todo lo que ella no regule. B) Actos impugnables y no impugnables: Procede contra actos (generales o individuales) de la Administracin Pblica (provincial, municipal o comunal), regidos por el ordenamiento jurdico administrativo, que se pretendan lesivos (de modo directo y actual) de un derecho subjetivo o inters legtimo emergente de ese ordenamiento; sean dichos actos definitivos, o equiparables. Se admite adems contra actos del PEP que invadan ilegalmente atribuciones de Municipios y Comunas, desconozcan sus potestades, o vulneren los derechos o intereses legtimos que el ordenamiento jurdico les reconoce. No procede contra actos: 1) Dictados en funcin administrativa interna por el PL o PJ. 2) Reglamentarios, excepto que por s mismos y sin necesidad de aplicacin individual produzcan efectos en relacin al recurrente. 3) De ejercicio del poder poltico del Estado. 4) Discrecionales. 5) Relacionados a derechos/intereses tutelados por el Derecho Privado (van a Jurisdiccin Ordinaria). 6) Que resuelven sobre reclamos de agentes estatales por accidentes de trabajo. 7) Que son reproduccin, confirmacin o ejecucin de otros anteriores, ya consentidos por el interesado. C) Requisitos previos: 1) Agotamiento de la va administrativa: sea porque lo dict el Gobernador, los Intendentes o Concejos Deliberantes, o las Comisiones Comunales; o porque lo dict una autoridad inferior a stas, pero fue revisado por ella, por va recursiva. Slo se podrn juzgar y resolver las pretensiones propuestas expresa o presuntamente en la reclamacin administrativa previa. En el caso de, actos impugnables por Municipios y Comunas, el Municipio o Comuna afectado debe tambin presentar reclamacin previa, la que debe resolver el PEP en 30 das (con dictamen del Fiscal de Estado). Si ello no ocurre, el ente territorial puede recurrir directo a la Corte. 2) Pago impositivo: cuando la resolucin administrativa que origine el recurso ordene el pago de contribuciones fiscales, debe satisfacrselas previamente.

D) Fundamento y finalidad: el 1ero. un vicio de ilegitimidad del acto administrativo impugnado; la 2da. la reparacin de sus FX, mediante la anulacin total o parcial del acto administrativo impugnado, y en su caso, la adopcin de las medidas pertinentes para el restablecimiento de la situacin jurdica vulnerada. E) Plazo del recurso: debe interponerse dentro de los 30 das, desde que el interesado supiera de la resolucin denegatoria del derecho o inters legtimo postulado, por notificacin o publicacin. Se entiende que existe denegacin presunta, si la autoridad administrativa no se expide dentro de los 60 das de hallarse en condiciones de resolver, o si sta paralizase injustificadamente el trmite durante ms de 30 das, agotados todos los recursos que la dilacin acordase . Se entiende que la autoridad est en condiciones de resolver, cuando se produjo el dictamen del Fiscal de Estado (o Asesor Letrado), sin solicitarse nuevas diligencias (art. 53 decreto 10204 reglamentario de la ley 11330). F) Trmite: 1) PRESENTACIN: por escrito, que debe contener: 1- los hechos; 2- el derecho en que se funda; 3- las pretensiones, en trminos claros y precisos; 4- mencin expresa del/los expedientes administrativos que correspondan; 5- dems requisitos de admisibilidad que d la ley; 6- testimonio del acto impugnado; 7- todos los documentos que se vinculan directamente con la cuestin (o se dir el lugar donde se encuentren). 2) Resolucin sobre admisibilidad: por el Presidente de la CSJP o de la Cmara, oyendo previamente al Procurador General o Fiscal de Cmara, segn corresponda. Si no es admisible, el recurrente puede pedir revocatoria ante el Tribunal dentro de los 5 das (en ese plazo tambin puede subsanar defectos u omisiones). 3) EMPLAZAMIENTOS: de la autoridad administrativa, para que sta comparezca en el trmino de 10 das. Si no lo hace y el recurrente lo pide, se la declara rebelde (lo que se le notifica), y se prosigue el juicio sin darle representacin. Tambin emplazamiento de 3eros. coadyuvantes, interesados en que se mantenga el acto impugnado, que cuentan con un plazo fijado por el Tribunal, y vencido ste pueden aparecer en cualquier estado de la causa, pero sin retrotraerla ni interrumpirla. 4) CONTESTACIN: comparecida la autoridad o notificada su rebelda, se le corre traslado por 20 das para que conteste el recurso. A los coadyuvantes que comparecidos, sucesivamente y por 5 das. La contestacin tiene los requisitos del escrito de interposicin, oponiendo adems todas las defensas no opuestas como previas. Las defensas previas, referidas a la inadmisibilidad del planteo, deben hacerse en los 1eros. 5 das del traslado, suspendiendo el principal y haciendo correr un trmite que consta de 5 das de aviso al recurrente, opcionalmente 10 das de prueba y 10 de evaluacin de mrito de sta, y 5 de resolucin -10 si hubo prueba-. Resueltas a favor, se termina el proceso. En contra, se retoma el principal con los 15 das restantes para la contestacin. Durante el plazo de la contestacin, la Administracin debe adems hacer saber de los 3eros. individualizables que puedan tener inters directo en la conservacin del acto, para que stos sean notificados del proceso. 5) PRUEBA: contestado el recurso o vencido el plazo, se abre la etapa que dura 30 das (puede no hacerse si las partes concuerdan). La prueba se ofrece en los 1eros. 10 das, y se produce en los otros 20. El Tribunal, para mejor proveer, puede disponer la prctica de cuantas diligencias considere, o la ampliacin de las ya producidas. 6) ALEGATOS: cada parte tiene 10 das, por su orden.

7) SENTENCIA: evacuados los alegatos o vencido el trmino, se llama autos para resolver. Cada miembro del Tribunal estudia el caso por 10 das. Concluido el estudio, se seala fecha para la resolucin, en plazo no mayor a 15 das. El fallo se pronunciar sobre: A) Admisibilidad o no del recurso. B) Su procedencia o no: 1) anular en su caso (total o parcialmente) el acto impugnado; 2) reconociendo la situacin jurdica individualizada, adoptar las medidas conducentes al pleno restablecimiento de la misma. C) Las costas. La sentencia tiene, en principio, FX inter partes; pero sern erga omnes cuando verse sobre un vicio de ilegitimidad que por su naturaleza objetiva puede aprovechar o perjudicar a 3eros. interesados. 8) EJECUCIN (PASO OPCIONAL): notificada la sentencia que condena a la Administracin, sta debe cumplirla en mximo 30 das (salvo que la sentencia seale un plazo distinto). Incumplida, se proceder a su ejecucin. El Tribunal, a peticin de parte, adoptar las medidas al efecto, inclusive sanciones pecuniarias previstas en el art. 263 CPCCSF (con salvedades, como que no puede trabarse embargo sobre bienes afectados al uso pblico o a un servicio pblico). A su turno, la autoridad administrativa, dentro de los 10 das de serle notificada la condena, puede solicitar al Tribunal la suspensin temporaria; la modificacin del modo de cumplimiento; o la dispensa absoluta de su ejecucin, sta por graves motivos de inters u orden pblico, ofreciendo satisfacer la DyP que ocasionare. Estas pueden disponerse por varios motivos; la ley expresamente menciona si la sentencia: a) crea peligro de trastorno grave del orden pblico; b) determina la supresin o suspensin de un servicio pblico; c) causa la privacin del uso colectivo de un bien a l afectado; d) traba la percepcin de contribuciones fiscales; e) provoca grave detrimento al Tesoro Pblico, por su magnitud econmica. Cuando se disponga alguna medida del estilo, el Tribunal determinar la indemnizacin correspondiente y la forma y oportunidad del pago, cuya omisin determina la caducidad de la modalidad de cumplimiento acordada, y la vuelta a la condena plena. Vale la pena mencionar que el proceso puede no darse completo, porque: a) la Administracin se allane al recurso; b) interpuesto el recurso, la Administracin reconozca totalmente en sede administrativa la pretensin del administrado; c) el recurrente desista de l, o porque haya transaccin a su respecto; d) cuando la instancia caduca, porque el proceso se paraliza por ms de 3 meses sin que el administrado (pudiendo hacerlo) inste su prosecucin, salvo que los autos pendan de resolucin (en ese caso est paralizado por el Tribunal).

G) Recursos contra sentencia definitiva: 1) NULIDAD (5 das para interponerlo): A) Cuando sin consentimiento de las partes, en el procedimiento se hubiesen omitido trmites substanciales, que pudieran haber influido sobre el fallo, o que por expresa disposicin de Derecho anulan las actuaciones. B) Cuando haya defectos de forma esenciales, no haya congruencia (no se decida sobre cuestiones planteada, o se lo haga sobre otras que no), se contradiga en su parte dispositiva, o sta con los fundamentos. Se correr traslado por 5 das a la contraria. Vencido este trmino, el Tribunal resolver dentro de 10 das.

Si la nulidad fuera por vicios del procedimiento, se devuelven los autos al estado que tenan al producirse la nulidad; y si los vicios fueran de la sentencia, el Tribunal dictar nuevo fallos, dentro de los 10 das siguientes. Debe tenerse en cuenta que atento al inters pblico del contencioso-administrativo, se prev que el Tribunal subsane los vicios que detecte, incluso de oficio. 2) REVISIN (5 das para interponerlo en incs. a) y e); 180 desde conocido el hecho en los otros 3): A) Cuando se dictasen sentencias contrarias entre s, respecto a los mismos litigantes, u otros en igual situacin, acerca del mismo objeto y fundamentos. B) Documentos no conocidos o no presentados por FM (absorbe obra de 3ero.) u obra de la contraparte. C) Falsedad de documentos. D) Cuando se dict sentencia slo en virtud de testimonial, y los testigos son condenados por falso testimonio de esas declaraciones. E) Sentencia con cohecho, prevaricato o violencia u otra maquinacin fraudulenta. 1) Vista por 10 das al Procurador General o al Fiscal de Cmara. 2) Traslado por igual trmino a la contraria. 3) Apertura de la causa a prueba por 10 das. 4) Llamamiento de autos y resolucin en los 30 das siguientes. 3) RIP Y CASACIN: procede contra las sentencias de Cmaras, el 1ero. en los casos previstos en su ley reglamentaria; el 2do. slo por: a) inobservancia o grave error en la aplicacin de las normas de Derecho o de la doctrina legal; b) sentencias contradictorias de las Cmaras. La interposicin, tramitacin y decisin del recurso de Casacin se rige por la ley reglamentaria del RIP. Sin perjuicio de ello: A) En el escrito se expresarn las normas de Derecho o doctrina legal violada aplicadas con grave error; los fallos contradictorios, indicndose la aplicacin que corresponden a juicio del recurrente (no basta para cumplir este requisito la remisin a otros escritos del pleito). B) Cuando la Corte estimare que la sentencia recurrida ha incurrido en inobservancia o grave error en la aplicacin de las normas de Derecho o de la doctrina legal, el pronunciamiento deber comprender: 1) Declaracin de la inobservancia o grave error. 2) Declaracin de las normas o doctrina aplicable al caso. 3) Resolucin de ste con arreglo a stas. C) Cuando fuera por sentencias contradictorias, si la Corte hace lugar al recurso, debe declarar cul es la doctrina o norma jurdica que rige la cuestin debatida. El RIP y la Casacin no son excluyentes; en su caso se tramitarn y decidirn conjuntamente. La decisin que en ello se dicte, agota las instancias jurisdiccionales en el mbito provincial. 4) ACLARATORIA: en los trminos previstos por el CPCCSF (lo que suspende el plazo para deducir recursos contra la sentencia). H) Avocacin de la Corte Suprema: dentro de los 5 das de notificado el llamamiento de autos por la Cmara para sentencia definitiva, cualquiera de las partes puede solicitar a la Corte que se avoque, por existir inters institucional suficiente o trascendente. La pretensin es por escrito; fundada; ante la Cmara que entiende; con copia de las actuaciones que se consideren relevantes. Presentado el escrito, la Cmara no podr dictar sentencia hasta que la Corte se pronuncie. Para ello, aquella eleva a sta el escrito y las copias indicadas, de inmediato y sin otro trmite. sta debe pronunciarse dentro de los 30 das. Como nico trmite, se correr vista al Procurador General por 5 das, para que diga si existe o no el inters

invocado. Si la Corte se avoca, debe requerir de inmediato y sin otro trmite la elevacin de las actuaciones para su resolucin definitiva. Tiene, para resolver los mismos plazos que aquellos con los que contaba la Cmara. 9) Competencia originaria, exclusiva e improrrogable: A) De la Corte, cuando el recurso lo interpone un Municipio o Comuna; o para resolver cuestiones de competencia entre ella y las Cmaras, entre stas entre s, o de una de ellas con un Tribunal Ordinario. B) De las Cmaras contencioso-administrativas (no se prorroga ni entre ellas), que son: 1) La Cmara 1, en Santa Fe, con competencia territorial en las circunscripciones 1; 4 y 5 (Santa Fe, Reconquista y Rafaela); y material contra: a) actos de la Provincia, en todo litigio no expresamente atribuido por LOPJ a la Cmara 2 (expresamente, cuenta con la competencia improrrogable sobre contrataciones administrativas, y rgimen tributario); b) actos de los Municipios y Comunas comprendidos en las Circunscripciones en que acta. 2) La Cmara 2, en Rosario, con competencia territorial en las circunscripciones 2 y 3 (Rosario y Venado Tuerto); y material contra: a) actos de la Provincia, cuando el recurrente se domicilia en las Circunscripciones en que acta, y el litigio versa sobre empleo pblico, previsin social y sanciones administrativas aplicadas en ejercicio de la potestad de polica (ambos requisitos a la vez); b) actos de los Municipios y Comunas comprendidos en las Circunscripciones en que acta.

UNIDAD XV
15.1 Responsabilidad del Estado.
Evolucin de la teora sobre la responsabilidad del Estado en el mbito del Derecho Pblico. Para introducirnos diremos que la responsabilidad estatal por su actuacin en el Derecho Pblico concierne a la Parte General del Derecho Administrativo como teora, y a la normativa administrativa, que en principio es local (art. 121 CN). Lo dicho no excluye la aplicacin del CC, sea por analoga porque algunas de sus normas son de aplicacin directa en nuestra rama. Al mismo tiempo, este cuerpo legal norma los actos del Estado en el campo del Derecho Privado (ej.: gestin de bienes del dominio privado del Estado). Pasando a la parte histrica, en su nacimiento, el Estado (durante el siglo XVI) fue uno absoluto, como sabemos. Se sostena aqu que el Rey no poda causar perjuicios, con base en la nocin de Soberana. Ese estado de cosas perdur incluso durante la Revolucin Francesa, que slo traspas la Soberana del Rey al Pueblo.

A comienzos del siglo XIX, siguiendo la teora del Fisco, se admite la responsabilidad del Estado cuando ste realiza actos de gestin de naturaleza civil, mas no por sus actos de poder pblico. Pero los particulares comenzaron a renegar de esta idea, quejndose primero ante la propia Administracin y luego directamente ante los Tribunales, que se reconocieron competentes para entender en los casos, condenando al Estado por las normas del CC. Ante esto, el Consejo de Estado reaccion diciendo que esa normativa no era aplicable. Ya habiendo transcurrido buena parte del siglo XIX, el propio Consejo de Estado comienza por reconocer la responsabilidad estatal, primero por: 1) faltas objetivas en los servicios pblicos, o 2) funcionamiento irregular de los mismos (a partir del caso Blanco de 1873); llegndose luego a la aceptacin de resarcimiento por actos legislativos y judiciales. El llamado caso Blanco implic el desprendimiento de la nocin de culpa como presupuesto para la responsabilidad estatal, esbozndose una nocin de responsabilidad extracontractual objetiva, que predominar el campo de la responsabilidad pblica (a diferencia de la responsabilidad civil, eminentemente subjetiva y slo excepcionalmente objetiva, en los casos especialmente previstos por la ley). Destacamos que la nocin servicio pblico no es tomada en su sentido tcnico, sino como toda la actividad jurdica o material emanada de los poderes pblicos que constituye la funcin administrativa, es decir, Administracin en sentido objetivo (como actividad). Al desplazarse la nocin de culpa personal (que slo era tenida en cuenta paralelamente en los casos en que el agente pblico adems hubiera actuado con culpa o dolo, y configurando en el caso responsabilidad exclusivamente personal), se abri camino al sentido publicista que fue ampliando la responsabilidad estatal, abarcando nuevos mbitos como la expropiacin, la proteccin de los derechos adquiridos, la prohibicin de enriquecimiento sin causa estatal, etctera.

15.2 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y las normas aplicables en materia de responsabilidad extracontractual del Estado.
Esta jurisprudencia ha empujado el avance de las concepciones publicistas dentro de la materia, lo cual puede verse histricamente en el desarrollo de 3 grandes aspectos bsicos: el fundamento de la responsabilidad (reconocimiento de una responsabilidad directa no basada en la culpa sino en la faute de service), la naturaleza objetiva del factor de atribucin y el reconocimiento de la responsabilidad tanto por actos legtimos como ilegtimos, con sus consecuentes distinciones en los rubros indemnizables. Sin embargo, encontramos perodos de divorcio entre la doctrina y la jurisprudencia de la Corte. Como casos claves para el desarrollo de la materia, mencionamos los siguientes: Caso Devoto (1933): surgi a raz de la quema de campos por errores de empleados del Estado al de realizar el tendido de cables telegrficos sobre los mismos, errores que provocaron chispazos y dieron lugar al incendio. Se resolvi la responsabilidad del Estado segn los arts. 1109 (culpa) y 1113 (hechos de los dependientes). Bielsa lo critic pues la responsabilidad consagrada era indirecta (por el art. 1113, se consideraba al Estado seor y al empleado su subordinado) cuando podra haberse utilizado el art. 1112.

Pero lo cierto es que fue el puntapi para salir del terreno de la irresponsabilidad y dar cabida a las teoras publicistas. Caso Ferrocarril Oeste c/ Pcia. de Bs As. (1938): la Corte reconoci la responsabilidad del Estado Provincial por expedir un certificado del Registro de la Propiedad con datos equivocados, lo que provoc al adquirente problemas en su dominio. Lo novedoso es que aqu la responsabilidad se consagra por el art. 1112, si bien en relacin al art. 1113, pero sin el art. 1109, lo que determina una responsabilidad indirecta, pero sin entrar a considerar el factor culpa. Adems, el fallo reconoce que estas relaciones deben regirse por el Derecho Pblico, siendo el CC de aplicacin supletoria. Caso Vadell (1985): tambin se debi a defectos en el Registro de la Propiedad. Aqu la Corte consagra definitivamente la responsabilidad directa y objetiva del Estado por la falta de servicio, determinando entonces que no hace falta demostrar la culpa del agente y ni siquiera que ste est individualizado, mientras la conducta sea materialmente imputable al Estado. Esta lnea se mantuvo hasta el da de hoy, siendo perfeccionada en precedentes posteriores y esquivada slo en casos aislados. A travs de estos 3 casos claves, vemos cmo la Corte pas de la aplicacin del juego de los arts. 1109 y 1113 (culpa y responsabilidad indirecta); a utilizar los arts. 1112 y 1113 (responsabilidad indirecta pero objetiva); y finalmente a reconocer la responsabilidad directa y objetiva, la cual surge del Derecho Pblico aplicable a la materia, y en su defecto del CC, aplicable por analoga (en particular, su art. 1112).

15.3 Responsabilidad del Estado por hechos o actos de la Administracin Pblica.

Fundamento. Principios generales. Soluciones legales y jurisprudenciales. En primer lugar repetimos que la responsabilidad que aqu vemos es aquella en la que incurre el Estado por sus actos de administracin, y no aquella producto de sus actos como persona jurdica privada (que la regula el Derecho Privado y en particular el CC). Dentro de esta responsabilidad por actos pblicos, distinguimos, como en la privada, una de ndole contractual (violacin de contratos administrativos) y otra extracontractual, que es la que aqu estudiamos. Y finalmente, esta se subdivide a su vez en responsabilidad por actividad lcita, y por actividad ilcita: la distincin obviamente no se da en torno al concepto de culpa, sino a una idea similar a la faute de service (falta de servicio) francesa, que se evala en relacin a leyes y reglamentos administrativos. Pero estas dos categoras tienen los mismos fundamentos, que son Principios Generales de nuestro Derecho Pblico nacional: la correccin del desequilibrio causado por el dao al administrad, que por ello merece restitucin (basado en la igualdad de las cargas pblicas del art. 16 CN) y la inviolabilidad de la propiedad (art. 17 CN). Lo dicho encuentra base jurisprudencial en los fallos Laplacette (combin los arts. 17 y 18 CN); Cantn y Garca, Ricardo Mario (arts. 16 y 17 CN), de la CSJN. Como teoras opuestas a esta, vemos la Teora de la indemnizacin alemana, que divide la responsabilidad en la que surge del factor culpa y la objetiva; y la Teora de la lesin antijurdica resarcible espaola, que si bien ubica un fundamento unitario de toda responsabilidad estatal, pretende hacerlo sobre la base de normativa positiva y no sobre Principios Generales del Derecho Pblico.

Presupuestos de responsabilidad. 1. Imputabilidad material del acto o hecho a un rgano del estado en ejercicio u ocasin de sus funciones: la imputabilidad es puramente objetiva, prescindindose por completo del requisito de la voluntariedad. Consecuencia: la Administracin ser responsable por los hechos ejecutados por un funcionario pblico demente, y tambin cuando no pueda individualizarse al responsable. 2. Dao en el patrimonio del administrado: a) puede ser actual o futuro (ej.: imposibilidad de futuras cosechas que se hubieran producido de no mediar el acto o hecho estatal), pero debe ser cierto, lo que excluye el dao puramente eventual, y basta al respecto la suficiente probabilidad de que acontezca segn el curso ordinario y natural de las cosas (segn la CSJN en Godoy); b) debe estar individualizado; c) debe ser apreciable en dinero (aunque sea dao moral); d) el dao puede darse sobre un derecho subjetivo o un inters legtimo. 3. Relacin de causalidad entre el hecho o acto administrativo y el dao causado, que como dijimos puede darse aunque no est individualizado su autor. 4. Factor de atribucin, que siempre es objetivo (salvo el caso del Estado respondiendo subjetivamente por entes autrquicos -Dromi-), lo que se consagr en Vadell. 5. Falta de servicio, por cumplimiento irregular de las obligaciones impuestas por la CN, la ley o un reglamento (caso responsabilidad por actos ilegtimos); o legitimidad del acto por observancia de todas las formas legales establecidas, sumada a particular sacrificio del administrado por el accionar estatal, y ausencia del deber de soportar el dao (caso responsabilidad por actos legtimos; estos ltimos agregados en el caso Columbia que complet la materia). La Corte tom los 3 primeros presupuestos en el caso Tejeduras Magallanes. El dao. La extensin del resarcimiento. Anlisis jurisprudencial. Los caracteres del dao ya fueron enumerados. La cuestin fundamental que resta apreciar es la extensin del mismo, pues esta vara segn la responsabilidad surja de actividades lcitas o ilcitas del Estado. Cuando el dao surge de actividades ilcitas, la reparacin debe ser integral (dao emergente, lucro cesante y dao moral; consecuencias inmediatas y mediatas), pues los administrados no estn obligados a soportar este tipo de actividades estatales, ni mucho menos el dao causado por ellas. Cuando el dao surge de actividades lcitas, en cambio, ha sido generalmente aceptado en doctrina y jurisprudencia que la reparacin a que ellas dan lugar no abarque el lucro cesante, pues en principio las actividades lcitas del Estado deben ser soportadas por los administrados, en la medida en que al ser ellas realizadas en miras al inters general, principios de solidaridad social as lo justifican. Respecto de esta problemtica, la CSJN, en Laplacette opt por su no inclusin, de acuerdo al art. 10 de la Ley Nacional de Expropiacin. Esta doctrina fue seguida en Los Pinos, Cantn, Winkler y Motor Once. Pero en Snchez Granel, anterior a Motor Once, el lucro cesante fue otorgado. La tendencia actual es a cubrir todo el dao realizado, sea que en el caso concreto l est representado por el dao emergente, o sobre el lucro cesante. Sin embargo, legalmente se han visto limitaciones a la aceptacin del resarcimiento de esta categora (decretos 436/00 y 1023/01; leyes 25344, 25414 y 25453).

Finalmente, cuando se comprueba que el dao se realiz con dolo del funcionario judicial, la responsabilidad ser meramente personal de ste, pues no resulta justo que toda la comunidad soporte el resarcimiento por la actitud que ha tomado dicho funcionario (lo que ocurrira si el Estado indemnizara con sus arcas, provenientes del aporte de todos los ciudadanos). Responsabilidad por actividad lcita. Fundamento. Anlisis jurisprudencial. Ya vimos que el fundamento es idntico para ambos tipos de responsabilidad estatal (por actos lcitos o ilcitos) y que su distincin se da ms bien en torno a los rubros que la reparacin abarca. Se da sin embargo otra distincin, en torno a sus presupuestos, pues si bien tienen 3 de ellos en comn (imputabilidad material, dao concreto y relacin de causalidad), no se da en el caso la falta de servicio, pues el acto que da lugar a reparacin aqu es uno legtimo, por lo que el cuarto presupuesto del caso es ese: la legitimidad (o licitud) del acto administrativo, lo que implica que el mismo no adolece de vicios, por haber sido dictado de conformidad con todos los requisitos formales y sustanciales del ordenamiento jurdico. Estos presupuestos tradicionales fueron luego completados jurisprudencialmente por otros dos: un sacrificio especial en el perjudicado por el accionar legtimo del Estado, y la ausencia de deber de soportar el dao. Como ejemplos de estos actos, encontramos: la ocupacin tempornea, la expropiacin por causa de utilidad pblica, la realizacin de obras pblicas que disminuyan el valor de los inmuebles vecinos, etctera. La responsabilidad del Estado por omisin. Fundamento. Anlisis jurisprudencial. Como la responsabilidad administrativa es objetiva, no hay casi distincin entre la que surge de la accin y aquella nacida de una omisin, pues siempre lo determinante ser la falta de servicio (no puede nunca haber responsabilidad por una omisin legtima, claro est). La clave para determinar la falta de servicio se encuentra en determinar entonces si la omisin es o no antijurdica, es decir si en el caso concreto era o no razonable que el Estado acte en determinado sentido para evitar los daos producidos, lo cual debe leerse a la luz de violaciones a: normativa expresa, costumbre, o Principios Generales del Derecho; que impliquen (cualquiera de los 3) una obligacin concreta de actuar. Con esto queremos decir una obligacin a cuyo cumplimiento la Administracin pueda ser compelida, incluso siendo necesario cumplir ciertas cargas procesales, como es instar ante el PJ. La CSJN ha admitido el criterio de la responsabilidad por omisin, siempre que sea en base a una obligacin legal expresa y no a un deber difuso, lo cual por otra parte queda legalmente amparado por los arts. 1074 (de corte genrico) y 1112 (especfico para los funcionarios pblicos) CC; y sociolgicamente amparado por el hecho de saber que en la actualidad, muchos de los daos que sufren los administrados surgen de omisiones de los poderes pblicos (mxime en pases como el nuestro con falta de recursos para atender en ocasiones incluso a su propia legislacin), lo cual sin embargo no puede transformar al estado en una suerte de caja aseguradora de todos los riesgos que implican vivir en comunidad (particularmente en las grandes urbes actuales).

15.4 Responsabilidad del Estado por actos legislativos.

Fundamento. Anlisis jurisprudencial. Para Cassagne el fundamento es unitario, sea que la responsabilidad derive de actos materialmente administrativos o materialmente legislativos, pues la distincin importante se da en torno a la legitimidad o no de la actuacin estatal. Resalta sin embargo que se ha admitido sin vacilaciones (tanto en doctrina como en jurisprudencia de la Corte) la indemnizacin por actos legislativos declarados ilegtimos por sentencia judicial firme: el Alto Tribunal as lo determin en casos en que la lesin provena de leyes, decretos-leyes y reglamentos del Ejecutivo que son materialmente legislativos.

15.5 Responsabilidad del Estado por actos judiciales.

Fundamento. Anlisis jurisprudencial. Para Cassagne esta responsabilidad se distingue de la que surge por actos administrativos o legislativos, en que es excepcional. El justificativo es que en toda comunidad jurdicamente organizada todos tienen el deber de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daos ocasionados por una sentencia desfavorable. Sin embargo, en ocasiones se genera el deber de la comunidad de soportar una reparacin ante un acto judicial ilegtimo. Como su nota distintiva es el error judicial, por lo que los supuestos quedan subsumidos en los casos de actuacin estatal ilegtima, debiendo ser entonces la reparacin integral. Este tipo de responsabilidad estatal puede darse en procesos penales (donde tiene mayor aceptacin) o civiles-comerciales. En ambos casos es necesaria la revisin de la decisin y la modificacin de la cosa juzgada formal y material de una sentencia definitiva (a travs generalmente del recurso de revisin). Cassagne admite tambin la reparacin cuando en un proceso penal se realiza una detencin indebida por un tiempo no razonable, de una persona que luego resulta absuelta en la sentencia firme de un proceso penal. El tema es debatido en Procesal Penal. La misma solucin propone en los procesos civiles respecto de medidas cautelares (ej.: embargos o inhibiciones generales) que ocasionan daos al patrimonio del sujeto, siempre que no se hubieran decretado bajo la responsabilidad de alguna de las partes. Destacamos que muchas Provincias prevn este tipo de responsabilidad en sus Constituciones o Cdigos Procesales, a diferencia de lo que ocurre a nivel federal.