DISTINCIN ENTRE CAPACIDAD DE GOCE Y CAPACIDAD DE EJERCICIO

Se entiende que la capacidad es una atribucin que viene con el individuo desde que nace hasta que muere. Pero el derecho distingue dos variedades(1):

a) Capacidad de goce: aptitud para ser titular de derechos o para ser sujeto de obligaciones. Ya que si se niega o suprime esta caracterstica, desaparece la personalidad del sujeto. Es una posicin esttica o fija ya que permanece inalterable durante la vida de la persona (y ya mencionamos arriba porque se asume ello) (2). Dice Julin Bonnecase " La capacidad de goce es la aptitud de una persona para participar en la vida jurdica por si misma o por medio de un representante, figurando en una situacin jurdica o en una relacin de derecho, para beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas inherentes a dicha situacin o relacin. En una formula ms breve ya reproducida, se dir que la capacidad de goce es la aptitud de ser titular de un derecho. La nocin de capacidad de goce se identifica, pues, en el fondo, con la nocin de la personalidad. Estos trminos son equivalentes; no se concibe la nocin de persona sin la capacidad de goce. Por otra parte, los trminos `capacidad de goce' son pocos adecuados al estado de cosas que pretenden traducir. Si bien es cierto que la capacidad de goce de una persona nunca puede ser suprimida, tambin lo es que se le puede hacer sufrir restricciones; si se prefiere no existen incapacidades de goce generales, pero, por el contrario, hay incapacidades de goce especiales, forzadamente muy limitadas en numero, pues parece que atentan contra la esencia misma de la personalidad."

b) Capacidad de ejercicio: la aptitud en que se encuentran las personas para ejercer por si mismas sus derechos, contraer y cumplir obligaciones. Es una posicin dinmica ya que puede variar durante la vida de la persona. Bonnecase dice: "La capacidad de ejercicio se opone a la capacidad de goce y puede definirse como la aptitud de una persona para participar por si misma en la vida jurdica o en una relacin de derecho, para beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas inherentes a dicha situacin, siempre por s misma. Como hicimos con la capacidad de goce, podemos usar aqu la formula ms breve y decir: que la capacidad de ejercicio es la aptitud de la persona para adquirir y para ejercer derechos por s misma."

Si volvemos al caso del menor de edad, la primera pregunta que aflora a la mente no es si le falta libertad o si carece de derechos, sino la posibilidad que tiene para ejercerlos de acuerdo a su discernimiento. Por esta razn, el legislador le conceder su plena capacidad de ejercicio conforme se entienda que puede ejercitarlos de manera adecuada y racional (habida cuenta que sus actos pueden afectar a terceros, este aspecto adquiere gran relevancia) (3).

Recordemos que hemos indicado que todas las personas tienen derechos que son inalienables e inherentes, por tanto se mantienen con ellas desde su nacimiento hasta su muerte. Esta premisa nos permitir decir que la falta de capacidad del ejercicio es una decisin del legislador; por tanto, responde a su arbitrio y es excepcional.

Llegados a este punto, necesitamos aclarar que durante todo este tiempo nos hemos referido a la persona desde una perspectiva concreta (al estilo del derecho romano), pero no hemos mencionado a las ficciones jurdicas denominadas Personas Jurdicas (es decir, no hemos mencionado hasta ahora la perspectiva abstracta de persona proveniente de la Pandectstica alemana).

Es obvio que para las empresas o cualquier tipo de asociaciones, no podemos hablar de capacidad de goce. La razn es clara, puede una Sociedad Annima por s misma ejercer sus derechos? Es claro que no, sin un representante (es decir un ser humano o persona natural que lo haga). Ms an, es el ordenamiento jurdico quien las constituye como personas jurdicas cuando cumplen determinados requisitos. Es imposible decir que tienen derechos inalienables o inherentes. Por otra parte, el Estado puede decidir retirarles la personalidad jurdica y con ello la capacidad de ejercicio.(4)

Si bien, las personas jurdicas no tienen capacidad de goce (en el sentido que ya describimos), si tienen capacidad de ejercicio. En cambio, las personas naturales siempre tienen capacidad de goce (razn por lo que decimos que es esttica) pero no siempre tienen capacidad de ejercicio (razn por la que decimos que es variable).

ANLISIS DEL CDIGO CIVIL SOBRE LA CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE EJERCICIO

El Cdigo Civil adhiere a este esquema dualista ya que en el libro de Personas se ocupa tanto de las personas naturales como de las jurdicas.

Sin embargo, vale la pena aclarar que el artculo 42 del Cdigo Civil, referido a la capacidad de ejercicio, se refiere a las personas naturales explcitamente. Ello se puede deducir porque dice que

las personas que hayan cumplido 18 aos de edad tienen plena capacidad de ejercicio (salvo lo dispuesto en los artculos 43 y 44).

Otra constatacin que mencionamos es que existe una capacidad que no es plena (para aquellos menores de 18 aos, segn la regla general) y una capacidad plena (para los mayores de 18 aos, segn regla general).

Cundo la capacidad no es plena? El Cdigo Civil nos remite a los artculos 43 y 44 para descubrirlo. Por tanto, es bueno aclarar que esta capacidad es de ejercicio. No de goce, de ninguna manera.

Tanto la incapacidad absoluta (artculo 43) como la incapacidad relativa (artculo 44) son restricciones del legislador a la capacidad de ejercicio de las personas. Fcilmente puede entenderse que son excepcionales, no puede entenderse que las situaciones expuestas por ambos artculos son amplias como los derechos contenidos en el artculo 2 de la Constitucin.

Se dice que son absolutamente incapaces:

1) Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos casos determinados por la ley. 2) Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento 3) Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.

Conforme al artculo 46 del Cdigo Civil un menor de 18 aos y mayor de 14 aos deja su incapacidad de ejercicio cuando nace su hijo, pero solo para actos relacionados con su paternidad (o maternidad de ser el caso) indicados en la norma: reconocimiento del hijo; reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto; demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.

Igualmente, en el mencionado artculo se indica que la incapacidad de las personas mayores de 16 aos cesa por matrimonio o por obtener ttulo oficial que les autorice para ejercer una profesin u oficio.

Ntese que el legislador orienta los casos en que permite la capacidad de ejercicio, a determinados actos jurdicos donde interviene la manifestacin de voluntad. Por tanto, para el legislador es crucial que esta pueda ser emitida de manera indubitable. No es el caso de los emancipados (a los que se refiere el artculo 46 del Cdigo Civil), pero si es el caso de los privados de discernimiento (ya que su manifestacin de voluntad estara viciada por falta de verdadero consentimiento) as como los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.

Fijmonos en que un sordo, o un ciego podran ser capaces en tanto pueden exteriorizar su voluntad de manera efectiva. En tal sentido reproducimos una jurisprudencia:

Que el actor tiene la condicin de ciego, por lo que goza plenamente de la capacidad de ejercicio de sus derechos civiles, no estando por lo tanto incurso en las excepciones sealadas en los artculos 43 y 44 del Cdigo Civil (Exp. 116-99 Hunuco, Primera Sala Civil de la Corte Suprema. Hinostroza Minguez, Alberto Jurisprudencia Civil, tomo IV, p.41)

Por tanto, el criterio detrs de la denominada incapacidad absoluta es la imposibilidad de expresar indubitablemente la voluntad. El derecho no puede penetrar en la psiquis de las personas, por lo que debe constreirse a indagar sobre lo que exteriorizan las personas.

Se dice que son relativamente incapaces:

1) Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos 2) Los retardados mentales 3) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad 4) Los prdigos (aquellos que no pueden contener su compulsin a gastar)

5) Los que incurren en mala gestin (ejemplo: declarados insolventes o en quiebra) 6) Los ebrios habituales 7) Los toxicmanos (ejemplo: drogadictos) 8) Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil (ejemplo: los presos) Marcial Rubio Correa advierte para el caso de los ebrios y toxicmanos, que su adiccin debe sumarse a la necesidad de asistencia permanente o la amenaza a la seguridad ajena (El Ser humano como persona natural, p.170).

En este caso, el legislador restringe a determinadas personas el ejercicio de sus derechos; pero no lo hace por incapacidad de expresar su voluntad de manera indubitable, sino por diversas razones en que considera que la libertad de la persona para decidir est afectada por enfermedad, drogadiccin o deficiencia. Tambin lo hace por razones de inters pblico (a los mencionados anteriormente podran agregarse a los prdigos o interdictos).

Segn el artculo 1358 del Cdigo Civil, los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria. La nica categora de incapaces absolutos que podran utilizar este artculo son los menores de edad indicados, en el caso de los incapaces relativos, no hay otro impedimento que la falta de discernimiento. Por tanto, hay que tener en cuenta que a los incapaces el Cdigo Civil permite determinados actos y slo de manera excepcional los impide totalmente.

Otro caso de incapacidad de goce es el que contempla el artculo 71 de la Constitucin respecto de los extranjeros:

() Sin embargo, dentro de los cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.

Carlos Fernandez Sessarego (5) indica que se trata de otro ejemplo de incapacidad de ejercicio (no de goce como sostiene la doctrina tradicional). Basa su afirmacin en lo siguiente:

1) La capacidad de goce es inherente al ser humano, es parte de la subjetividad humana y hasta que esta no se exteriorice es imposible que el derecho pueda regularla. Es imposible que una ley pueda decirme que debo pensar. Se trata de un primer momento, el de la subjetividad, dentro de su enfoque sobre la capacidad. 2) El segundo momento es cuando la libertad se exterioriza. All acta el derecho. La capacidad del ejercicio se refiere a la idoneidad para desplegar en el mundo exterior su propia libre decisin.

En tanto que el extranjero es una persona, no hay forma que el Estado le arrebate derechos fundamentales, su potencial capacidad de ser propietario se mantiene inclume, pero se ha restringido su capacidad para ejercer el derecho de propiedad en una franja de terreno en un cierto pas y tiempo determinado. Observese que la legislacin puede variar, la persona se puede nacionalizar o el Consejo de Ministros puede emitir un decreto supremo que lo autorice. Por tanto; hablamos de restricciones muy especficas, dentro de la lgica de la capacidad de ejercicio que hemos desarrollado hasta ahora.

EN CONCLUSIN: La capacidad de goce recae sobre todos los derechos de la persona natural, pero no siempre va acompaada de una plena capacidad de ejercicio. Puede haber incapacidad absoluta o relativa conforme lo indica el Cdigo Civil. El legislador toma en consideracin la incapacidad para manifestar la voluntad de manera indubitable, la afectacin del discernimiento o razones de orden pblico.