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OPININ N 038-2011/DTN Entidad: Asunto: Referencia: Servicio de Administracin Tributaria de Lima Aplicacin de penalidad por mora Oficio N 003-091-00006157

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Administracin del Servicio de Administracin Tributaria de Lima formula varias consultas sobre la aplicacin de la penalidad por mora. Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANLISIS

La Entidad formula las siguientes consultas: 2.1 Cmo se determina la penalidad en caso de moras injustificadas en la ejecucin de prestaciones parciales a cargo del contratista; referido al tope mximo que se debe aplicar para determinar la penalidad?

2.1.1 El artculo 165 del Reglamento establece que, en caso el contratista se retrase injustificadamente en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicar una penalidad por cada da de atraso, hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o del monto del tem correspondiente. De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la

aplicacin de una penalidad por mora al contratista que, injustificadamente, se retrase en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato o del tem 1 correspondiente. Cabe precisar que la finalidad de la penalidad por mora es desincentivar el incumplimiento del contratista, as como resarcir a la Entidad por el perjuicio que el retraso en la ejecucin de las prestaciones le haya causado. 2.1.2 Ahora bien, el artculo 165 del Reglamento ha previsto la frmula que debe utilizarse para calcular el monto de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista. Dicha frmula considera como elementos del clculo al monto y al plazo de la prestacin cuya ejecucin ha sufrido el atraso, precisndose que Tanto el monto como el plazo se refieren, segn corresponda, al contrato o tem que debi ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecucin peridica, a la prestacin parcial que fuera materia de retraso . (El subrayado es agregado). Por tanto, en los contratos o tems de ejecucin peridica, para realizar el clculo de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista, debe tomarse en consideracin el plazo y el monto de la prestacin parcial.
2.1.3

En este punto, debe precisarse que el hecho que en los contratos o tems de ejecucin peridica2 el clculo de la penalidad diaria se realice tomando en consideracin el plazo y el monto de la prestacin parcial, no implica que el monto mximo de la penalidad por mora sea el diez por ciento (10) del monto de la prestacin parcial. Al respecto, debe indicarse que el artculo 165 del Reglamento establece claramente que la Entidad puede aplicar la penalidad por mora hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse (el subrayado es

Es importante precisar que en un proceso segn relacin de tems, cada tem constituye un proceso menor dentro del proceso principal, dando origen cada tem a una relacin jurdica o contrato independiente entre la Entidad y el contratista o contratistas que ganen la buena pro de los tems.
2

Desde la perspectiva de la ejecucin de los contratos, estos se dividen en contratos de ejecucin nica y contratos de duracin. As, Messineo seala que un contrato ser de ejecucin nica, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, en tanto que ser de duracin cuando su ejecucin se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes. A su vez, los contratos de duracin se sub dividen en contratos de ejecucin continuada y contratos de ejecucin peridica. Messineo seala que un contrato es de ejecucin continuada cuando la prestacin (por regla general, de hacer, pero tambin de no hacer) es nica pero sin interrupcin (locacin, arrendamiento, suministro de energas comodato o similares), y es de ejecucin peridica cuando existen varias prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crdito en cuenta corriente, seguro de abono). MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1952, p.429-431.

agregado). De esta manera, independientemente de si el contrato o tem es de ejecucin inmediata o de ejecucin peridica, el monto mximo de la penalidad por mora es el diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o del tem, de conformidad con el artculo 165 del Reglamento. 2.1.4 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que en los contratos o tems de ejecucin peridica, la sumatoria de los montos correspondientes a la aplicacin de penalidades por el atraso en la ejecucin de las prestaciones parciales no puede ser superior al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o del tem. 2.2 Si el tope mximo aplicable es el 10% de cada prestacin ejecutada, se debe calcular el tope mximo en funcin a la facturacin mensual? o se debe calcular el 10% del monto total contractual? Como se ha sealado en el punto 2.1.3 de la presente opinin, independientemente de si el contrato o tem es de ejecucin inmediata o de ejecucin peridica, el monto mximo de la penalidad por mora es el diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o del tem, de conformidad con el artculo 165 del Reglamento. 2.3 Si en caso el clculo de la penalidad fuera el 10% del contrato total cmo se debe calcular el importe de la penalidad por cada una de las prestaciones? Como se ha sealado en el punto 2.4.1 de la presente opinin, en los contratos o tems de ejecucin peridica, la sumatoria de los montos correspondientes a la aplicacin de penalidades por el atraso en la ejecucin de las prestaciones parciales no puede ser superior al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o del tem. Cabe precisar, que la frmula para el clculo de la penalidad diaria ha sido establecida en el artculo 165 del Reglamento. 3. 3.1 CONCLUSIONES En los contratos o tems de ejecucin peridica, para realizar el clculo de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista, debe tomarse en consideracin el plazo y el monto de la prestacin parcial. Independientemente de si el contrato o tem es de ejecucin inmediata o de ejecucin peridica, el monto mximo de la penalidad por mora es el diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o del tem, de conformidad con el artculo 165 del Reglamento.

3.2

3.3

En los contratos o tems de ejecucin peridica, la sumatoria de los montos correspondientes a la aplicacin de penalidades por el atraso en la ejecucin de las prestaciones parciales no puede ser superior al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o del tem. Jess Mara, 12 de abril de 2011

JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN Director Tcnico Normativo

MPC/.