23.11.

2012

NVOCC NON VESSEL OPERATING COMMON CARRIER: A EQUIPARAO AO TRANSPORTADOR DE CARGAS E O DEVER DE REPARAO CIVIL
A experincia profissional e a literatura sobre o Direito Martimo autorizam-me afirmar que o agente de cargas constitudo nos moldes de um NVOCC NON VESSEL OPERATING COMMON CARRIER , para fins de responsabilidade civil, transportador de cargas por excelncia, na melhor forma de Direito. Assim, toda e qualquer alegao em sentido contrrio invlida, porque tem por objetivo fugir do dever geral de reparao de dano em caso de inadimplemento imotivado da obrigao de transporte. Com efeito, o "agente de cargas" nos moldes NVOCC um importante ator do Direito Martimo contemporneo e, no raro, alvo de acirradas e polmicas discusses no mbito da responsabilidade civil. (Tecnicamente, um NVOCC no exatamente um agente de cargas, mas um transportador de direito, quando no de fato, sendo adotada a comparao presente para fins ilustrativos e por conta da confuso que h no mercado de comrcio exterior a respeito). Trata-se, grosso modo, do famoso transportador sem navio. NVOCC uma sigla em ingls que significa Non Vessel Operating Commom Carrier, em portugus transportador comum no proprietrio de navio. Em verdade, ele um transportador que exerce suas atividades sem navio, valendo-se, para tanto, dos navios de armadores constitudos. O NVOCC , em sntese, um transportador que mantm o controle sobre parte do navio sem ter que compr-lo, tampouco tom-lo em contrato de afretamento e, mesmo, ocupar-se com sua administrao. Muitas vezes, o NVOCC tambm atua como verdadeiro agenciador de cargas para um dado transportador martimo. Samir Keedi21 observa que "Comumente, o NVOCC procurado por comerciantes que possuem pequenos lotes a serem transportados e que no encontram facilidades para os seus embarques. A razo que, para os armadores tradicionais, mais conveniente trabalhar com cargas j conteinerizadas, ao invs das cargas ship's convenience, ou seja, cargas fracionadas que so entregues a ele por vrios embarcadores, para unitizao". Sem embargo a observao de Samir Keedi, o transporte por NVOCC atingiu, hoje, enorme dimenso, de tal sorte que boa parte dos transportes internacionais martimos, mesmo de grandes quantidades de cargas, realizada por meio desse tipo de transportador. O NVOCC consegue oferecer condies competitivas de transporte exatamente porque livre de certos nus e encargos prprios dos transportadores comuns. De qualquer modo, ainda que exonerado administrativamente de alguns encargos prprios do armador ou do transportador com navio, o NVOCC responde, perante a carga, como um transportador comum. Assim, havendo inadimplemento do contrato de transporte, o NVOCC responde civilmente como todo e qualquer transportador, sem diferenas significativas. O NVOCC responsabiliza-se pela unitizao da carga que recebe contratualmente para o transporte, normalmente operando toda a logstica e assumindo as respectivas responsabilidades. Para formalizar a operao de transporte, o NVOCC recebe do armador ou responsvel pelo navio escolhido um conhecimento de embarque em seu nome, relativamente carga confiada para transporte. Assim, ele, o NVOCC, faz as vezes de embarcador perante o transportador de fato. Isso - convm repetir - no retira a qualidade de transportador do NVOCC. Pois bem, em seqncia operao de transporte, o NVOCC emite outro conhecimento martimo, com vistas a representar a carga recebida para transporte e que ser entregue a quem de Direito no local de destino. Analisando-se estritamente a cadeia de responsabilidade civil contratual, tem-se que o NVOCC responde perante o dono da carga ou seu segurador e o transportador de fato, perante o NVOCC. Ocorre, muitas vezes, de o NVOCC no ter patrimnio para responder pelos prejuzos decorrentes da inexecuo do contrato de transporte. E, como indica sua prpria denominao, no tem navios para arrestos ou embargos. Assim, num primeiro momento, pode-se dizer que o proprietrio da carga ou seu segurador ficam literalmente a "ver navios" no que tange satisfao dos seus respectivos crditos. Eis a outra interessante questo enfrentada pelo Direito Martimo na arena das lides forenses, qual seja, a necessidade de se vincular o transportador de fato ao NVOCC. Com efeito, sempre que o NVOCC no for capaz de responder pelos prejuzos causados em razo do inadimplemento do contrato de transporte, h que se considerar a responsabilidade conjunta do transportador de fato. bem verdade que o ordenamento jurdico brasileiro no trabalha com o conceito de solidariedade presumida. Mas no menos verdade que o Direito no pode ser usado para manter alguma vtima em estado de flagrante injustia. A expedio de dois conhecimentos martimos para um mesmo contrato de transporte no pode ser ferramenta do inadimplemento, mas, ao contrrio, instrumento da responsabilidade conjunta, pois ambas as personagens do Direito Martimo, NVOCC e transportador de fato, assumiram, em momentos diferentes, mas num mesmo contexto ftico, o dever de transportar uma determinada carga. A logstica de transporte e as necessidades do comrcio exterior so muito mais dinmicas do que a criatividade do legislador. Assim, adaptaes plausveis e dentro de critrios rigorosamente lgicos devem ser constantemente feitas, equacionando-se as coisas da Justia.

Nesse sentido que se afirma ser justo equiparar o NVOCC ao transportador martimo, de tal sorte que este responde pelos danos causados por aquele, cabendo ao primeiro, evidentemente, o direito de regresso. E, conforme as particularidades do caso concreto, igualmente justo que ambos respondam ao dono da carga ou a seu segurador pelos prejuzos originados da falta contratual. Bom repetir que o contrato de transporte um s, apenas dividido em dois instrumentos, razo pela qual correto entender a existncia de ntimo vnculo jurdico entre ambos transportadores, o de fato e o NVOCC, no que diz respeito responsabilidade civil por algum evento danoso ligado execuo geral do transporte da carga. Se assim no for feito, jamais ser possvel ao consignatrio da carga extraviada ou avariada obter a devida reparao do dano, pois, a rigor, o NVOCC, mero gestor de negcios, no tem representao comercial no pas, nem patrimnio suficiente para responder pelos prejuzos decorrentes. Demais, no pode o transportador martimo de fato aproveitar-se da alegao simplista de no ter participado dos trabalhos de unitizao da carga, acreditando que este fato o suficiente para exonerar sua responsabilidade em havendo faltas ou avarias. A uma porque estaria sendo criada uma verdadeira indstria do inadimplemento, seno da criminalidade, facilitando os crimes de descaminho e, pior, contrabando. A duas, porque inegvel o elo jurdico-contratual pendente entre o NVOCC e o transportador martimo e de ambos em relao ao destinatrio final do transporte da carga. Num primeiro momento, pode-se fazer a saudvel analogia com o quanto disposto no artigo 19, caput, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, que prev expressamente a solidariedade entre os fornecedores de produtos. Ora, aos mesmos fatos, as mesmas razes, sendo que aquilo que vale aos fornecedores de produtos, tambm vale aos de servios. Com efeito, independentemente de qualquer controvrsia acerca da incidncia ou no da lei do consumidor nos contratos de transporte martimo, certo dizer que o dono da carga (ou seu segurador), ainda que por analogia, tem o amparo expresso das regras contidas nos artigos do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, sendo certo que a interpretao sistmica de todos induz idia de solidariedade ora sustentada, a saber: 20, caput e 2; 23; 24 e 25, 1. Nunca demais repetir: a existncia de outras empresas envolvidas na logstica de transporte, notadamente a que se apresenta sob a sigla NVOCC, no afasta a responsabilidade do transportador de fato por um dado evento danoso, pois ligado ao bem da vida de ao versada sobre inadimplemento do contrato de transporte martimo. Isso o que se infere da jurisprudncia dominante. E no s em relao ao contrato de transporte de cargas, mas a outras importantes questes que gravitam em torno desse mesmo negcio jurdico e inseridas no contexto geral do Direito Martimo. Fala-se, por exemplo, na cobrana de "demurrage", sendo o NVOCC reconhecido como transportador por excelncia. Ora, se ele pode cobrar a sobrestadia de um continer, fazendo-o como se o armador fosse, ou, porventura, responder por excesso de cobrana num dado caso concreto, ele tambm pode e responder por todos os prejuzos derivados de atos ilcitos vinculado ao tema de fundo. (A expresso "como se o armador fosse" empregada tambm para fins ilustrativos e como discurso de repetio para o endossamento de uma idia, pois o NVOCC transportador em todos os sentidos e armador conforme a modalidade de transporte contratada, o domnio da gesto nutica do navio envolvido num dado transporte de cargas). Nesse sentido, o voto do Excelentssimo Desembargador Paulo de Moura Ribeiro, que foi juiz de Direito muitos anos na comarca de Santos e conhece como poucos o universo do Direito Martimo. O voto, alis, para profunda satisfao, faz meno expresso ao livro "Prtica de Direito Martimo", como se v imediatamente abaixo: TJ/SP 11 Cmara de Direito Privado Apelao n 0075579-76.2008.8.26.0000 - So Paulo - Voto n 21.118 Voto: Des. Moura Ribeiro A empresa autora, ora apelada, no comrcio martimo denominada como "NON VESSEL OWNER COMMON CARRIER", ou seja, uma armadora sem navio e, dessa forma, realiza operaes de transportes como consolidadora e desconsolidadora de cargas. Com isso, ela tem vnculo contratual com o armador com navio, com quem ajustou o frete para o transporte das mercadorias dos seus clientes. Segundo definio de PAULO HENRIQUE CREMONEZE, "o NVOCC , em sntese, um transportador que mantm o controle sobre parte do navio sem ter que compr-lo, tampouco tom-lo em contrato de afretamento e, mesmo, ocupar-se com sua administrao". Continua o autor, citando a lio de SAMIR KEEDI: "Comumente, o NVOCC procurado por comerciantes que possuem pequenos lotes a serem transportados e que no encontram facilidades para os seus embarques. A razo que, para os armadores tradicionais, mais conveniente trabalhar com cargas j conteinerizadas, ao invs das cargas ships convenience, ou seja, cargas fracionadas que so entregues a ele por vrios embarcadores, para unitizao". Na medida em que a agente-autora se coloca na posio do armador, contratando transportes de mercadoria com terceiros, fica submetida aos encargos desta posio, ainda que se trate de armador sem navio. Na verdade, no existe mera intermediao da agente-autora entre seus clientes e o armador, pois assume ela a inequvoca posio de armador e se responsabiliza pelo transporte perante seus clientes, razo pela qual possui os mesmos deveres e obrigaes que tm o armador com o navio. 1 "Prtica de Direito Martimo", Ed. Quartier Latin, SP, 1 ed., 2009, pg. 79. 2 Idem, pg. 80. V-se que o Poder Judicirio reconheceu expressamente a equiparao do NVOCC com o armador, compaginando a estampa de transportador em sentido estrito. Interessante notar a clareza da deciso judicial: A empresa autora, ora apelada, no comrcio martimo denominada como "NON VESSEL OWNER COMMON CARRIER", ou seja, uma armadora sem navio e, dessa forma, realiza operaes de transportes como consolidadora e desconsolidadora de cargas.

Com isso, ela tem vnculo contratual com o armador com navio, com quem ajustou o frete para o transporte das mercadorias dos seus clientes. E no corpo do mesmo voto, o Ilustre Desembargador diz o direito ao caso concreto e, reflexamente, trabalha no campo da doutrina ao determinar que "no existe mera intermediao, pois assume ela a inequvoca posio de armador e se responsabiliza pelo transporte perante seus clientes, razo pela qual possui os mesmos deveres e obrigaes que tm o armador com o navio.". Isso algo muito significativo por a qualidade de mero intermedirio no reconhecida pelo Poder Judicirio, na medida em que acutila deveres prprios do negcio jurdico de transporte martimo de cargas e retira os encargos prprios de quem assumiu contratualmente deveres objetivos. O fato de ser o transportador de fato num determinado caso concreto, sempre bom repetir, pouco importante, pois a contratao do servio de transporte que configura o alvo do negcio jurdico e desenha a responsabilidade do transportador. E considerando que os arqutipos do transporte de cargas so rigorosamente os mesmos, pouco importando o modal, o que ora se afirma para o transporte martimo tambm perfeitamente vlido para o transporte areo e, em muitos casos, ao transporte rodovirio juridicamente ligado a um ou outro modal de transporte. As empresas agenciadoras de carga em geral, como as constitudas segundo o sistema de "COURRIER" (admite-se a grafia COURIER, tambm) respondem como se transportadoras de fato fossem, sendo irrelevante a identificao de elas terem sido ou no, nos casos concretos, as transportadoras fsicas das cargas. Uma empresa logstica, uma "courrier", , tal e como uma empresa NVOCC, transportadora em sentido estrito e no mera intermediria, respondendo integralmente pelos prejuzos causados durante a execuo de uma obrigao de transporte. Evidentemente que lhe competir, querendo, buscar o ressarcimento em regresso contra o transportador de fato, assim como perfeitamente lcito ao interessado buscar a reparao, o ressarcimento, tanto contra ela como contra a transportadora de fato, tudo conforme as particularidades do caso concreto. Por isso, a afirmao inicial e ora bisada que todo agente de carga, toda empresa NVOCC, assim como todo COURRIER, enfim, todo esse microuniverso de atores do Direito Martimo e, mais amplamente, do Direito dos Transportes, so transportadores de Direito, e s vezes at mesmo de fato, respondendo pelos prejuzos derivados de seus danos, pois no se lhes assiste qualquer e indevido benefcio da equivocada alegao de meros intermedirios.

09.04.2012

DANO MORAL: QUANTIFICAO DA INDENIZAO SEGUNDO A DOUTRINA DO "PUNITIVE DAMAGE".

O dano moral encontra-se previsto no artigo 5, incisos V e X, da Constituio Federal, cuja dico a seguinte: V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente da sua violao. O ordenamento jurdico brasileiro reconhece a indenizao por dano moral, considerando tema de status constitucional, mais precisamente, direito fundamental. Nem sempre foi assim. No mundo como um todo, somente os danos patrimoniais eram sujeitos a reparao, tratando-se de um dos princpios fundamentais do Direito, "neminen laedere". Com o passar dos tempos, as sociedades mais desenvolvidas e melhor politicamente organizadas, passaram a exigir tratamento especial aos danos morais, tornando-se estes tambm danos juridicamente reparveis. Um sculo a mais foi necessrio para que o Direito brasileiro viesse a consagrar a tese dos danos morais. Enquanto a maioria dos povos ocidentais j reconhecia a indenizao dos danos morais, o Brasil ainda resistia a sua insero no ordenamento jurdico ptrio. Atraso que se revelou fatal, uma vez que desaguou num duro golpe ao reconhecimento, eficcia e tutela dos chamados direitos civis e a prpria idia de cidadania do povo brasileiro. Talvez visando compensar to lamentvel atraso que o legislador constituinte houve por bem inserir a tese dos danos morais na Constituio Federal de 1988, a primeira verdadeiramente garantista e cidad da histria brasileira. Em virtude da dificuldade de se considerar a reparabilidade dos danos morais, o Brasil, que, em princpio, no continha regras especficas sobre o tema, permitiu a disseminao de uma inteligncia jurdica deformada, no sentido de que, num mesmo caso concreto, o dano moral no poderia ser cumulado com o dano material, ainda que assim reclamasse o respectivo suporte ftico. Desnecessrio dizer que esta forma de encarar o tema s fez dificultar a aplicao da tese dos danos morais no cotidiano jurdico brasileiro. Hoje, felizmente, j no mais se discute acerca da possibilidade de se cumular indenizaes por dano material e dano moral decorrentes do mesmo fato. Trata-se de questo pacificada pelo enunciado de Smula n 37 do Superior Tribunal de Justia, que diz: "37. So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.". Pois bem, como j mencionado, mesmo antes da entrada em vigor da Constituio Federal e a par de todo atraso em relao a outros povos e das dificuldades de sua efetiva aplicao, o ordenamento jurdico brasileiro j reconhecia a figura do dano moral, ainda que lhe faltasse uma normatizao mais expressa e melhor delineada. Uma das solues dos operadores e estudiosos do Direito entusiastas da tese, era o socorro, no plano genrico, ao artigo 159, primeira parte, do Cdigo Civil: Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Pelas letras do referido artigo, o Cdigo Civil brasileiro adotou o princpio da culpa como fundamento genrico da responsabilidade.No se pode esquecer, ainda, o disposto no artigo 76 do mesmo Cdigo Civil, tambm fundamento genrico da indenizao por dano moral, que diz: Art. 76. Para propor, ou contestar ao, necessrio ter legtimo interesse econmico ou moral.

Mas, fcil perceber, era muito pouco para que se pudesse instalar definitivamente a cultura jurdica dos danos morais no pas. Paulatinamente, a legislao extravagante foi apresentando as primeiras manifestaes expressas acerca da indenizao por danos morais. No Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, Lei Federal n 4.417/62, em seu artigo 84, por exemplo, h referncia explcita ao dano moral, oferecendo importantes critrios para a fixao do mesmo. A Lei Federal n 5.250/67, que trata da Lei de Imprensa, tambm prev expressamente o direito pblico subjetivo a indenizao por dano moral. No obstante, o dano moral continuou sendo visto como uma questo tormentosa, dada, repita-se, a dificuldade de se provar a culpa do ofensor e o efetivo dano sofrido pela vtima (e a avaliao da indenizao em si). Com o advento da Constituio Federal, a questo do dano moral comeou a ser repensada pelos operadores e estudiosos do Direito brasileiro. Sendo a moral, assim como a intimidade das pessoas, um direito fundamental, vozes poderosas comearam a reclamar um tratamento diferenciado para as questes jurdicas envolvendo estes dois importantes valores. O princpio da culpa comeou a ceder espao para outro, o princpio da culpa presumida. Inevitvel, pois, o choque entre o clssico e a vanguarda. E no poderia ser diferente, dada a singular importncia do tema. Nelson Nery Jnior , por exemplo, assim discorre: "A ofensa honra, liberdade ou intimidade das pessoas enseja a indenizao por dano moral e patrimonial. Trata-se de hiptese de responsabilidade objetiva, porquanto a norma no prev conduta para que haja o dever de indenizar." Assim, o dano moral passou a ser visto com as lentes da Constituio Federal e a ser tratado conforme os ditames da responsabilidade objetiva, notadamente mais benfica aos interesses da vtima. O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, verdadeiro brao armado da Constituio Federal, diploma legal da cidadania, lanou novas luzes sobre o tema e, com elas, a esperana de uma verdadeira revoluo no modo de pensar dos operadores e estudiosos do Direito brasileiro. Com efeito, s relaes com o signo consumerista, o legislador infraconstitucional no s disciplinou a responsabilidade objetiva do produtor e do prestador de servios como fez presumido o dano moral. Aos entusiastas do tema dano moral nada poderia ser melhor, tendo-se em conta que boa parte dos injustos de tal natureza ocorrem nas relaes de consumo. Aos poucos, as indenizaes por dano moral comearam a aparecer, ainda que timidamente nos foros e Tribunais ptrios, seja em razo de relaes de consumo frustradas, seja em virtude de causas diversas. A discusso deixou de ser em relao a incidncia ou a instrumentalizao do dano moral, passando, ento, a se fixar num antigo problema: o "quantum" indenizatrio. Mesmo vestindo, em muitos casos, a capa da responsabilidade objetiva, a questo do "quantum" no perdeu sua elevada carga de subjetividade, dadas as dificuldades inerentes a sua fixao. Reside a o objeto do nosso modesto estudo. Em 30 de outubro de 1997, ocorreu em So Paulo o IX Encontro dos Tribunais de Alada do Brasil, oportunidade em que o tema dano moral foi debatido. Por unanimidade, os participantes do encontro apresentaram a seguinte concluso, identificada como concluso 11: "Na fixao do dano moral, dever o juiz, atendo-se ao nexo de causalidade inscrito no art. 1.060 do Cdigo Civil, levar em conta critrios de proporcionalidade e razoabilidade na apurao do "quantum", atendidas as condies do ofensor, do ofendido e do bem jurdico lesado." Aparentemente, a concluso acima capaz de satisfazer as necessidades dos operadores do Direito, tratando-se de um bom critrio para a fixao do "quantum" indenizatrio. Apenas aparentemente. O problema no est na concluso 11, mas na concluso que a precede, a nmero 10:" indenizao por danos morais deve dar-se carter exclusivamente compensatrio." Desnecessrio que dizer que a concluso 10 informa a 11, viciando sua interpretao e tornando sem sentido os alegados critrios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ousamos discordar da concluso 10 porque entendemos absurda a inteligncia de que a indenizao por danos morais deve ter carter compensatrio (ou melhor, apenas compensatrio). Entender que a indenizao por danos morais deve limitar-se ao carter compensatrio o mesmo que negar a eficcia jurdico-social dos danos morais. Com efeito, mais importante do que compensar a vtima, os danos morais servem, ou deveriam servir, para punir o ofensor. a rigorosa penalizao do ofensor que deve ser levada em conta quando da procedncia de um pedido de indenizao por danos morais, fixando-se o "quantum", a, sim, conforme a mencionada concluso 11, de tal sorte que, quanto mais rico e poderoso for o ofensor, maior dever ser a indenizao. No obstante, por motivos ignorados e incompreensveis, os Tribunais brasileiros, de uma forma geral, aplicam o direito de forma diversa, emprestando avaliao do dano moral inteligncia tmida. Com todo o respeito, fato notrio que os Tribunais brasileiros ainda esto perdidos na clssica diviso do Direito em pblico e privado, esquecendo-se que hoje, em plena era dos direitos de terceira gerao, todos os direitos tm o signo publicista, no mais havendo que se falar em direito exclusivamente privado, dada a natureza altrustica que se vem instaurando no ambiente jurdico, sendo, no Brasil, o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, o melhor exemplo desta nova mentalidade jurdica.

Logo, ao avaliar o dano moral, extremamente relevante ter-se em conta o fator "desestmulo" do ofensor, a punio visando a pacificao social, a difuso da cidadania e a transformao dos comportamentos. A avaliao dos danos morais tema que permite ao juiz bailar sobre o ordenamento jurdico, longe de mrmores mas prximo do sentimento de fazer verdadeiramente a Justia. E fazer justia , sobretudo, punir quem ofende outrem e o prprio sistema legal. Somente com a interpretao arejada do juiz, o verdadeiro intrprete da lei, a questo ser devidamente abordada e, com ela, aparados os eventuais exageros, o bem-estar social. E nem se diga que os possveis abusos, excessos de sensibilidades ou demandas aventureiras podero se aproveitar maliciosamente desta nova interpretao, pois contra a litigncia de m-f, a postulao impertinente, tem o juiz instrumentos de sobra para o combate, distribuindo a justia na sua exata medida. Por isso que ora se afirma que talvez em nenhuma outra matria o arbtrio prudente e sbio do juiz tem especial guarida e importncia, razo pela qual ora se registra, com respeito mas contundentemente, pela timidez dos dias correntes, crticas forma pela quais os Tribunais tratam a avaliao do dano moral no pas. Sobre o assunto, convm lembrar o lcido entendimento o Desembargador e Professor paulista, Jos Osrio de Azevedo Jnior , que assim entende: "A Jurisprudncia engraada; s vezes, ela vai alm da doutrina, outras vezes ela fica para trs. Numa outra matria que eu tenho estudado bastante, que o Compromisso de Compra e Venda, por exemplo, a Jurisprudncia construiu praticamente tudo, em grande parte revelia dos doutos. Aqui neste campo do dano moral, deu-se o contrrio: a Doutrina recomendava, mas o juiz no concedia. Por que essa timidez? Eu vejo dois motivos. O primeiro, creio, fruto de um positivismo jurdico exacerbado. Foram geraes de juzes formados numa linha muito positivista, s de enxergar o texto expresso da lei. Como disse Mrio Moacir Porto, o "juiz So Tom", que s acredita naquilo que v escrito e expresso. Para superar o positivismo jurdico tradicional no preciso apelar para o direito natural. Um positivismo crtico que se valha dos princpios que esto disseminados pela ordem jurdica teria, por certo, sido mais frtil. (...) "Mas o fato que, nesse perodo, dominava os espritos um positivismo exacerbado. Um segundo ponto, que eu acho bem objetivo, est na dificuldade de avaliar o dano moral. Como isso muito difcil, o juiz fica tentado a no avanar. " melhor parar por aqui, nem chegar execuo". a consequncia daquele argumento da tese negativista, segundo o qual impossvel mensurar e avaliar a for moral." No difcil notar o tom crtico emprestado pelo culto Professor. Afinal, as dificuldades existem exatamente para serem transpostas e o positivismo exacerbado um mal que precisa ser urgentemente reparado no Direito brasileiro, sob pena de se ter um sistema legal de fico e um Poder Judicirio que no reflete sobre Direito, limitando-se a mera aplicao formal e literal da lei. Da, o equvoco de se enxergar na indenizao por dano moral carter meramente compensatrio. O excesso de prudncia do Poder Judicirio, pode ser traduzido como medo de refletir o Direito e, a partir desta reflexo, aplicar as normas jurdicas consoante o princpio, encartado na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, de que elas devem ser, sempre, aplicadas com vistas ao seu fim social. Aqueles que so contrrios a no indenizabilidade do dano moral defendem ser imoral exigir-se dinheiro por uma ofensa moral ou violao da intimidade. Ao passo que os defensores de indenizaes de pequeno valor econmico alardeiam pnico e terror quanto a eventual criao de uma indstria de indenizaes ou, ainda, que os reclamantes pleiteiam valores que jamais alcanaram na vida por outros meios, normais e lcitos. Estes argumentos so frutos da j comentada deformidade de pensamento acerca do instituto "dano moral", ou, ainda, decorrem da falta de reflexo, inteligncia sistmica, do ordenamento jurdico. Ora, nada h de imoral em exigir dinheiro por uma ofensa a moral ou a intimidade, como tambm nada h de errado em se receber elevada fortuna, pois o lamentvel estado de vtima no tem preo. Em relao ao caso especfico dos danos morais, possvel enxergar o vcio em sua fonte, qual seja, a natureza compensatria dos mesmos. J tempo de se ver a natureza punitiva dos danos morais. Aos que acham imoral receber dinheiro por dano moral, cabe a ressalva de que ainda mais imoral deixar o dano irressarcido ou ressarcido de forma pfia, permitindo a odiosa impunidade do causador do dano. To ou mais importante do que a compensao da vtima a punio, concreta, efetiva e rigorosa, do causador do dano. Quem causa um dano moral tem de ser efetivamente punido pelo injusto causado, e punido de tal forma que ele, o ofensor, sinta o peso negativo da sua conduta, servindo a condenao, ainda, como exemplo a fim de intimidar eventuais ofensores ou mesmo motivar a mudana comportamental. Sendo impossvel mensurar a honra de uma pessoa, sem sentido imaginar uma indenizao por dano moral apenas em carter compensatrio, haja vista que a compensao pelo injusto sofrido no advm do "quantum" recebido pela vtima, mas, sim, da condenao em si. vtima, basta a condenao judicial do ofensor para seu conforto espiritual, posto que a sua moral no tem preo. Um real no pouco nem um milho de reais muito, dada a j comentada natureza subjetiva que se esconde por detrs da questo do dano moral e que , sem dvida, seu elemento mais complexo, seu ponto nevrlgico. Compensao existe no plano material, em que se pode mensurar os prejuzos materiais da vtima pelos danos causados pelo ofensor. Conforme o caso concreto, alm de reparar os prejuzos decorrentes da sua incria procedimental, o ofensor se v obrigado a indenizar a vtima por outras somas, estipuladas por critrios objetivos e com base nos prejuzos materiais, como o caso dos chamados lucros cessantes, a compensao por excelncia. Logo, coerente a afirmao ora sustentada que, na arena do dano moral, a compensao da vtima existe no exato momento em que o Estado-juiz reconhece a injusta violao do seu direito, condenando expressamente o ofensor. O "quantum" recebido guisa de indenizao no perde a essncia compensatria mas tambm no se limita exclusivamente a ela, uma vez que sua mais importante caracterstica a punio, ou seja, a natureza punitiva. Nesse sentido, j tarda o momento de se introduzir no Brasil a doutrina norte-americana do "punitive damage" e sua co-irm, a "exemplary damage", s vezes chamadas no direito ptrio, sem muit rigor cientfico, de teoria do desestmulo. A cartilha da doutrina do "punitive damage" simples e bastante eficaz. Segundo suas letras, o causador do injusto, dos danos materiais e especialmente morais, tem de ser efetivamente punido. A ttulo de punio ou a ttulo exemplar, a "exemplary damage", o fato que o causador do dano no pode passar impune por sua conduta ilcita.

Pune-se com rigor o causador do dano, sendo esta punio, aquilatada em dinheiro, diretamente voltada vtima (nada mais justo, de sublinhar). Em alguns casos, alm da vtima, instituies de caridade podem ser premiadas com a punio do ofensor. Nunca demais repetir: vtima, a compensao nasce da condenao do ofensor. Assim, nesse sentido, tanto faz um real como um milho de reais, j que a moral, a honra e a intimidade da pessoa so bens imateriais, que no tm valor econmico. No obstante, para que a condenao do ofensor tenha algum valor jurdico, mister que a indenizao seja fixada em valor respeitvel, elevado mesmo, para que o ofensor sinta, concretamente, os efeitos do injusto, tendo sua punio, tambm, natureza exemplar ("exemplary damage"). Desnecessrio dizer que o apregoado critrio punitivo no poder deixar de considerar a fortuna patrimonial do ofensor. Quanto maior esta for, maior dever ser a indenizao, para que esta possa surtir algum efeito prtico. Indenizaes de pequena monta no constituem punio alguma ao ofensor abastado. Com o fenmeno da "exemplary damage", a indenizao por dano moral tambm atende o fim social de que trata a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, uma vez que, supostamente, influenciar os demais membros da sociedade a no praticarem eventos danosos similares aos cometidos pelo ofensor e devidamente punidos pelo Estado-juiz. E nem se diga, com crticas, a eventual e, alegadamente imoral, compensao financeira da vtima, ou, como preferem alguns, o enriquecimento da vtima. Ora, se este eventual enriquecimento ocorrer nada mais ser do que mero desdobramento da punio do ofensor, algo, portanto, perfeitamente justo. Mesmo que se queira emprestar a natureza compensatria ao dano moral, esta s poder existir se no excluir a natureza punitiva, tendo-se em conta que o acrescimento patrimonial do ofendido no ser exatamente uma compensao, mas o exerccio pleno da Justia. Assim, pe-se verdadeira p de cal no argumento daqueles que entendem ser imoral ganhar algum ou muito dinheiro a partir de um evento tpico de dano moral. Mais imoral do que indenizar o dano moral deixar o dano irressarcido, deixar o causador do dano impune. Um autor italiano deu uma explicao muito boa. um equvoco ver imoralidade na exigncia de uma indenizao por dano moral. O que imoral trocar a honra por dinheiro, vender amor e ceder amor em troca de dinheiro, isso sim imoral. Mas no absolutamente imoral receber-se algum dinheiro porque a honra foi violada. Se est defendendo a honra e no praticando um ato imoral. que, se verdade que a dor no tem preo, tambm verdade que algum valor pecunirio ajuda a amenizar essa dor. O dinheiro sozinho evidente que no d a felicidade, mas que ele ajuda a criar uma situao mais favorvel para se enfrentar a dor, no h a menor dvida. Da, a concluso imperativa que, observado o critrio da proporcionalidade (conforme a citada concluso 11), desta feita com as lentes do "punitive damage", ao lado da natureza compensatria, o valor da indenizao deve ser razoavelmente expressivo, para que no seja apenas simblico, promovendo, s avessas, a injustia. Em sntese: para que se compense efetivamente a vtima e, ao mesmo tempo, se tenha exemplarmente punido o injusto do ofensor, necessrio que a indenizao por dano moral venha a pesar no seu bolso, servindo ele e sociedade, como um poderoso fator de desestmulo. De se notar que o badalo do sino toca dos dois lados. Arrojar, aplicar o sistema jurdico com coragem, verdadeiro esprito de Justia e determinao, no significa falta de bom senso e de comedimento, como tambm no importa desvirtuamento do instituto, pois a, sim, poderia gerar o defeso enriquecimento indevido. E por mais pesada e punitiva que deva ser a sano do ofensor, notadamente quando pessoa jurdica, prestadora de servios, esta no poder, a rigor, ensejar a quebra da empresa ofensora, pois do contrrio estaria por incentivar o choque com outras importantes teses jurdicas, como a conhecida teoria da preservao da empresa. Importante conferir natureza e carter punitivos ao dano moral, pois, dados estes, correta ser a avaliao do "quantum" da indenizao definitiva, emprestando mesma qualidade exemplar, levando, a um s golpe, Justia vtima e, o que to importante quanto, senso de cidadania a sociedade. Basta lembrar o exemplo norte-americano. Exageros eventuais parte, diga-se, a infeliz indstria das indenizaes que ora comea a ser desfeita, o fato que a luta pelos direitos civis norte-americanos foi construda e vencida com base nas pesadas indenizaes dadas pelo Poder Judicirio. Concomitantemente, o direito consumerista foi impulsionado com as indenizaes judiciais e, com estas, o nascimento de uma mentalidade de respeito mximo a figura do consumidor e ao prprio sistema jurdico e judicirio. Tudo por conta e ordem do "punitive damage", que, urgentemente, deve ser introduzido no Brasil, seno por norma especfica prpria, ao menos pela analogia ou, mesmo, o Direito comparado. Da mesma forma que o Professor Rubens Requio conseguiu introduzir no Brasil, a partir dos anos setenta do sculo passado, a tese da desconsiderao da personalidade jurdica, aplicada inicialmente por ampliao jurisprudencial e, agora, por lei expressa (Cdigo de Defesa do Consumidor), deve o "punitive damage" apresentar sua graa perante o ordenamento jurdico ptrio, produzindo seus benficos efeitos e construindo um forte sustentculo para a cidadania. No se pode mais aplicar o Direito, mesmo o Civil, sem as tintas altrusticas da Constituio Federal de 1988. Mesmo em sede de danos exclusivamente patrimoniais infeliz a lei brasileira ao no consignar, conduta ilcita do ofensor, a to defendida natureza punitiva. Errado o senso do Direito brasileiro de que a reparao no pode servir para punir o autor do dano, senso este clssico e que no mais atende aos reclamos e necessidades da sociedade contempornea. Dentro de uma concepo jusfilosfica, a reparao do injusto causado, com o seu prprio patrimnio, nada mais do que uma obrigao "natural" por parte do ofensor. Uma criana intuitivamente sabe disso. Se ela quebra o brinquedo do amigo no pensa duas vezes em tentar reparar o dano, nem que seja base de muito choro aos pais e sinceros e sentidos pedidos de desculpas ao amigo. Logo, a reparao por si s, como colocada pelo Direito ptrio, j no mais serve aos danos patrimoniais, quanto mais aos morais.

Classicamente, como dito, a funo da responsabilidade civil reparar o dano e no punir seu causador. Trata-se, pois, de verdadeiro dogma da responsabilidade civil clssica, conforme dispe o artigo 1.060 do Cdigo Civil: "Art. 1.060. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor as perdas e danos, a indenizao, no pode ir alm daquilo que se efetivamente se perdeu." Fosse este um estudo de sociologia ou de jusfilosofia, poder-se-ia afirmar que o referido artigo, como de resto quase todas as leis civilistas ptrias, foi construdo com o propsito acentuado de se manter o jogo de domnio entre as chamadas elites dominantes e o resto sofrido do povo. a lei, e todo o aparato judicirio, servindo para imantar de suposta legitimidade o domnio de uns poucos sobre muitos. Amarrando-se a atuao do Poder Judicirio, no raro conveniente aos estado lamentvel das coisas, o legislador impuro houve por bem defender valores particulares, deixando de lado as aspiraes mais coletivas e sociais, capazes de fazer, ao manos no plano judicial, o equilbrio social que no existe no mundo dos fatos. D -se isso porque no plano dos danos materiais, a lei desconsidera, infelizmente, o problema do dolo e a graduao da culpa. Tal no se pode dar no plano do dano moral, pois ao lesado mais importante do que a eventual compensao, na verdade consolo, o aspecto punitivo do ofensor. Posto isto, defende-se a introduo do "punitive damage" no sistema jurdico brasileiro, reclamando do Estado-juiz mais seriedade e compromisso no tratamento da avaliao do dano moral, revestindo-o com o manto do aspecto punitivo, a fim de que se tenha promovida a Justia e, exemplarmente, edificada uma luta pela cidadania, que comea, sempre, pelo respeito a moral, honra e dignidade das pessoas. Por analogia, atravs de mecanismos do Direito comparado ou, ainda, pela aplicao sistmica do ordenamento jurdico ptrio (comeando pelo Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, insculpido no artigo 1, III, da Constituio Federal), h de ser feita profunda reflexo sobre o tema, tendo-se por certo, firme e valioso o sentimento de que o Direito serve para a busca incessante da Justia.

27.09.2007

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR MARTIMO DE CARGAS

O contrato de transporte martimo de cargas implica obrigao de fim, tambm conhecida como obrigao de resultado. Assim, o transportador martimo obriga-se pelo resultado convencionado, qual seja, entregar a carga confiada para transporte nas mesmas condies gerais em que recebidas para o transporte. Se o resultado positivo no for alcanado pelo transportador martimo, o contrato de transporte no ser aperfeioado. O no aperfeioamento do contrato de transporte implica inexecuo da obrigao assumida pelo transportador e, com ela, a figura da responsabilidade civil. No plano do Direito das Obrigaes, mais especificamente da teoria geral dos contratos, a responsabilidade decorre do inadimplemento. Rui Stoco[1][1], ensina que "a responsabilidade , portanto, resultado da ao pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face desse dever de obrigao. Se atua na forma indicada pelos cnones, no h vantagem, porque suprfluo em indagar a responsabilidade da decorrente". E prossegue Rui Stoco[2][2] afirmando: "O que interessa, quando se fala de responsabilidade, aprofundar o problema na face assinalada, de violao da norma ou obrigao diante da qual se encontrava o agente.". Este exatamente o nosso propsito, aprofundar o problema da responsabilidade civil contratual do transportador martimo, enfocando seus deveres jurdicos e as particularidades do tema no cenrio forense brasileiro. Nesse sentido, comeamos com a afirmao que, no mbito contratual, a responsabilidade civil do transportador martimo, a exemplo dos transportadores em geral, regida pela teoria objetiva imprpria. A teoria objetiva imprpria aquela em que a culpa do transportador, havendo inadimplemento do contrato de transporte, sempre presumida. Presuno legal de culpa que se origina da condio de devedor da obrigao imediata do contrato de transporte, isto , "transportar de um lugar para outro" (art. 730, CC), a carga[3][3] confiada. Trata-se de verdadeiro postulado do Direito brasileiro a responsabilidade civil objetiva do transportador em razo de faltas ou avarias havidas as cargas entregues para transporte. Assim, certo dizer que o transportador responde pelo o que e no exatamente pelo que fez, uma vez que sua culpa presumida em razo da condio de ser transportador, tenha ou no, ao menos inicialmente, agido com culpa no evento danoso. Num determinado caso concreto, o transportador s conseguir eximir-se dessa presuno legal de culpa provando a existncia de alguma das causas excludentes de responsabilidade previstas pelo ordenamento jurdico brasileiro. Vrias so as fontes legais que tratam dessa modalidade de responsabilidade. Importante ressaltar que a responsabilidade civil contratual do transportador martimo um dos poucos temas do Direito em que a existncia de muitas fontes legais no gera o caos, mas, antes, a perfeita harmonia, sendo possvel interpretao sistmica das regras legais, sem se falar em conflito aparente de normas. Dentre as fontes legais aplicveis matria, a mais tradicional e em pleno vigor, data do incio do sculo passado, qual seja: Decreto legislativo (Lei Federal) n 2.681/12, mais conhecido como "Decreto das Estradas de Ferro" (tambm "Decreto dos Transportes"). No exagero afirmar que a referida norma a me de todas as fontes legais e que se amoldou, em relao ao transportador martimo, ao desenho do Cdigo Comercial, ento principal fonte legal a regrar a responsabilidade civil do transportador martimo.

O Decreto legislativo (Lei Federal) n 2.681/12, aplicvel aos transportadores em geral, extremamente vanguardista poca de sua promulgao, foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, razo pela qual encontra-se em pleno vigor, produzindo todos os efeitos jurdicos a que se destina seu importante contedo, notadamente o estabelecimento da responsabilidade objetiva do transportador. Com efeito, diz o artigo 1 do Decreto legislativo (Lei Federal) n 2.681/12 que: "Art. 1 ser sempre presumida a culpa do transportador". V-se nas letras do referido dispositivo legal, a adoo plena e expressa do conceito de responsabilidade objetiva para regrar a situao jurdica dos transportadores posio que influenciou, de certo modo, a responsabilidade civil contratual em geral. Referida norma jurdica foi elaborada, como j se disse, para disciplinar a responsabilidade civil dos transportadores ferrovirios, tanto assim que mais conhecido pela expresso "Decreto das Estradas de Ferro". Mas, ao longo dos tempos, por analogia, passou a regrar todo e qualquer modal de transporte, especialmente o martimo. A propsito, diz Carlos Roberto Gonalves[4][4]: "No direito brasileiro a fonte dessa responsabilidade encontra-se na Lei n. 2.681, de 7 de dezembro de 1912, que regula a responsabilidade civil das estradas de ferro. Tal lei, considerada avanada para a poca em que foi promulgada, destinava-se a regular, tosomente a responsabilidade civil das estradas de ferro. Entretanto, por uma ampliao jurisprudencial, teve a sua aplicao estendida a qualquer outro tipo de transporte: nibus, txis, lotaes, automveis, etc. Inicialmente, referida lei teve a sua aplicao estendida aos bondes eltricos, dada a sua semelhana com os trens. Posteriormente, a idia foi transferida para os nibus, automveis e todas as espcies de transportes, at mesmo os elevadores." Antes do advento do mencionado Decreto legislativo, o Cdigo Comercial, atualmente parcialmente revogado, j regulava a matria nos seus artigos 101, 102 e 103, a saber: Art. 101. A responsabilidade do condutor ou comissrio de transportes ou comissrio de avarias comea a correr desde o momento em que recebe as fazendas, e s expira depois de efetuada a entrega. Art. 102. Durante o transporte, corre por conta do dono o risco que as fazendas sofrerem, proveniente de vcio prprio, fora maior ou caso fortuito. A prova de qualquer dos referidos sinistros incumbe ao condutor ou comissrio de transportes. Art. 103. As perdas ou avarias acontecidas s fazendas durante o transporte, no provindo de alguma das causas designadas no artigo precedente, correm por conta do condutor ou comissrio de transportes. Sabido e ressabido que a primeira parte do Cdigo Comercial foi revogada pelo Cdigo Civil de 2002. Todavia, a meno dos artigos de lei acima reproduzidos conveniente, no apenas como curiosidade histrica, mas para melhor se entender as particularidades acerca da responsabilidade do transportador. No caso especfico do transporte martimo de cargas, o mais importante de todos os modais em termos globais, h de se sublinhar que os mesmos artigos continuam vivos no contexto geral da lex mercatoria, entendida, grosso modo, como um sistema informal de regras invisveis e, mesmo, costumeiras, dirigido a informar, subsidiariamente, os contratos internacionais de transporte martimo. Infere-se, tanto do Decreto-legislativo n 2.681/12, como dos artigos j revogados formalmente do Cdigo Comercial, que a obrigao do transportador martimo a de resultado, devendo ele entregar os bens confiados para o transporte em idnticas condies s recebidas, sob pena de se configurar, a rigor, o inadimplemento da obrigao assumida e, com ela, a respectiva responsabilidade. As regras do passado que continuam vigendo harmonizam-se com as regras do presente, orientando a matria num nico e incontestvel sentido, j mencionado e ressaltado: o transportador responde pelo o que e no apenas pelo o que faz no mundo dos fatos. Obrigao e responsabilidade, como visto, so faces de uma mesma moeda. O descumprimento de uma obrigao faz surgir responsabilidade. No caso especfico do transportador martimo de cargas, o simples inadimplemento do dever jurdico de entregar a carga no lugar de destino em perfeitas condies importa responsabilidade de reparao dos prejuzos, tenha ou no o transportador agido com culpa. No instante em que recebe os bens, o transportador martimo assume a mesma natureza de um depositrio. A natureza jurdica de depositrio implica dever objetivo de cuidado, nas modalidades guardar, conservar e restituir. Somente com a efetiva e boa entrega dos bens a quem de direito, que o negcio jurdico a que o transportador estava vinculado se aperfeioa, extinguindo-se de pleno Direito. Havendo qualquer dano nos bens, imputada ao transportador a presuno de culpa independentemente de prova especfica em tal sentido (a responsabilidade pelo descumprimento da relao obrigacional). Presuno legal de culpa s poder ser afastada mediante prova da existncia de alguma causa excludente de responsabilidade prevista no sistema legal brasileiro, ou seja vcio de origem (vcio de embalagem ou culpa exclusiva do credor), caso fortuito ou fora maior. Da falar-se em inverso do nus da prova. Basicamente, a responsabilidade civil contratual do transportador martimo trabalha com dois slidos pilares, um prprio do Direito material, culpa presumida, outro originrio do Direito instrumental, mas com reflexos imediatos no Direito material, inverso do onus probandi. Inverter o nus da prova obrigar o transportador, querendo afastar a presuno legal de culpa inerente ao inadimplemento contratual, a produzir prova sobre a existncia de alguma causa legal excludente de responsabilidade suficientemente hbil para justificar o no aperfeioamento do contrato de transporte. O dono da carga (extraviada ou avariada) no precisa provar a culpa do transportador; mas o transportador quem tem que se ocupar em provar sua inocncia, diga-se, ausncia de culpa. o que determina a lei e o que entende a doutrina brasileira. Agostinho Alvim[5][5], por exemplo, discorre: "Realmente, a obrigao do transportador de fim e no de meio. No se obriga ele a tomar providncias e cautelas necessrias para o bom sucesso do transporte; obriga-se pelo fim, isto , garante o bom xito. Da a apreciao rigorosa da sua responsabilidade"

Enfim, tratando-se de contrato de transporte, obrigao do transportador conduzir a carga, sem qualquer dano, ao destino. Se, ao trmino da viagem, a carga apresentar danos, evidente que o transportador no deu cabal desempenho a obrigao assumida, respondendo objetivamente por falta contratual. Da a concluso de que a responsabilidade do transportador comea desde o momento em que recebe a carga e s se expira depois que a entrega no lugar convencionado e a quem de Direito, sendo que as perdas ou avarias acontecidas correm por sua conta, salvo se provenientes de vcio prprio, fora maior ou caso fortuito, competindo ao transportador, porm, provar a concreta ocorrncia de uma destas causas legais excludentes de responsabilidade.[6][6] Nesse mesmo sentido, Lus Felipe Galante[7][7], prescreve: "O transportador martimo responsvel pelas avarias ou extravios de mercadorias confiadas ao seu transporte de forma objetiva, isto independentemente de culpa. Em outras palavras, ocorrendo problemas, ocorrendo problemas com a carga embarcada, ele est a priori obrigado a ressarcir o dono das mercadorias dos prejuzos sofridos, tenha agido ou no com culpa no episdio. Essa obrigao decorre da sua condio de depositrio da carga a bordo, pois todo o depositrio, como guardio que da coisa alheia, est obrigado a restituir a coisa depositada tal como ela lhe foi entregue. No mesmo diapaso, Rubens Walter Machado[8][8]: "Ao transportador, incumbindo-se de transportar mercadorias, cumpre entreg-las ao destinatrio no lugar convencionado e no estado e quantidade em que as recebeu, de conformidade com o exposto no art. 519 do Cdigo Comercial: O capito considerado verdadeiro depositrio da carga e de quaisquer efeitos que receber a bordo, e como tal est obrigado a sua guarda, bom acondicionamento e conservao, e sua pronta entrega vista dos conhecimentos. (...) A responsabilidade do capito a respeito da carga principia a correr desde o momento em que a recebe e continua at o ato da sua entrega no lugar que se houver convencionado, ou que estiver em uso no porto de descarga. (...) No o fazendo, cumpre-lhe, tambm, o nus da prova para elidir a sua responsabilidade pelo inadimplemento do contrato firmado. (...) Sua responsabilidade , portanto, sempre presumida, amparada pela teoria da culpa sem prova, que tem seu nascedouro na infrao das regras pr-estabelecidas da obrigao em si, tal qual dispe o art. 1.056 do Cdigo Civil, responsabilidade essa que se origina no da culpa aquiliana, mas, sim, do contrato firmado. (...) presumida a culpa do transportador por motivos bvios de lgica jurdica, e sua caracterizao tal qual um depositrio predomina nas obrigaes de guardar, conservar e restituir. Os dizeres do estimado Mestre, Rubens Walter Machado, enfatizam bem o conceito de responsabilidade objetiva (contratual) e consagram a idia da culpa presumida, institutos estes afetos a todo transportador martimo. H de se destacar, porm, dois aspectos apontados por ele e que merecem especial ateno: o primeiro a j comentada natureza jurdica equiparada entre depositrio e transportador martimo; o segundo, versa sobre a condio do capito da embarcao de proposto do transportador martimo. Entende-se por depositrio, no plano do Direito das Obrigaes, todo aquele que tem o dever jurdico-contratual de guardar um bem at que a outra parte o reclame. O Cdigo Civil de 1916 j disciplinava essa regra no seu artigo 1.265, caput, do Cdigo Civil: "Pelo contrato de depsito recebe o depositrio um objeto mvel, para guardar, at que o depositante o reclame." Redao que foi integralmente mantida pelo Cdigo Civil de 2002, artigo 627. A manuteno da regra do antigo Cdigo Civil evidencia o quo tradicional a obrigao do depositrio dentro do cenrio jurdico brasileiro. O contrato de depsito obriga o depositrio aos deveres objetivos de guardar, conservar e restituir a coisa depositada, tendo na custdia desta o cuidado e a diligncia que costuma ter com o que lhe pertence. Esse exatamente o comando que se extrai da redao do artigo 629 do Cdigo Civil: "O depositrio obrigado a ter na guarda e conservao da coisa depositada o cuidado e a diligncia que costuma com o que lhe pertence, bem como a restitu-la, com todos os frutos e acrescidos, quando lhe exija o depositante.", cujo enunciando bisou a regra do artigo 1.266 do Cdigo Civil de 1916. No universo do Direito Martimo, tem o transportador de cargas os mesmos deveres objetivos do depositrio, de tal modo que a comparao ora traada cabe como luva mo. Tratando-se de contrato de depsito no h que se falar a respeito da eventual, investigao, pelo interessado, da conduta culposa do depositrio, uma vez que esta sempre presumida. O depositrio tem a sua responsabilidade civil regida pela teoria objetiva imprpria, logo irrelevante verificar, no mundo dos fatos, se ele culposamente contribuiu ou no para o dano havido ao bem que lhe foi contratualmente confiado. Haja ou no culpa, o depositrio , sempre, presumidamente culpado. Ele, o depositrio, responde pelo que e no pelo que fez ou deixou de fazer. Da dizer-se que a sua responsabilidade a de natureza contratual-objetiva. V-se, tanto em termos legais como em conceituais que o que vale para o depositrio, vale igualmente para o transportador martimo. Eis o motivo pelo qual correto equiparar as obrigaes do transportador martimo com as do depositrio. feliz a comparao porque ela revestida de lgica jurdica e tem a capacidade de fazer a justaposio da norma com o contexto ftico. Explica-se: o transportador martimo, ao receber os bens contratualmente confiados para o transporte, deve, antes, guard-los e conserv-los, para, depois de feita a viagem martima, restitu-los, entreg-los, a quem de direito e no local de destino. Finda a primeira observao feita por Rubens Walter Machado, passamos a tratar do segundo assunto, ou seja, o capito do navio enquanto preposto do transportador martimo. Evitando comentar questes mais especficas ao Direito Martimo (Direito da Navegao), tecnicamente certo dizer que o capito do navio aquele que representa, em tudo e para tudo o que for relacionado ao navio e a viagem. Conforme o caso, poder representar o proprietrio, o armador ou mesmo o afretador (aquele que loca espaos do navio ou todo este). Normalmente, o capito o representante daquele que emitiu o conhecimento martimo (contrato de transporte martimo), e que chamado de transportador martimo. Se o capito do navio falhou em uma de suas obrigaes profissionais, e em razo desta falha causou danos nos bens confiados para o transporte, inequvoca a caracterizao da sua culpa. A culpa do capito absorvida diretamente pelo transportador, j que o capito, na melhor forma de Direito, preposto do transportador.

Importante, mesmo que esse transportador, por fora de um dos muitos contratos existentes no Direito Martimo, no tenha vnculo especfico com o capito. Assim, o capito do navio preposto de todo aquele que, em relao ao navio e as cargas, assume s vezes de transportador. A responsabilidade do transportador encontra-se preponderantemente disciplinada pelo artigo 519 do Cdigo Comercial, ainda em vigor: Art. 519. O capito considerado verdadeiro depositrio da carga e de quaisquer efeitos que receber a bordo, e como tal est obrigado sua guarda, bom acondicionamento e conservao, e sua pronta entrega vista dos conhecimentos (arts. 586 e 587). A responsabilidade do capito a respeito da carga principia a correr desde o momento em que a recebe, e continua at o ato da sua entrega no lugar que se houver convencionado, ou que estiver em uso no porto da descarga. Praticamente o mesmo contedo se extrai do artigo 141, inciso VII, do RTM, diploma legal que cuida mais especificadamente de regras de Direito da Navegao, que assim prescreve: Art. 141. O Capito tem os seguintes deveres: VII zelar pela guarda, bom acondicionamento e conservao da carga e quaisquer efeitos que receber a bordo. Dada a importncia do capito em relao ao transporte martimo, tem-se por certa sua condio de preposto do transportador martimo, seja pela prvia existncia de relao jurdica entre ambos, seja por meio da tradio jurdica prpria do Direito Martimo, sendo de se comentar a qualidade de proposto ficto. Assim colocada questo, de se afirmar que o transportador responde pelos atos do capito e, mais, responde objetivamente, sendo irrelevante a apurao da culpa deste pelo Tribunal Martimo, rgo administrativo com competncia restrita para apurar atos e fatos da navegao. O Direito brasileiro dispe que todo empregador, ou equiparados legais, responde objetivamente pelas condutas de seus empregados ou prepostos. Trata-se, demais, de matria sumulada pelo Supremo Tribunal Federal: "STF - SMULA 341 - presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto." Tal enunciado de smula bem empregado no caso especfico do transportador martimo, este entendido como aquele que assumiu o dever jurdico contratual de transportar coisas e a pessoa natural efetivamente responsvel pelo transporte em seu nome, o comandante do navio. O transportador martimo, a quem se incumbe bem escolher os seus prepostos ou representantes, responde pelos atos do capito no por que tenha dado causa direta pelo fato danoso, mas, sim, pelo que , pela natureza da relao jurdica que tem com o seu preposto e, sobretudo, pelo modo como se apresenta perante o terceiro que com ele celebra o Contrato de Transporte Martimo. Com ou sem apurao da culpa do comandante do navio, o transportador somente conseguir afastar sua presuno de culpa pelo evento danoso se, todo o modo, conseguir provar a existncia de alguma causa legal excludente de responsabilidade. Das Causas Excludentes Legais de Responsabilidade Trs so as causas excludentes de responsabilidade do transportador: Vcio de origem Caso fortuito Fora maior O vcio de origem abraa outras modalidades: vcio de embalagem, culpa exclusiva do credor da obrigao de transporte e vcio redibitrio. Vcio de origem o vcio existente na prpria coisa confiada para transporte. Em outras palavras, o vcio ou defeito oculto da coisa j existente quando da entrega para o transporte martimo, que impede sua utilizao ou importa desvalorizao. Ora, se os danos constatados nos bens confiados para transporte martimo preexistiam ao prprio transporte, no h que se falar em culpa do transportador. Mesmo em se considerando a responsabilidade objetiva, manifestamente injusto obrigar o transportador a responder por danos os quais nem minimamente deu causa. Trata-se, pois, de uma causa excludente de responsabilidade que bem se ajusta aos muitos mecanismos de calibragem do sistema jurdico brasileiro e, mesmo, internacional. Mas, a prova da existncia do vcio de origem compete exclusivamente ao transportador martimo, por conta e ordem do imprio da teoria da inverso do nus da prova, um dos pilares da teoria objetiva imprpria. Assim, em sendo alegado pelo transportador eventual ocorrncia de vcio de origem, caber a ele prprio a respectiva produo de prova, normalmente por meio de percia judicial. No havendo prova especfica em tal sentido, mantem-se, em desfavor do transportador, a presuno de culpa pelo inadimplemento contratual. D-se isso porque o transportador muito provavelmente, num caso dessa natureza, recebeu a carga para transporte sem qualquer ressalva no conhecimento martimo, vale dizer, "limpa a bordo". O vcio de embalagem mais comumente alegado nas lides forenses sobre Direito Martimo.

De certo modo, o conceito de vcio de origem parecido com o de vcio de embalagem. O vcio de embalagem o defeito existente na proteo da carga confiada para transporte. Todo transporte, especialmente o martimo, sujeito a oscilaes diversas. Um navio, numa viagem normal entre a Europa e a Amrica do Sul balana lateralmente centenas de milhares de vezes. Logo, a embalagem da carga medida de rigor e imprescindvel para sua integridade fsica e qualitativa. Se a embalagem, normalmente feita pelo embarcador, no for adequada poder o transportador martimo afastar a presuno legal de culpa por eventuais avarias. Mas, nesse caso, a inverso do nus da prova, alm de igualmente imprescindvel, mais complexa de ser considerada. Com efeito, o vcio da embalagem no poder ser visvel a olho nu ou apurado por meio de procedimentos prticos ou mximas de experincia. O artigo 746 do Cdigo Civil expressamente prev que "O transportador poder recusar a coisa cuja embalagem seja inadequada, bem como possa pr em risco a sade das pessoas ou danificar o veculo e outros bens." Em sendo conferida, por lei, a possibilidade do transportador de recusar a coisa suja embalagem seja inadequada, muito difcil a eventual caracterizao de vcio de embalagem. De fato, ao receber a carga, o transportador automaticamente reconhece que a embalagem adequada, pois se assim no fosse, poderia ter exercitado a faculdade disposta no citado artigo 746 do Cdigo Civil. Logo, para se ter caracterizada a figura do vcio de embalagem preciso provar, ainda, que o vcio e defeito dessa mesma embalagem era manifestamente oculto no momento do embarque. E ao se falar em "oculto", fala-se oculto aos olhos e as mximas de experincia, ao bom-senso e conhecimento da tripulao do navio, que sabe, a rigor, quais embalagens so ou no adequadas para a maioria das cargas que lhe so confiadas por meio de sucessivos transportes. Importante destacar que vcio de embalagem, jamais poder ser confundido com vcio de estivagem da carga. O vcio de estivagem, apesar do nome, no tem a nada a ver com o vcio oculto. Trata-se, sim, de grave modalidade de falta contratual do transportador martimo, que se revela desidioso quanto aos seus deveres operacionais. Com efeito, a estivagem, ainda que operada por terceiro, de inteira responsabilidade do transportador, por meio do comandante do navio. O vcio de estivagem, nada mais do que a falha operacional do transportador martimo em arrumar as cargas a bordo do navio. Se o transportador no estivou corretamente um continer a bordo do navio e, em razo disso, o sinistro ocorreu, caracterizada sua culpa, no se cogitando a respeito de qualquer outra causa significativa para o acontecimento. Da mesma forma, o tempo adverso no motivo, por si s para a ocorrncia de um sinistro, pois a despeito da intensidade deste, o que de fato ocorre a estivagem inadequada da carga, dando causa ao evento danoso. Pois bem: Fora maior e caso fortuito, so as causas excludentes de responsabilidade mais comumente alegadas pelos transportadores martimos e as que so objeto das grandes discusses em lides forenses, posto que sua caracterizao, no raro, difcil de ser constatada no mundo ftico nos dias correntes. Referidas causas fazem parte do gnero fortuidade, sendo diferentes, apenas, no que diz respeito ao agente causador. Explica-se: enquanto na fora maior o agente causador a conduta humana, no caso fortuito, o agente a fora da natureza. importante destacar que esse entendimento no pacfico na doutrina mundial. O Direito comparado apresenta a doutrina alem em sentido contrrio. Para os alemes, o conceito de fora maior implica fora da natureza e o de caso fortuito, a conduta humana. No Brasil, muitos doutrinadores seguem o modelo alemo. Por isso, temos no Brasil uma situao particular em termos de conceitos e definies. Explicando melhor: em termos estritamente maritimistas, costuma-se utilizar a expresso fora maior como decorrente da conduta humana e caso fortuito como o evento nascido da natureza. Mas no mbito geral do Direito Civil, temos o contrrio: fora maior, para eventos da natureza e, caso fortuito, para eventos originrios do homem. H quem considere caso fortuito e fora maior expresses sinnimas, sem distino de qualquer natureza, uma vez que o que relevante ao ordenamento jurdico a projeo dos efeitos legais e concretos de um e de outro e que so praticamente os mesmos. Em que pese o antagonismo conceitual existente entre os diversos ordenamentos jurdicos do mundo, certo que os efeitos so os mesmos e as conseqncias, no mundo do Direito, tambm. Operando-se o gnero, fortuidade, possvel compreender melhor os institutos e postulados que regem as espcies, fora maior e caso fortuito. A caracterizao da fortuidade depende dos seguintes elementos, tidos como pressupostos essenciais: imprevisibilidade, inesperabilidade[9][9] e irresistibilidade.

Os trs itens acima so concorrentes, de tal sorte que precisam estar presentes, a um s tempo, dentro de um cenrio ftico para se cogitar ocorrncia de fortuidade. A ausncia de qualquer um dos itens fulmina, de pleno Direito, a invocao de fortuidade, sempre levando em considerao que quem a invoca tem o nus de prova-la, sendo perfeitamente inserida no contexto da inverso do nus da prova. No basta, portanto, a ocorrncia de um fato considerado anormal e provocador de um determinado dano para se validar a alegao de fortuidade, preciso que este fato seja absolutamente imprevisvel, inesperado e irresistvel. Na esteira dos comentrios feitos, Pedro Calmon Filho[10][10] afirma: "Por caso fortuito, ou fora maior, que muitos consideram expresses sinnimas, temos os fatos imprevisveis ou irresistveis, que vencem a normal diligncia e percia que se pode razoavelmente esperar do armador e seus prepostos. So os fatos inesperados que ultrapassam a capacidade do homem de prevenir contra um perigo no normalmente esperado, ou lhe fazer face depois de deflagrado." Fortuidade, portanto, o evento originrio das foras da natureza ou da conduta humana que, em Direito Martimo , impede o cumprimento regular, pelo transportador martimo, da obrigao de transporte. , em resumo, o evento no esperado, totalmente imprevisvel e de fora irresistvel. O fato (fenomnico e jurdico) que no depende da conduta humana, superando-a em todos os seus limites. algo que acontece no mundo concreto, um verdadeiro e devastador happening, ou seja, um fenmeno invencvel e que produz efeitos relevantes ao mundo jurdico. Assim, no , por exemplo, qualquer greve de trabalhadores porturios capaz de configurar a fortuidade e, da mesma forma, no a simples ocorrncia de uma tempestade, ainda que muito forte, igualmente capaz. No ocioso repetir que a fortuidade reclama a existncia efetiva, bem caracterizada e concomitante dos requisitos imprevisibilidade, inesperabilidade (inevitabilidade) e irresistibilidade. S se falar em fortuidade se o transportador martimo conseguir provar, luz do caso concreto, a ocorrncia de um fenmeno imprevisvel, inevitvel e irresistvel, sob pena de no se aproveitar alegao em tal sentido. Significa dizer que a falta de apenas um dos requisitos em destaque tem o condo de afastar eventual caracterizao de fortuidade. A fora maior e o caso fortuito s existem se presentes os referidos trs requisitos, capazes de superar os limites mximos de cuidado do transportador martimo em relao aos bens sob sua custdia. A falta de apenas um deles o bastante para se ter afastada qualquer pretenso no sentido de se caracterizar a fortuidade. de vital significado, ter-se como postulado tal entendimento, porque muito comum transportadores martimos de cargas alegarem, diante dos casos concretos, fortuidade com base em apenas um dos referidos requisitos. Fazem-no porque continuam defendendo a idia, h muito ultrapassada, de a expedio martima ser uma verdadeira aventura, sujeita a inmeros riscos e perigos, todos imprevisveis ao homem. Sobre o tema fortuidade em relao navegao nos dias de hoje, Rubens Walter Machado,[11][11] afirmou: "...a fora maior ou o caso fortuito previstos por nossa legislao comercial, so os fatos imprevisveis ou irresistveis que superam a normal diligncia e percia que se podem exigir do comando do navio. So os fatos inesperados que extrapolam a capacidade do homem prevenir-se contra um perigo no esperado, ou de enfrentar depois de iniciado. Em nossos dias, com o avano da tecnologia, os navios so planejados e construdos para enfrentar os usuais perigos do mar. Os meios de comunicao existentes permitem que o comando do navio tenha uma exata e perfeita informao das condies do mar a ser enfrentado, permitindo que se afastem quase que por completo os fatos imprevisveis, imprevistos e inesperados." A lio acima evidencia a atual tendncia pelo repdio a idia mals de a expedio martima continuar sendo, hoje, final do sculo XX, considerada uma aventura (tese ampla e isoladamente defendida pelos transportadores martimos e os seus simpatizantes). Alis, a prpria expresso "expedio martima", no mais se ajusta a mecnica contempornea do transporte martimo de cargas, sendo mais conveniente a utilizao de, simplesmente, "viagem martima". Existem inmeras razes e motivos para repudiar a idia da aventura. fato notrio que o constante avano da tecnologia impulsionou um enorme desenvolvimento da engenharia naval. Nos dias de hoje, os navios so planejados e construdos para suportarem as adversidades[12][12] prprias do mar. So, alis, construdos para superarem os mares mais furiosos e tempestuosos. No s: com a exploso da informtica, a cincia meteorolgica foi premiada com poderosos recursos e fantsticos equipamentos. Os modernos meios de comunicao existentes permitem que o comando do navio, por meio dos poderosos radares e computadores de bordo, diretamente ligados a satlites de ltima gerao, tenha uma exata, ampla e segura informao, a qualquer tempo, das condies do mar e do clima a serem enfrentados. Logo, bem se trabalhando o conceito de fortuidade, muito difcil, para no dizer impossvel, haver, nos dias atuais, um caso concreto em que um navio, no curso de uma expedio martima, venha a ser colhido por um fato, ao mesmo tempo, inesperado, imprevisvel e irresistvel. A questo, bom observar, est praticamente pacificada no Tribunais brasileiros, subsistindo dvidas no mais em relao ao suporte jurdico, e a forma de entend-lo e aplic-lo em um dado caso concreto, mas, sim, ao prprio suporte ftico do tema, vale dizer: se determinado acontecimento ou no um fato merecedor de ser amparado pela fortuidade. Para melhor tratar do assunto, faz-se necessrio um breve exerccio de imaginao de nossa livre elaborao, figura ilustrativa criada a partir da repetio de acontecimentos similares em muitas disputas judiciais. Um navio, recm-chegado no Porto de Santos, vindo de Paranagu, deve seguir rumo aos Estados Unidos e Europa, fazendo escala no Porto do Rio de Janeiro. Para chegar ao seu destino final deve singrar parte do Atlntico Norte, durante o inverno. Todos que operam o transporte internacional sabe que aquela regio do globo no inverno notadamente afetada pelo mau tempo, ou seja, mares agitados ou furiosos, acossados por constantes tempestades. previsvel, portanto, a possibilidade de o navio vir a enfrentar adversidades no curso da expedio martima. J no Rio de Janeiro, porto de escala, o comandante do navio, preposto do transportador martimo, oficialmente comunicado que est sendo esperada uma terrvel tempestade, verdadeira storm, alterao climtica equivalente a um furaco, precisamente na rea de navegao do navio rumo ao Atlntico Norte.

O comandante do navio tem duas opes: ficar atracado no porto fluminense at a passagem da storm ou zarpar assumindo todos os riscos inerentes ao enfrentamento da adversidade climtica. Antes de tudo, importante observar que o mau tempo, que j era previsvel, tornou-se efetivamente esperado. Pois bem, o comandante acredita ser capaz de resistir ao mau tempo e o transportador martimo no aceita o fato de o navio ficar mais tempo parado, sem ganhar frete e gerando despesas elevadas com a paralisao cautelar. Assim, a opo escolhida a de levar a efeito a viagem, mesmo correndo todos os riscos ao prprio navio, a integridade fsica da tripulao e aos bens confiados para transporte. O resultado no poderia ser outro. O comandante do navio no consegue sair absolutamente inclume do enfrentamento com a storm e os bens, as cargas, so extraviados e/ou danificados, acarretando enormes prejuzos. Num caso como o ora ilustrado, comum o transportador martimo alegar a fortuidade, baseando-se, to-s, no protesto lavrado a bordo e judicialmente ratificado no primeiro porto brasileiro de atracagem, sendo este protesto alicerado, provavelmente, na inteligncia do comandante do navio de as foras da adversidade natural terem superado os nveis normalmente ocorridos neste tipo de evento, desprezada toda e qualquer considerao de natureza jurdica. No preciso dizer que esse raciocnio equivocado, na verdade sofistico, posto que o importante no o fato de as foras da storm terem sido demasiadamente elevadas, mas sim o de serem absolutamente previsveis e, mesmo, esperadas, descaracterizando a fortuidade. Uma adversidade climtica sempre uma adversidade climtica e a sua fria pode variar em intensidade, razo pela qual, sabendo-se previamente da sua ocorrncia, a ningum dado enfrent-la sem o devido preparo. Quem o faz, assume, integralmente, todos os riscos, no podendo, posteriormente e mediante a constatao de infortnio, alegar o benefcio legal da fortuidade. O caso ilustrado bastante emblemtico e serve para enfatizar a idia de hoje ser muito difcil, talvez impossvel, a caracterizao de fortuidade, em face de todo o aparato tecnolgico existente e que faz previsvel, seno esperado, todas as eventuais ocorrncias de adversidades climticas. Com efeito, se o evento , de qualquer forma esperado, ou previsvel, ainda que irresistvel, no h como subsistir a excludente de responsabilidade em estudo. E mesmo que o evento no seja plenamente previsvel, h que se imputar ao transportador, em princpio, o dever de arrostar a intensidade do sinistro. Para que um evento merea a chancela da irresistibilidade, h que se ter, tambm, a imprevisibilidade. A eficincia dos servios de plotagem ao redor do globo terrestre, informando hora a hora os navios espalhados pelos mares do mundo, mediante boletins confiveis, as condies climticas, dificulta sobremodo a alegao de fortuidade, impedindo, na maior parte dos casos, a concesso do benefcio legal da excluso de responsabilidade. At porque, salvo em ltimo caso, deve o transportador arcar com os prejuzos do transporte martimo em razo de ser o principal beneficirio da atividade. Assim, quem tem o benefcio, tambm tem que arcar com os nus. Naquilo que toca a conduta humana enquanto geradora da fortuidade, o aspecto mais problemtico e bastante relevante, o versa sobre o roubo de mercadorias a bordo do navio transportador. O roubo de carga exonera ou no o transportador em termos de responsabilidade civil. Pensamos que no. Em havendo roubo, o transportador dever responder, perante quem de Direito, pelos prejuzos decorrentes. Trata-se, todavia, de questo difcil e, certamente, longe de estar pacificada na doutrina e na jurisprudncia brasileiras. Para melhor estudar a questo, faz-se necessrio novo exerccio de imaginao, tambm da nossa livre ilustrao: Um navio encontra-se atracado em um porto qualquer. Todas as medidas praxistas de segurana foram providenciadas. Um grupo de criminosos, os chamados "piratas modernos", consegue burlar os esquemas de segurana e toma de assalto o navio. Mediante grave ameaa e atos de violncia rendem a tripulao e levam parte de um determinado e valioso lote de mercadorias. Muitos entendem que o roubo, como fato caracterizador de fortuidade, afasta a responsabilidade do transportador martimo pelo eventual inadimplemento contratual. Os que defendem esse posicionamento, fazem-no sedimentados no pressuposto de o transportador martimo no se ter desviado das cautelas e precaues a que est obrigado, logo o roubo acontecimento inevitvel e, sendo tambm imprevisvel, fato irresistvel, porquanto rodeado de elevada periculosidade a integridade fsica da vtima, no caso os prepostos do transportador martimo. Mais: para os partidrios dessa posio no h falar-se em eventual previsibilidade da ocorrncia do evento, pois o roubo , por essncia e natureza, um fato imprevisvel e inesperado. Trata-se de uma tese sedutora, verdade, porm totalmente distanciada do dinamismo das relaes sociais e das constantes mudanas do Direito, o que faz dela refm de seus prprios fundamentos. Da nosso entendimento inicial no sentido do roubo no configurar causa excludente de responsabilidade. H certos lugares, portos ou mares, nos quais a pirataria no muito difcil de ocorrer. Diante de tal constatao, coerente imaginar que um evento dessa envergadura poder ocorrer a qualquer tempo, razo pela qual correto falar em previsibilidade e, falando-se em previsibilidade, impossibilidade de caracterizao de fortuidade. Vamos mais alm: ainda que o local onde se deu o roubo no seja, costumeiramente, palco de crimes, o contexto geral de violncia e de criminalidade que imperam hoje no mundo so critrios suficientes para a caracterizao do requisito previsibilidade. Afinal, todo aquele que se dispe a transportar mercadorias, bens e valores deve estar preparado para as mais adversas situaes, assumindo o risco em face da inequvoca previsibilidade delas ocorrerem. O roubo, aps o furto, , com toda a certeza, uma das principais ocorrncias a que se tem previsibilidade em se tratando deste tipo de atividade comercial. O roubo, definitivamente, no um fato que implica fora maior. Como exaustivamente mencionado, o contrato de transporte de mercadorias via martimo, a exemplo de todo contrato de transporte, um contrato de fim, vale dizer, que s se aperfeioa com o resultado, o pronto cumprimento da obrigao celebrada. Por tal razo e pelo que dispe a legislao brasileira, sua responsabilidade objetiva. Logo, discorrer acerca de ter ou no o transportador

martimo desviado-se dos cuidados de praxe subverter os princpios gerais da teoria objetiva e lanar-se ao sabor da teoria subjetiva, ou seja, a caracterizao e a prova de culpa. Demais, interessante notar que os defensores da mencionada tese se esquecem do fato de ela, por via reflexa, espancar o conceito de fortuidade. Claro, uma vez que se faz necessrio tomar providncias e cuidados para se evitar o roubo, correto entender que este previsvel, ou mesmo esperado, fatos inibidores da caracterizao da excludente. Ora, no pode o roubo ser entendido como um fato caracterizador da fora maior por lhe faltar requisitos imprescindveis a sua existncia, em especial: a imprevisibilidade e a inesperabilidade. Com efeito, todo aquele que se dispe a transportar mercadorias e valores sabe que, a qualquer momento, pode vir a ser vtima de um roubo ou de um furto, da a razo de ser dos referidos cuidados a que tanto se reporta a jurisprudncia. Nunca demais lembrar, sob pena de ser repetitivo, que os elevados ndices de criminalidade existentes hoje, em quase todo o mundo, e, em especial no Brasil, servem como indicadores seguros da previsibilidade de ocorrer o fato indesejvel, porm fartamente existente no mundo dos fatos. No s: h lugares no Brasil, como o Porto de Santos, o maior e mais famoso de toda a Amrica Latina, em que os atos de pirataria acontecem com lastimvel freqncia, sendo, inclusive, alvos de amplo noticirio, transcendendo os limites da mera previsibilidade para adentrar naqueles pertinentes a esperabilidade. sabido que o contrato de transporte martimo, a exemplo de todo e qualquer contrato de transporte, uma obrigao de fim, tambm conhecida como de resultado, na qual uma parte obriga-se ao pagamento de um preo certo e determinado (frete) e a outra a entrega dos bens confiados para o transporte em idnticas condies as recebidas. Somente com o pronto e perfeito cumprimento destas obrigaes h falar-se em aperfeioamento do negcio jurdico celebrado. Sabido tambm , que a responsabilidade civil a ditar o caso dos transportadores em geral, e o martimo em especial, a de natureza contratual, tendo sido abraada a teoria objetiva imprpria para regr-la em todos os seus aspectos. E, como visto, tambm sabido que o que se discute hoje no Direito brasileiro a existncia ou no, em um dado caso concreto, de suporte ftico suficiente para caracterizar alguma das causas legais excludentes de responsabilidades, especialmente o caso fortuito e a fora maior. Diante de tal quadro, a impresso que se tem a de o assunto estar sedimentado no plano jurdico, subsistindo, to-s, questes a serem debatidas no campo dos fatos. No , contudo, o nosso entendimento. Os fatos do mundo inspiram o Direito. E, inspirando o Direito, os fatos, a cada dia, reclamam melhores solues para os problemas que gravitam em torno deles. Com efeito, a norma jurdica que deve se ajustar aos fatos e no o contrrio. Logo, coerente imaginar que se o mundo dos fatos altera-se com velocidade assustadora, no mesmo ritmo e inteligncia deve comportar-se o mundo jurdico, composto pelos chamados sistemas de interao. Tais sistemas devem incorporar a essncia dos fatos que pretendem regular. Da, serem revestidos de lgica e legitimidade. No dizer de Pontes de Miranda[13][13]: "Os sistemas jurdicos so sistemas lgicos, compostos de proposies que se referem a situaes da vida, criadas pelos interesses mais diversos. Essas proposies, regras jurdicas, prevem (ou vem) que tais situaes ocorrem, e incidem sobre elas, como se as marcassem. (...) Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrrio da vida social, e a desordem dos interesses, o tumulturio dos movimentos humanos cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite" Extremamente precisa a lio do maior tratadista brasileiro de Direito Privado. O Direito existe para regular os fatos da vida, harmonizando o convvio social e distribuindo o Justo, aquele sentimento inerente a natureza humana e que pode ser comparado, em termos metafsicos, com o equilbrio universal entre as foras da ordem e do caos. No s: as palavras do famoso tratadista enfatizam, e bem, a idia de a regra jurdica ser parte da norma jurdica e esta, do contexto jurdico. A soma dos contextos jurdicos, levada a efeito dentro de uma razo lgica, faz surgir o sistema jurdico e o conjunto de sistemas, isto , o prprio Direito. Nessa correta linha de raciocnio, ainda de Pontes de Miranda[14][14] o seguinte comentrio: "As proposies jurdicas no so diferentes de outras proposies: empregam-se conceitos, para que se possa assegurar que, ocorrendo a, se ter a',. Seria impossvel chegar-se at a, sem que os conceitos jurdicos no correspondessem fatos da vida, ainda quando esses fatos da vida seja criados pelo pensamento humano. No fundo, a funo social do direito dar valores a interesses, a bens da vida, e regular-lhes a distribuio entre os homens. Sofre o influxo de outros processos sociais mais renovadores; de modo que desempenha, no campo da ao social, papel semelhante ao da cincia, no campo do pensamento. Esse ponto da maior importncia." Mais uma vez, s elogios merece o renomado estudioso. claro que a relao fatos da vida e regra jurdica o postulado maior do Direito e a fonte de toda a produo legislativa. claro, tambm, que os fatos da vida so infinitos e oriundos dos mais diferentes planos existenciais, razes estas que os fazem objetos de constantes e velozes transformaes, quando no abruptas. E por serem to mutveis que muito atento deve estar o Direito, para, sempre, estar devidamente apto a se manifestar no sentido de oferecer, ao caso concreto, a melhor e correta resposta. Lastreado nesse entendimento e na importncia de se observar a mutao do contexto ftico e o influxo, no Direito, de outras reas do saber humano, bem como visando acrescentar um pouco mais de celeuma dogmtica da responsabilidade civil dos transportadores, homenageando, para tanto, institutos afetos a responsabilidade civil do Estado, o entendimento que, nos dias atuais, a teoria objetiva imprpria, j no mais a adequada para regrar a responsabilidade civil dos transportadores, em caso de no adimplemento contratual, posto insuficiente para ditar os acontecimentos e circunstncias observados no mundo dos fatos. verdade, afinal ningum pode negar aquilo que facilmente se observa e amplamente se constata no plano da realidade. As relaes comerciais, hoje globalizadas, alcanaram um rpido desenvolvimento, sedimentando-se em um estgio antes inimaginvel, no qual o nmero de transaes havidas por dia assustadoramente volumoso e os valores envolvidos, elevadssimos. No exagero dizer que noventa por cento, seno mais, do transporte internacional de bens e mercadorias feito por via martima. Todos os dias, de todos os importantes portos do mundo, centenas de navios zarpam ou atracam, levando ou trazendo as mais diferentes mercadorias, no maior intercmbio comercial da histria da humanidade, intercmbio este, a propsito, que teve o seu incio com os antigos Fencios e Cretenses, sculos antes de o advento da era Crist.

 a realidade ftico-social conclamando o Direito. To relevante quadro, aliado a tudo aquilo que j foi mencionado a respeito da elevada tecnologia com a qual os navios so construdos e os aparatos eletrnicos e computadorizados que auxiliam nos trabalhos de navegao e investigao climtica, so indicadores excelentes para, no diapazo da evoluo do prprio Direito, autorizarem um entendimento diverso e mais rigoroso acerca dos institutos, preceitos e comandos que operam o tema responsabilidade civil do transportador. Com efeito, razovel imaginar que a correta teoria a ser empregada para o tema destacado a contratual sedimentada na responsabilidade civil objetiva prpria. Tal teoria, tambm conhecida por responsabilidade civil objetiva pura, aquela em que a presuno legal de culpa do devedor de uma dada obrigao inadimplida to poderosa que nada, absolutamente nada, tem a qualidade de afast-la, nem mesmo o caso fortuito e a fora maior. Bom repetir: tratando-se de responsabilidade civil objetiva prpria, contratual ou extracontratual, mas especialmente a contratual, nada poder exonerar ou atenuar a culpa daquele que a tem contra si. No h falar-se na incidncia das chamadas excludentes legais de responsabilidade, nem mesmo culpa exclusiva de terceiro, embora neste segundo ponto haja certa divergncia entre os estudiosos do assunto (h quem entenda que a culpa exclusiva da vtima, do prejudicado, tem a propriedade de afastar a referida presuno legal de culpa). A responsabilidade civil contratual objetiva pura funda-se na idia de que nada poder elidir a presuno legal de culpa de um devedor de uma dada obrigao jurdica. Fcil observar que se trata de um instituto muito rigoroso e que tem o seu provvel nascedouro com o desenvolvimento, no mbito do Direito Administrativo, das teorias disciplinadoras da responsabilidade civil do Estado. No remoto passado, a bem da verdade, a responsabilidade civil era a de natureza objetiva e, quase sempre, prpria, ou seja, despida de causas excludentes. A fundamentao para a sua vigncia, entretanto, no era satisfatria eis que eivada de vingana e no de Justia. Ao invs de ser o fruto de uma formao jurdico-poltica visando solucionar, com eqidade, os casos que a reclamavam, a teoria objetiva do passado, de carter prprio ou puro, nada mais era do que a retaliao imediata, e no raro desmedida, a um dano causado. Nesse sentido, Carlos Roberto Gonalves[15][15], comparando o esprito da responsabilidade civil objetiva dos tempos antigos com a dos dias atuais, leciona: "Primitivamente, a responsabilidade era objetiva, como acentuam os autores, referindo-se aos primeiros tempos do direito romano, mas sem que por isso se fundasse no risco, tal como o concebemos hoje. Mais tarde, e representando essa mudana uma verdadeira evoluo ou progresso, abandonou-se a idia de vingana e passou-se pesquisa da culpa do autor do dano. Atualmente, volta ela ao objetivismo. No por abraar, de novo, a idia de vingana, mas por se entender que a culpa insuficiente para regular todos os casos de responsabilidade". Hoje, j no mais subsiste o esprito de vingana na adoo da teoria objetiva, seja a prpria ou a imprpria. Pelo contrrio, o que a justifica e ampara , justamente, um esprito diverso, qual seja: o de Justia. O desenvolvimento das relaes sociais, dos fatos da vida, com especial destaque aos fatos de natureza contratual, exigiu dos Operadores do Direito e, consequentemente, dos legisladores, instrumentos mais hbeis e capazes de corretamente regular os eventos revestidos de interesse ao mundo jurdico, da a razo de ser da responsabilidade civil objetiva. A idia de culpa j no era bastante para resolver todas as questes levadas ao Estado-juiz em todo o mundo. Outra idia, a da responsabilidade objetiva, portanto, foi criada justamente para preencher o vcuo at ento existente e que no promovia outra coisa seno a injustia e o trato imperfeito nas coisas afetas ao Direito. Com efeito, h importante precedente na matria. Trata-se do caso da responsabilidade civil do Estado. Nos tempos passados, a idia que predominava era a de o Estado, diretamente ou atravs dos seus prepostos (funcionrios pblicos e/ou agentes polticos), jamais ser o autor de uma conduta danosa. O extremo da dita idia era conhecido pela expresso universal "The King do not wrong". Pois bem, com o passar dos anos e com o avano social-tecnolgico da humanidade, foi-se consagrando, nos vrios ordenamentos jurdicos espalhados pelo mundo, a tese de o Estado ser perfeitamente caracterizado como o agente de uma conduta lesiva, razo pela qual se passou a adotar a teoria objetiva imprpria. No obstante, o sucesso e o acerto da referida mudana de mentalidade, a justia no conseguia se materializar com a frequncia necessria, e os entraves jurdicos decorrentes acabaram por se transformar em odiosos mecanismos de ofensa a dignidade do particular frente ao Estado. Mais uma vez, portanto, o mundo dos fatos reclamou do mundo do direito uma soluo mais eficaz; e, esta, veio com a adoo da teoria objetiva prpria. No nosso objetivo, no momento, o estudo especfico da responsabilidade civil do Estado, infinitamente mais complexa do que a do transportador martimo, at mesmo porque inserida num contexto mais importante e expressivo, qual seja: o do Direito Pblico, especificamente o Administrativo. No, ao contrrio, nossa inteno facilitar a inteligncia e compreenso do tema em estudo demonstrando, como dito, significativo precedente, capaz de ilustrar a hiptese de se alterar o Direito em razo das exigncias do mundo, o famoso binmio "dever-ser/ser". Alterao esta que, no presente caso, significa abolir do sistema jurdico brasileiro as causas excludentes de responsabilidade adotando-se, para os contratos de depsito e de transporte (em especial os de transporte martimo) a teoria objetiva prpria. Ora, esse mesmo quadro evolutivo deve ser aplicado, feitas as necessrias ressalvas e imprescindveis adaptaes, aos transportadores em geral, especialmente aos martimos, seja atravs de regulamentao legislativa especfica, seja atravs da incidncia dos princpios gerais do Direito na produo jurisprudencial. Como j exaustivamente visto, o elevado desenvolvimento da tecnologia reduziu significativamente a probabilidade da existncia da fortuidade. Mais, no s reduziu como praticamente eliminou a dita possibilidade. Se, por um lado, no se pode prever a fria e a intensidade de um fenmeno adverso da natureza, por outro, perfeitamente possvel saber que o mesmo fenmeno ir manifestar-se em um dado momento, num dado local, razo pela qual, sendo esperado, e previsvel a possibilidade de ele ser violento, no h que se falar em caso fortuito. Na mesma linha de raciocnio, roubos e furtos so fatos perfeitamente previsveis, sobretudo em um mundo to violento e socialmente injusto como o contemporneo (donde se destaca, infelizmente, o caso do Brasil), no existindo motivo algum a amparar a falta de proteo de um caso concreto. Isso tudo, no se pode esquecer, vem a reboque do fato de os navios serem construdos de tal forma que a irresistibilidade aos eventos fortuitos nula, tornando coisa do passado, h muito sepulto, o chamado esprito de aventura que caracterizava as expedies martimas.

Mas, e nesse aspecto justifica-se a defesa ora empregada, mesmo que em uma certa hiptese os requisitos da imprevisibilidade, inesperabilidade e irresistibilidade estejam presentes, o transportador martimo, a exemplo de o depositrio, deve responder pela perdas ocorridas, pois a ningum colhido pelo infortnio dado estender a sua infelicidade a outrem, sobretudo quando este outrem havia lhe pago para o perfeito cumprimento de uma obrigao. Se o transportador martimo foi vtima de um violentssimo furaco, totalmente inesperado, sequer passvel de previsibilidade, ou se, atracado em um porto qualquer, foi vtima de uma abrupta comoo social, problema exclusivamente dele e de mais ningum, sobretudo em relao aos proprietrios das cargas nele estivadas. por isso que se diz, com muita propriedade, que a obrigao do transportador a de risco. Uma vez que recebeu o frete, vale dizer o pagamento para o cumprimento da obrigao de transportar, e iniciada a sua obrigao contratual, o transportador martimo imanta o conceito do risco. O risco, bom frisar, intrnseco aos seus exerccios regulares e justamente por isso que ele, o transportador, cobra um frete to elevado. No razovel, portanto, que ele venha a se valer, s avessas, desse mesmo risco para, fundado em alguma causa legal excludente de responsabilidade, eventualmente exonerar-se da obrigao de reparar o dano que, por nexo de causalidade, lhe imputado a ttulo de responsabilidade civil, caracterizada pelo inadimplemento contratual. Nunca demais repetir: as obrigaes do transportador martimo, a exemplo das do depositrio, so as de guardar, conservar e restituir. Deixando de cumprir uma delas, existe a sua responsabilidade pelo inadimplemento contratual e por tal responsabilidade ele deve necessariamente responder, independentemente da causa fenomnica que motivou a inadimplncia. antiga a idia de excludentes legais de responsabilidade civil, basta dizer que esto consignadas no vetusto Cdigo Comercial (datado da poca do BrasilImprio), e no mais corresponde a realidade e s necessidades vivenciadas no contemporneo mundo dos fatos. Deve ser urgentemente afastada, em prol de uma nova disciplina legal capaz de atender os reclamos atuais. De fato, no sculo passado e at as trs primeiras dcadas deste sculo, havia algum sentido falar-se em fortuidade, ou seja: matria de defesa e de excluso de responsabilidade do transportador martimo. Hoje, pleno Sculo XXI um despropsito enorme e sem qualquer fundamentao ftica. H, contudo, suporte jurdico e este suporte que se pretende ora contrariar. A nica excludente legal de responsabilidade que se pode admitir, quando muito, a do vcio de origem, uma vez que este, dentro da sumria digresso histrica feita a respeito da evoluo da responsabilidade civil do Estado, equiparado com a culpa exclusiva da vtima. Claro, se o prprio interessado, dono das mercadorias e dos bens, entregou-os com defeitos, eivados em vcios, no h que se falar na eventual responsabilizao do transportador, posto que a culpa exclusiva da pseudo-vtima. Observa-se, porm, que a caracterizao do vcio de origem, equiparado com a culpa exclusiva da vtima, ato de natureza subjetiva, o que significa a exigncia de prova e, como se sabe, prova, nesta disciplina, implica inverso do seu nus. E verdade inafastvel; afinal causas limitativas ou restritivas de responsabilidade sempre foram motivo de acirradas e apaixonantes discusses no cenrio jurdico internacional e, em especial, o do Brasil. No de hoje que essas clusulas, tambm conhecidas como clusulas impressas so objeto da especial ateno dos Operadores do Direito brasileiro. No raro, elas aparecem nos chamados contratos de adeso, nos quais uma das partes dita as regras e a outra, em face de as exigncias e as necessidades circunstncias, simplesmente adere, ou melhor, forado a aderir.. o caso dos contratos de transporte em geral e com especial destaque o do martimo. Logo, perfeitamente sustentvel, no apenas do ponto de vista da dogmtica ou do entendimento doutrinrio, mas, sim, do ponto de vista jurdico, ou seja, da fundamentao normativa sustentar-se a idia de os transportadores martimos responderem objetivamente e da forma mais pura e absoluta possvel sobre todo e qualquer acidente ou incidente que decretar danos nas mercadorias confiadas para o transporte. O prprio direito positivo, na sua viso mais estreita, que a da aplicao rigorosa da lei fornece, atravs da analogia, elementos suficientes e bastantes para a incidncia do mencionado entendimento para o caso dos transportadores martimos e mesmo os rodovirios. Importante ser a manifestao dos melhores doutrinadores e estudiosos brasileiros a respeito do tema nos prximos anos e igualmente importante ser a Jurisprudncia orientando-se gradativa e majoritariamente nesse sentido, de tal sorte que, num futuro no muito distante, os legisladores brasileiros venham a se sentir suficientemente inspirados a elaborarem dispositivos legais capazes de melhor regrar os acontecimentos do mundo dos transportes, especialmente os martimos, e, assim, aproximarem-se mais da realidade, perfazendo o verdadeiro ideal do direito que, em ltima anlise, a eterna busca pelo justo.