El nuevo estatuto de los contratos del Estado

Arnaldo Mendoza Torres'

1. Introduccin En materia de contratos administrativos o de contratos del Estado, como acostumbran lIamar]os los nuevos tericos de] tema, no resulta de recibo revivir la vieja discusin sobre las teoras negativas o positivas del mismo, es decir, aquellas que niegan o aceptan su existencia o su posibilidad de existencia. Es claro que el contrato administrativo o contrato estatal es una realidad jurdica sobre cuya posibilidad de existencia no vale la pena detenerse. Los principales estudiosos del tema han concluido que en sta, como en cualquier otra figura del derecho, no existen instituciones autnomas o aisladas, sino que todas ellas participan de una fuente comn que las une e identifica. Lasafirmaciones del profesor venezolano Allan BrewerCaras, en las que sintetiza el pensamiento de Dromiy de Garca de Enterra, aclaran con suficiencia esta posicin: Ante todo, como lo ha puntualizado Dromi, debe quedar claro que la mayora de las figurasjur(dicas son comunes a todas las ramas del derecho. Por ello, el contrato, tal como lo afirma Gorda de Enterr(a, es una institucin general a todo el Derecho, por lo que no es una figura propia de una rama jur(dica espedfica; es comn al derecho civil, al derecho

mercantil, del trabajo o administrativo; y se lo califica de civil, mercantil, del trabajo o administrativo, cuando se le suman, a sus caracter(sticas bsicas y genricas, las normas peculiares o espec(ficas del rgimen regulado por esas ramas del derecho. (Brewer-Caras, Allan. Estudws de DerechoAdministrativo, Ediciones Rosaristas, Bogot, 1986, p.78). En ese mismo orden de ideas, la conclusin del autor citado es la de que existen contratos cuyo rgimen preponderante es el del derecho pblico o el del derecho privado, perdiendo importancia entonces, desde el punto de vista terico, la distincin entre los contratos administrativos y los contratos de derecho privado de la administracin. Sin embargo, debe advertir se que esta ltima distincinha venido manteniendo en Colombia plena vigencia, en razn de la determinacin legal que hace e] Decreto 222 de 1983, sobre la jurisdiccin a que estn sometidos los dos tipos de contratos. La historia legislativa de los contratos estatales en nuestro pas, no obstante]a innegable importancia de tales contratos, es muy reducida. En efecto, hasta 1976 no existi en Colombia un estatuto regulador de la materia, pues hasta tal fecha los contratos administrativos se regan por normas aisladas que provienen del Cdigo Fiscal de 1912, que estableci la clusula de caducidad, la Ley 4' de 19li4 y]a Ley 36 de 1966, que reglamentaban algunos trmites contractuales, dirigidos

Abogado. Profesor de la ctedra de Procedimiento Administrativo.

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principalmente al contrato de obras pblicas, y el Decreto 528 de 1964, que estableci la competencia de la jurisdiccin con tenciosa para los contratos administrativos. Las dems normas utilizadas en este campo, hasta antes de 1976, provenan de resoluciones orgnicas de la Contralora General de la Repblica, las cuales, no obstante su clara extralimitacin de funciones, al regular materias distintas de las de su propia organizacin interna, sirvieron de base para delinear la estructura legislativa del contrato administrativo. En 1973, la Ley 2' de ese ao concedi facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica para reglamentar la contratacin administrativa y se iniciaron los estudios para producir el correspondiente estatuto. Noobstante, circunstancias polticas de la poca impidieron la expedicin de la norma, a pesar de que la Secretara Jurdica de la Presidencia de la Repblica alcanz a elaborar un proyecto de estatuto contractual. Mediante la Ley 28 de 1975 se obtuvieron nuevas facultades extraordinarias,y con base en ellas se produjo el Decreto 1.670 de 1975, norma de carcter experimental, pues aun cuando su expedicin fue producto de mltiples consultas entre las entidades interesadas, el gobierno la expidi, con la idea de corregir los problemas que pudiera presentar su aplicacin. De esta manera, en enero de 1976 se dict el Decreto 150 de 1976, norma que por primera vez regul ntegramente la materia y se convirti en el primer estatuto coherente de contratacin administrativa que existi en el pas. En 1978 y 1979, se produjeron una serie de estudios tendientes a modificar la norma existente, pero el cambio de gobierno impidi que las experiencias de estos

dos aos de anlisis se tuviesen en cuenta, y en 1982 el Congreso otorg nuevas facultades extraordinarias al ejecutivo, mediante la Ley 19 de ese ao. Con base en tales facultades extraordinarias se produjo el Decreto 222 de 1983, norma vigente en la actualidad. Casi desde la misma fecha de vigencia del Decreto 222 de 1983, se iniciaron movimientos encaminados a lograr modificaciones al estatuto, sin que ninguna fructificara, tal vez por cuanto en ste, como en todos los casos anteriores, las normas que debieron ser dictadas con el criterio amplio de convertirlas en herramientas de desarrollo general del pas, se produjeron comouna simple estrategia de gobierno a corto plazo. Es sta, a nuestro juicio, una de las ms impoTta~tes razones de la evidente obsolecencia de la norma vigente. Otras importantes razones podremos encontrarlas en la circunstancia de que el estatuto proviene casi exclusivamente del Ministerio de Obras Pblicas y Transporte, convirtindose entonces en un prototipo de contrato de obras pblicas, olvidando las otras formas de contratacin que tiene el Estado y que son del resorte de tros sectores, como el de Minas y Energa y Comunicaciones, para citar slo dos de los ms importantes. Por ltimo, y a ello nos referiremos en detalle ms adelante, las interpretaciones del Decreto, por parte de las entidades pblicas que la aplican, han ido en contrava del espritu mismo de la norma. Actualmente y luego de varios intentos fallidos de reforma, el Gobierno Nacional ha presentado a la consideracin del Congreso un proyecto de ley que reglamenta la actividad contractual del Estado. El propsito de este somero anlisis se concreta a estudiar los alcances del

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nuevo proyecto de ley, incluyendo algunos comentarios sobre la situacin actual del rgimen contractual del Estado. En ese orden de ideas, nos permitiremos algunos comentarios sobre la norma actualmente vigente, para resaltar as los cambios propuestos y nuestra opinin
sobre los mismos.

la contratacin administrativa y reglamentadas por el mismo Decreto. Para el caso de la modificacin unilateral, la norma, luego de reglamentar una serie de situaciones en las que se podr o no acudir a la figura, establece que slo podrn realizarse aquellas modificaciones previstas en el pliego de condiciones. Con tal indicacin, se dej sin efecto la posibilidad de introducir modificaciones al contrato, pues realmente el desarrollo doctrinal de la teora de la modificacin uni]ateral consideraque el contrato debe modificarse para mantenerlo adecuado a las finalidades de orden pblico que el Estado tiene al contratar, y tales modificaciones surgen de circunstancias
imprevistas que, por lo mismo, no pueden

2. El Decreto

222 de 1983

El Decreto actualmente vigente ha sido considerado, desde su promulgacin, como un retroceso, desde el punto de vista
terico, con respecto a la norma que de-

rog, esto es, al Decreto 150 de 1976. Si bien se introdujeron innovaciones que
venan siendo reconocidas a nivel juris-

prudencial, pero que no tenan apoyo legislativo, lo cierto es que su incoherencia conceptual dej muchas de las figuras creadas sin aplicacin prctica. Por otra parte, muchos aspectos se trataron en forma contradictoria, y otros han tenido
una aplicacin distinta, en la prctica, a

la letra misma de la norma. Las principales innovaciones del Decreto 222 fueron la introduccin de los principios de tenninacin, modificacin e in-

ser estimadas en el pliego. En otras palabras, si las modificaciones posibles se preve en, lo que ordena el principio de la buena fe contractual es que se incluyan en el contrato, y si no se han previsto, precisamente por ser imprevisibles, no podrn acordarse posteriormente, por_o que la norma no lo permite. En cuanto a la interpretacin unilateral, el Art. 24 del Decreto 222 de 1983 establece en su pargrafo que la interpretacin unilateral no excluye el arbitramento, sin embargo, en el inciso segundo

terpretacin unilaterales, la divisin entre los contratos administrativos y de derecho privado de la administracin y la jurisdiccin aplicable a unos y otros y las nuevas formas contractuales, tales como el contrato accesorio y el contrato especial. El Ttulo IV del Decreto reglament los principios de terminacin, modificacin e interpretacin unilaterales, tomados principalmente de la legislacin espaola, pero con una serie de variaciones

que en muchos casos resultan inaplicables y en otros, determinan la inaplicabilidad de otras figuras aceptadas en

del mismo pargrafo indica que "si s~ hubiere pactado arbitramento, no podr acudirse a l sin que previamente se haya cumplido lo relativo a la interpretacin unilateral y lo resuelto en esta etapa no podr ser objeto de arbitramento." Esto es, que en los casos en que se produzca una diferencia entre las partes que pueda ser objeto de arbitramento, sta deber, primero, ser interpretada por el Estado, y una vez cumplido este proceso, ]0 interpretado ya no ser objeto de arbitramento, con lo cual desaparecen

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para el particular todas las posibilidades de acudir a la decisin de rbitros para definir controversias contractuales. Al referirse a los reajustes de precios, se establece un tope de reajustes del 100% del valor del contrato reajustado, "a menos que la frmula pactada fuere matemtica" (Art. 86). Yaen suincisosegundo se indica que cuando ello sea posible, la
revisin de precios se realizar mediante frmulas matemticas incorporadas al respectivo contrato. No advierte, sin em-

rronaron sus propias normas contractuales, copiando las del Decreto 222, muchas veces con errores adicionales de su propia cosecha. De otra parte, durante el tiempo devigencia de aplicacin del Decreto, la interpretacin reiterada de los funcionarios pblicos encargados de su aplicacin, ha venido contrariando la letra y el espritu de la norma y las sentencias del Consejo de Estado, con lo cual se ha tornado mucho ms difcil el proceso de contratacin, y por tanto, mucho ms oneroso para el Estado. Veamos algunos ejemplos de lo anteriormente expresado: El contrato adicional se viene usando en forma general, para incluir en los contratos, obras o bienes nuevos, no contratados inicialmente o contratados en forma deficiente, y en tal sentido lo recomiendan los pocos tratadistas que se han ocupado del tema. Sin embargo, el Art. 58 estableci como finalidad del contrato adicional, las modificaciones de precio y plazo del contrato principal. Esto es, que de acuerdo con la ley y con la interpretacin del Consejo de Estado, el contrato adicional debe producirse para variar el precio inicial (global o unitario)y cuando se trata de incluir nuevas obras o suministros adicionales, debe celebrarse un nuevo contrato. En cambio, si de lo que se trata es de la realizacin de mayor "cantidad de obra" de la presupuestada, Precisamente para no modificar el objeto del contrato, no se requiere, no cabe el "contrato adicional", basta la autorizacin del respectivo interventora del funcionario que el mismo contrato haya previsto. y es que as resulta lgica la interpretacin armnica de los artculos

bargo, el Decreto, qu tipo de frmulas, distintas de las matemticas, pueden

ser utilizadas para calcular cifras o va-

lores en un contrato. La conclusin es que la defectuosa redaccin del artculo estableci que en todos los casos los
reajustes de precios se realizarn sin

tope alguno, pues no existe frmula distinta de la matemtica para reajustar precios en un contrato. Ahora bien, si tal frmula no est incorporada en el respectivo contrato, la consecuencia es que nos
encontramos ante un contrato a precio fijo, esto es, sin reajustes. La confusin surge, a nuestro modo de ver, de la circunstancia de que se pens que, cuando

el sistema de reajuste no ,se realizara mediante polinomios algebraicos comnmente llamados "frmulas", se podran poner topes al mismo, pero como resulta que aun cuando el procedimiento de reajuste no obedezca a una formulacin algebraica, tambin es una "frmula matemtica", la regulacin no tiene sentido alguno. Resultara demasiado extenso el recurrrente relato de las incongruencias de las normas vigentes, por ello, bstenos sei.alar que esta situacin se agrav a nivel departamental y municipal, pues en uso de la autonoma que les concedi la Ley 19, estos entes territoriales desa-

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58 Y 86 del estatuto contractual; el

"valor convenido" que se modifica mediante el "contrato adicional" eso el global acordado o el precio bsico unitario asignado a cada "item ";no el que resulta de la mayor cantidad de obra comprendida dentro del objeto del recurso ... (Consejo de Estado. Expediente 3.886. Agosto 6 de 1987). Esto es, que en la prctica se usa el contrato adicional para los casos en que debe celebrarse un nuevo contrato opara
aquellos casos en que no es necesario ni

cionada con el mal llamado reajuste por mora. Segn el Art. 86, los reajustes se realizarn con el ndice del mes anterior a la fecha en que se realice el pago, siempre que la obra ejecutada por el contratista corresponda por lo menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto. El Dr. Bautista Moller, citado antes, al referirse a esta circunstancia, 10 califica, como ya
hemos visto, como reajuste por mora, y

el contrato adicional ni el contrato nuevo, sino simplemente de la aceptacin de la mayor cantidad de obra por medio de acta. Estainterpretacinjurisprudencial del Consejo de Estado ha sido criticada po:el Dr. Pedro Jos Bautista Molleren su reciente obra El Contrato de Obra Pblica, pero, paradjicamente, sus crticas lo que hacen es reforzar el criterio del Consejo de Estado, pues ste se refiere a modificaciones al precio de cada tem o del global pactado, y la crtica del Dr. Bautista se refiere a que antes de la introduccin de la figura del contrato adicional, con tope del 50% (tope que en la prctica no existe, pues involucra la suma de los reajustes) los contratos se realizaban sin lmite de valor. Lo que ha dicho el Consejo de Estado es cosa distinta, simplemente precisa la oportunidad de celebrar contratos adicionales, impidiendo, de paso, que por la va del contrato adicional se terminen contratando otras obras oprestando otros servicios simplemente por la circunstancia de que el contrato principal cuente con una hipottia disponibilidad, producto de los topes impuestos por la ley. Otra de las interpretaciones contrarias al espritu y la letra de la leyes la rela-

lo define distinguindolo del reajuste, que l califica como normal, "en cuanto a que se trata de reconocer y cancelar al contratista un mayor valor porrazn del pago de sus acreencias en forma tarda e injustificada." Sin embargo, el artculo comentado no dice lo que afirma el tratadista, sino que en todos los casos se pagar con el ndice del mes anterior a la fecha del pago, a menos que el contratista
se encuentre retrasado en el cronograma

de trabajos pactado. La anterior interpretacin es un rezago de las normas del Decreto 808 de 1978, que haba establecido, ese s, un reajuste por la mora en

el pago. Realmente, lo que dice con claridad el Art. 86 es que el reajuste se pagar con el ndice del mes anterior al de la fecha en que se produzca el pago, en todos los casos, siempre que el contratista est cumpliendo el cronograma de trabajo. Y as, en aquellos casos en que el plazo para el pago sea, por ejemplo, de 45 das para cada factura mensual, si la entidad estatal contratante paga dentro
del plazo, esto es, sin incurrir en mora,

deber pagar con el ndice del mes anterior al del pago, que ser distinto del mes en que se realiz la obra.
Finalmente, la norma, en su concepcin

general, trata slo de los casos en que el Estado aparece como contratante, pero no se adapta con facilidad para aquellas oportunidades en que el Estado debe acudir a la figura contractual para pres-

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tar servicios, realizar estudios, ete. As las cosas, nuevas normas que han establecido la aplicacin de las disposiciones generales del Decreto 222 de 1983 a otros tipos de contratos estatales han producido traumas en la vida de tales contratos, pues no estn diseados a nivel legal los procedimientos para exigir al Estado el cumplimiento de prestaciones contractuales distintas del pago del precio. La afectacin presupuestal, por ejemplo, es de otra naturaleza cuando el Estado no tiene erogaciones por va
contractual, sino, por el contrario, ingre-

y de la prestacin de los servicios pblicos, se ha propuesto al Congreso de la Repblica un proyecto de ley (e] N' 62 de 1992) que pretende importantes variaciones en e] rgimen de contratacin del Estado. 3. El proyecto de ley de contl'atos estatales El primer aspecto que debe considerarse del proyecto de ley de contratos, es e] mbito de su aplicacin. E] artculo primero establece que la ley tiene como objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales y los que celebren los particulares a nombre del Estado en virtud de convenios, adscripciones o delegaciones especiales o para el desarrollo de las funciones o tareas que la ley o los entes estatales les hayan encomendado. Esto quiere decir que entidades comolas Cmaras de Comercio debern acogerse a las normas de contratacin del Estado, cuando celebren contratos que tengan que ver conel registro pblico de comercio y eventualmente que los subcontratos que celebren los contratistas particulares como resultado de contratos de administracin delegada, tambin se sujeten a las normas mencionadas. Por otra parte, desaparece la distincin legislativa entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administracin y, en cierto modo, tambin su
consecuencia inmediata de su distincin,

sos. De esa manera, la aplicacin de las normas del Decreto 222 en los contratos de concesin de espacios de televisin que celebra INRAVISION olos contratos que celebran las Organizaciones Regionales de Televisin, son ejemplos claros de la situacin que planteamos y en la cual urge una reforma fundamental para que no se caiga en el error de sectorizar nuevamente las normas, de forma que existan estatutos aislados para cada Ministerio o cada sector de la economa en la que el Estado debe celebrar contratos para el cumplimiento de sus fines. Adicionalmente, el surgimiento de nuevas figuras contractuales comerciales a las que no puede sustraerse el Estado, traen consigo la posibilidad de que su
utilizaci6n sirva de mecanismo para eva-

dir los procedimientos reglados de contratacin; tal es el caso del Leasing o de los encargos fiduciarios tan de moda hoy en da, para los cuales no existe reglamentacin especial y que eventualmente sirven de vehculo para celebrar contratos decorte tradicional, sin los requisitos que la ley exige para ellos. Con este panorama y ante la vigencia de la nueva Constitucin, que plantea situaciones diferentes de las tradicionales, respecto de la responsabilidad del Estado

que es, en la norma actual, lajurisdiccin aplicable. Se establece que, por regla general, los contratos estarn sometidos a la jurisdiccin contencioso-administrativa, pero que de las controversias surgidas de contratos de arrendamiento, adquisiciones en condiciones comunes del mercado o de las actividades industriales o comerciales de las entidades

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estatales, conocer lajusticia ordinaria. No obstante, para cualquier controversia, ante lajurisdiccin contenciosa u ordinaria, se establece un procedimiento especial con la necesidad de intentar la conciliacin o el arreglo directo, antes de admitir la demanda_ En cuanto a las entidades estatales, ampla su campo de aplicacin a las sociedades de economa mixta con participacin estatal mayoritaria, a los departamentos, distritos, municipios, reas metropolitanas, asociaciones de municipios, territorios indgenas, provincias y regiones. Es decir, que por primera vez el pas contar con un estatuto nico, un verdadero Cdigode la contratacin estatal. En artculo especial sobre los derechos y deberes de las entidades pblicas consagra a favor del Estado la posibilidad de actualizar o revisar los precios, situacin que hasta la fecha vena apareciendo como un derecho del contratista. Esta nueva circunstancia da una nueva perspectiva del contrato estatal, pues ya no podr seguirse hablando de la terica "colaboracin", asumiendo cada uno el carcter de parte del contrato. La posibilidad de revisin de precios a favor del Estado, implica que el nuevo estatuto replantea la posicin de las partes, tornndolas ms igualitarias, pues es bien sabido que las famosas potestades exorbitantes de que est revestido el Estado muchas veces actan en su contra, y si bien en el nuevo estatuto estas potestades no desaparecen, su reglamentacin permite que el Estado, en los casos en que no ejerce su imperium. quede tambin sometido al principio general pacta sun seruanda, tal como lo entiende la teora moderna del derecho, segn la cual los pactos son para cum-

plirlos, pero siempre que ellos se mantengan dentro de las condiciones iniciales que 'dieron origen a la celebracin del contrato. De la misma forma, se establece como obligacin del Estado la solucin pronta de los conflictos o situaciones Iitigiosas, otorgando especial nfasis a los procedimientos conciliatorios, que con tanta desconfianza han venido mirando los funcionarios pblicos. En cuanto a los deberes y derechos de los contratistas, se consagran casi todos aquellos que lajurisprudencia haba venido reconociendo, entre otros, el de no tener que desistir de demandas o reclamos para obtener el cumplimiento de trmites administrativos como el de la liquidacin del contrato o para participar en nuevas licitaciones o celebrar nuevos contratos. Al referirse a los principios generales que orientan la contratacin pblica, el proyecto incurre en el error de trasladar a la norma frases del vocabulario corriente, reemplazando trminos tradicion:.lmente aceptados como del oficio y reconocidos por la jurisprudencia y la doctrina. As, bajo el concepto de principio de transparencia, se agrupan los principios de economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradiccin que, por lo dems, haban sido adoptados como principios generales orientadores de toda actuacin administrativa, por el Art. 3" del Cdigo Contencioso Administrativo. No obstante lo impropio de su denominacin, bajo el principio de transparencia se agrupan una serie de recomendaciones que a no dudarlo harn ms coherente y objetivo el procedimiento contractual y, por tanto, menos costoso para el Estado. Se busca mayor celeridad en el proceso de seleccin del co-contratante suprimiendo requi-

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sitos formales, pero dejando a la reglamentacin de cada entidad en particular la determinacin de las formalidades mnimas que debe exigirse. Es de esperar que este esfuerzo no naufrague en manos de funcionarios comolos queya sealaba en 1976 el Dr. Jaime Castro en la presentacin del Decreto 150de 1976, al referirse a los contratos de emprstitos: Desafortunadamente dentro de este esfuerzo de simplificacin y agilizacin de los requisitos de perfeccionamiento de los contratos no fue posible revisar la tramitacin de los contratos de emprstitos por la terca resistencia de la burocracia que funda su "poder" y permanencia en el conocimiento de normas que preci~ samente por lo desuetas slo ella
conoce.

contenciosa, en todas las ocasiones en que aparezca que el precio que paga resulte inferior al valor de las obras o bienes que recibe. El Art. 31 del Proyecto se refiere a la publicacin de autos y sentencias sancionatorias. Aun cuando en algunos casos la norma actual prevee la publicacin de las resoluciones que declaran la caducidad, no tiene la connotacin de sancin adicional, sino simplemente como un acto de notificacin. Sin embargo, la norma comentada resulta claramente un castigo para la entidad pblica, el servidor pblico o el particular. No se hace claridad respecto del tipo de sancin, y ello resultara importante, pues la simple
sentencia condenatoria o la condena en no tendran por

costas, que para el particular es consecuencia de la primera,

Este fantasma ronda an a la administracin pblica, y es en buena parte responsable de que el desarrollo legal vaya siempre a la zaga del desarrollo tecnolgico y, ms aun, de la realidad
nacional.

De especial importancia resultan las normas sobre responsabilidad estatal en la celebracin y ejecucin de los contratos,y la obligacin del mantenimiento
de la ecuacin contractual, es decir, de la

qu dar lugar a esta nueva sancin que consiste prcticamente en el escamio pblico para el particular vencido en juicio. Esta norma contradice los principios conciliatorios en que se dice est basado el procedimiento contractual, pues, en el caso de los particulares contratistas, castiga simplemente el hecho de demandar al Estado. Ahora bien, la administracin pblica tiene -y el proyecto de ley no cercena ese derechola facultad de sancionar al contratista
por razones de incumplimiento contractual por va administrativa, esto es, sin

equivalencia de las prestaciones entre las partes. Esta ltima previsin, unida a la facultad de interpretacin unilateral ya la posibilidad de revisiones de precios a favor del Estado, nos hace pensar que aun cuando la norma pueda estar concebida para garantizar al contratista una adecuada proteccin contra el lea normal en los contratos de tracto sucesivo, tambin podr ser usada por el Estado para disminuir el valor contractual, sin necesidad de acudir a la jurisdiccin

necesidad de acudir a losjueces, entonces no se ve en qu casos acudir a la jurisdiccin para obtener de sta sentencias
sancionarias, que no es lo mismo que sentencias condenatorias. La norma,

pues, tiene el grave riesgo de que se interprete en el sentido de que se considere una sancin la circunstancia vencido en juicio administrativo, de ser

10 que significa que los particulares quedarn colocados en situacin de desventaja

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respecto del Estado en cuanto a la posibilidad de demandar judicialmente los derechos emanados de un contrato. La redaccin del artculo es ambigua, por cuanto lajurisdiccin administrativa no busca en principio sancionar a las partes sino el reconocimiento de derechos, su restablecimiento o el pago de las indemnizaciones correspondientes. El Art. 55 del proyecto se refiere a las sanciones y las clasifica en tres clases: la responsabilidad civil, la disciplinaria y la penal. En este orden de ideas, valdra la pena una aclaracin sobre cules sanciones son las que deben publicarse en peridicos omediante lectura de bandos, pues sloaquellos casos en que la sancin implique la inhabilidad posterior para celebrar contratos con el Estado podra explicar la publicidad que se exige para este tipo de sentencias. En la reglamentacin de las inhabilidades se vara tambin sin razn alguna la terminologa del Cdigo Civil, pues agrupa los vnculos de consanguinidad y afinidad en uno llamado de familiaridad, y clasifica otro vnculo, el de afecto, definido como aquel que se mantiene con el cnyuge, compaero o compaera permanente del servidor pblico o miembro de Junta Directiva. Aparece como figura nueva la inhabilidad sobreviniente, es decir, para aquellos casos en que celebrado y en ejecucin un contrato estatal, surgen para el contratista causales de inhabilidad. En tal circunstancia, se prevee la cesin del contrato o su terminacin, si ello no es posible. La inhabilidad sobrevinientepodra servir para que algunos contratistas inescrupulosos encuentren la forma de terminar los contratos que les resultan inconvenientes, pero, no obstante, resul-

taba necesaria una reglamentacin en tal sentido, pues las inhabilidades preven situaciones de ventaja indebida del contratista, las cuales se dan no slo en el momento de contratar sino precisamente durante la vida del contrato. Desaparecen prohibiciones como la del fraccionamiento de los contratos, que en el pasado impeda la contratacin de algunos bienes por la circunstancia de haberlos contratado con el mismo proveedor en los ltimos seis meses. La desaparicin de esta prohibicin se justifica por la celeridad con que se celebrarn los contratos en el futuro y por la amplia libertad que tiene el funcionario para celebrar contratos. Esta libertad es explicable, si se tiene en cuenta que el control fiscal se extender tambin a un control de resultados, con lo cual aparece para el funcionario pblico la responsabilidad fiscal, no tanto por el cumplimiento de requisitos formales, como por la desviacin en la finalidad de servicio que conlleva la contratacin. Por lo dems, desaparecido el control previo y el posterior de toda la actuacin administrativa, disminuye tambin la posibilidad de coadministracin, que se vena dando-en el proceso contractual, pues no obstante que el Decreto 222 ya haba adoptado el control posterior como Jlico posible en el proceso de contratacin, los dems controles subsistan en la etapa de ejecucin del contrato, siendo fuente de enormes trabas y de no pocos casos de
corrupcin.

El proyecto reglamenta tambin lajurisdiccin aplicable y las frmulas para acudir al arbitramento o a los procedimientos de conciliacin, sin entrar a reformar las normas vigentes sobre la materia. Hubiese sido conveniente aprovechar la norma de contratos, que tiene

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el carcter de norma permanente, para incluir en ella los aspectos pertinentes del Decreto 2.651 de 1991 relacionados con el arbitramento y la conciliacin, y de contera, aclarar el procedimiento de conciliacin en los procesos contractuales.
En general, se nota un esfuerzo enorme

para evitar sorpresas que luego determinaran la existencia de controversias largas y cuantiosas. Por otra parte, como el proyecto no menciona los tipos de contratos, se corre el riesgo de que el gobierno, por va de reglamentacin, establezca requisitos especiales para cada uno de ellos, con 10 cual volveramos al antiguo sistema de los procedimientos kafkianos que denunciaba el Dr. Jaime Castro en 1976. Ya esta situacin se ve venir en lo que se refiere al registro de proponentes, pues si bien la ley prev una inscripcin inicial en las Cmaras de Comercio,las labores de clasificacin y calificacin quedan an en manos de la entidad contratante, con 10 cual cada entidad quedar en libertad de exigir sus propios y particulares requisitos para contratar, con los resultados absurdos que se dan hoy da, cuando, por ejemplo, una empresa constructora de vas obtiene mayor calificacin en el Ministerio de Obras Pblicas y Transportes, entidad que celebra los ms costosos y complejos contratos de obras pblicas, que la que puede obtener en su municipio de origen, para obras de mucho menor envergadura. Sera conveniente que para estos casos se reglamentara por 10 menos un procedimiento nico de calificacin .y clasificacin, para evitar el fastidioso poder de veto que algunos funcionarios ejercen sobre los contratistas que no son de su agrado. De todas formas, ser necesario esperar la aplicacin de la ley en forma prctica para estudiar entonces ms a fondo sus virtudes o defectos, pues es bien sabido que las leyes son dinmicas, y en muchas ocasiones las circunstancias mismas del entorno social le otorgan dimensiones distintas de las queridas por sus mismos

por simplificar el trmite contractual, pues la norma, desde el punto de vista simplemente jurdico, no aporta nada nuevo y est dirigida por un inmenso pragmatismo sin contenido ideolgico aparente. No obstante lo anterior, algunos de los procedimientos nuevos podran dar lugar a que se incurra en favoritismo al contratar, como es el caso de los procedimientos en que la forma escrita del contrato se realiza luego de concluida la obra o efectuado el servicio y, ms an, el mismo precioycondiciones se pactarn a posteriori, desapareciendo, en este caso de excepcin, la figura del contrato, pues no puede pensarse que exista contrato cuando una de las partes no tiene ya posibilidades de aceptar o no las condiciones de su realizacin. Con este procedimiento se trata de reemplazar la figura actual de la adjudicacin directa; sin embargo, creemos que en las actuales circunstancias esta antigua figura recobra su vigencia, pues hasta la fecha su principal inconveniente ha sido el de suprimir todos los procedimientos controlables por la propia administracin, sin suprimir los requisitos de perfeccionamiento que no dependen de ella. Suprimidos comoestn ahora, para todos los casos, los requisitos de perfeccionamiento que implicaban la aprobacin de autoridades superiores, la contratacin directa, aun sin la forma escrita, es perfectamente aplicable, pero en todo caso la administracin debe convenir de antemano las condiciones del contrato,

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creadores. Por otra parte,]a contratacin administrativa, as como es y ha sido mecanismo de desarrollo de] pas, es tambin fuente de corrupcin administrativa, no propiamente por e] contenido o ]a laxitud de sus normas, sino por ]a actitud de ]osfuncionarios que ]asaplican y de los particulares que en ellas intervienen; por ello, adems de los cambios normativos, son necesarios cambios de

actitud ante ]a ley, pues ella es simp]emente un instrumento ms, diseado para permitir ]a vida en sociedad y su aplicacin depender en buena parte de los mismos asociados a quienes se dirige. En tal sentido, slo debemos exigir]e a ]a norma que sea clara y que regule con coherencia las distintas situaciones a las que se refiere.

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