A influncia do constitucionalismo alemo no constitucionalismo brasileiro

CLUDIA DE REZENDE MACHADO DE ARAJO

Advogada, cientista poltica, mestre em Direito, Analista Judiciria do TRF-1 Regio.

INTRODUO O presente trabalho tem como objetivo examinar a influncia do constitucionalismo alemo no constitucionalismo brasileiro, portanto, tratase de um estudo de direito comparado. Primeiramente, faz-se necessrio salientar que, quando se busca identificar as influncias do constitucionalismo alemo no constitucionalismo brasileiro, fundamental ater-se no apenas anlise dos institutos isoladamente, mas necessrio, sobretudo, considerar as peculiaridades sociais, polticas e histricas de cada um destes pases. Assim, torna-se necessrio construir uma ponte entre as bases do constitucionalismo alemo e do constitucionalismo brasileiro. Ser esta a orientao a ser seguida neste trabalho. 1) A INFLUNCIA DO DIREITO ALEMO NO DIREITO BRASILEIRO A influncia do direito alemo no direito brasileiro grande, bem maior do que se possa imaginar ao primeiro exame. Esta influncia ocorreu sobretudo atravs da influncia portuguesa, que por sua vez sofreu grande influncia do direito alemo. Assim, tendo o direito alemo influenciado o direito portugus, esta influncia chegou at o direito brasileiro. J nos tempos do Brasil Colnia, bem antes do surgimento do Estado de Direito, nas Ordenaes Filipinas, Afonsinas e Manuelinas, a influncia do direito alemo no direito portugus j era bastante significativa. Apenas para exemplificar 151

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como antiga esta influncia, o costume de datar os documentos mencionando a localidade, dia, ms e ano para que eles tenham validade jurdica, adotado at hoje, foi uma herana dos Visigodos. 2) CONCEITO DE CONSTITUCIONALISMO Quando se fala em constitucionalismo, faz-se referncia no apenas a uma determinada Constituio, mas aos traos peculiares que caracterizam a histria constitucional de um Estado. Embora o Poder Constituinte Originrio, que o poder de elaborar uma Constituio, seja inicial, ele que d incio ao ordenamento jurdico, incondicionado. Ele no tem compromissos com a ordem jurdica anterior, ilimitado do ponto de vista jurdico-positivo, podendo, ento, criar a ordem jurdica que bem entender. Todo Estado tem a sua histria constitucional com caractersticas e traos diferenciadores prprios. Assim, quando se faz referncia s influncias do constitucionalismo alemo no constitucionalismo brasileiro, busca-se fazer uma ponte entre as peculiaridades do constitucionalismo alemo e do constitucionalismo brasileiro. 3) O CONSTITUCIONALISMO ALEMO E O CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO As influncias do constitucionalismo alemo no constitucionalismo brasileiro so muitas. Nunca o direito alemo foi to estudado no Brasil como nos ltimos anos. A Constituio atual, promulgada em 05 de outubro de 1988, teve como fonte de inspirao a Constituio Portuguesa da dcada de setenta que tem como fundamentos princpios desenvolvidos no constitucionalismo alemo. As semelhanas entre o Supremo Tribunal Federal e a Suprema Corte Alem, tambm, so bastante significativas. Todavia, no caso de uma publicao interdisciplinar, mais conveniente ater-se questo dos direitos sociais e sua efetivao, tema mais interessante e menos tcnico para quem no se dedica diretamente ao estudo do direito constitucional.

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4) A CONSTITUIO DE WEIMAR DE 1919 E A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1934 A Constituio Alem de 1919, a chamada Constituio de Weimar, inaugurou no constitucionalismo mundial o compromisso do Estado com a justia social, trazendo no seu texto a funo social da propriedade. Tal fato rompeu com a tradio do Estado liberal de um mero espectador da vida social, criando, assim, uma obrigao daquele com a realizao da justia social, autorizando-o, inclusive, a restringir direitos individuais em prol dos direitos sociais. Foi ela, tambm, que de maneira indita no constitucionalismo mundial, inseriu pela primeira vez no seu texto direitos fundamentais de natureza scioeconmica, que acabaram em resultar em obrigaes positivas do Estado, fazendo com que este passasse a intervir em determinados campos da vida social para realizar esses direitos. A Constituio Brasileira de 1934 foi inspirada na Constituio de Weimar e acresceu aos direitos fundamentais de natureza civil e poltica, os direitos de natureza scioeconmica. 5) O S

DIREITOS SOCIAIS NO CONSTITUCIONALISMO ALEMO E NO

CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO

Todavia, o processo de realizao desses direitos fundamentais sociais e econmicos no Brasil foi bem diverso daquele que ocorreu na Alemanha. Como afirmado anteriormente, nos estudos de direito constitucional comparado no basta comparar institutos, necessrio, antes de tudo, considerar a realidade social, poltica e histrica de cada um desses Estados. Embora tenha sido o constitucionalismo alemo que inaugurou a previso constitucional de direitos fundamentais de natureza scio-econmica, a Constituio Alem atual no menciona expressamente direitos dessa natureza, mas, mesmo assim, a sua realizao aconteceu e no est sendo prejudicada neste momento em que o Estado vem se afastando do antigo modelo do welfare state. No Brasil, ao contrrio, a Constituio Brasileira em vigor no s menciona princpios, como arrola expressamente quais so esses direitos no art. 6 (So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a
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segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia social aos desamparados, na forma desta Constituio1), reforandoos nos Ttulos que tratam da Ordem Econmica e Financeira e da Ordem Social, mas a sua realizao, infelizmente, ainda no aconteceu na sociedade brasileira. A justificativa apontada pelos estudiosos dos direitos fundamentais de natureza scioeconmica apresentada com base na teoria da reserva do possvel, que condiciona esta realizao disponibilidade de recursos suficientes pelo Estado. Assim, ela estaria condicionada situao econmica do Estado, ou seja, em perodos de maior prosperidade ela seria maior e, ao contrrio, em perodos de dificuldades econmicas, ela seria menor e at poderia estar prejudicada. Essa teoria foi desenvolvida pelo ilustre constitucionalista portugus Gomes Canotilho, com base em princpios desenvolvidos no direito constitucional alemo. Aqui, talvez, devesse ser enfocada a questo da natureza das normas constitucionais que arrolam esses direitos sociais e econmicos e do papel do Poder Judicirio na realizao desses direitos no Brasil, o qual sofreu grande influncia do constitucionalismo alemo. Todavia, essa discusso seria muito tcnica e enfadonha no mbito de uma publicao interdisciplinar. CONCLUSO Hoje, o centro dos estudos no mbito do direito constitucional a realizao dos direitos e garantias fundamentais; no mais se busca encontrar um fundamento absoluto que justifique a presena nas Constituies de um rol de direitos e garantias fundamentais. No Brasil, os estudos no mbito dos direitos e garantias fundamentais esto voltados para a realizao dos direitos sociais e econmicos que a partir da Constituio de 1934, sob a influncia da Constituio de Weimar de 1919, vieram a fazer parte do constitucionalismo brasileiro. Neste contexto, a experincia alem com a realizao dos direitos fundamentais de natureza scioeconmica deve ser considerada e observada, sem contudo perder de vista as diferenas sociais, econmicas, culturais e histricas entre Brasil e Alemanha, mas sempre buscando construir uma ponte. 154

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Sobre os limites e dimenses desa ponte, convm citar um jurista alemo, Rudolf Von Jhering que afirmou:
O fim a que visa o Direito a paz, e o caminho para atingi-lo a luta. No basta, porm, perquirir sobre o fim do Direito, necessrio tambm conhecer o meio para alcan-lo. E o meio a luta. (...) No me esforo por defender a necessidade da luta pelo Direito em todo e qualquer tempo, mas apenas naqueles casos em que a agresso ao Direito representa um desrespeito pessoa humana.2

Assim, a ponte entre o constitucionalismo alemo e constitucionalismo brasileiro, no que diz respeito realizao dos direitos fundamentais de natureza socioeconmica, deve ser construda para que a experincia alem ajude os brasileiros a encontrar o caminho para as transformaes sociais necessrias para a plena realizao desses direitos na sociedade brasileira.

NOTAS
1

Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Edio administrativa do texto constitucional promulgado em 05.10.1988, com as alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais de Reviso ns 01 a 6/1994 e pelas Emendas Constitucionais ns 1/1992 a 38/2002. Braslia: Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2002.

JHERING, Rudolf von. A Luta pelo Direito (trad. Slvio Donizete Chagas). So Paulo: Ed. Acadmica, 1993, p. 9 e 15.

REFERNCIAS
FERREIRA, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha (trad. Lus Afonso Heck). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. JHERING, Rudolf von. A Luta pelo Direito (trad. Slvio Donizete Chagas). So Paulo: Ed. Acadmica, 1993. KRELL, Andras J. Krell. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha Os (Ds) Caminhos de um Direito Constitucional Comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.

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RESUMO: O ensaio analisa, sob uma perspectiva histrica, a influncia do direito alemo no direito brasileiro. Fato esse observvel desde o tempo colonial, haja vista a influncia daquele nas Ordenaes portuguesas. Destaque dado para a influncia do constitucionalismo alemo, em particular na Constituio da Repblica de Weimar (1919) sobre as Constituies brasileiras de 1935 e 1988. PALAVRAS-CHAVE: Constitucionalismo, Constituio de Weimar, direito brasileiro. ABSTRACT: The study examines, from a historical perspective, the influence of German law in Brazilian law. Observable fact that since the colonial time, considering the influence of the Portuguese Ordinances. Emphasis is given to the influence of German constitutionalism, in particular the Constitution of the Weimar Republic (1919) on the Brazilian Constitutions from 1935 and 1988. KEY-WORDS: Connstitutionalism, Weimar Constitution, Brazilian law.

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