ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - ADPF Vamos agora entrar na argio de descumprimento de preceito fundamental.

Ela est prevista no art. 102, pargrafo 1: a argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Ento, esse dispositivo no disse nada. S falou da competncia do Supremo. Logo depois da Constituio, se discutiu o que seria essa argio de descumprimento. O Jos Afonso disse que era uma figura misteriosa. Alguns autores tentaram atribuir um contedo normativo para a argio de descumprimento. O Andr Ramos Tavares fez uma tese sobre ADPF antes da Lei. Ele escreveu um livro. O problema era que se estava forando um pouco, porque a Constituio s falava que se tratava de competncia do Supremo. A, o Supremo, nas primeiras argies, disse que no era auto-aplicvel e que depende de regulamentao. Ficou muito tempo sem regulamentao. A regulamentao s adveio em 1999 com essa Lei 9.882. uma Lei absolutamente obscura. uma Lei que tem graves defeitos por sua tcnica legislativa. Esses defeitos acabam se refletindo na doutrina e por isso vamos encontrar posies variadas sobre a ADPF. Ento, eu vou fazer o seguinte. Vou calcar a nossa aula na Lei, vou comentando os dispositivos da Lei e ilustrando como a a jurisprudncia do Supremo a propsito desses dispositivos. Eu acho que, para quem for ler s uma coisa, deve buscar o texto que est no livro de controle de constitucionalidade do Barroso porque ele explica a controvrsia e insere os acrdos mais pertinentes do STF nesse particular. O QUE PRECEITO FUNDAMENTAL ?

Bom, primeiro, antes de entrar no texto da Lei, eu vou explicar um pouco sobre os tipos de ADPF e peculiaridades da ADPF. O primeiro debate diz respeito ao que seria preceito fundamental? Alguns autores disseram que preceito fundamental seria todos os dispositivos da Constituio, porque todos os preceitos da Constituio so fundamentais. a tese do Manoel Gonalves Ferreira Filho. Essa tese minoritria. A concepo dominante de que preceito fundamental diz respeito apenas aos dispositivos mais relevantes do texto constitucional. Mas a, alguns vo dizer que no h hierarquia entre norma da Constituio. Bom, no h hierarquia no sentido formal, mas claro que existem normas constitucionais mais importantes do que outras. O prprio constituinte nos d algumas pistas sobre quais sejam essas normas. Por exemplo, nos d pistas quando coloca no comeo da Constituio princpios fundamentais, objetivos fundamentais. Ele j est dizendo que muito importante. Ele nos d pistas quando estabelece importante. So apenas esses? No, acho at que podemos reconhecer outros. H quem fale dos princpios constitucionais sensveis, cuja inobservncia enseja interveno. O que no podemos fazer sair banalizando e dizendo que qualquer norma da Constituio preceito fundamental. A idia um mecanismo mais ativo e talvez mais forte da jurisdio constitucional, mas que servisse para tutelar um elenco mais reduzido de dispositivos, ou seja, que se baseasse em um bloco de constitucionalidade menor. Bloco de constitucionalidade o parmetro de fiscalizao de constitucionalidade. J falamos sobre isso. Essa a tese que tem prevalecido. Agora, eu nunca vi uma ADPF rejeitada sob a alegao de que no haveria a violao de um preceito fundamental. Quase sempre, algum d um jeito de jogar para algum princpio fundamental. Hoje, tudo dignidade da pessoa humana! clusulas ptreas. Est dizendo que considera muito

ESPCIES: AUTNOMA E INCIDENTAL A doutrina, de modo geral, vem falando que h dois tipos diferentes de ADPF: ADPF autnoma e ADPF incidental. O que seriam elas? A ADPF autnoma - instrumento de controle abstrato de constitucionalidade, tal como os outros que j estudamos, que vai ser cabvel exatamente quando os instrumentos existentes no controle abstrato de constitucionalidade no alcanarem aquela situao ou no forem suficientes para sanar a leso a preceito fundamental. Vou dar um exemplo. Uma ADIN de Lei municipal. No controle abstrato de Lei municipal, no cabe ADIN, mas cabe ADPF. Outro exemplo, declarao de constitucionalidade de uma Lei estadual. ADC s cabe em relao lei ou ato normativo federal. Controle de direito anterior Constituio no cabe ADIN, s cabe ADPF. Nesse ltimo caso, o melhor exemplo foi a ADPF da anencefalia. Por que foi ADPF ? Porque o objeto eram normas do Cdigo Penal que anterior Constituio. No caberia ADIN. Outro exemplo, as normas infralegais, por a vai. A, a idia exatamente fugir das tecnicalidades do controle abstrato. Se a aplicao de alguma norma infralegal estiver acarretando violao a preceito fundamental, vai caber ADPF. Em parte, a ADPF foi construda para preencher essas lacunas que no s a disciplina constitucional da ADIN mas tambm a jurisprudncia do Supremo tinham criado ao longo do tempo. A novidade nessa questo da ADPF autnoma que o Supremo j reconheceu o cabimento da ADPF em casos de inconstitucionalidade por omisso. Foi um caso em que reconheceu o cabimento, mas no julgou o mrito. Eu no sei o que o Supremo vai fazer. exatamente uma ADPF sobre salrio mnimo. Na ADPF incidental, que vem a dificuldade. A ADPF incidental pressupe a existncia de uma ao, de um conflito intersubjetivo. Nesse conflito, vai surgir alguma leso a preceito fundamental.

S que as partes no tm legitimidade ativa na ADPF. Apenas os que tm legitimidade so os que compem o elenco do art. 103. O projeto inicial da Lei 9.882 dava legitimidade ativa para todo mundo que tivesse direito fundamental violado e no houvesse outro meio para sanar a lesividade. S que esse dispositivo foi vetado pelo Presidente porque disse que iria gerar uma crise insupervel no Supremo pela sobrecarga de trabalho. Ento, ficou um negcio esquisito porque a ao resulta de um conflito, mas as partes do conflito no podem provocar. Quem que pode provocar? Os legitimados do art. 103. A, um dos legitimados do art. 103 leva a questo, no a questo material concreta, mas a questo de fundo em sede constitucional para o Supremo. O Supremo decide e a deciso do Supremo vai valer no s para esse caso, mas todos os outros casos que a questo se coloca. Todas as decises na ADPF tm eficcia erga omnes e efeito vinculante. S que a revela a m-f na elaborao da norma. Qual a m inteno dessa ADPF incidental? Vamos imaginar uma situao prtica. Jos e Maria litigando. Isso no vai dar ADPF nunca. Por qu? Porque nem Jos nem Maria conhecem os legitimados do art. 103. Jos e Maria podem representar para o PGR. Agora, vamos pensar o seguinte: Jos e Unio Federal. O Jos no consegue, mas a Unio consegue entrar com a ADPF. Quer dizer, isso cria uma certa disparidade porque as entidades pblicas vo ter mecanismos para fazer valer o seu interesses em ADPF enquanto o cidado comum no vai ter. Ento, disparidade de armas. Pergunta de aluno. Resposta: ela nasce de um caso concreto, mas vale para todo mundo. O que complica aqui um pouco mais ? Existe um princpio na ADPF chamado de princpio da subsidiariedade que est previsto no art. existem autores que sustentam a inconstitucionalidade da ADPF incidental exatamente por ensejar uma

4, pargrafo 1 da Lei 9.882. Esse dispositivo diz que no caber ADPF quando existir outro meio para sanar a lesividade. Na ADPF autnoma, mais ou menos tranqilo compreendermos. No vai caber ADPF contra uma lei federal posterior Constituio de 1988, porque cabe ADIN. Para ADPF autnoma, voc tem que analisar se existe algum instrumento de controle abstrato de constitucionalidade que seria adequado aqui, que seria mais do que cabvel, seria adequado e suficiente para sanar a lesividade. Na ADPF incidental, fica mais enrolado. A, existem algumas teses diferentes. Uma tese diz o seguinte: a ao do Joo com o Jos, se couber algum recurso, algum instrumento processual para resolver a questo entre Joo e Jos, j no cabe ADPF. H vrias decises do Supremo nessa linha. Agora, adotada essa orientao, qual seria a conseqncia prtica para a ADPF incidental? Ela ia sumir, s seria cabvel em hipteses muito excepcionais, porque o ordenamento processual brasileiro contempla tudo que tipo de recurso. Existe outra tese defendida pelo Gilmar e outros autores. Eu mesmo sustentei essa tese em um artigo que eu publiquei em 2000, mas hoje mudei um pouco de idia, depois explico porque mudei de idia. Essa tese no sentido de que eu vou aferir a satisfao do requisito da subsidiariedade na ADPF incidental da mesma maneira que eu analiso a satisfao dos requisitos da subsidiariedade da ADPF autnoma, analisando se h ou no algum instrumento de controle abstrato que resolva a lesividade do preceito fundamental no s para as partes, mas para todo mundo. Quer dizer, na ao da Maria com o Jos, eu iria verificar se cabe uma ADIN contra aquela norma, se cabe ADC e no verificar se existe algum recurso disponvel para as partes contra aquela situao. De onde que se baseou essa construo? Baseou-se na idia de que a ADPF mesmo incidental um processo que tem uma dimenso objetiva muito significativa. Ele est mais focado na proteo de todos,

na ordem jurdica, do que na proteo das eventuais partes do litgio intersubjetivo. Isso seria evidenciado seja pelo fato que o elenco dos legitimados ativos o do art. 103, seja pela atribuio de eficcia erga omnes e efeito vinculante a todas as decises na ADPF. a tese que o Gilmar sustenta no Supremo. O Barroso est defendendo uma tese intermediria que me pareceu correta que diz o seguinte: eu no devo nem ficar s com o problema do eventual recurso das partes, mas eu no devo tambm ficar pensando apenas em termos de processo abstrato. Se por exemplo para sanar a lesividade couber uma ao civil pblica, no preciso de ADPF. Quer dizer, devo pensar em termos de solues para todo mundo, mas soluo para todo mundo no precisa ser a disponibilidade instrumental prpria da fiscalizao abstrata de constitucionalidade. Vamos imaginar o seguinte: uma poltica pblica que viole direitos fundamentais. A, teve litgio de Joo contra o Municpio do Rio de Janeiro. Vamos ver como isso ficaria nas trs correntes. Para a corrente que diz que est satisfeita a subsidiariedade apenas se no houver nenhum instrumento para sanar a lesividade no caso, eu nunca vou ter ADPF porque quase sempre na ao vai ter um recurso a ser usado. Fica claro tambm que eu no vou poder em nome da ADPF ignorar a perda de prazo pelo Joo. Para a tese do Gilmar, o s fato de ser uma poltica pblica municipal j caberia ADPF porque no h controle abstrato de norma do municpio. J para a tese do Barroso, se coubesse uma ao civil pblica, no caberia ADPF. Ela subsidiria, mas a subsidiariedade no deve levar em considerao s as partes, mas todo mundo. Mas, os instrumentos que devem ser analisados no s os instrumentos de controle abstrato. Se existir algum outro instrumento que resolva o problema para todo mundo, no h porque recorrer a ADPF.

Vamos ver agora o texto da Lei. Art. 1: A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. De modo geral, a doutrina diz que o caput o fundamento para a ADPF autnoma. Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I- quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio. Esse inciso I seria o fundamento da ADPF incidental. Esse ato normativo anterior Constituio municipal valeria tanto para a incidental quanto para a abstrata. O Alexandre de Moraes diz que isso inconstitucional, mas o argumento muito fraco. Ele diz que inconstitucional porque o Supremo j disse que no cabe ADIN contra lei municipal nem lei anterior Constituio, ento, o legislador estaria burlando a competncia do Supremo. S que o legislador a rigor no est mudando nada. A Constituio diz que compete ao Supremo julgar a ADPF e a Lei est definindo. muito razovel que se considere que ato normativo municipal ou ato normativo anterior Constituio possam tambm violar preceito fundamental. Alm do raciocnio dele, na minha opinio, ser incorreto do ponto de vista jurdico, um raciocnio formalista que retira da ADPF uma das suas virtudes que exatamente suprir as lacunas que a sistemtica jurisdicional brasileira tinha deixado. O Supremo no est adotando essa linha, tanto que admitiu a ADPF da anencefalia que se baseia em ato normativo anterior Constituio. No julgou o mrito ainda, mas j se manifestaram quanto ao cabimento dessa ADPF. Art. 2: podem propor argio de descumprimento de preceito fundamental: I - os legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade;

Aqui, esto os mesmo legitimados. Vai valer aquela mesma histria de pertinncia temtica para os legitimados no universais. aquela jurisprudncia que eu critiquei mas aludi aqui. O inciso II aquele que atribua legitimidade ativa para quem tivesse direito fundamental lesado que foi vetado. O pargrafo 1 revela a falha da tcnica legislativa. Pargrafo 1: na hiptese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representao, solicitar a propositura de argio de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da Repblica, que, examinando os fundamentos jurdicos do pedido, decidir do cabimento do seu ingresso em juzo. J que ele no legitimidade para ir sozinho, ele pode representar o PGR. Mas e se o PGR no fizer nada? O pargrafo 2 dizia que se o PGR no fizesse nada, ele poderia ir diretamente ao Supremo. S que o pargrafo 2 tambm foi vetado. Ele tem o direito de petio ao PGR como sempre teve. Art. 3: a petio inicial dever conter: I - a indicao do preceito fundamental que se considera violado; II - a indicao do ato questionado; III - a prova da violao do preceito fundamental; IV - o pedido, com suas especificaes; V - se for o caso, a comprovao da existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito fundamental que se considera violado. O inciso V mostra bem que a ADPF pode ter uma dimenso de declarao de constitucionalidade. Pargrafo nico do art. 3: a petio inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias do ato questionado e dos documentos necessrios para comprovar a impugnao. O art. 4 fala do indeferimento da inicial que igual na ADIN. Eu j dei a minha posio de que no pode indeferir por razes de mrito, porque eu acho que inconstitucional. A vem o art. 4, pargrafo 1 que a sede do princpio da subsidiariedade da ADPF que eu j aludi.

Pargrafo 1 do art. 4: no ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. J vimos a controvrsia sobre essa questo. O art. 5 fala da liminar. a aquela mesma lgica da liminar concedida no pelo relator, mas pelo plenrio. Agora, qual o contedo da medida cautelar na ADPF? Eu acho que no d parar estabelecermos de antemo porque diferente. Na ADIN, qual o seu objetivo? suspender uma norma. Ento, a cautelar pode suspender a norma. Na ADC, a mesma coisa. Na ADPF, o contedo pode ser o mais diversificado possvel. Essa ADPF que eu fiz de unio entre pessoas do mesmo sexo, o pedido um pedido esquisito. O pedido no declarar a inconstitucionalidade de coisa alguma. O pedido no suspender coisa nenhuma. O pedido cautelar reconhecer at o julgamento do mrito a possibilidade de que casais de pessoas do mesmo sexo formem unies e que reconhecer que essas unies se beneficiem dos mesmos direitos que so estendidos unio estvel. A idia da ADPF ser mesmo um instrumento mais malevel, ser um instrumento que chegue aonde os outros institutos no chegam. Por isso que eu acho que no se define o que consiste a medida cautelar na ADPF. Depois, o art. 5 fala do rito que parecido com o rito da ADIN, com algumas diferenas. Uma delas o fato de que no est prevista a defesa do ato impugnado pelo Advogado Geral da Unio. No est dizendo que o AGU tenha a obrigao de defender o ato impugnado. Ento, se tem entendido que o AGU na ADPF no desempenha uma funo de curador de constitucionalidade. Ele vai se manifestar mais para dar a opinio dele se for o caso. Outra coisa que eu destaco que os prazos so mais curtos. Agora, a rigor, como todos os prazos so imprprios, isso no faz muita diferena.

Embora a Lei no seja, muito clara, a idia que eu vou aplicar a Lei 9.868 que for cabvel aqui na Lei 9.882. Agora, alguns institutos foram reproduzidos da mesma forma. Por exemplo, a audincia pblica est prevista l e aqui. A possibilidade de interveno do amicus curiae est prevista l e aqui. Os efeitos da deciso esto previstos l e aqui. Essas leis foram feitas juntas. Ento, os mesmo institutos esto reproduzidos. Pergunta de aluno. Resposta: os efeitos so os mesmos. Todas as observaes que eu fiz se aplicam aqui. Agora, embora o Supremo j tenha julgado liminares em ADPF e tenha julgado extintas algumas ADPFs, ele no apreciou o mrito de nenhuma at agora. Est pendente uma ADIN da OAB dessa Lei toda. Vamos agora falar um pouco sobre controle no plano estadual. Eu recomendo, ainda sobre ADPF, que vocs leiam a deciso da ADPF da anencefalia que est muito boa para estudo. a ADPF n: 54. Vamos ler o art. 125, pargrafo 2: Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo. O que estamos discutindo aqui? Controle abstrato de constitucionalidade em face da Constituio Estadual. Existe controle concreto em face da Constituio Estadual? Existe. Como funciona? Da mesma forma que o controle concreto em face da Constituio Federal. A nica diferena que a competncia para a suspenso da norma na Constituio Estadual da Assemblia Legislativa. A possibilidade dos juzes no aplicarem leis ou atos em contrariedade Constituio Estadual existe. Agora, vamos focar no controle abstrato no plano estadual. Qual o parmetro? A Constituio Estadual. O que pode ser o parmetro? Leis ou atos normativos municipais ou estaduais.

Vamos primeiro examinar o problema do parmetro. O debate importante que surgiu sobre isso o seguinte. A Constituio Estadual, em mais da metade dos dispositivos, cpia de preceitos da Constituio Federal. Ento, ser que cabe controle de constitucionalidade quando o que se alega exatamente a violao desses dispositivos que so reproduo de normas da Constituio Federal? Houve polmica. Houve autores dizendo que depende. Houve vrias correntes, mas eu acho que no preciso me dar ao trabalho de explic-las porque a resposta do Supremo a mais simples possvel: cabe sempre. Sendo norma da Constituio Estadual, ainda que seja cpia de dispositivo da Constituio Federal, cabe sempre. Mas a, vem o ponto que eu quero destacar. Nessas hipteses, entende o Supremo que vai caber recurso extraordinrio para o STF da deciso do Tribunal de Justia. Quer dizer, cabe, mas existe a possibilidade do STF dar a ltima palavra quando os preceitos forem iguais. Isso diferente do modelo americano. Alis, um dado interessante. O constitucionalismo estadual muito mais avanado que o constitucionalismo federal e os dispositivos so iguais. L, mesmo que os dispositivos sejam iguais, quem d a ltima palavra a corte constitucional estadual, no cabendo recurso. Aqui no Brasil, cabe recurso extraordinrio se o dispositivo for igual. Alis, seria uma exceo regra porque vimos que recurso extraordinrio instrumento de controle concreto e aqui teramos recurso extraordinrio no controle abstrato. Agora, vou introduzir uma questo complicada que acontece o tempo todo e j foi questo de prova. Vamos imaginar que se ajuze uma representao de inconstitucionalidade dizendo que a Lei A do Estado viola um dispositivo X da Constituio Estadual.

S que, ao defender o ato normativo, o Procurador Geral do Estado diz que o artigo X da Constituio Estadual por sua vez inconstitucional porque viola o preceito Y da Constituio Federal. A primeira pergunta : cabe esse tipo de discusso? O TJ pode fazer, no controle abstrato de constitucionalidade da Constituio Estadual, o exame das normas da prpria Constituio Estadual confrontadas com a Constituio Federal ?

Cabe! Por que cabe? Porque nenhum juiz pode aplicar

nenhuma Lei em contrariedade com a Constituio. o princpio da supremacia da Constituio. Isso vale para qualquer juiz. Agora, no vai ser controle abstrato, porque, se fosse controle abstrato, haveria uma usurpao de competncia do STF. Ento, o TJ pode, no fundamento, dizer que X no vale. Agora, isso est no fundamento da deciso. O que o TJ no pode coloc-la no dispositivo. O reconhecimento da inconstitucionalidade da Constituio Estadual vai ser incidental. A, um caso interessante onde temos controle incidental de constitucionalidade dentro do controle abstrato de constitucionalidade. Isso ocorre em quase todas aes de inconstitucionalidade no plano estadual. Outra questo: controle de um dispositivo em face da Constituio Estadual e do mesmo dispositivo em face da Constituio Federal simultneos. possvel ? Claro de Lei municipal. Agora, possvel nos dois casos. Voc pode ter uma ao de inconstitucionalidade em face da Constituio Estadual de uma Lei municipal e uma ADPF em face da Constituio Federal sobre a mesma norma. Se eu tenho simultaneamente esses dois instrumentos, o que eu vou fazer? O Supremo diz que tem que suspender esse aqui. Primeiro, julgo o controle em face da Constituio Federal. Se o no est julgando inconstitucional a Lei A porque o preceito que ela viola que o preceito

que . Antigamente,

falvamos que era possvel se a Lei for estadual porque no cabe ADIN

Supremo julgar a Lei inconstitucional, matou ali, a outra ao perde o objeto, no precisa continuar. Se o Supremo julgou a Lei constitucional ou em parte constitucional, a, esse processo vai continuar. A, o TJ no vai poder declarar a inconstitucionalidade com base no mesmo fundamento que foi rechaado pelo STF. Se for norma repetida, ele no pode dizer que viola se o Supremo j disse que no viola. A ao subsiste em razo da possibilidade de fundamento autnomo de inconstitucionalidade no plano constitucional estadual. Bom, mais uma questo. O art. 102, pargrafo 2 no diz quem tem legitimidade ativa. Ele s vedou a legitimao para agir a um nico. A, a Constituio do Estado do Rio de Janeiro d legitimidade para muito mais gente do que a Constituio Federal mutatis mutandis. A questo que surgiu foi: isso constitucional ? Houve uma ADIN dizendo que no era porque violava o princpio da simetria. O Supremo disse que era constitucional, porque o prprio texto foi expresso em autorizar a Constituio do Estado em definir isso como quisesse, desde que ela no atribusse a legitimao para agir a um nico rgo. Agora, at em funo desse perfil diferente no que tange legitimidade ativa, surgiu uma outra controvrsia aqui no Rio de Janeiro. o seguinte: a Constituio do Estado do Rio diz que o PGE deve ser ouvido nas representaes de inconstitucionalidade. Sabemos que o AGU tambm ouvido nas ADINs, mas o AGU ouvido para qu? ouvido para defender a norma. A pergunta : o PGE aqui obrigado a defender a norma? A a resposta no. No teria sentido nenhum ele ter legitimidade ativa e ser obrigado a defender a norma. Aqui, o tratamento processual foi diferente e a possibilidade desse tratamento diferente resultou do prprio texto constitucional.

Ento, aqui no Rio de Janeiro, se entende que o PGE ouvido mas para defender os interesses do Estado, podendo ser no sentido favorvel manuteno da Lei ou desfavorvel. Ele no est vinculado como o AGU. Uma ltima questo sobre controle estadual a propsito da possibilidade da instituio desses outros mecanismos de controle abstrato pelo constituinte do Estado. Ento, temos aqui as seguintes possibilidades: a) no pode instituir; b) no precisa instituir, pelo princpio da simetria j existem esses mesmo institutos no plano estadual; c) podem instituir atravs da Constituio Estadual. Vamos comear pelo argumento de que no pode instituir. A jurisdio constitucional abstrata e concentrada exceo, a regra prestar a jurisdio no caso concreto. Ento, por exceo, s nos casos em que o prprio texto constitucional prev. Segundo argumento, instituir esses instrumentos legislar sobre processo civil e a competncia legislativa privativa para processo civil da Unio. Ento, o Estado no poderia intervir atravs da Constituio Estadual. Vamos para o extremo oposto, o argumento pela aplicao desses institutos sem necessidade, inclusive, de criao por Constituio Estadual: princpio da simetria. As regras gerais no plano federal, mutatis mutandis, aplicam-se no plano do Estado. Posio intermediria, a Constituio quis dar ao Estado a capacidade de definir, atendidos alguns limites, o sistema da jurisdio constitucional abstrata no plano Estadual. E razo disso, no h que se falar em violao competncia privativa da Unio para legislar sobre processo civil. Eu acho que essa ltima tese a procedente. E essa a posio majoritria. Quer dizer, nem existe automaticamente ADIN por omisso no Estado, ADPF no Estado, etc, nem h vedao de criao desses institutos por emenda Constituio do Estado.

Vou

tratar

agora

do

ltimo

tema

de

controle

de

constitucionalidade. Na aula que vem, ns vamos comear o estudo dos direitos fundamentais. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO PODER EXECUTIVO Quero discutir com vocs o controle de constitucionalidade no plano do poder executivo. Ento, vrios temas so importantes. Primeiro tema, o poder executivo pode se recusar a cumprir Lei sob o argumento de que a Lei inconstitucional ou em razo do princpio da presuno de constitucionalidade das leis s depois de deciso judicial? Essa uma questo muito badalada. Quase todos os livros tratam disso. A doutrina quase unnime diz que, sendo a Constituio superior s leis, a Lei inconstitucional nula e no vincula nem mesmo a administrao pblica. O administrador pode se recusar a cumprir a Lei. Agora, quando ele o faz, assume o risco disso. Se, por exemplo, a Lei for reconhecida como constitucional, podem caber perdas e danos e restituio de eventuais prejuzos que se tenha sofrido. Quais so os argumentos contrrios aqui? A presuno de constitucionalidade da Lei e o princpio da legalidade. A administrao est vinculada Lei. Mas hoje se diz e ns vamos aprofundar isso mais a frente que o princpio da legalidade no s a Lei ordinria, existe um bloco de legalidade que inclui a Constituio. Alm disso, a presuno de constitucionalidade no absoluta. Esse era um tema muito importante antes de 1988 porque s quem tinha legitimidade ativa para propor ADIN era o PGR. Hoje em dia, tendo legitimidade o Presidente e o Governador do Estado, alguns dizem que nem precisa se valer dessa faculdade. Mas em alguns casos, no o Presidente, so outras instncias administrativas independentes que no tm legitimidade e ainda sobre a questo do municpio. O Prefeito no tem legitimidade ativa para propor ADIN.

Ento, o entendimento amplamente dominante e chancelado pelo Supremo de que a administrao pode no seguir a Lei inconstitucional. Agora, isso no pode ser feito de qualquer jeito. Imaginem um fiscal de tributos dizendo para voc que no vai te cobrar porque considera o tributo inconstitucional. No assim. Isso poderia aumentar a corrupo e at pela coisa julgada administrativa, poderia gerar efeitos irreversveis. Ento, o posicionamento dominante de que quem pode fazer isso quem se qualifica como agente poltico, ou seja, quem tem alguma independncia hierrquica em relao ao poder central ou aquele superior hierrquico possa determinar que os seus subordinados o faam. Vamos dar um exemplo. Um fiscal de tributo no pode fazer. Agora, vamos imaginar uma Lei estadual inconstitucional. O Governador do Estado pode baixar uma instruo para que ningum no Estado aplique a Lei. Isso vai valer para o Estado todo. Agora, eu acho que o controle de constitucionalidade exercido pela administrao tem que adotar uma postura mais cautelosa do que pela jurisdio. O judicirio tem uma latitude maior do que a administrao. Pergunta de aluno. Resposta: sobre o TCU, tem Smula do Supremo dizendo que pode. Sobre o MP, nenhuma dvida que pode. Agora, Agncia Reguladora, eu acho que podem os dirigentes da Agncia que tm independncia. Fiscal de tributo no pode. SMULA STF N 347 - O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico. Pergunta de aluno. Resposta: se tem independncia, pode. No pode quando no h independncia. Agora, pode, mas eu acho que deve adotar uma postura de mais cautela.

Vou fundamentais.

ter

que

parar

por

aqui.

Prxima

aula,

direitos FIM

Rio, 17.10.2006 Na aula passada, eu me esqueci de tratar de um tema que est se discutindo hoje em dia que a possibilidade de controle pelo prprio poder executivo. Ento, a possibilidade de controle jurisdicional desse veto quando ele no motivado por razes de inconstitucionalidade. Havia um consenso de que no era possvel esse controle. A primeira pessoa a defender um ponto de vista diferente foi o Gustavo Binenbojm no seu primeiro livro sobre jurisdio constitucional. O Barroso no seu livro de constitucionalidade tambm est defendendo esse ponto de vista. Qual o ponto de vista? Veto motivado em falta de interesse pblico, no h que se falar em controle jurisdicional. Se ao enunciar as razes do veto, o motivo for de inconstitucionalidade, poderia ser submetido ao judicirio. Um argumento que o Gustavo usa para defender essa tese que, muitas vezes, o motivo de inconstitucionalidade empregado para o chefe do executivo fugir do nus poltico de admitir que ele contra determinado projeto de Lei. Ento, vamos imaginar que o chefe do executivo considera inconstitucional, mas ele tambm contra, ele tem que dar a cara tapa. Ele tem que dizer que est vetando porque contrrio ao interesse pblico e porque inconstitucional. Agora, se ele se baseia s na inconstitucionalidade, seria possvel, em tese, esse controle. Agora, isso ainda minoria e no h ainda nenhum caso. Pelo contrrio, o STF adotou uma tese, que eu acho equivocada, de que nem mesmo os elementos formais do veto seriam suscetveis de controle jurisdicional. Isso me parece um equvoco evidente porque o que se est discutindo a formalizao do veto. Existe uma norma constitucional dizendo quais so os requisitos do veto. Art. 66 1 CR.

Ento, era essa questo que eu queria trazer. objeto de controvrsia doutrinria e tambm j foi objeto de concurso. Pergunta de aluno. Resposta: bem lembrado. Quais so as decises tradicionais em controle de constitucionalidade? A deciso que diz que inconstitucional e a deciso que diz que constitucional. Essas so as decises clssicas. J uma deciso um pouco diferente a deciso conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Agora, existem algumas decises que tm um diferencial e que so objeto de alguma discusso. Discute-se se seriam compatveis com o sistema da jurisdio constitucional, porque, em princpio, o judicirio no deve acrescentar coisa nenhuma. Vou falar aqui de trs tipos de decises que normalmente so mencionadas. Na doutrina brasileira, o nico autor que estudou essa questo de modo mais aprofundado foi o Jos Adercio Leite Sampaio. A viso convencional de concurso pblico que, nessas decises, no cabe a possibilidade de legislador positivo. Mas eu estou problematizando, um nvel de aprofundamento maior. O primeiro tipo a chamada deciso aditiva. O que deciso ativa ? a deciso em que falta alguma coisa para a norma ser constitucional. S tem uma alternativa para aquela norma ser constitucional, a, o judicirio determina que a norma seja lida com aquilo que est faltando para ela ser constitucional. Quer dizer, a deciso no tira nada, pelo contrrio, ele acrescenta alguma coisa. Um exemplo que todos lembram sobre isso da Corte Constitucional da Itlia que estendeu para a outra parte a aplicao da norma que contemplava apenas uma parte. Ela colocou alguma coisa ali e o fundamento foi o princpio da igualdade. O caso em que se diz que o Supremo fez isso, mas ele no colocou no papel que estava fazendo isso, aquele famoso aumento que, em uma determinada poca, foi concedido para os militares e no foi dado para os servidores civis.

Em que pese haver at uma Smula do Supremo dizendo que no pode, o Supremo naquele caso estendeu. Ele no tirou nada. Ele estendeu. O que se costuma dizer sobre deciso aditiva para quem admite a isonomia que ela s cabvel quando haja apenas uma nica alternativa para gerar a conformao entre a norma constitucional e o dispositivo que tenha sido objeto de impugnao. Vamos imaginar que ns consigamos conceber vrias formas para o legislativo equacionar aquilo, ento, o judicirio no poderia intervir dizendo que essa. Agora, quando o nico meio para tornar compatvel com a Constituio for esse, ou seja, tirar no seria correto, a deciso aditiva nesse caso seria cabvel. Agora, quando h um campo de possibilidades diferentes em que deve prevalecer a discricionariedade poltica de instncias majoritrias, legislativo, sobre tudo, a o poder judicirio no deveria fixar qual a alternativa que deve ser adotada. Isso tem no Brasil? Tem gente que acha que sim e tem gente que acha que no. Pergunta de aluno. Resposta: inconstitucionalidade voc por vai tratar isso no mximo voc no como pode omisso parcial, mas

completar. que muitas vezes no hiptese de inconstitucionalidade por omisso parcial. Vamos imaginar que uma Lei venha e institua uma medida que muito importante para o devido processo legal, mas que institua s uma parte e no outra. No uma hiptese de inconstitucionalidade por omisso, mas para aquele sistema ficar constitucional preciso estender isso para a outra parte. S que isso polmico, no h consenso sobre o cabimento disso por causa da persistncia desse mito do legislador negativo. Quanto ao segundo tipo de deciso, ns temos na inconstitucionalidade por omisso aqui. Podemos discutir se ele cabe na inconstitucionalidade por ao tambm. a deciso chamada exortativa.

O que isso? O Tribunal no d a ltima palavra, mas ele diz: voc tem que fazer isso aqui. Vamos voltar para a deciso aditiva no caso em que ela no fosse possvel porque o judicirio vislumbra umas trs ou quatro alternativas. Ao invs de julgar improcedente e deixar do jeito que est, ele passa a bola para o legislativo e diz: tem uma situao inconstitucional aqui e voc tem algumas alternativas, decide! J se levanta a possibilidade de no havendo nenhuma deliberao e sendo provocado tempo depois adotar uma deciso diferente, at suprindo a lacuna criada pela inrcia do legislador. O que uma deciso exortativa? uma deciso que exorta, que de alguma maneira reclama algum tipo de interveno dos rgos majoritrios. Foi exatamente o que aconteceu na frica do Sul quanto questo de unio de pessoas do mesmo sexo. A Suprema Corte da frica do Sul decidiu assim: inconstitucional no ter, mas como isso uma questo complicada, deuse at dezembro de 2006 j que isso foi em dezembro de 2005 para se arrumar um jeito para incluir o homossexual no casamento. Ento, se deu um tempo para o legislador equacionar aquilo. Pergunta de aluno. Resposta: se no equacionar, a Lei que existe sobre casamento vai ficar valendo da mesma forma para o homossexual, vai se estender. Ela deu um prazo para o legislativo fazer a parte dele. Essa deciso exortativa uma deciso que chama o outro para fazer a parte dele. Ns, de alguma forma, temos isso, mas de uma forma meio capenga nos mecanismos de controle de inconstitucionalidade por omisso que a notificao do Congresso. Pergunta de aluno. Resposta: a questo da Defensoria foi a seguinte. A deciso disse que enquanto no houver Defensoria no Brasil, isso fica valendo. Pergunta de aluno. Resposta: o nome seria um apelo ao legislador. O apelo ao legislador vem da deciso exortativa. Voc vai exortando. No caso, por exemplo da deciso da Suprema Corte da frica do Sul, como

mencionei, j se diz que inconstitucional, mas ela d a possibilidade do rgo legislativo corrigir aquilo porque reconhece que h uma complexidade envolvida. Neste caso, ainda no inconstitucional, est em trnsito para a inconstitucionalidade. Pergunta de aluno. Resposta: mandando de injuno um assunto polmico. O Supremo vem mudando de posio sobre ele. Houve mais um voto desde a aula que eu dei sobre mandado de injuno. Foram trs ministros do Supremo querendo dar efeito concreto para o mandado de injuno. Isso a no dura dois meses. Em pouco tempo, vocs vo ver que o mandado de injuno estar diferente.