Una Mirada A La Impunidad en EL MARCO DEL SISTEMA PENAL ORAL ACUSATORIO EN COLOMBIA PDF

Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio en Colombia
Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio en Colombia
Luis Hernando Barreto Nieto Sneider Rivera
Repblica de Colombia Ministerio del Interior y de Justicia
Unin Europea
Con el auspicio de la Unin Europea. Proyecto Fortalecimiento del Sector Justicia para la reduccin de la impunidad en Colombia Convenio ALA/2004/016-831. Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio en Colombia
Ministerio del Interior y de Justicia, 2009 Primera edicin: agosto de 2009 ISBN: 978-958-9382-17-2 Coordinacin de la publicacin: Alberto Monroy Velasco Coordinacin editorial: Editorial Milla Ltda.
Judhy Stella Velsquez Herrera Asesora Despacho Ministro Directora Proyecto Forjus Manuel de Rivera Lamo de Espinosa Coordinador Unin Europea Beatriz Gonzlez Snchez Coordinadora ATI Autores: Luis Hernando Barreto Nieto Sneider Rivera Los contenidos representan la opinin de cada uno de los autores y no comprometen la opinin de la Delegacin de la Comisin Europea para Colombia y Ecuador, ni tampoco del gobierno colombiano, Ministerio del Interior y de Justicia.
Diseo de cartula e interior: Harold Rodrguez. Ilustracin de cartula: Paul Klee (1879-1940), Highways and Byways, 1929, 83.7 x 67.5 cm, leo sobre canvas, coleccin Christoph y Andreas Vowinckel. Edicin, ndices, fotomecnica, impresin y encuadernacin: Editorial Milla Ltda., tel. (571) 702 1144, Bogot, Colombia, (511) 252 9025, Lima, Per, editorialmilla@telmex.net.co Impreso en Colombia Printed in Colombia
Tabla de Contenido
Prefacio Presentacin Agradecimientos Introduccin Captulo Primero Hiptesis, concepto de impunidad y metodologa i. Hiptesis del estudio ii. Concepto de impunidad A. Impunidad originada en la accin de los particulares B. Impunidad generada en disposicin legal especial C. Impunidad originada en la gestin judicial iii. Metodologa general del estudio A. Estructuracin de la informacin B. Recopilacin y procesamiento C. Validacin de los resultados D. Mtodo para medir la impunidad E. Estado del arte sobre estudios de impunidad Captulo Segundo Marco analtico i. Panorama de conflictividad ii. Valores y familia iii. Estado y justicia iv. Violencia y conflicto social v. Criminalidad vi. Derecho penal vii. Impunidad viii. Convivencia ix. La racionalidad analtica Bibliografa
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Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio...
Captulo Tercero Caracterizacin de la justicia penal en Colombia i. Estados de excepcin y justicia penal ii. Las reformas penales iii. Ampliacin de penas iv. Criminalizacin de conductas v. El hacinamiento de las crceles vi. La presin presupuestal del sistema penitenciario vii. El estado de cosas inconstitucional de las crceles viii. El resultado punitivo de Colombia frente al mundo ix. Las demandas judiciales en contra del rgimen penal x. La discusin sobre el sistema penal Bibliografa Captulo Cuarto El sistema penal colombiano. Marco normativo e institucional i. La definicin de los delitos y las contravenciones ii. El procedimiento penal iii. Las penas y su ejecucin iv. Instituciones que intervienen en el sistema penal A. Fiscala General de la Nacin B. Consejo Superior de la Judicatura C. Defensora del Pueblo y Sistema Nacional de Defensora Pblica D. Ministerio Pblico E. Ministerio del Interior y de Justicia (Decreto 200 de 2003) F. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar icbf G. Consejo Superior de Poltica Criminal y Penitenciaria (Decreto 200 de 2003 y Ley 888 de 2004) H. Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Penal Acusatorio v. El proceso penal oral acusatorio en Colombia Caractersticas principales vi. Esquema del proceso penal oral acusatorio. Ley 906 de 2004 Bibliografa Captulo Quinto La impunidad antes del Sistema Penal Oral Acusatorio spoa i. El tratamiento conceptual de la impunidad ii. La impunidad en cifras
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117 118 129 133 135 135 135 136 137 138 139 139 139 140 140 141 143 147 149 150 155
Contenido
iii.
Las explicaciones Impunidad y reforma procesal v. Impunidad y gasto pblico en justicia vi. Las ideas que orientan los programas de reforma a la justicia penal en Colombia y Amrica Latina El pensamiento construido en torno a la criminalidad en Colombia Bibliografa
iv.
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Captulo Sexto Valoracin de la gestin del Sistema Penal Oral Acusatorio entre enero de 2005 y mayo de 2008 i. Valoracin cuantitativa del desempeo del spoa A. La demanda de justicia B. Perfil delictivo C. Perfil socio-demogrfico de los victimarios D. Grupo etario E. Gnero F. Estado civil G. Ocupacin H. Delitos por grupo etario I. Relacin de la ocupacin de los victimarios y sus delitos ii. Perfil socio-demogrfico de las vctimas A. Vctimas por grupo etario y delitos B. Origen de las vctimas C. Ocupacin de las vctimas iii. La oferta de justicia A. Las noticias criminales conocidas por la Fiscala B. La gestin del proceso penal C. La eficacia relativa del spoa D. Los tiempos empleados en los procesos del spoa E. Los tiempos empleados versus los trminos legales establecidos F. Los excesivos tiempos de la etapa de indagacin G. Resultados de la justicia premial y negociada H. Los procesos archivados iv. Fortalezas y debilidades del spoa A. Fortalezas B. Debilidades Bibliografa
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Captulo Sptimo Medicin de la impunidad en el Sistema Penal Oral Acusatorio I. Requisitos bsicos para medir la impunidad II. El mtodo para medir la impunidad procesal III. La informacin del Sistema Penal Oral Acusatorio IV. Medicin de la impunidad A. La impunidad en los procesos terminados 1. Formalizacin de la medicin 2. La informacin 3. Los resultados B. La impunidad en los procesos vigentes 1. Formalizacin de la medicin 2. La informacin 3. Los resultados C. Consolidacin de la impunidad Bibliografa Captulo Octavo Racionalidades para hacer frente a la impunidad i. Racionalidad colombo-norteamericana ii. Evolucin del gasto pblico en justicia iii. La racionalidad europea Las prestaciones sociales para la familia en Europa 1. La proteccin econmica de las familias a. Los subsidios familiares b. Desgravaciones fiscales 2. Servicios de apoyo a las familias 3. El tiempo para la familia 4. Los costos de la intervencin iii. Familia-convivencia A. Consenso social bsico B. Derecho a tener derechos y deber de cumplir deberes C. La gestin de los riesgos sociales Del estudio de la delincuencia al estudio de la convivencia Bibliografa Conclusiones
265 266 267 269 272 272 272 273 275 283 284 286 288 295 298 301 302 306 315 316 317 317 320 322 322 323 327 331 335 337 344 351 361 365 369 373
ndice onomstico ndice de cuadros, grficas, tablas, diagramas y ecuaciones Los autores
Prefacio
La impunidad se ha entendido tradicionalmente como un problema de gestin del sistema penal, y las soluciones se han direccionado a mejorar la eficiencia del sistema. No obstante, este estudio ofrece una mirada alternativa al concebir la impunidad no como un problema en s mismo, sino como el sntoma de un problema maysculo que tiene la sociedad colombiana: la conflictividad social. El carcter reactivo del Estado ante el crimen y el delito, y la desarticulacin entre la poltica criminal y la poltica social, han privilegiado al rgimen punitivo como el principal instrumento para enfrentar la conflictividad social. Ello ha trado de suyo un efecto contraproducente toda vez que la pena no necesariamente disuade al delito ni la crcel resocializa al recluso. Aun cuando el rgimen penal haya transitado de un sistema inquisitivo a uno oral acusatorio, el sntoma de impunidad crece porque la conflictividad crece.
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Presentacin
La Comisin Europea, a lo largo de los ltimos diez aos, ha venido desarrollando una labor muy activa en favor de las instituciones pblicas colombianas, siendo la rama judicial una de sus principales protagonistas y beneficiarias. Prueba de ello es este libro, el cual forma parte de un esfuerzo propiciado por la Comisin Europea y la Repblica de Colombia por entender los comportamientos delictivos en el pas y mejorar la respuesta institucional a los mismos. La iniciativa de llevar a cabo unos estudios sobre la impunidad ha surgido de parte de las propias instituciones colombianas, con el fin de analizar la reforma procesal penal introducida por la Ley 906 de 2004 (la aplicacin del Sistema Penal Oral Acusatorio) y su efectiva contribucin a la reduccin de la impunidad, como mecanismo de mejora de la capacidad de respuesta del sistema de justicia. La reduccin de este fenmeno ha sido el eje vertebrador y el Objetivo General del proyecto Fortalecimiento del Sector Justicia para la Reduccin de la Impunidad en Colombia el cual tuvo su inicio en el mes de diciembre de 2004 y est plenamente vinculado con los Documentos de Estrategia Pas aprobados entre la Unin Europea y Colombia para los perodos 2001-2006 y 2007-2013. En ellos se destaca la necesidad de mejorar la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial colombiano, as como el refuerzo de la capacidad investigativa y judicial del Estado, entre otros aspectos. La Unin Europea ha acompaado y aplaude el admirable esfuerzo del Estado colombiano para la implementacin de un nuevo sistema procesal penal de corte marcadamente oral y acusatorio en el que priman por una parte, el respeto a una estricta concepcin de las garantas procesales propias del Estado de derecho, y por la otra, la justicia negociada en favor de criterios de celeridad y eficiencia que permitan la descongestin de los despachos y la prestacin de un mejor servicio pblico. En este sentido,
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comparte con las instituciones del sector de justicia la satisfaccin por los resultados alcanzados en estos cinco aos. Este estudio se pone a disposicin de la comunidad acadmica y dems operadores judiciales que trabajan en el pas, con el fin de generar una discusin sobre los logros y desafos del sistema penal colombiano. Asimismo, supone un valioso ejercicio de investigacin objetiva y de valoracin subjetiva por parte de sus autores, con el que se pretende reafirmar las fortalezas del nuevo sistema procesal penal y tambin evidenciar sus fisuras, guiados por el nimo de colaborar con el Estado colombiano en la consolidacin de las instituciones que lo componen, con arreglo a criterios de eficiencia y, sobre todo, de justicia material. Con este fin, a lo largo de un ao, los autores de este libro junto con la autora de la obra Conflictividades sociales, conductas delictivas y la respuesta del Sistema Penal Oral Acusatorio en Colombia (Guadalupe Len), recabaron informacin procedente de las bases de datos de las distintas instituciones colombianas que participan en el sistema de justicia penal, de entrevistas con operadores de las mismas y de otros estudios sobre impunidad realizados con anterioridad en el pas. Esta informacin fue procesada y compartida con las instituciones a travs de reuniones de validacin mantenidas con sus operadores que permitieron la confirmacin, en la mayor parte de los casos, y la realizacin de los necesarios ajustes, en los dems, de los insumos inicialmente recaudados. Utilizando esta metodologa, Luis H. Barreto y Sneider Rivera han elaborado el presente documento que comprende un anlisis objetivo y una valoracin, necesariamente subjetiva de los datos obtenidos, as como la formulacin de las correspondientes propuestas para la reduccin de la impunidad en Colombia La Unin Europa agradece muy sinceramente la colaboracin de los funcionarios y operadores institucionales que facilitaron informacin y prestaron su apoyo a los autores de esta obra, con la que se pretende, por encima de todo, propiciar la reflexin desde criterios tcnicos y objetivos, sobre cuestiones bsicas, no solo relacionadas con un sistema procesal o una poltica criminal concreta, sino con todo un modelo de organizacin social que permita avanzar a Colombia hacia la convivencia pacfica. Fernando Cardesa Garca Jefe de las Delegaciones de la Comisin Europea en Colombia y Ecuador
Agradecimientos
El presente estudio sale a la luz pblica por el decidido inters de las personas que hacen parte de la Delegacin de la Unin Europea para Colombia y Ecuador, en cabeza de su embajador Fernando Cardesa Garca. Ese inters no slo se materializ en la financiacin de las dos etapas que hicieron parte del estudio, sino tambin en el permanente aliento para culminarlo de manera satisfactoria. Especial gratitud por el generoso respaldo de Manuel de Rivera y Beatriz Gonzlez para superar las distintas vicisitudes con que se enfrenta un estudio de esta naturaleza. El apoyo diligente y eficaz de scar Gaitn, ex director del Proyecto Fortalecimiento del sector justicia para la reduccin de la impunidad en Colombia en el Ministerio del Interior y de Justicia, fue una valiosa contribucin para el acceso a las entidades y a la informacin del sector justicia. No hubiese sido posible elaborar este estudio sin la importante contribucin de la Fiscala General de la Nacin. Agradecemos al seor Fiscal General, Mario Iguarn, por escuchar atentamente la presentacin de los resultados, aceptar la mayora de ellos y realizar los respectivos comentarios; al seor Vicefiscal, Guillermo Mendoza Diago, por su recibimiento al comenzar el estudio y por apoyar las necesidades del mismo; a Germn Ortega, Director Nacional de Fiscalas, y a Adriana Cern, de la misma dependencia, por el suministro de la informacin del Sistema Penal Oral Acusatorio spoa; as mismo, agradecemos la muy comedida atencin de las Unidades Nacionales de Fiscala y del Cuerpo Tcnico de Investigaciones. Entidades como la Defensora del Pueblo, la Procuradura General de la Nacin y la Vicepresidencia de la Repblica siempre atendieron nuestras solicitudes de manera diligente y comedida. Apreciado lector, estaremos ms que agradecidos si la lectura del presente estudio le despierta inquietudes sobre la necesidad de darle un giro a la forma como el Estado colombiano viene utilizando el sistema penal.
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Introduccin
Luis Hernando Barreto Nieto Este estudio sobre la impunidad en el sistema penal colombiano surge por una iniciativa de la Unin Europea, cuya cooperacin con Colombia tiene como objetivo principal el apoyo a la bsqueda de la paz. El logro de niveles aceptables de convivencia y de una paz social duradera depende, en buena medida, de la forma como el Estado construya e implemente la respuesta a la conflictividad social. Para ello el Estado cuenta con una variedad de polticas e instrumentos que podr combinar de muchas formas, de acuerdo a las convicciones polticas e ideolgicas de quienes gobiernan. El rgimen penal es apenas uno de esos instrumentos y sirve para materializar las decisiones de poltica criminal; sta, articulada con las dems polticas pblicas (sociales, econmicas, ambientales, etc.), le facilitar al Estado el diseo de una estrategia a largo plazo para la consecucin de objetivos permanentes de crecimiento y convivencia. Dentro de este contexto, la impunidad es un concepto que tradicionalmente se ha asociado con la eficacia del aparato de justicia y, en general, se ha entendido como la ausencia de castigo merecido. Sea lo primero decir que la impunidad es un resultado que arroja el funcionamiento del sistema de justicia. Surge entonces la pregunta de si la impunidad es o no es un problema. La mayora seguramente afirmar que la impunidad s es un problema de la justicia, y de all que las soluciones se planteen en el terreno de la eficacia de su operatividad. Pues nuestro estudio, que se centra en el concepto de impunidad, no la considera un problema en s misma, sino ms bien el sntoma de una cuestin ms grave que se encuentra en la conflictividad social. El sntoma es una alarma que avisa sobre algo que no anda bien, y el diagnstico identifica en dnde est el problema y cules son las causas que lo generan y lo reproducen. Si la solucin se plantea para procurar paliar los sntomas, el
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problema contina latente y sus sntomas se manifiestan con ms fuerza a medida que avanza el tiempo. Pero si la solucin se plantea para desaparecer, reducir o detener los factores que generan el problema, entonces se logra de igual manera desaparecer, reducir o detener los sntomas. Esta relacin entre causas y sntomas es la clave para examinar la impunidad. El corolario es que hay que solucionar los problemas en sus causas y factores que los generan, y no en los sntomas que advierten de ellos. Comprender esta afirmacin frente al fenmeno de la impunidad implica dilucidar primero cmo acta el Estado. Para ello es importante analizar o por lo pronto aceptar que toda poltica, instrumento o herramienta a disposicin del Estado, si bien es un medio para atender distintas cuestiones de la cosa pblica, su alcance no es infinito y su eficacia es limitada cuando se exacerba su uso. Esto quiere decir que maximizar el uso del rgimen punitivo del Estado (un instrumento), para resolver la creciente conflictividad social (el problema), resulta inocuo, por no decir equivocado. El nivel de impunidad (el sntoma) no se reducir y el Estado se ver envuelto en un crculo vicioso del que difcilmente podr salir. En la medida en que un gobierno no sea propositivo frente a la conflictividad social, esta crecer, y el carcter reactivo del mismo buscar la solucin en el castigo, ya sea ampliando las penas, criminalizando conductas, limitando derechos, reduciendo beneficios o usando los estados de excepcin para legislar penalmente sobre estos asuntos. Por otro lado, el Estado se ver abocado a aumentar el nmero de investigadores, fiscales y jueces, los capacitar con ms y mejores tcnicas, los dotar con los equipos de investigacin ms sofisticados y de avanzada tecnologa para interceptar, rastrear, identificar, etc.; es decir, el aparato judicial se inserta dentro de una espiral que lo infla paulatinamente. Habr entonces ms recursos asignados para la justicia, justificados por los mismos sntomas de siempre: acceso, congestin, atraso e impunidad. Y al final de cuentas la congestin, el atraso y la impunidad sern mayores, lo que de suyo traer un menor acceso por la prdida de credibilidad de los ciudadanos en las instituciones de justicia. No obstante, el ciclo comenzar de nuevo. El velo que no permite visualizar claramente el problema subyacente a la impunidad es la actitud cortoplacista y poco fundamentada de quienes asumen la responsabilidad de decidir sobre los asuntos pblicos. La
Introduccin
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falta de una estrategia de Estado para reducir la conflictividad social y, por ende, buscar mayores y mejores niveles de convivencia, configura unas polticas pblicas fragmentadas, desarticuladas y atomizadas en mltiples objetivos, en donde ninguno de ellos le apunta a lo fundamental: la viabilidad de la familia. Colombia ha descuidado la familia, y a partir de all se generan los distintos perfiles de conflictividad social. A nadie se le ocurrira pensar que la impunidad penal se explica, en sus profundas causas, por el desarraigo de la familia. La violencia destruye la familia por las viudas y hurfanos que diariamente son arrojados al vaco de lo incierto, deja en el camino familias desplazadas que engrosan los cinturones de miseria de las grandes urbes y recluta nios y adolescentes para su servicio. Todo esto impacta seriamente la viabilidad de una sociedad porque reproduce y empeora las condiciones de vida de los desarraigados. La carencia de afecto en un nio equivale a potenciar a un adolescente conflictivo; y este, a su vez, ser un adulto desviado para la sociedad y controlado por el rgimen punitivo del Estado. Pareciese que el Estado y la civilizacin colombiana an no tuviesen claro que el ncleo fundamental de toda sociedad lo constituye la familia, y si este ncleo no funciona, pues la sociedad tampoco lo hace. Los Estados que han tenido claro esto a travs de su historia, son Estados que hoy nos muestran altos niveles de convivencia logrados a travs del desarrollo humano, social y econmico. En estas experiencias es donde hay que buscar una estrategia coherente en funcin de la convivencia. Mayor convivencia implica menor conflictividad y menor necesidad de un sistema penal. En estas condiciones, no existe ni es una preocupacin la impunidad. Este estudio busca demostrar que la impunidad no se resuelve maximizando el rgimen penal, reformando los cdigos punitivos, transformando los procedimientos, inflando las instituciones de justicia, etc. Si bien es cierto que la concepcin de un sistema penal se basa en disuadir a las conductas desviadas para encauzarlas hacia un aceptable comportamiento social, no es menos cierto que frente a estos derroteros, el rgimen penal es inocuo cuando las condiciones sociales engendran una creciente conflictividad. En otras palabras, la impunidad es el reflejo de que la velocidad con la que se generan conflictos es mayor que la velocidad con la que el Estado los atiende.
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En esta perspectiva, el estudio plantea cinco hiptesis que se irn comprobando a medida que se avanza en el recorrido por los ocho captulos que hacen parte del trabajo. En el primero de ellos se plantean las hiptesis, las definiciones de impunidad y la metodologa del trabajo, al paso que en el segundo se construye el marco analtico, el cual es til no solo para referenciar mediante un panorama conflictivo la cruda realidad, sino tambin para explicar los conceptos ms pertinentes que contribuyan a delimitar el alcance de las reflexiones aqu planteadas. El captulo tercero contiene la caracterizacin de la justicia penal en Colombia, destacando los resultados de su evolucin en materia de regmenes de excepcin, de reformas al Cdigo Penal y las caractersticas del rgimen penitenciario, para redondear una discusin sobre la lgica que est detrs del rgimen punitivo del Estado. Este captulo junto con el quinto permiten comprender el pensamiento construido, las ideas que han orientado los programas de lucha contra la impunidad, la criminalidad y la reforma judicial en el pas, as como las condiciones econmicas, polticas, culturales y legales que favorecen el surgimiento de la impunidad y su reproduccin. En el captulo cuarto se describe el marco normativo e institucional que conforma el sistema penal colombiano, y se presentan las principales caractersticas del nuevo proceso penal oral acusatorio en cada una de sus etapas o fases procesales. El captulo quinto presenta una copiosa revisin del estado del arte sobre la impunidad antes del Sistema Penal Oral Acusatorio spoa. Cobra relevancia este escrutinio de investigadores y estudiosos del tema de la impunidad, toda vez que permite identificar cules han sido los rasgos predominantes del pensamiento sobre la justicia y la impunidad en la historia de Colombia. A su vez, permite auscultar si este pensamiento era influyente o no en las decisiones sobre reformas judiciales. El captulo sexto valora la gestin del spoa en el tiempo corrido de su vigencia. Cuantifica la demanda por justicia, describe el perfil delictivo de quienes han trasgredido el Cdigo Penal y cualifica con variables sociodemogrficas a los victimarios y a sus vctimas. As mismo, presenta un anlisis de la oferta de justicia a partir de la gestin del proceso penal, destacando las principales actuaciones y resultados arrojados por fiscales y jueces. Adicionalmente, calcula la eficacia relativa del spoa y los tiempos empleados en el trmite de los procesos. A continuacin se examinan los
Introduccin
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resultados del sistema penal en relacin con la justicia premial y negociada. Posteriormente, se dedica un amplio espacio para analizar las causas de los procesos archivados, sus fundamentos jurdicos y las consecuencias en trminos e impunidad. Por ltimo, se destacan cules han sido las fortalezas y cules las debilidades del spoa. El captulo sptimo mide la impunidad del spoa a partir de la adopcin de una definicin del concepto de impunidad establecida en el captulo primero, la explicacin de la metodologa, la clasificacin y adecuacin de la informacin y, finalmente, la presentacin de los resultados. Es importante precisar que la metodologa adoptada corresponde a un sistema penal nuevo, cuya impunidad se considera cero al comenzar a operar (1. de enero de 2005), y a partir de all comienza a acumular (o a desacumular) puntos de impunidad a medida que avanza el tiempo y se toman las decisiones judiciales en cada proceso. A diferencia de la medicin tradicional de impunidad (mtodo del embudo), en donde slo se considera el cociente de las sentencias condenatorias frente a las noticias criminales ingresadas, el mtodo empleado en este estudio separa los procesos terminados de los procesos vigentes a la fecha de corte (31 de mayo de 2008), y para cada uno de estos grupos, califica si las actuaciones de fiscales y jueces generan o no impunidad. El captulo octavo analiza las racionalidades para hacer frente a la impunidad, contrastando los sistemas penales y sociales de dos continentes: el americano y el europeo. Se presentan los elementos fundamentales de estos dos tipos de racionalidades. Se muestran aqu sus principales caractersticas y sus resultados prcticos, de manera que puedan constituir un punto de referencia o de anlisis til a la construccin de respuestas eficaces para hacer frente a la impunidad y al delito. La importancia de este ltimo en el cuidado de la familia es un elemento relevante que se ha de considerar en el examen penal y social de nuestro medio. Es importante mencionar que los insumos para elaborar el presente estudio provienen de los sistemas de informacin estadstica que poseen las instituciones del sector justicia, los documentos e informes anuales publicados por cada una de ellas, los estudios realizados en el pas y en otros lugares sobre el fenmeno de la impunidad, la legislacin vigente, as como algunas providencias de las cortes. Se mantuvieron reuniones y entrevistas de trabajo con funcionarios, operadores de la justicia, profesores universitarios y abogados en ejercicio.
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Dada la importancia que el fenmeno de la impunidad tiene en el pas, y conscientes igualmente de que todo concepto tcnico es factible expresarlo en palabras sencillas, se han hecho los esfuerzos posibles para utilizar un lenguaje que, sin perder el rigor que cada disciplina exige, sea comprensible no slo para los distintos profesionales que se ocupan del tema, sino tambin para la sociedad en su conjunto. Por ltimo, considerando a la teora del Estado como el marco de la accin estratgica para la convivencia en donde reine la armona entre la poltica social y las dems polticas pblicas con la poltica criminal y el derecho penal, se presentan unas conclusiones que vinculan los mensajes de cada captulo con las hiptesis planteadas.
Hiptesis, concepto de impunidad y metodologa

Luis Hernando Barreto Nieto Sneider Rivera
Captulo Primero
I. Hiptesis del estudio

Las hiptesis de este estudio sobre la impunidad en Colombia apuntan a demostrar la crisis en la manera como histricamente los representantes del Estado, en sus ideas, pensamiento y polticas, han diagnosticado y propuesto soluciones a la impunidad, la criminalidad y la reforma a la justicia. Pues, despus de casi dos siglos de Repblica independiente, Colombia an sigue agobiada por este problema. El orden de las cinco hiptesis no refleja ninguna jerarqua entre ellas. 1. La impunidad en Colombia es la consecuencia propia de pretender resolver todos los males del pas mediante la aplicacin del sistema penal. En este sentido, la impunidad no es un problema en s mismo, sino apenas un sntoma notable de un problema ms profundo de conflictividad social que tiene la sociedad colombiana. La carencia de un proyecto de pas que propicie la convivencia entre sus ciudadanos hace parte de este problema en la medida en que no se atajan las fuentes que generan y reproducen el conflicto. 2. Si el Estado asume una actitud exclusivamente represiva frente al crimen, es decir, expande la criminalizacin de conductas y ampla sus respectivas penas, la eficacia del sistema penal ser limitada. Ello se manifiesta en que ni el crimen se disuade ni el desviado se resocializa, de tal suerte que la impunidad se produce porque la velocidad con la que se generan los crmenes en la sociedad ser ms rpida que la velocidad con la que el Estado los atiende debidamente.
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3. El procedimiento penal tiene un efecto marginal en la reduccin de la impunidad. Si bien el Sistema Penal Oral Acusatorio mejor las garantas de los procesados, su efecto sobre los problemas estructurales de la justicia ha sido insignificante. Persisten an la dificultad del acceso, la congestin, el retraso y la impunidad. 4. La ineficacia en la lucha contra la impunidad ha transformado su tradicional connotacin negativa por una de tipo positivo, lo que permite al sistema penal mostrar mejores resultados. 5. La lucha contra la impunidad tiende a inflar el rgimen punitivo del Estado, toda vez que con este prurito se justifica una permanente presin por acceder a mayores recursos humanos, fsicos, monetarios y logsticos, ya sea del presupuesto nacional o de la cooperacin internacional.
II. Concepto de impunidad

En la parte final del captulo segundo se hace una amplia discusin sobre las distintas acepciones formales del concepto de impunidad, tanto a nivel internacional como nacional. Asumimos para este estudio que la impunidad es un delito sin castigo. Es el resultado que se obtiene cuando una conducta delictiva que merece sancin, no la recibe. Hemos recurrido a su sentido etimolgico, porque adems de ser comn a las corrientes criminolgicas, resulta til para aproximarnos a la estimacin cuantitativa, as como para tener el cuidado de no incurrir en la utilizacin de conceptos que pueden llamarla de forma diferente pero que no cambian su esencia. Es de recordar que si a una cosa se le cambia de nombre, no cambia la cosa, cambian las posibilidades de entendernos. Para cuantificar la impunidad a partir de este concepto, identificamos las distintas situaciones legales en las que un delito puede quedarse sin castigo. El efecto legal es diferente si se trata de delitos querellables o de persecucin oficiosa. De acuerdo a la fuente determinante en la realizacin de la accin impune, las situaciones legales se clasifican en tres grupos. En el primero se integran todas aquellas opciones legales para cuya realizacin es necesaria la actuacin de los particulares. En el segundo se agrupan aquellos casos que requieren de una disposicin legal especial; y
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en el tercero, estarn aquellos casos que por accin u omisin de las autoridades quedarn impunes.
A. Impunidad originada en la accin de los particulares

Un delito puede quedar sin castigo porque los particulares no denuncian, no presentan la querella, no la presentan oportunamente, o porque una vez presentada manifiestan su voluntad de no continuar con el proceso y sta es aceptada por la Fiscala. La accin u omisin de los particulares puede contribuir de forma significativa o determinante para que un delito se quede sin castigo cuando: 1. No denuncian. El artculo 67 cpp establece que toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisin tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio. Salvo en los casos de denuncia contra s mismo, su cnyuge, compaero o compaera permanente o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, o cuando medie secreto profesional. 2. No presentan querella, para el caso de los delitos querellables. La querella, de conformidad con el artculo 70 cpp, es condicin de procesabilidad de la accin penal. 3. Manifiestan, ya sea en forma verbal o por escrito, su deseo de no continuar con los procedimientos. Figura conocida como desistimiento y reconocida en el artculo 76 cpp. 4. No presentan la querella oportunamente. De acuerdo con lo establecido en el artculo 73 cpp debe presentarse sta dentro de los seis meses siguientes a la comisin del delito, con la excepcin del caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobados. Si no se presenta dentro de este plazo, caduca la posibilidad de dar inicio a la accin penal. En relacin con la impunidad en las actuaciones de conciliacin para delitos querellables, se present un interesante debate terico y emprico entre los dos autores de este estudio que bien vale la pena resear. Por una parte Rivera argumenta que la conciliacin genera impunidad porque el delito se caus y no se castig en virtud de la utilizacin de un mecanismo alternativo de solucin de conflictos como es la conciliacin.
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El punto que cuestiona Rivera es que el Estado renuncia a su facultad exclusiva de castigar para cederla a los particulares; stos finalmente deciden sobre esta facultad punitiva. Precisamente, la justificacin del ejercicio del derecho penal en cabeza del Estado, es para evitar que los particulares asuman la tarea de absolver o condenar por cuenta propia. La impunidad se presenta cuando la decisin de no castigar un delito qued en manos de los particulares a travs del uso de un mecanismo conciliatorio. En trminos de la gestin que sobre la conciliacin presenten los operadores de la justicia, para Rivera la conciliacin es la connotacin positiva que alcanza algo negativo (delito sin castigo). Barreto, por su parte, argumenta que los mecanismos resarcitorio, indemnizatorio, de retraccin, arrepentimiento y perdn que de suyo trae la conciliacin, evita que un delito trascienda al mbito penal. Por tanto, a pesar de que se haya producido una ofensa a un bien jurdico del Cdigo Penal, esta puede ser enmendada por el agraviante antes de iniciar la accin penal. Si esta enmienda se produce a satisfaccin del ofendido, pues no existe impunidad, porque la accin del aparato de justicia del Estado permiti o si se quiere facilit la conciliacin entre las partes. Por ejemplo, la rectificacin pblica de la calumnia o la injuria sera una conducta que enmendara la ofensa inicial y a partir de all, se podra propiciar una conciliacin entre el agraviante y el ofendido. Lo cierto es que si la conciliacin fracasa, se activa la accin penal y el castigo sobreviene sin que quede impune. Otra cosa distinta es que por inaccin del aparato de justicia, un delito querellable ni se concilie ni se castigue. Eso s es impunidad. Ambos autores estn de acuerdo que, en estricto rigor, este debate no existira si los delitos querellables que son aquellos objeto de conciliacin no hiciesen parte de los bienes jurdicos del Cdigo Penal, sino ms bien de un manejo administrativo por parte del ejecutivo ya sea en las inspecciones de polica, comisaras de familia, Instituto de Bienestar Familiar, etc. Ello incluso sera conveniente para concentrar a los fiscales y jueces en la gestin penal de los delitos de mayor impacto social, que son aquellos por los que la sociedad reclama un trmite eficiente del Estado. En todo caso, a los procesos que fueron conciliados, a los que se les aplic el principio de oportunidad y aquellos que terminaron con sentencia absolutoria, no se les consider como casos impunes dentro de la medicin de la impunidad que se hace en el captulo sptimo. Para los dos ltimos, se explica por lo dispendioso que resultara investigar caso por
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caso para establecer si la decisin conduce o no a impunidad. Por ejemplo, si la sentencia absolutoria obedeci a un juzgamiento equivocado del sujeto activo o a una exclusin de responsabilidad penal. En el primer caso hay impunidad, mientras que en el segundo no la habra. Igual ocurre con las distintas circunstancias que el cpp reglamenta para la aplicacin del principio de oportunidad. La pena, como lo sostiene Ferrajoli, deber consistir siempre en un pati, es decir en la privacin de un derecho sufrida pasivamente. En esto radica su diferencia con las sanciones civiles, como el resarcimiento del dao y la ejecucin en forma especfica, que son prestaciones positivas que satisfacen obligaciones de hacer y tienen un contenido reparatorio. Se puede alterar el contenido de la pena, lo que no podr alterarse es su carcter privativo, que es condicin de su certeza, legalidad y determinacin. La falta de denuncia o de querella es considerada por algunos autores como impunidad social. Aunque esta impunidad resulta difcil de estimar, puesto que supone conocer la criminalidad real, una buena aproximacin se logra a partir de las encuestas de victimizacin del dane1. Como ya ha sido sealado, este estudio slo se ocupar de la criminalidad registrada por las instituciones. La falta de querella, el desistimiento y la caducidad de la querella son para este estudio situaciones legales en las que la actuacin de los particulares puede traer como consecuencia que un delito puesto en conocimiento de las autoridades quede sin castigo.
B. Impunidad generada en disposicin legal especial

En el segundo grupo de supuestos legales que pueden dejar un delito sin el reproche y la sancin correspondientes se agrupan todos aquellos casos que requieren autorizacin constitucional, legislacin especfica, expedicin de normas reglamentarias o la vinculacin de estas situaciones con motivos superiores de inters general como la paz y la poltica criminal. Se incluyen aqu la amnista, el indulto y el principio de oportunidad. La amnista es una causa de extincin de la responsabilidad penal. Es un acto jurdico emanado del poder legislativo que extingue toda responsabilidad penal y anula los antecedentes penales de los beneficiarios.
1 En el marco analtico (captulo segundo) se mencionan los resultados de la ltima encuesta de victimizacin disponible en el dane.
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Es precisamente la impunidad generada por la mayora de las leyes de amnista expedidas en Amrica Latina, por ejemplo, la que ha dado origen a la derogatoria de toda esta normativa por considerarse violatoria de la Constitucin y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. El indulto es tambin otra causal de extincin de la responsabilidad penal que supone el perdn de la pena o el castigo, y generalmente su facultad emana del poder ejecutivo. El principio de oportunidad es una figura jurdica adicional que suspende y extingue la accin penal. Lo que llama la atencin es que la misma institucionalidad penal reconoce la emergencia de esta figura producto de la desbordada accin criminal. La Fiscala General de la Nacin en la capacitacin e instruccin que imparte a sus fiscales e investigadores, as lo evidencia:
el principio de oportunidad surge ante el inevitable aumento de la criminalidad y la imposibilidad de perseguir todos los hechos que revistan las caractersticas de un delito. El principio de oportunidad es la facultad constitucional que le permite a la Fiscala General de la Nacin, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecucin penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella por razones de poltica criminal, segn las causales taxativamente definidas en la ley, con sujecin a la reglamentacin expedida por el Fiscal General de la Nacin y sometido a control posterior de legalidad ante el juez de garantas. Por medio de la aplicacin del principio de oportunidad, el Estado finalmente renuncia a investigar una conducta con caractersticas de delito, a la imputacin o a la acusacin de los presuntos responsables a pesar de que existan suficientes motivos para hacerlo, slo por razones trascendentes de poltica criminal2.
En consecuencia, y como resultado de la aplicacin de este principio, un delito tambin puede quedar sin castigo en los casos mencionados en las causales 4, 5, 6, 7, 9, 11, 12, 13 y 17 del artculo 324 cpp.
C. Impunidad originada en la gestin judicial

El tercer grupo de situaciones legales en los que un delito puede quedar sin sancin est asociado al trabajo directo de las instituciones que integran el sistema penal. La extincin de la accin penal, la preclusin y las sentencias absolutorias figuran dentro de las ms importantes.
2 Fiscala General de la Nacin. Manual de procedimientos de fiscala en el Sistema Penal Acusatorio, seccin 13, Principio de oportunidad, Bogot, 2006, p. 221.
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1. La declaratoria de extincin de la accin penal puede dejar un delito sin castigo en los siguientes casos: a. Cuando se produce como consecuencia del reconocimiento de la prescripcin. El Cdigo Penal establece las condiciones en que puede darse la prescripcin de la accin y de la pena. b. Cuando se aplica el principio de oportunidad en las nueve causales sealadas atrs. c. Cuando se aplique la amnista. 2. La decisin que reconoce la preclusin tambin puede dejar un delito sin castigo, cuando: a. Se declare la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la accin penal. b. Exista la imposibilidad de desvirtuar la presuncin de inocencia. c. Se haya vencido el trmino mximo previsto en el inciso 2. del artculo 294 cpp. 3. Sentencias absolutorias: el pronunciamiento de una sentencia de este tipo puede dejar en la prctica algunos delitos sin castigo. En todo caso, dado que las sentencias son individuales, para estimar cuantitativamente si un delito queda sin castigo sera necesario entrar a considerar cada una de estas decisiones. Existen otras situaciones legales relacionadas con la actuacin de las instituciones del sector justicia en las que existe alta probabilidad de impunidad: 1. El archivo: el artculo 79 cpp dice que procede el archivo cuando la Fiscala tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fcticas que permitan su caracterizacin como delito, o que indiquen su posible existencia como tal. La decisin de archivo puede tener una alta probabilidad de impunidad. La Corte Constitucional enmarc las circunstancias en las que se puede dar el archivo
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como un asunto de tipicidad objetiva, y la Corte Suprema de Justicia profiri posteriormente una sentencia para distinguir entre archivo y preclusin, lo que est contribuyendo a fundamentar decisiones de la Fiscala con alta probabilidad de impunidad (cfr. captulo sexto, lit. H p. 235). 2. La permanencia en indagacin: los casos que permanecen en indagacin tambin tienen para este estudio una alta probabilidad de impunidad. La probabilidad se ha calculado teniendo en cuenta el tiempo de prescripcin en la ley para cada delito, el tiempo promedio en que la Fiscala resuelve los asuntos a su consideracin y el tiempo promedio en que permanece un delito en indagacin. 3. Los acuerdos y preacuerdos: aunque en sede legal los acuerdos y preacuerdos no debiesen dejar un delito sin castigo, ello no es garanta suficiente para que en su aplicacin prctica no se pueda estar presentando. En cambio, un delito no queda impune cuando se produce sentencia condenatoria, cuando se decreta la preclusin por atipicidad del hecho investigado y por la inexistencia del hecho, cuando se aplica la oblacin y cuando se extingue la accin penal por aplicacin de algunas de las causales del artculo 324 cpp o principio de oportunidad. Veamos: 1. Sentencia condenatoria. La sentencia condenatoria es la forma como tradicionalmente termina un proceso penal declarando la responsabilidad e imponiendo las sanciones correspondientes. 2. Preclusin de la accin penal por atipicidad del hecho investigado. 3. Preclusin de la accin penal por inexistencia del hecho. 4. Oblacin: el artculo 87 C. P. establece que el procesado por conducta punible que tenga pena de unidad multa, previa tasacin de la indemnizacin cuando a ello haya lugar, podr poner fin al proceso pagando la suma que el juez le seale. 5. Extincin de la accin penal por aplicacin del principio de oportunidad: artculo 324 cpp, causales 1, 2, 3, 8, 10, 14 y 15.
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El imputado tiene el derecho a no ser castigado cuando se le reconoce una causal que excluya la responsabilidad. En dogmtica penal constituyen elementos esenciales del delito el elemento objetivo o hecho delictivo y el elemento subjetivo o de responsabilidad personal por la conducta. La falta de alguno de estos elementos excluye la punibilidad. En efecto, el Cdigo Penal establece las causales que excluyen la responsabilidad criminal por falta de antijuridicidad o culpabilidad. Se encuentran aqu las causas de justificacin del hecho delictivo, legtima defensa, estado de necesidad, entre otras. Tambin hay causas que excluyen la responsabilidad penal por falta de imputabilidad, esto es, por no ser posible imputar al sindicado la conducta por enfermedad mental, embriaguez, minora de edad, entre otras. Y finalmente, hay causas que excluyen la responsabilidad criminal por falta de culpabilidad, como en el caso de la fuerza mayor, el caso fortuito, la coercin fsica y el error de hecho. En segundo lugar, consideramos posible aplicar al mbito de la delincuencia comn el concepto de impunidad que utiliza la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para la Corte, la impunidad es la falta en su conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento, condena de los delincuentes y reparacin a la vctima. Este concepto nos es til para conocer los ndices de investigacin, captura, enjuiciamiento, condena y reparacin. La otra definicin que utiliza este estudio procede del mbito de los documentos de trabajo que han dado origen a los programas de reforma a la justicia penal en Amrica Latina. Conviene tener en cuenta que la lucha contra la impunidad constituye uno de los propsitos de estos programas y que la reforma judicial puesta en marcha en Colombia se enmarca dentro de los esfuerzos reformatorios que se llevan adelante en la regin. La impunidad es entendida en estos documentos como la no resolucin de los conflictos penales o la solucin sumamente dilatada de tales conflictos merced al represamiento de las causas. En definitiva, impunidad es no atender a las demandas sociales de justicia. De manera similar, otra definicin procedente del mbito de los derechos humanos, entiende la impunidad como la falta de acceso a la justicia. Esta definicin resulta importante porque, tal como lo veremos en otro apartado de este documento, el acceso a la justicia es un derecho humano reconocido en los tratados internacionales suscritos por Colombia. Este derecho ciudadano conlleva para la administracin de justicia los deberes de investigar y decidir sobre el fondo del caso sometido a su conocimiento.
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El ltimo concepto que, a nuestro juicio, resulta til para intentar estimar la impunidad en Colombia es de naturaleza criminolgica. Y la entiende como la discrepancia que se produce entre los procesos de creacin y aplicacin de normas penales, entre el deber ser y el ser de la justicia penal. Este concepto resulta til porque permite identificar las razones de esa discrepancia y, sobre todo, los criterios utilizados en los distintos procesos de seleccin que realiza el sistema penal.
III. Metodologa general del estudio

El mtodo y la tcnica de investigacin emprica adoptados para llevar a cabo este estudio, permiten delimitar el anlisis de la impunidad a un momento histrico y a un espacio geogrfico determinado. El momento corresponde al inicio del nuevo procedimiento penal oral acusatorio, que empez actividades en enero de 2005 y su evaluacin comprende hasta mayo de 2008. El espacio geogrfico abarca la incorporacin progresivamente de los distintos distritos judiciales del pas. As mismo, las hiptesis planteadas y la definicin adoptada de impunidad, tambin determinaron en muy buena parte el mtodo utilizado, para su comprobacin o rechazo las primeras, y su medicin la segunda. Ante estas pretensiones, el mtodo fue constituido por tres etapas: la primera estructura la informacin que se requiere; la segunda recopila y procesa esa informacin, y la tercera valida los resultados que arroja la informacin procesada. Mencin especial merece el mtodo utilizado para medir la impunidad.
A. Estructuracin de la informacin
La estructuracin de la informacin requiri de una detallada planeacin que consisti en dar respuesta a las siguientes preguntas: qu se requera, y quin lo tena. Para esto fue necesario conocer el tipo de informacin que posee cada entidad que hace parte del sistema penal desde el momento mismo en que conoce de la noticia criminal, el proceso de captura y la sistematizacin de esa informacin. La Fiscala General de la Nacin fue la entidad que tena la informacin ms completa posible para los propsitos de este estudio, puesto que la informacin que poseen las dems entidades considera solamente
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una parte del proceso penal. El Consejo Superior de la Judicatura tiene informacin del juicio adelantado ante los jueces de conocimiento; la Procuradura General de la Nacin sobre los casos en los que ha intervenido; la Defensora del Pueblo sobre los procesos en donde ha sido nombrado el defensor de oficio; y el Instituto Nacional Penitenciario sobre los condenados. No obstante, la informacin de estas entidades se estructur para ser usada como referente de validacin frente a la que provena de la Fiscala. De esta manera, se disearon formatos especficos que recogieron de manera estructurada y ordenada las variables que posea cada entidad. Se diferenci si la informacin solicitada estaba en registros estadsticos o en registros administrativos, puesto que los primeros provienen de un procesamiento interno adicional frente a los segundos. De acuerdo a lo requerido para probar las hiptesis del estudio, fue importante estructurar informacin no solamente relacionada con la gestin del proceso penal, sino tambin informacin socioeconmica de los victimarios y de las vctimas, como la edad, el gnero, el estado civil, el nivel de educacin y la ocupacin, entre otras. Adicionalmente, acorde con las dos dimensiones que tiene este estudio, se dise y puso en marcha una investigacin de tipo documental orientada a recopilar los principales aportes tericos y empricos al estudio de la impunidad en Colombia, de tal suerte que fuese posible caracterizar las respuestas que histricamente el rgimen penal ha construido para hacerle frente a la impunidad. En este sentido, se obtuvo un buen nivel del estado del arte de la impunidad en Colombia.
B. Recopilacin y procesamiento
No toda la informacin que se estructur se recopil. En el caso de las variables sociales y demogrficas la informacin es incompleta porque los operadores de la justicia no diligencian o lo hacen de manera parcial los formatos establecidos para ello. Sin embargo, la informacin recopilada fue significativa para el logro de los objetivos planteados por este estudio. La matriz adjunta presenta una sntesis de la informacin recopilada de una manera estructurada y sistemtica. En total se recopilaron 1.408.101 casos que como noticias criminales conoci la Fiscala General de la Nacin durante el perodo comprendido entre enero de 2005 y mayo de 2008. Estos casos tienen aso-
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ciados 1.146.985 indiciados (o victimarios), es decir ms de un victimario promedio por caso. Lo cierto es que el 57% de los casos tiene asociado un victimario por caso, el 36% de los casos no tiene asociado ningn victimario, y el 7% restante de los casos tiene asociado ms de un victimario como se observa en la matriz.
Cuadro 1 Matriz de informacin estructurada y recopilada del sistema penal
Criterio Referente de control Terminados Un victimario Ms de un victimario Sin victimario No terminados Un victimario Ms de un victimario Sin victimario Total Con actuacin Casos 795.430 561.350 415.486 45.173 100.691 234.080 162.635 24.858 46.587 795.430 Victimarios 840.163 562.009 415.486 146.523 278.154 612.671 162.635 227.623 115.519 29.431 355.617 840.163 612.671 306.822 306.822 227.623 79.199 Sin actuacin Casos Victimarios Casos 795.430 561.350 415.486 45.173 100.691 846.751 390.258 54.289 402.204 1.408.101 Total Victimarios 840.163 562.009 415.486 146.523 584.976 390.258 194.718 1.146.985
Fuente: Fiscala General de la Nacin. Clculos propios.
Adicionalmente, esta matriz clasifica los casos, y los victimarios en el sentido de si tuvieron o no al menos una actuacin en el proceso de judicializacin ya sea del caso o del individuo victimario. En este sentido, se aprecia que 355.617 casos no tienen actuacin posiblemente porque no tienen un victimario conocido por la Fiscala. As mismo, se observa que 257.054 casos tampoco tuvieron actuacin, a pesar de tener por lo menos un victimario asociado. El resto de casos (795.430) tienen al menos una actuacin ya sea del fiscal en el proceso de investigacin e indagacin o de los jueces de garantas y conocimiento. La matriz tambin presenta una clasificacin adicional de estos casos en el sentido de si son casos terminados o casos no terminados para el sistema penal. Es necesario advertir que esta matriz incluye los casos archivados dentro de los terminados, pero siendo estrictos estos casos no estn terminados porque la decisin de archivo no tiene efecto de cosa juzgada.
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Con base en esta informacin as estructurada, se procedi a procesarla de acuerdo a los objetivos de cada uno de los captulos de este estudio. Hay que advertir tambin que no todas las variables, ya sean procesales o socioeconmicas, tuvieron la informacin completa para los 1.408.101 casos. Por eso, en cada caso se indica sobre qu muestra se est analizando cada variable, haciendo la claridad de que se trata de una muestra no diseada para ser representativa, sino seleccionada por la restriccin que la disponibilidad de la informacin impone. Tambin fue posible agrupar los casos de acuerdo a la etapa procesal en donde se encontraba al momento de corte de este estudio (31 de mayo de 2008). El Diagrama 2 del captulo sptimo ilustra la composicin de estos casos por etapa procesal y el destino de cada uno de ellos, ya sea que est vigente o que se haya archivado, precluido, sentenciado, etc.
C. Validacin de los resultados

Con el objeto de validar los resultados que arroj este estudio, los mismos fueron presentados formalmente a cada una de las entidades que suministraron la informacin. En el caso de la Fiscala General de la Nacin la presentacin se hizo al seor Fiscal General, al Vicefiscal, al Director Nacional de Fiscalas3 y a los dems funcionarios del cuerpo directivo de esta entidad. Posteriormente se recibieron por escrito las observaciones en cabeza del Director Nacional de Fiscalas y se procedi a los ajustes correspondientes si era el caso, o a las aclaraciones y precisiones cuando as se requera. Sobre la base de un primer informe se realizan sesiones informales de discusin con funcionarios de las instituciones, fiscales, procuradores,
3 En carta fechada el 12 de febrero y recibida el 23 del mismo mes de 2009, la Direccin Nacional de Fiscalas hace una serie de observaciones y recomendaciones al estudio, entre las que destaca la falta de un concepto de impunidad y de una metodologa para su medicin acorde con la estructura del proceso penal acusatorio. Del hecho de que, por razones ajenas a nuestra voluntad, no se haya podido exponer oportunamente a las autoridades de la Fiscala el enfoque, el concepto de impunidad, el marco analtico y la metodologa utilizada, no se puede concluir que estos no existen. En este captulo se presentan los elementos centrales de nuestra aproximacin al estudio de la impunidad en Colombia y en el captulo segundo se construye el marco analtico. En todo caso, es posible que la perspectiva asumida en este estudio no se corresponda con la propia de la Direccin Nacional de Fiscalas.
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defensores pblicos, jueces, expertos y abogados litigantes. En el esfuerzo por obtener informacin consistente se lleg a estimar, para el caso de Bogot, el nmero de denuncias diarias promedio y contrastarla con las que reciben efectivamente las instituciones.
D. Mtodo para medir la impunidad

El mtodo adoptado para medir la impunidad proporciona un valor agregado frente a la forma tradicional como se ha medido este fenmeno por parte de la mayora de los analistas. Fue necesario un manejo cuidadoso de la informacin, labor que siempre se retroaliment con las discusiones, reflexiones y conclusiones con expertos y estudiosos del tema penal. El captulo sptimo contiene los resultados de esta medicin. El principal criterio para escoger el mtodo de medicin es que se va aplicar a un sistema penal cuyo procedimiento es nuevo y se conoce su informacin. El hecho de que el Sistema Penal Oral Acusatorio spoa sea nuevo implica la oportunidad de poner el contador en ceros en trminos de impunidad tan pronto inici sus actividades. Eso marca la diferencia frente al sistema penal inquisitivo de cuyo inicio no se tiene informacin. Pero, lo principal en el spoa es que se tiene la informacin de las actuaciones de 1.408.101 casos entre enero de 2005 y mayo de 2008. La clasificacin de esas actuaciones de acuerdo a la definicin adoptada de impunidad es la que finalmente permite medir la impunidad. Ello contrasta con el tradicional mtodo del embudo utilizado corrientemente por algunos analistas para hacer esta medicin. Pues contrastar el nmero de casos sentenciados frente al nmero de casos conocidos por las autoridades penales, es desconocer un anlisis a las dems decisiones judiciales distintas a las sentencias. Este mtodo del embudo asume que estas decisiones diferentes a las sentencias originan impunidad, lo cual no es cierto. Si se quisiese aplicar este mtodo del embudo al spoa, se tendra el Diagrama 1 que se ilustra abajo, el cual informa que sobre 1.408.101 casos conocidos por la Fiscala, solamente se han sentenciado 52,350 casos. Es decir, segn este mtodo la impunidad sera del 96,3%. Ello, desde luego, desconoce las etapas procesales y el estado en que se encuentra cada caso, y si estos procesos han terminado en una forma distinta a la sentencia.
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Diagrama 1 Del mtodo del embudo para medir la impunidad

1.408.101 (100%) 612.671 (43,5%) 291.644 (20,7%) 215.395 (15,3%) 235.893 (16,8%) 52.350 (3,7%) 148 (0,01%)
Noticia criminal Casos sin actuacin 255.786 procesos en indagacin 31.246 procesos en investigacin 4.612 procesos en juicio 195.291 procesos conciliados 20.104 procesos con desistimiento Procesos con terminacin anticipada Archivo, preclusin, caducidad querella y extincin 51.027 procesos con sentencia condenatoria 1.323 procesos con sentencia absolutoria Procesos que prescribieron
De lo que se trata la medicin propuesta en el captulo sptimo de este estudio, es precisamente de evitar caer en mediciones arbitrarias que desconozcan el verdadero contenido judicial de cada caso. La impunidad que mide este estudio es de carcter procesal, esto es, la que se desprende del funcionamiento del sistema penal, teniendo como fuente de anlisis la informacin oficial. Esta medicin considera la ruta o el mapa procesal, las fases en que est dividido el proceso penal, las diversas actuaciones procesales, los diversos roles institucionales, as como los distintos bienes jurdicos protegidos y sus correspondientes tipos penales.
E. Estado del arte sobre estudios de impunidad

En materia de recopilacin documental, se reuni la mayor parte de la produccin terica y emprica realizada en Colombia sobre el fenmeno de la impunidad. Tambin se incluyeron los estudios que se aproximan a la dimensin cuantitativa de esta problemtica. Se analizaron ms de 70 documentos entre estudios y ponencias. Se recopil igualmente toda la informacin legal e institucional relacionada con los programas de lucha contra la impunidad puestos en marcha en el pas. Se revisaron ms de 40 instrumentos legales. Algo similar
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se realiz con los programas de reforma a la justicia puestos en marcha recientemente en Amrica Latina. Finalmente se reuni y se analiz la informacin presupuestal sobre la evolucin del gasto pblico que en justicia realiza Colombia. Una vez procesada la informacin de cada institucin, se procedi a hacer el contraste correspondiente con la obtenida de las dems instituciones. Posteriormente se realiz un proceso de devolucin y consulta de los resultados que arrojan las cifras con funcionarios de las distintas instituciones.
Captulo Segundo Marco analtico

Luis Hernando Barreto Nieto Sneider Rivera El entendimiento de la impunidad en el Sistema Penal Oral Acusatorio spoa en Colombia requiere de la construccin de un marco analtico que permita, primero, situar este fenmeno dentro de un contexto, para luego examinar los aspectos tericos que podran explicar su origen y reproduccin, as como las posibilidades tericas de su reduccin. La actitud consuetudinaria del Estado frente al fenmeno de la impunidad es parte del problema, y por eso es necesario que este marco analtico desglose, as sea brevemente, la justificacin terica de la existencia de un Estado. De esta manera ser posible contrastar cules son las acciones y cules las omisiones del Estado y de la sociedad colombiana, para que este fenmeno sea o no significativo. La justicia penal y la poltica criminal son los dos instrumentos con los que cuenta el Estado para afrontar los problemas de criminalidad, pero la poltica social es tambin un valioso instrumento para evitar la criminalidad. La deficiencia del instrumento preventivo puede llevar a la excesiva aplicacin del instrumento punitivo. La impunidad se genera cuando este ltimo se vuelve inoperante frente a la generacin de crimen. La principal razn de la existencia de un Estado es la bsqueda de la convivencia de sus asociados. Maximizar esta bsqueda supone minimizar los factores de conflicto. Una actitud pasiva del Estado frente a la bsqueda de la convivencia, seguramente derivar en desbordados niveles de conflictividad. Ante una situacin as, es altamente probable la insuficiencia del rgimen punitivo para controlar los distintos factores generadores de conflictividad social. La impunidad es el mejor indicador de los problemas de convivencia que tiene una sociedad, y la reduccin de este indicador se conseguir,
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por tanto, con la maximizacin de los niveles de convivencia y no con la maximizacin de los niveles de castigo y sancin penal.
I. Panorama de conflictividad
En Colombia, las noticias que emanan a diario los peridicos, las radiodifusoras y los noticieros de televisin destacan titulares relativos a los conflictos violentos protagonizados por grupos armados, as como a los conflictos entre los poderes institucionales que corrientemente denominan choque de trenes. Tambin los medios han evidenciado la relacin entre ambos tipos de conflictos, en donde generalmente se refunde lo legal con lo ilegal. El hecho de que no transcurra un solo da sin que Colombia se vea golpeada por estos eventos es lo que produce una sensacin de inestabilidad social y de crisis permanente, en donde lo contingente se ha vuelto la norma y lo seguro es la excepcin. El espritu colectivo de los ciudadanos est confiscado por la perplejidad que trae de suyo la no resolucin de estos conflictos. La compleja situacin social, poltica e institucional que histricamente ha vivido Colombia ha sido plasmada en escritos de acadmicos, analistas y columnistas de opinin. Los ros de tinta usados en estos escritos, si bien han diagnosticado, desde distintas perspectivas1, los orgenes, las causas y las consecuencias de esta situacin, an son insuficientes para notificar a los colombianos una luz al final del tnel. Ante estas circunstancias es posible preguntarse tambin sobre la pertinencia del instrumental terico y tcnico que utilizan los acadmicos para adentrarse en el estudio de la realidad colombiana. En medio de la incertidumbre de este diario trasegar, la nica certeza que emerge, por ser un resultado constante y propio de una sociedad en conflicto, es la reiterada violacin de los derechos humanos. Las desapariciones forzadas, los desplazamientos de la poblacin rural, el genocidio,
1 Eduardo Posada Carb presenta una muestra representativa de las distintas visiones intelectuales y de opinin que diagnostican la crisis colombiana. Cfr. Eduardo Posada Carb. La crisis poltica como crisis intelectual, en Consuelo Ahumada, et al. Qu est pasando en Colombia? Anatoma de un pas en crisis, Bogot, ncora Editores, 2001.
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la tortura, el secuestro, el homicidio en persona protegida por el derecho internacional humanitario, las ejecuciones extrajudiciales y las violaciones contra nios e indgenas han alcanzado dimensiones catastrficas. A ms de la violacin de los derechos humanos, ampliamente divulgada y constatada, Colombia tiene un problema adicional de criminalidad proveniente de la delincuencia comn, sobre todo en las zonas urbanas. El hecho de que los medios de comunicacin no destaquen este ltimo problema de manera sistemtica, como lo hacen con el primero, no implica que ste sea menos importante o de menor intensidad. La ltima encuesta de victimizacin2 muestra que el 37% de los hogares encuestados tienen una percepcin de inseguridad, mientras solamente el 35% manifestaron sentirse seguros. Los dems encuestados tienen una percepcin de relativa seguridad. La misma encuesta encontr que los delitos3 ocurridos con mayor frecuencia son el hurto (a personas, a residencias y automotores), las rias y golpes, la extorsin y la corrupcin. Solamente el 24% del total de los delitos cometidos fueron denunciados, lo que implica que el 76% no fueron conocidos por las autoridades competentes. El delito que menos se denuncia es la corrupcin, con el 3%, y el que ms se denuncia es el hurto de automotores, con el 75%. Los homicidios comunes pasaron de 4.246 en 1962 a 17.198 en 20074, es decir, crecieron a una tasa promedio anual del 3,4%, muy superior al crecimiento anual de la poblacin para este perodo (2%). Ello implica que por cada 100.000 habitantes, los homicidios crecieron de 24 a 39 durante el transcurso de estos 45 aos. As mismo, los delitos contra la familia y el patrimonio crecieron a tasas del 6,6% y el 2,9% respectivamente. El nmero de capturados por la Polica por haber infringido el Cdigo Penal pas de 271 a 519 por cada 100.000 habitantes entre 1962 y 20075. De los capturados en 2007, el 14,6% eran menores de edad, los
2 dane. Encuesta aplicada a los hogares de Bogot, Medelln y Cali, 2003. 3 La encuesta encontr 904.705 delitos cometidos entre diciembre de 2002 y noviembre de 2003 en las ciudades de Bogot, Medelln y Cali. 4 Polica Nacional de Colombia. Revista Criminalidad 50 aos, 1958-2008, tabla 45, p. 212, y tabla 47, p. 225. No incluye homicidios culposos por accidentes de trnsito. 5 Revista Criminalidad, cit., tabla 123, p. 549. Es importante aclarar que la serie de capturados por la Polica no coincide con la serie de judicializados por la Fiscala, toda vez que no todos los capturados son judicializados. Dependiendo de si es una contravencin o un delito habr un tratamiento judicial diferenciado.
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que representaron 208 capturados por cada 100.000 habitantes menores de edad. Los adultos jvenes capturados con edad entre los 18 y 30 aos representaron el 46,4% del total y tuvieron un indicador de 1.096 por cada 100.000 habitantes, o dicho de otra manera, el 1,1% de este grupo etario fue capturado en 2007 por transgredir la ley penal. Estas cifras no solo dan cuenta de la evolucin de la criminalidad que afecta al ciudadano comn y corriente, sino tambin de la percepcin que ste tiene de la seguridad que dispensa el Estado. As mismo, es muy diciente la participacin de los menores de edad y los jvenes en la comisin de delitos y contravenciones. Esta radiografa del perfil de quienes cometen delitos es til complementarla con un perfil socioeconmico de la poblacin colombiana. Despus de casi dos siglos de repblica independiente, Colombia tiene el 49,2% de su poblacin en condiciones de pobreza6 y el 14,7% en condiciones de indigencia7. As mismo, persiste un desempleo estructural de dos dgitos, comoquiera que el desempleo, del 12,3% en enero de 2008, se increment al 14,9% en enero de 2009 lo que equivale a ms de 2,8 millones de personas 8. Adems, el 30% de la poblacin empleada se encuentra en condiciones de subempleo, por insuficiencia de horas trabajadas o porque el empleo es inadecuado ya sea por competencias o por ingresos. An persisten 2,5 millones de personas mayores de 15 aos que no saben leer y escribir9; 390 mil nias y nios entre 5 y 6 aos que no asisten a ningn centro educativo preescolar10; 360 mil nias y nios adicionales cuyas edades oscilan entre 7 y 11 aos que no reciben clases de educacin primaria11; 1,2 millones de adolescentes entre 12 y 17 aos que tampoco
Indicadores sociales departamentales. Sistema de indicadores socio demogrficos para Colombia, sisd n. 37, p. 23. Indicador de pobreza para el ao 2005. 7 El hogar que no tenga los ingresos para comprar una canasta mnima de alimentos para sus miembros se clasifica bajo la lnea de indigencia. La lnea de pobreza toma en consideracin la carencia de otros bienes y servicios bsicos. 8 dane. Gran Encuesta Integrada de Hogares. Principales resultados del mercado laboral, enero de 2009. 9 dane. Censo 2005. El analfabetismo equivale al 8,4% de la poblacin mayor de 15 aos, aunque en el sector rural llega al 18,5%. 10 Equivale al 22% de las nias y nios totales de esta edad. 11 Equivale al 8% de las nias y nios totales de esta edad.
dnp-dds,
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asisten a ningn centro de educacin media12; 3,9 millones de jvenes entre 18 y 24 aos que no asisten a la educacin superior13. En cuanto a la cohesin familiar, se evidencia para 2008 que el 32,9% de los hogares ubicados en las ciudades o en las cabeceras municipales del pas tienen jefatura femenina. Dentro de este grupo se encuentra el subgrupo de la jefatura sin cnyuge en el hogar con hijos menores de 18 aos, el cual representa el 41,7%. Al examinar estos porcentajes en relacin con los registrados en 2003, se evidencia una transformacin del patrn de la tipologa de las familias, donde los hogares biparentales, con ambos padres, van disminuyendo respecto de los hogares monoparentales14. Ahora bien, al examinar las estadsticas catastrales disponibles en Colombia, se encuentra que existen 2.757.196 predios rurales que tienen 3.854.876 propietarios en una superficie de 82.093.637 hectreas y con un avalo total de 29,4 billones de pesos. Dos grandes grupos predominan: el primero abarca el 60,1% de los predios y el 58,4% de los propietarios, los cuales ocupan el 1,7% de la superficie rural registrada catastralmente. Eso quiere decir que para este grupo un predio o un propietario ni siquiera alcanzan a tener una hectrea de tierra. Ms bien, lo que all se encuentra es un promedio de 118,7 predios o 161,2 propietarios por cada hectrea. Para ese grupo de predios y propietarios, el avalo catastral por hectrea se encuentra en 5,4 millones de pesos15. El otro grupo lo constituyen el 0,07% de los predios y el 0,06% de los propietarios, los cuales ocupan el 53,51% de la superficie rural total, en predios individuales con un tamao mayor a las 2.000 hectreas cada uno. Son 2.429 propietarios con 2.000 predios que poseen 44 millones de hectreas, a razn de 18.088 hectreas promedio por propietario. Para este grupo de predios y propietarios, el avalo catastral por hectrea se encuentra en 47,767 pesos. De all se concluye que desde el punto de vista de la distribucin de la tierra, Colombia es una sociedad inequitativa y atrasada. Ello detiene el desarrollo agropecuario y no permite que exista una poltica de seguridad
12 Equivale al 22,2% de los adolescentes de esta edad. 13 Equivale al 72,9% de los adultos jvenes de esta edad. 14 dane. Encuesta de Calidad de Vida, 2008. 15 igac. Estadsticas Catastrales, abril de 2005.
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alimentaria, lo cual explica en buena parte los altos niveles de la pobreza rural (68,2%)16. La difcil situacin que agobia a la sociedad colombiana ha venido comprometiendo de distinta manera el futuro del pas, toda vez que el bienestar, crecimiento y desarrollo de la poblacin infantil y adolescente resulta seriamente truncado. El ltimo informe de la unicef17 seala que alrededor de un milln de nias y nios han sido desplazados por el conflicto armado18; entre 1990 y 2008, 7.451 colombianos fueron vctimas de las minas antipersonales, dentro de los que se cuentan 372 mujeres y 722 nios19; en 2002 se estimaba entre 6.000 y 7.000 el nmero de nios y nias vinculados a los grupos armados ilegales20; ms de 2,0 millones de nias, nios y adolescentes trabajan en Colombia21; 35.000 nias y nios son vctimas de la explotacin sexual y se dedican a la prostitucin, en algunos casos por un plato de comida22; aunque no existe una cifra exacta que pueda dar cuenta del nmero de nios y nias que viven en las calles, se estima que en Colombia son entre 25.000 y 30.00023. En 2007 fueron capturados 31.716 adolescentes entre 14 y 17 aos24 por infringir el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia. Ello representa 902 capturados por cada 100.000 adolescentes de este mismo grupo etario. Aunque es vergonzoso decirlo, ocultarlo sera la peor decisin cuando se quiere buscarle solucin a un problema tan serio: durante 2008, 334.000 nias y nios fueron abusados sexualmente por los adultos en sus
16 dnp, ob. cit., grfico 8, p. 24. 17 Informe anual 2006. unicef, Colombia. 18 unicef, ob. cit., p. 11. Equivalentes al 52% de 1,9 millones de personas desplazadas entre 1995 y 2006. 19 El Espectador, 2 de marzo de 2009, con base en informacin de la Vicepresidencia de la Repblica. 20 Informe anual 2002. unicef, Colombia, p. 27. 21 Programa de la Organizacin Internacional del Trabajo oit para la eliminacin del trabajo infantil, cit. por El Tiempo, 12 de junio de 2008. 22 Gloria Giammaria de Osorio. Nias y nios, un compromiso social y poltico, Cartagena, Universidad de Cartagena, Facultad de Ciencias Sociales y Educacin, presentacin de documentos, septiembre de 2008. 23 unicef, en El Espectador, 5 de abril de 2001, p. 6A. 24 Cfr. discurso de la directora del icbf en el vi Encuentro de gobernadores por la infancia, la adolescencia y la juventud, Paipa, 12 y 13 de junio de 2008.
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hogares. Los menores no estn seguros ni pueden sentirse a salvo en sus propias casas y viviendo con sus familias25. Todos estos hechos reflejan las grandes dificultades del Estado para defender el principal derecho de todo ser humano: el derecho a la vida. Cualquier otro derecho fundamental, social o econmico, sencillamente no se garantiza. La desintegracin y el desarraigo familiar potencian toda suerte de conflictividades sociales. Las oportunidades para incrementar el desarrollo de las capacidades humanas son limitadas, lo cual coadyuva a mantener y reproducir actitudes de inconformidad social.
II. Valores y familia

El destino del ser humano es vivir en sociedad y el ncleo fundamental de toda sociedad es la familia. En Colombia la integridad de la familia est seriamente comprometida. No existen verdaderas polticas pblicas para la familia. El conflicto armado en Colombia ha sido en buena parte responsable de la desintegracin familiar, toda vez que ha ocasionado su desarraigo por el desplazamiento forzado que producen sus actos de hostilidad. Adems, muchas de las dificultades de una sociedad tienen su origen en el hogar, donde nios y adolescentes aprenden conductas y actitudes. En el hogar se fundamentan los valores de una sociedad. Hay influencias extraordinarias, que se generan en el seno de una vivienda, que luego son reproducidos en los distintos entornos sociales. La falta de educacin y oportunidades de progreso de muchos hogares, no necesariamente pobres, impide a sus miembros adquirir una formacin en valores ticos, morales y de civilidad ciudadana, lo que no permite que desaparezcan patrones conflictivos de relacionamiento familiar y social. Lo cierto es que los conflictos sociales estn ntimamente relacionados con los conflictos de valores. La dignidad del ser humano proviene del reconocimiento recproco de que cada uno es un ser nico e insustituible. El slo respeto por este valor universal evitara muchos conflictos. La vida
25 Paola Franceschi, directora de la Fundacin Nios por un Nuevo Planeta. Presentacin ante el Congreso de la Repblica en la discusin del proyecto de ley de cadena perpetua para abusadores de nios, 26 de marzo de 2009.
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humana se trata como si fuera un objeto descartable. El odio y la violencia entre familias, vecinos, amigos son producto de los anti valores que se reciben dentro de la misma educacin, lo que desde luego va en contra de la dignidad humana. La naturaleza humana posee un potencial tanto para la violencia como para el amor, afirma Galtung. Las circunstancias condicionan la realizacin de esos potenciales, y el usar a las personas como objetos, como cosas, lleva como resultado graves conflictos sociales. La prdida del valor de la persona humana se ha sustituido por la violencia directa, fsica y verbal, visible en forma de conductas.
III. Estado y justicia

Como se mencion al comienzo de este captulo, la razn de ser del Estado moderno es la bsqueda de la convivencia entre los ciudadanos que habitan un espacio determinado. En esa bsqueda, la tradicin liberal contractualista, en cabeza de Thomas Hobbes (siglo xvii), estableci un pacto para que los hombres que se encontraban en estado de naturaleza, en donde no exista orden ni libertad, aceptasen tener un gobernante o autoridad dotado de poderes tal que les permitiese vivir seguros. Esa autoridad que Hobbes llama Leviatn, deber cumplir las funciones de mantener el orden, el derecho a la propiedad y el derecho a la vida. Si hay todo esto habr justicia, porque para Hobbes justicia tambin es darle a cada cual lo que se merece, y el que rompe el pacto, el que no respeta la propiedad, por ejemplo, deber ser sancionado por el sistema. El Leviatn debe ser quien aplique justicia y mantenga el orden. Las leyes no son nada moral sino que son tiles, por lo que la observancia del pacto es la utilidad, que sobrepasa incluso todo deber ser moral o tico26. En el mismo siglo xvii, John Locke27 no concibi a los seres humanos como individuos aislados de todo orden social, sino como miembros de una rudimentaria sociedad en la que ya rega un cdigo moral bsico, aunque no con la fuerza necesaria como para sustituir al Estado. El fun-
26 Thomas Hobbes. El Leviatn, Barcelona, Ediciones Atalaya, 1994, caps. 13, 14 y 17. 27 John Locke. Ensayo sobre el entendimiento humano, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1956.
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damento del Estado resida en una ley aceptada por todos y que sirviese como norma que consensuara lo justo y lo injusto. A travs de esa ley se resolveran todas las disputas que surgiesen entre los hombres, mediados por un juez reconocido e imparcial, con autoridad para resolver todas las diferencias y un poder suficiente que respaldase y sostuviese la sentencia, cuando sta es justa. Ya en el siglo xviii, Rousseau28 entiende al Estado como un instrumento imprescindible para la consecucin y el mantenimiento de la libertad, que es el valor irrenunciable de la vida humana. La libertad civil slo se conquista por medio de unas leyes justas, esto es, leyes aprobadas por todos y referidas al bienestar de todos. Estas leyes deben fomentar los comportamientos solidarios y la bsqueda del inters comn por encima de los intereses particulares. La paradoja est servida: no puede haber leyes justas hasta que los hombres se comporten con justicia, y no se puede esperar que los hombres se comporten con justicia hasta que no haya leyes justas que los reeduquen. Es probable que la salida a esta paradoja de Rousseau no pueda ser otra que una construccin de la justicia en los dos frentes a la vez: la progresiva transformacin del Estado y la simultnea educacin solidaria de los individuos; en ese espritu pueden leerse algunas de las doctrinas sobre la justicia ms directamente herederas de la aportacin rousseauniana, singularmente las de Kant, Marx y Rawls. En el siglo xx, John Rawls, en su teora de la justicia29, establece una teora tica especficamente poltica. All expone una determinada visin de las instituciones justas (las cuales en su conjunto forman lo que Rawls denomina la estructura bsica de la sociedad) que pueden ser instauradas o fomentadas en una sociedad para promover una convivencia pacfica y una cooperacin efectiva entre los miembros de dicha sociedad, cualesquiera que sean sus respectivas filosofas en sentido general-comprensivo. En sntesis, la justicia hace parte fundamental de un Estado contractual moderno, en su doble propsito: el Estado como instancia imparcial para resolver diferencias entre dos o ms partes de una sociedad, y el Estado como garante de leyes e instituciones justas para el bienestar de todos. El
28 J. J. Rousseau. El contrato social, Madrid, Tecnos, 1997. 29 John Rawls. Teora de la justicia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1997, primera reimpresin en espaol.
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contrato social es el sustrato de legitimacin tanto de la convivencia entre sus asociados como de la potestad punitiva del Estado. Al carecer el Estado colombiano de un proyecto de sociedad que garantice la integridad y el bienestar de la familia, se reproducen los perfiles sociales propios de una sociedad sin bienestar para todos: pobreza, marginalidad, desempleo, precarizacin del trabajo, desigualdad en la distribucin del ingreso y la riqueza, criminalidad, etc. Ante estas condiciones, la ilegalidad como opcin de supervivencia se convierte para muchos de los marginados en una vlvula de escape. La solucin que de manera permanente ofrece el Estado para cerrar esta vlvula es la fuerte aplicacin del rgimen punitivo. La sancin, el castigo y la represin penal han tendido a maximizarse30. La falta de conciencia poltica frente a la evidente conflictividad y la carencia de voluntad estatal para buscar una solucin de fondo reproducen y profundizan los factores generadores de conflicto. El Estado no es consciente de la limitada capacidad del sistema penal para resolver los conflictos sociales, ni tampoco de la necesidad de generar condiciones que garanticen una convivencia pacfica. La conflictividad ha permeado los poderes del Estado, y ello es un sntoma de que lo fundamental y lo importante han sido reemplazados por lo accesorio y lo urgente. El anlisis de la impunidad en Colombia se enmarca dentro de la perspectiva normativa de un Estado social de derecho que busca, a travs de las polticas pblicas, la convivencia plena de sus asociados, antes que utilizar la sancin y el castigo como una forma de reprimir los conflictos sociales. Por esa razn este documento sostiene que la impunidad es el mejor indicador de la situacin de convivencia que tiene un Estado. Un Estado que omite o no pone toda su capacidad para generar las condiciones de convivencia de sus ciudadanos, es un Estado obligado a enfrentar serios patrones de conflictividad social. En estas circunstancias, el Estado ser proclive a maximizar el rgimen penal para controlar por la va represiva la falta de convivencia.
30 Incluso en la actualidad, la Cmara de Representantes examina un proyecto de ley que establece cadena perpetua para los abusadores de nios, y no ha hecho falta quien proponga la pena de muerte.
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IV. Violencia y conflicto social

El desolador cuadro que muestra el panorama global descrito arriba, es el resultado de una histrica conflictividad social, la cual se manifiesta en la violencia directa. Johan Galtung llama violencia visible31 a los muertos, desaparecidos, heridos, desplazados, refugiados, secuestrados, viudas, hurfanos, mutilados, abusados, etc., adems de los daos materiales a la infraestructura fsica y econmica del pas. A esta violencia visible subyace una violencia estructural y cultural. Estas ltimas son la causa de la violencia directa y la criminalidad. En palabras de Galtung:
La violencia cultural es la suma total de todos los mitos, de gloria y trauma y dems que sirven para justificar la violencia directa. La violencia estructural es la suma total de todos los choques incrustados en las estructuras sociales y mundiales, y cementados y solidificados, de tal forma que los resultados injustos, desiguales, son casi inmutables. La violencia directa surge de esto, de algunos elementos, o del conjunto del sndrome32.
La violencia directa es un indicador del nivel de violencia estructural y cultural. A su vez, la violencia directa retroalimenta la violencia estructural produciendo crculos viciosos. Las estructuras violentas solo se pueden cambiar mediante la violencia; pero esa violencia llevar a nuevas estructuras violentas. Se configura as una cultura agresiva y belicosa, que glorifica el uso de la violencia y no permite avanzar hacia la convivencia. Galtung afirma que la violencia estructural existe Cuando los seres humanos se ven influidos de tal manera que sus realizaciones efectivas somticas y mentales estn por debajo de sus realizaciones potenciales33. Cuando la diferencia entre el desarrollo potencial de las capacidades humanas y el desarrollo real obedece a limitantes ajenos a la voluntad, Galtung afirma que las personas son vctimas de una violencia estructural. Un ejemplo que pone Galtung es que si la gente pasa hambre cuando el
31 Johan Galtung. Tras la violencia, 3R: reconstruccin, reconciliacin, resolucin. Afrontando los efectos visibles e invisibles de la guerra y la violencia, Bilbao, Coleccin Red Gernika, 1998, p. 14. 32 Ibd., p. 16. 33 Johan Galtung. Violence, peace and peace research, Journal of peace research, n. 3, 1969, pp. 167 a 192.
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hambre es objetivamente evitable, se comete violencia estructural, toda vez que ningn ser humano consentira soportar hambre por su propia voluntad34. Es importante adicionar que este tipo de violencia puede estar legitimada social y legalmente, siendo parte de la conciencia social35. El conflicto estructural sin conciencia de antagonismo explica por qu la pobreza, la desigualdad en la distribucin de la riqueza y el ingreso, el desempleo y dems aspectos sociales que desfavorecen a un segmento de la poblacin, no necesariamente se traduce en violencia directa. La posible relacin de causalidad pobreza a violencia hay que ubicarla en un tiempo y un espacio especficos para determinar patrones locales, con apoyo en la incorporacin de muchas ms variables de tipo circunstancial, como por ejemplo el narcotrfico en nuestro medio.
V. Criminalidad
Las conductas desviadas, en palabras de los criminlogos clsicos, o el control social de la poblacin por el sistema penal, en palabras de criminlogos crticos, han orientado el debate terico de la criminologa y la justicia penal. Dentro de las primeras existen mltiples teoras que tratan el fenmeno de la desviacin36, abordando los factores explicativos de la conducta desviada y la conducta delictiva (robo, homicidio, dao, etc.) en s misma. Estos factores son vistos desde una perspectiva causal como determinantes de orden psicolgico, biolgico o social, o pueden ser estudiados como categoras de orden cultural resultantes de procesos de interaccin y definicin social complejos, en los que intervienen elementos de tipo histrico, poltico o cultural. Mientras las teoras criminolgicas clsicas se ocupan de hallar el modo de optimizar los mecanismos de control social, la criminologa crtica explora la incidencia en grupos humanos de tales instancias de control, como factor crimingeno. Esta ltima no considera los factores endgenos y exgenos relacionados con la conducta criminal y desviada,
34 Ibd. 35 Alberto Rodrguez Gracia. Violencia estructural e institucional: estrategias y dificultades para la institucionalizacin de la no violencia activa, cit. en Pedro Valenzuela. La estructura del conflicto y su resolucin, oea, abril-mayo de 1994, p. 57. 36 La conducta desviada es aquel comportamiento de uno de los miembros de una sociedad diferente al resto de los asociados.
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dndole mayor importancia al papel de las instituciones del gobierno y a su incidencia en el control del crimen. Los socilogos han elaborado explicaciones causales a las conductas criminales. Por ejemplo, el socilogo estadounidense Robert K. Merton37 explica de forma satisfactoria la delincuencia econmica (hurto, estafa, etc.) ligada a la pobreza, a la marginalidad, a la nula formacin acadmica y a la escasez de oportunidades. En esta misma direccin, la explicacin social del delito a partir de las teoras de la anomia38 considera al individuo de un estrato social bajo, integrado a una subcultura delincuencial que hace del delito una forma de vida y de supervivencia. Quedara la sensacin de una estrecha relacin entre el delito y las condiciones sociales y econmicas de quien lo comete. Aunque no es posible negar esta relacin, tampoco es posible generalizarla, toda vez que la misma delincuencia econmica (corrupcin, quiebras fraudulentas, desfalcos, etc.) ha sido llevada a cabo por funcionarios pblicos, banqueros o empresarios, quienes se encuentran muy lejos de soportar una condicin de pobreza. La teora del etiquetamiento39 sostiene que los individuos instalados cmodamente en los altos estratos de las esferas del poder econmico, sin necesidad o apremio de supervivencia, delinquen motivados por conservar los intereses de ciertos grupos de poder, aun con el claro entendimiento de lo que es un delito y las consecuencias de cometerlo. Para quienes sostienen una perspectiva causal, el delito se origina en una numerosa variedad de factores, susceptibles de ser organizados en proposiciones de carcter general40. Para ellos se hace necesario correlacionar los dos enfoques capitales: el sociolgico, que recalca el influjo de la experiencia social y el aprendizaje, y el psicolgico y psiquitrico, que concede valor preponderante a los factores individuales y mentales. Una nica teora no servira para explicar el delito en funcin de un nico factor. Sheldon y Eleanor Glueck lo dicen de esta manera:
37 Robert K. Merton. Social structure and anomie, American Sociological Review, 3, octubre de 1938, pp. 672 a 682. 38 Ibd. 39 Howard S. Becker. Outsiders: studies in the sociology of deviance, Glencoe, Ill., The Free Press, 1963. 40 Ruth Cavan. Delinquency and Crime: Cross Cultural Perspectives, 1968, New York, Lippincott.
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El enfoque de factores mltiples es mucho ms luminoso y respeta mejor la gran variedad de impulsos elementales que concurren en la perpetracin de un delito. Se corresponde mejor con los diversos tipos e intensidades de las influencias medioambientales, humanas y fsicas concurrentes en la transgresin, y con la variedad de patrones de conducta de los actos, estados mentales y mecanismos, involucrados en el concepto legal nico de delito41.
Las influencias medioambientales, humanas y fsicas, as como los estados mentales, psicolgicos y psiquitricos42, han sido elaboraciones de criminlogos que desde una perspectiva causal han explicado una conducta desviada. Ahora bien, la criminologa crtica surgi como una respuesta al discurso causal e instrumental de la criminologa tradicional. Esta nueva visin permiti establecer las relaciones de la desviacin y el delito con el ejercicio del poder, con el Estado y con el hecho poltico43. Esta escuela cuestion los fundamentos filosficos y jurdicos de la pena, en tanto no obedecen a una ponderacin real del ejercicio punitivo del Estado. Critic el problema estructural del sistema penal, cual es su selectividad, en tanto las conductas delictivas son una construccin social que define a priori lo criminalizable. Estas definiciones coinciden con aquellas conductas de la poblacin que menos se beneficia del sistema econmico. La criminologa moderna pone en duda el paradigma causal explicativo tanto desde una perspectiva terica como emprica. Desde el punto de vista terico, para esta escuela del pensamiento criminolgico, el delito carece de naturaleza ontolgica, no es un fenmeno natural sino el resultado de un proceso de definicin. Y por tanto la condicin de criminal, delincuente o desviado no es ninguna calidad natural de determinados comportamientos, sino apenas un calificativo con todas sus graves conse-
41 Sheldon y Eleanor Glueck. Unraveling Juvenile Delinquency, New York, The Commonwealth Fund, 1950. 42 Jean Pinatel. La criminologie, 1960, cit. en Manuel Avils. La criminalidad organizada. Movimientos terroristas. Espaa, Edit. Club Universitario, 2004, p. 92. Este afirma que en la mayora de delincuentes graves existe un ncleo comn cuyos componentes son el egocentrismo, la labilidad, la agresividad y la indiferencia afectiva. Estos rasgos de la personalidad son los que dirigen las condiciones del paso al acto, facilitando el que un determinado sujeto no sea frenado por las consecuencias negativas (o amenaza penal) que conlleva la comisin de un delito. 43 Luisa Leal Surez y Adela Garca Pirela. Criminologa crtica y garantismo penal, una contradiccin necesaria, Paper, Maracaibo, Universidad del Zulia, p. 3.
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cuencias, que se asignan a algunos individuos o conductas mediante alguna serie de selecciones basadas principalmente en la desigual distribucin de recursos y de poder dentro de la sociedad, y que poco o nada tienen que ver con el eventual dao social de ciertos actos. Consecuentemente, para esta perspectiva, cientfica y epistemolgicamente, resulta inadmisible la pretensin de indagar las causas de un fenmeno definido por medios de selecciones normativas, convencionales, institucionales o sociales, como lo es la criminalidad. La criminologa, por tanto, antes que en las improcedentes especulaciones sobre el origen de la criminalidad en cuanto supuesta calidad de ciertas conductas, ha de concentrarse ms bien en los anlisis de los procesos de criminalizacin, esto es, en examinar cmo y, sobre todo, por qu ciertas personas y sus comportamientos llegan a ser considerados como delitos y delincuentes, en tanto que otros no son objeto de esa calificacin. Si bien tericamente ha sido cuestionado el paradigma causal, su permanencia en el tiempo sin la produccin de resultados positivos obliga tambin a repensarlo o a ponerlo en cuestin. No existe adems prueba emprica de programas, polticas o medidas para hacer frente a la naturaleza multicausal de la criminalidad, ni resultados para valorar. El diseo y puesta en marcha de operaciones de este tipo no es fcil, y su financiacin tampoco. Aun admitiendo la perspectiva en lgica terica, la dificultad emprica y financiera que trae consigo poner en marcha iniciativas de este tipo no slo no hace aportes a la explicacin de la criminalidad desde el punto de vista terico sino que est contribuyendo gravemente a la parlisis de la accin. La permanencia del paradigma causal explicativo de la criminalidad evidencia adems la considerable distancia existente entre el desarrollo de las ciencias sociales y el de las ciencias jurdicas. Existen otro tipo de explicaciones a la criminalidad que han producido mejores resultados para la convivencia. La posicin crtica se fundamenta en la negacin de las instituciones de control, toda vez que ellas existen en cuanto su mximo objetivo es la dominacin y represin de las clases sociales menos favorecidas o disidentes polticamente44. Desde esta perspectiva, el objeto de la crimi-
44 Stanley Cohen. Visiones de control social, Barcelona, Promociones y Publicaciones Universitarias, 1988, p. 406.
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nologa ya no sern las condiciones biolgicas o sociales del crimen, ni la naturaleza desviada del delincuente, sino la reaccin social, institucional o formal de los procesos de criminalizacin, en los que el tema del poder es concurrente.
VI. Derecho penal

Las teoras contractualistas del Estado son el cimiento del derecho penal liberal. La sociedad pacta un contrato encaminado a salvaguardar los derechos de los individuos, garantizando el orden. El italiano Cesare Beccaria fue el terico liberal ms representativo, y en su obra De los delitos y las penas, publicada en 1764, defini los delitos como violaciones de este contrato. El primer principio establecido por Beccaria es que las sanciones penales deben ser proporcionales a los delitos cometidos (principio de la proporcionalidad de la pena). El segundo principio establece que ningn hombre puede disponer de la vida de otro. En ese sentido, Beccaria rechaza la pena de muerte bajo el argumento de que esta ni impide los crmenes ni tiene un eficaz efecto disuasorio. Sostiene que la prevencin de los delitos se consigue ms por la certeza de la pena que por su severidad. En el siglo xx, el jurista y terico italiano Luigi Ferrajoli en su obra Derecho y razn, estableci que el derecho penal es la negacin de la venganza privada, que histricamente la precediera, y se justifica con el fin de impedirla, no con el de garantizarla. Destaca Ferrajoli que la prevencin general de los delitos es la finalidad esencial del derecho penal, a travs de la fijacin del lmite mnimo de las penas. As recoge el inters de la mayora no desviada. Tambin se preocupa Ferrajoli por la otra cara de la misma moneda, es decir la prevencin general de las penas arbitrarias o desproporcionadas, que fija el lmite mximo de las penas, recogiendo as el inters del acusado. Para Ferrajoli, quien asume una postura de derecho penal de definicin, la prevencin de la violencia arbitraria es un fin del derecho penal propuesto, y lo manifiesta en la proteccin de los no desviados contra la violencia de los desviados, y en la proteccin de los desviados contra la violencia que los no desviados ejerceran sobre ellos si no existieran las penas. En otras palabras, se trata de maximizar mediante la prohibicin penal el bienestar posible de los no desviados y minimizar mediante la pena el malestar necesario de los desviados45.
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VII. Impunidad
El concepto formal de impunidad con ms amplia difusin y aceptacin a nivel mundial ha sido el formulado por las Naciones Unidas y dice:
Por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, as como de la responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigacin con miras hacia su inculpacin, detencin, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condenas a penas apropiadas, incluso a la indemnizacin del dao causado a sus vctimas46.
La impunidad es un concepto construido a partir de la ineficacia del derecho penal para controlar la criminalidad. En la medida en que el objetivo fundamental del derecho penal ha sido el de prevenir o disuadir el delito y esto no se logra, adems de que el delito no se castiga, entonces es de esperar que se produzca impunidad. Por ausencia de castigo merecido, en palabras de tienne Bloch47, se ha entendido en un sentido amplio el concepto de impunidad, o tambin como ausencia de justicia. Ninguno de los conceptos conocidos en la literatura especializada ha prescindido de esta idea general. Las diferencias en las elaboraciones conceptuales han respondido ms bien a esfuerzos por cuantificar el fenmeno, identificar los momentos en que se produce y determinar las responsabilidades institucionales. La mayora de los conceptos terminan centrndose en la llamada impunidad procesal, y por esa razn su interpretacin ms comn es la discrepancia que se produce entre el proceso de creacin de normas penales y el de su aplicacin. En este mbito se ha ido desagregando el concepto, hasta tal punto que se lo relaciona con cada una de las fases y etapas procesales, y con los distintos roles que tienen las instituciones en el proceso.
45 Ricardo A. Guibourg. Luigi Ferrajoli y el utilitarismo penal reformado, pdf en [www. giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_1998/Guibourg1.pdf], consultada en julio de 2009, p. 123. 46 Impunidad, Informe de Diane Orentlicher, experta independiente encargada de actualizar el conjunto de Principios para la lucha contra la impunidad, Compilacin de documentos de Naciones Unidas, Comisin Colombiana de Juristas, 2007. 47 tienne Bloch. Depuracin. Encuentro Internacional no a la impunidad si a la justicia, Ginebra, Comisin Internacional de Juristas, 1993, p. 25.
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Kai Ambos48 seala que, desde el punto de vista procesal, existen algunas diferencias dependiendo del estado del proceso. En este sentido, describe cinco formas diversas de impunidad procesal, a saber: la impunidad fctica, causada por la ausencia de denuncia de los hechos punibles; la impunidad investigativa, ocasionada por la insuficiente investigacin; la impunidad por congestin, debida a la sobrecarga de la justicia penal; la impunidad legal, originada en reglas procesales o en legislacin especial; y la impunidad delictuosa, producida por el desarrollo de actividades delictivas en contra de las partes procesales. Tambin se produce impunidad cuando no hay reparacin a las vctimas. Con el propsito de medir mejor la impunidad procesal, Elvira Mara Restrepo y Mariana Martnez49 han distinguido tres dimensiones bsicas de la impunidad penal: prejudicial, relativa y absoluta. La impunidad prejudicial se presenta cuando un hecho denunciado o conocido por la Fiscala no se judicializa. Es decir, no se investiga preliminarmente cuando en realidad se trata de un delito y existe un posible responsable. La impunidad relativa es aquella que se presenta cuando el proceso penal termina o se interrumpe sin que se haya realizado una investigacin a fondo por parte de la Fiscala. Finalmente, la impunidad absoluta se da cuando los delitos que se judicializaron se quedan sin resolver por la prescripcin que se presenta en el vencimiento de los trminos legales establecidos. Junto a la impunidad procesal, se han desarrollado otros conceptos como los de impunidad estructural, social, normativa y fctica. Se dice que la impunidad es estructural cuando es inherente a una problemtica sociopoltica, que representa una imagen de las relaciones socioeconmicas y polticas de una sociedad subdesarrollada50. La impunidad social o impunidad de hecho es aquella que se presenta por la falta de denuncia, y se asocia fundamentalmente con la cifra oculta de criminalidad. La impunidad real es un concepto parecido que guarda relacin con la cifra real de la criminalidad, esto es, la sumatoria del estimativo de la criminalidad oculta, junto con el registro de la criminalidad
48 Kai Ambos. Impunidad, derechos humanos y derecho penal Internacional, Revista Nueva Sociedad, n. 161. 49 Elvira Mara Restrepo y Mariana Martnez. Impunidad penal: mitos y realidades, Documentos cede, n. 24, Bogot, Uniandes, junio de 2004. 50 Ambos. Impunidad, derechos humanos..., cit.
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oficial. El homicidio es el delito que ms se utiliza como un indicador de impunidad real, puesto que generalmente es un hecho conocido por ms que no se conozca a los responsables. Otros autores distinguen entre impunidad normativa e impunidad fctica51. La primera se refiere a toda ausencia de pena que se fundamente directamente en normas legales, como las amnistas y los indultos. La segunda, por el contrario, es el resultado fctico, los mecanismos que no abarcan lo normativo, y que impiden el procesamiento y la penalizacin. Los distintos conceptos de impunidad que se han elaborado en Colombia podran clasificarse en dos grandes grupos. En el primer grupo se encuentran aquellas definiciones que se preocupan por la eficacia del sistema penal. La impunidad en este caso adquiere un carcter autnomo, en tanto es un problema propio del sistema de justicia que guarda relacin con el proceso de aplicacin de las normas penales. El segundo grupo rene todos aquellos conceptos que consideran que la impunidad no es un fenmeno autnomo sino derivado, toda vez que el derecho penal construye una realidad social sobre el conflicto y sobre ella interviene. En el primer grupo se encuentran estudiosos como Rodrigo Uprimny, para quien la impunidad es la consecuencia del mal funcionamiento del aparato judicial. En ese sentido afirma lo siguiente: La ineficacia y la debilidad del aparato judicial explican en buena medida la precariedad estructural del Estado colombiano o el derrumbe de la institucionalidad colombiana. Esto explicara la enorme impunidad frente a la cual tanto los sectores autoritarios como los movimientos democrticos reclaman una intervencin creciente de la administracin de justicia y, en especial, del derecho penal. Los unos para restablecer el orden, preservar el rgimen poltico y redinamizar los procesos de acumulacin. Los otros reclamando castigo para los crmenes de los poderosos y en general por las graves violaciones de los derechos humanos52. Buena parte del movimiento de derechos humanos ha hecho de la impunidad tambin un problema procesal propio de la administracin de justicia. Al respecto han dicho:
51 Consejera Presidencial para la Defensa, Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos. Lucha contra la impunidad. Bogot, 1989. Kai Ambos. Impunidad y derecho penal internacional, Medelln, Dik, 1997. 52 Rodrigo Uprimny. Experiencias exitosas de lucha contra la impunidad, Bogot, Dejusticia, 2007.
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Los mecanismos de impunidad son mltiples [...] stos incluyen impunidad mediante ley, a travs de la legislacin que exime la persecucin de los perpetradores de abusos de derechos humanos, o la impunidad prctica, en la cual no obstante la existencia de leyes que prevn la persecucin a los violadores de derechos humanos, las amenazas y la intimidacin dirigida en contra de las vctimas de violaciones a los derechos humanos y/o de los testigos, hacen peligrar la investigacin, as como los problemas relacionados con el funcionamiento del rgano judicial, particularmente su independencia e imparcialidad53.
Tambin en este primer grupo hay quienes asocian el problema a temas de congestionamiento y mora en la actividad judicial, y propugnan por mecanismos alternativos de solucin de conflictos y por el traslado de competencias de la justicia a la polica54. El segundo grupo rene todos aquellos conceptos que consideran que la impunidad no es un fenmeno autnomo, sino derivado. Participan de este grupo autores como Jess Antonio Muoz Gmez, Germn Silva Garca y Hernando Valencia Villa, entre otros. Jess Antonio Muoz Gmez considera en efecto que la impunidad no es un problema central sino un problema derivado. Para este autor, el centro de la problemtica est en los contenidos mismos del derecho penal, los conflictos que ha de recoger y aquellos que ha de excluir, y no en la impunidad, que partira del supuesto de dejar inalterados los contenidos mismos del derecho penal y solamente ocuparse de disminuir la distancia entre las definiciones del legislador y las que hacen los jueces.
El derecho es una creacin humana, elaborada en un contexto social. Es decir, es una construccin social. Esta creacin humana que es el derecho recae a su vez sobre algo que bien podemos llamar realidad social. Si consideramos a la vez a la realidad como algo construido socialmente, y no como algo existente al margen del actuar humano realidad ontolgica, podramos entonces enunciar el primer postulado para abordar el problema de la impunidad: 1. El derecho trabaja sobre una realidad que ya ha sido producto de una construccin social. El elevado grado de artificialidad del mundo jurdico depende de dos circunstancias: la primera es que el derecho construye sobre una realidad que ya es
53 Louis Joinet. Conjunto de principios para la promocin y proteccin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. E/CN4 Sub21997/20/Rev.1. 54 Consejera Presidencial para la Defensa, Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos. Ob. cit.
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producto de una construccin social. El resultado es una construccin de segundo grado, producida a travs de la reelaboracin de la realidad y del significado social de la accin. Lo anterior significa que el derecho redefine las situaciones y conflictos sociales que son sometidos a su intervencin. El derecho, y en especial el penal, redefine el conflicto y lo presenta a su manera, desligndolo de su origen y significacin social. 2. Toda la vida social no puede ser recogida por el derecho. El derecho reparte las situaciones y conflictos que regula en distintas reas especializadas. Este reparto de los conflictos no corresponde a la naturaleza de los problemas. No existe en efecto, una naturaleza o cualidad criminal de ciertos actos que los lleven a que sean tratados exclusivamente por el derecho penal. De la misma forma, no existen situaciones y conflictos que por su esencia correspondan al derecho civil, comercial, laboral, etc. 3. Un tercer aspecto que crea dificultades al tomar la impunidad como eje de reflexin de los problemas de la justicia consiste en el hecho de que, en realidad, el derecho penal no tiene como funcin real reprimir y prevenir la criminalidad. En verdad su funcin es meramente simblica: da la impresin de que acta y protege a los miembros de la comunidad cada vez que se produce un hecho delictivo. Sin embargo, nada ms falso que esta impresin. Los estudios sobre la llamada cifra negra de la criminalidad nos indican que bajo las redes del derecho penal slo caen unos pocos casos, del total de infracciones que se cometen en una sociedad. La impunidad es la distancia que se produce entre los dos niveles del proceso de criminalizacin de conductas e individuos. Por consiguiente, las posibles soluciones al problema comenzaran por una profunda revisin de los contenidos del derecho penal y del funcionamiento de todo el sistema, de sus costos y consecuencias reales55.
VIII. Convivencia
El funcionamiento de la justicia penal depende de la existencia de un acuerdo de convivencia. La convivencia supone un acuerdo en torno a un mnimo comn que comparten los habitantes de una sociedad. Es el resultado de la armona de tres sistemas normativos: el legal, el socio cultural, y el tico o moral. Y es tambin la expresin de la forma como la sociedad organiza la proteccin de los derechos y el cumplimiento de los deberes. Tal como lo sostiene Ferrajoli, la primera regla constitucional y legal sobre la convivencia civil no es qu se debe decidir y quin debe hacerlo,
55 Jess Antonio Muoz Gmez. Derecho e impunidad, Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, n. 19, vol. 11, 1988, pp 209 a 227.
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sino sobre todo qu es lo mnimo comn a todos los ciudadanos y ciudadanas que no puede (no debe) ser alterado ni siquiera por un gobierno legtimamente constituido con el respaldo de las mayoras. Esto conlleva el diseo de mecanismos institucionales y legales para lograr sacar de la disputa poltica un mnimo de condiciones comunes a los habitantes de un pas que no puede estar en juego. El diseo tcnico de estos instrumentos es tarea conjunta precisamente de juristas, economistas y criminlogos. La convivencia requiere de un sistema legal capaz de asegurar la proteccin jurdica y social de un mnimo de condiciones de vida de inters comn a toda la poblacin. Un acuerdo de este tipo es tambin un instrumento de crecimiento econmico. Douglas North, premio Nobel de economa, ha demostrado en sus estudios que el crecimiento econmico de los pases es ms rpido en aquellos donde la gente logra ponerse de acuerdo. La segunda regla tiene que ver con la legitimidad del monopolio del uso de la violencia, y con la prohibicin del uso de medios violentos en las relaciones sociales. Para que el Estado o la comunidad organizada logre este monopolio es preciso reunir algunas condiciones, pues de lo contrario se corre el riesgo de que se convierta en una imposicin y por tanto en un factor de violencia ms que de convivencia. La tercera regla jurdica guarda relacin con la existencia de una poltica judicial para la convivencia. Poltica que supone, entre otras cosas, el diseo de una estructura institucional que proteja el mnimo comn de todos los habitantes de un pas, que asegure la aplicacin de la legalidad y que sea independiente de todos los poderes pblicos y privados. La cuarta regla tiene que ver con el carcter de ltimo recurso que debe tener el sistema penal. El Estado social de derecho garantiza maximizar la tutela de los derechos fundamentales, sociales, econmicos y culturales de sus ciudadanos, al tiempo que las garantas penales y procesales minimizan la violencia punitiva. Dentro de este marco normativo, una sociedad justifica la existencia del derecho penal como derecho penal mnimo y ltimo recurso que tiene la sociedad para construir convivencia. El derecho penal no es el nico medio, ni tampoco el ms importante, para prevenir los delitos, reducir la violencia arbitraria y evitar la imposicin de penas informales. Por el contrario, el progreso de un sistema poltico se mide por su capacidad para tolerar sencillamente la desviacin como signo y producto de tensiones y disfunciones sociales no resueltas, y por otro
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lado, prevenirla sin medios punitivos o autoritarios, propiciando siempre la bsqueda de mejores niveles de convivencia. La convivencia significa vivir en buena armona, y su connotacin positiva la diferencia de su opuesto, el conflicto, que tiene una alusin negativa. La convivencia pone el acento en lo que une, en lo que converge, y no slo es coexistir pacficamente, sino que esa coexistencia requiere de valores compartidos, interdependencia, sentido de pertenencia, identidad y unin colectiva capaz de integrar la diversidad de los componentes individuales pero sin olvidar el bien comn56. La convivencia est cargada de ilusin, implica tambin aprendizaje, normas comunes y regulacin del conflicto (no la mera adaptacin sin la resolucin de stos), y exige adaptarse a los dems y a la situacin. Por lo tanto, habr que tener flexibilidad, aceptar lo que es diferente. La preocupacin del Estado contractualista es la bsqueda permanente de razones para defender y desarrollar la convivencia como la forma de optimizar el autogobierno ciudadano. Los enfoques multiculturales suelen venir asociados a la promesa de ms democracia. Eso implica un reto a la capacidad institucional de las democracias para responder a las necesidades prcticas que plantea su transformacin multicultural. La legitimidad de una democracia se cifra en sus resultados prcticos. Pues son las instituciones y los ciudadanos los que en primera y ltima instancia hacen gobernable la diversidad en un orden democrtico. La participacin ciudadana, ya sea directa o a travs de representantes polticos, es un elemento inherente al funcionamiento mismo de las democracias, sin el cual se dificulta el logro de niveles aceptables de convivencia. La democracia tiene el reto de lograr la convivencia entre individuos pertenecientes a sociedades multiculturales y pluralistas. La negociacin y las reglas para solucionar conflictos son los principales instrumentos que permiten la convivencia. Cualquier armona que se logra es siempre inestable, transitoria, cuando no precaria, pero es quiz esa condicin la que mejor caracteriza la experiencia de la vida en comn y la que orienta de un modo ms fiable el cometido final de los gobiernos democrticos. El desafo de un Estado democrtico es mantener un modo de convivencia justo entre los individuos.
56 Graciela Malgesini y Carlos Gimnez. Gua de conceptos sobre migraciones, racismo e interculturalidad, Madrid, Catarata, 2000.
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El arte de la convivencia requiere de otro aprendizaje, de naturaleza moral, sin el cual no se aprecia la verdadera magnitud de la vida civil. Se trata del aprendizaje de las virtudes cvicas: la responsabilidad, la tolerancia y la solidaridad57. Si bien la tolerancia es de menos urgencia en pases con un estado avanzado de civilidad, no ocurre lo mismo en pases que an no han resuelto la construccin de su civilidad. La tolerancia est inspirada en el reconocimiento de los principios de la dignidad, la autonoma y la identidad de los individuos58. Cuando existe un reconocimiento recproco de estos principios entre los individuos que conforman una comunidad, se ha llegado a un estado de civilidad que viabiliza la convivencia.
IX. La racionalidad analtica

La fuente de la impunidad es la conflictividad social, y su reduccin depende ms de la gestin de la convivencia que de la gestin del aparato de justicia. La racionalidad que est detrs de esta afirmacin considera que ninguna sociedad puede resolver un elevado nivel de conflictividad social a travs de su rgimen punitivo. Maximizar el sistema penal implica profundizar la conflictividad y por ende la impunidad, toda vez que la pena no previene el delito y la crcel no resocializa al desviado. El impacto histrico de la conflictividad social en Colombia ha tenido un efecto severo sobre la familia. El desarraigo familiar ha hecho pedazos las clulas encargadas de producir vida, crecimiento y desarrollo de la sociedad. La familia, en Colombia, est seriamente desintegrada, y ello trae de suyo la prdida colectiva de valores. La carencia de afecto que solo un hogar puede dispensar a sus infantes implica una adolescencia y una juventud muy conflictivas. La omisin del Estado para evitarlo reproduce de manera exponencial los cuadros de conflictividad social arriba mencionados. La falta de una estrategia de Estado para llevar a Colombia por una senda de crecimiento econmico y desarrollo humano sostenido explica el carcter reactivo de los gobernantes ante la avalancha de hechos conflictivos de distinta ndole
57 Pedro Cerezo Galn. Democracia y virtudes cvicas, Madrid, Biblioteca Nueva, 2005. 58 Fernando Salmern. Obras, vol. 3, Filosofa y Educacin, Mxico, El Colegio Nacional, 2000, pp. 505 a 509.
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que diariamente tiene que atender. El instrumento que por excelencia ha utilizado el Estado para gestionar los conflictos ha sido el sistema penal. Maximizar la represin sin resolver la fuente del conflicto tiene como consecuencia una reproduccin del problema, comoquiera que quienes son reprimidos y castigados penalmente no se resocializan, debido a que no existen las condiciones para que ello suceda. Descargar toda la resolucin de la conflictividad social en el aparato de justicia implica que a partir de algn momento el sistema penal se volver inoperante. Ese momento se hace evidente cuando la velocidad con la que se generan los hechos delictivos sea muy superior a la velocidad con la que el aparato de justicia evacua el trmite de estos procesos penales. Esta situacin explica la fuente objetiva de la impunidad. Ante los ndices alarmantes de impunidad, la racionalidad del Estado es seguir reforzando el sistema penal procurando que la velocidad de evacuacin de procesos iguale a la de generacin de delitos. Esto lo busca a travs de una mayor asignacin de recursos para mejorar la productividad de investigadores, fiscales y jueces. No obstante, a lo sumo lograr un ligero mejoramiento y con carcter transitorio, porque a la larga es inexorable que se imponga la fuerza de los hechos conflictivos, dado que respecto de la mitigacin de estos realmente es muy poco lo que el Estado hace. La ineficacia del sistema penal produce incentivos que retroalimentan conductas sociales indeseables, por el efecto de demostracin de no castigar. La sociedad corre el riesgo de aparecer indiferente, tolerante y permisiva ante estas conductas, y una sensacin de impotencia y perplejidad se apodera de las voluntades de sus ciudadanos. Las reformas al rgimen punitivo y a los procedimientos penales se vuelven prioritarias para un Estado que ejerce esta racionalidad. La criminalizacin de nuevas conductas, la maximizacin de penas y la construccin de nuevas crceles constituyen los fundamentos de estas reformas. De esta manera el Estado lucha contra la impunidad, sin caer en la cuenta de lo contraproducente que le resulta esta forma de pensar y actuar. La solucin real y duradera debe comenzar por un cambio de actitud de quienes representan al Estado. La estrategia debe propiciar verdaderas condiciones para la convivencia, de tal suerte que hacia all se produzca un giro en la prioridad poltica, la asignacin de recursos y la atencin institucional. Recuperar la viabilidad de la familia como clula bsica de esta sociedad es esencial para mitigar la principal fuente del conflicto social.
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El funcionamiento de la justicia penal, la reduccin de la impunidad, depende de la existencia de un acuerdo de convivencia. Poner en marcha la suscripcin de un acuerdo de convivencia en torno a la viabilidad econmica, social, cultural y legal de la familia es la frmula ms eficaz y duradera que este estudio propone para combatir la impunidad. El problema hay que atacarlo en sus causas y no en sus sntomas.
Bibliografa
Ambos, Kai. Impunidad, derechos humanos y derecho penal internacional, Revista Nueva Sociedad, 161, mayo-junio de 1999. Bloch, tienne. Depuracin. Encuentro Internacional no a la Impunidad si a la Justicia, Ginebra, Comisin Internacional de Juristas, 1993. Cerezo Galn, Pedro. Democracia y virtudes cvicas, Madrid, Biblioteca Nueva, 2005. Cohen, Stanley. Visiones de control social, Barcelona, Ediciones ppu, 1985. Comisin Colombiana de Juristas. Informe de Diane Orentlicher, compilacin de documentos de Naciones Unidas, 2007. Consejera Presidencial para la Defensa, Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos. Lucha contra la Impunidad, Bogot, 1989. Galtung, Johan. Tras la violencia, 3R: reconstruccin, reconciliacin, resolucin. Afrontando los efectos visibles e invisibles de la guerra y la violencia, Bilbao, Coleccin Red Gernika, 1998. Galtung, Johan. Violence, peace and peace research, Journal of Peace Research, n. 3, 1969. Hobbes, Thomas. El Leviatn, Barcelona, Ediciones Atalaya, 1994. Leal Surez, Luisa y Adela Garca Pirela. Criminologa crtica y garantismo penal, cap. Criminolgico, n. 4, vol. 33, 2005. Locke, John. Ensayo sobre el entendimiento humano, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1999.
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65
Malgesini, Graciela y Carlos Gimnez. Gua de conceptos sobre migraciones, racismo e interculturalidad, Madrid, Catarata, 2000. Merton, Robert K. Social structure and anomie, American Sociological Review, 3, 1938. Muoz Gmez, Jess Antonio. Derecho e impunidad, Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, n. 19, vol. 11, 1988. Pinatel, Jean. La criminologie, en Manuel Avils. La criminalidad organizada. Movimientos terroristas, Madrid, Editorial Club Universitario, 2004. Posada Carb, Eduardo. La crisis poltica como crisis intelectual, en Consuelo Ahumada et al. Qu est pasando en Colombia? Anatoma de un pas en crisis, Bogot, El Ancora Editores, 2001. Rawls, John. Teora de la justicia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1997. Restrepo, Elvira Mara y Mariana Martnez Cullar. Impunidad penal: mitos y realidades, Documentos cede, n. 24, Bogot, Universidad de los Andes, junio de 2004. Rodrguez Gracia, Alberto. Violencia estructural e institucional: estrategias y dificultades para la institucionalizacin de la no violencia activa, en Pedro Valenzuela. La estructura del conflicto y su resolucin, oea, 1994. Rousseau, Jean-Jacques. El contrato social, Madrid, Tecnos, 1992. Salmern, Fernando. Obras, vol. 3, Filosofa y educacin, Mxico, El Colegio Nacional, 2000. Uprimny Yepes, Rodrigo, et al. Experiencias exitosas de lucha contra la impunidad, Bogot, Djusticia, documento borrador, julio de 2007.
Caracterizacin de la justicia penal en Colombia

Luis Hernando Barreto Nieto Analizar la justicia penal, en cualquier pas, requiere no solamente examinar la eficiencia del procedimiento penal sino tambin el entorno social en el que se desenvuelve, toda vez que sus resultados estn obligatoriamente circunscritos y explicados por las condiciones de conflictividad que tiene que atender. Si en Colombia existe una percepcin de crisis permanente de la justicia penal, es porque los hechos derivados de la persistente conflictividad social, junto con la maximizacin en la judicializacin de conductas, desbordan la capacidad del sistema penal para investigarlos y juzgarlos. Desde esta perspectiva, no es extrao que los diagnsticos de todos los estudios coincidan en que los principales problemas que aquejan a la justicia son el acceso, la congestin, el retraso y la impunidad. El fenmeno de la violencia en Colombia enmarca su historia poltica y social, especialmente desde la segunda mitad del siglo xx. La perdurable violencia presenta, desde luego, algunos matices que los historiadores han dilucidado. El enfrentamiento poltico sectario entre los dos partidos tradicionales explica la violencia entre 1948 y 1953. Luego, entre 1954 y 1964 se presenta una violencia de tipo mafioso a travs de redes partidistas y facciones polticas con la intencin de intervenir los mercados de caf, mano de obra y el mercado de tierras. Posteriormente, el perodo comprendido entre 1965 y 1989 se caracteriza por la violencia guerrillera, con notable influencia de la Revolucin Cubana. La ltima etapa de la violencia comienza a finales de la dcada de los 80 con el colapso del sistema sovitico y se extiende hasta nuestros das. En esta etapa convergen, segn circunstancias de tiempo y lugar, narcotraficantes, guerrilleros y paramilitares; unos y otros en alianza o en conflicto con polticos clientelistas, ganaderos, militares y policas1.
Captulo Tercero
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Esta constante violencia y convulsin social ha inducido a que el Estado en Colombia haya hecho una construccin social de la realidad en donde la incertidumbre, lo accidental y lo imprevisto cobran fuerte relevancia; en donde el presente es inevitable y el futuro viene cargado de infortunadas contingencias. Esta forma de pensar y abordar los problemas de la sociedad ha otorgado a los gobiernos un carcter reactivo frente a las polticas que ejecutan. Pues, estas tambin han sido emergentes y contingentes, toda vez que han estado dirigidas no tanto a evitar sino a conjurar coyunturalmente los efectos crticos. Aqu el Estado rara vez anticipa, previene o evita lo previsible.
I. Estados de excepcin y justicia penal

Dentro de esta construccin social, el sistema penal en Colombia ha sido el producto de esa emergencia, porque ha estado dirigido primordialmente a contener los efectos de la crisis social y poltica que vive el pas. Ha sido un instrumento elaborado a partir del uso recurrente de la excepcin legislativa, aunque finalmente se haya consolidado en la propia Constitucin Poltica de 1991 y sus reformas posteriores. Este pasado y presente violento ha incidido en moldear una estructura institucional y una cultura jurdica propias de un pas en constante emergencia. Los estados de excepcin y la participacin activa de la fuerza pblica, paradjicamente, se han convertido en la regla, como la respuesta poltica del Estado colombiano para afrontar la incesante crisis social. Mauricio Garca Villegas lo resume de la siguiente manera:
El estado de excepcin se convirti, por lo menos hasta 1991, en un instrumento ordinario de la poltica gubernamental. He aqu cuatro indicaciones de esta anomala. 1. La excepcin era casi permanente. As, por ejemplo, en los 21 aos transcurridos entre 1970 y 1991 Colombia vivi 206 meses bajo estado de excepcin, es decir, 17 aos, lo cual representa el 82% del tiempo transcurrido. Entre 1949 y 1991 Colombia vivi ms de 30 aos bajo estado de sitio. 2. Buena parte de las normas de excepcin han sido legalizadas por el Congreso, lo cual ha convertido al Ejecutivo en un legislador de hecho. 3. Hubo perodos en los cuales se impusieron profundas restricciones a las libertades pblicas, a travs por ejemplo de la justicia militar para
1 Marco Palacios y Frank Safford. Colombia pas fragmentado, sociedad dividida, Bogot, Norma, 2004, p. 634.
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juzgar a los civiles. A finales de 1970 el 30% de los delitos del Cdigo Penal eran competencia de cortes marciales, y 4. La declaratoria y el manejo de la excepcin desvirtuaban el sentido y alcance de las normas constitucionales sobre la materia, debido a la ausencia total de un control poltico y jurdico2.
Aquellos que han sido declarados enemigos del Estado, ste los ha enfrentado mediante una justicia especial que facilita los estados de excepcin. El sistema penal ha sido el mecanismo empleado por el gobierno para legitimar las medidas de excepcin, ya sea contra el partido contrario, el narcotrfico, los movimientos de protesta social o la guerrilla. Entre 1950 y 1987, por ejemplo, la justicia penal militar juzg en consejos verbales de guerra a civiles acusados de delitos contra la seguridad del Estado. El Estatuto de Seguridad3 se expidi bajo el amparo del estado de sitio y estuvo inspirado en la doctrina de la seguridad nacional del gobierno norteamericano. Este estatuto introdujo fuertes restricciones a los derechos y garantas individuales, creando tipos penales y tipificando arrestos inconmutables por extensos periodos. Las caractersticas especiales del Estatuto establecieron la militarizacin de la justicia, la censura de los medios de comunicacin, la intervencin y ocupacin militar de las universidades pblicas, la sujecin de la administracin de justicia al ejecutivo, etc.4. Los sucesivos estados de sitio que se decretaron en el pas hasta 1991 produjeron un cmulo de normas que daban amplios mrgenes de actuacin a la fuerza pblica y a las dems autoridades para restringir las libertades ciudadanas. Dado que en 1987 la Corte Suprema de Justicia haba declarado inconstitucional el juzgamiento de los civiles por los militares, se cre la jurisdiccin de orden pblico con lmites para el ejercicio de los derechos del debido proceso, se restringi el habeas corpus, se autoriz a las autoridades militares para realizar allanamientos sin orden judicial, y se decret la cadena perpetua. Estas dos ltimas medidas fueron declaradas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia de ese entonces. Las
2 Mauricio Garca Villegas. Un pas de estados de excepcin, especial para El Espectador, 11 de octubre de 2008. 3 Decreto 1923 de 1978. 4 Comit Permanente para la Defensa de los Derechos Humanos. Segundo Foro por los Derechos Humanos y la Amnista General, Comisin Segunda, Bogot, 16 de agosto de 1980.
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fuerzas militares siguieron cumpliendo funciones de polica judicial hasta la expedicin de la nueva Carta Poltica. La Constitucin de 1991 someti a una estricta regulacin los estados de excepcin5. Quedaron regulados de manera que fueran temporales y sujetos a una causalidad rigurosa para su declaratoria; se oblig a la expedicin de una ley estatutaria que regulara dichos perodos y facultades de excepcin, de manera que se determinara qu derechos podran ser limitados. As mismo, la Constitucin fue tajante en separar la funcin militar de cualquier funcin judicial en relacin con las personas civiles. Bajo ninguna circunstancia los civiles podran ser juzgados por los militares. Las funciones de polica judicial quedaron asignadas a la Polica Nacional considerada un cuerpo civil armado, y excepcionalmente a otros organismos, siempre y cuando su naturaleza no ria con las notas de independencia e imparcialidad de las funciones judiciales y de investigacin. En todo caso, las funciones de polica judicial debern ejercerse bajo la direccin de la Fiscala General de la Nacin, un rgano de naturaleza jurisdiccional. No obstante el rescate por parte de la Constitucin de las garantas y los derechos individuales, los gobiernos posteriores han insistido en volver a los amplios estados de excepcin. El 8 de noviembre de 1992, en la segunda declaracin del estado de conmocin interior6, el gobierno otorg facultades de polica judicial a las fuerzas militares. En el examen de la Corte Constitucional se declararon inexequibles esas facultades por cuanto ellas no se corresponden con la naturaleza de dichas fuerzas. En 1997 se present al Congreso un conjunto de iniciativas elaboradas por la cpula militar con la firma de varios senadores, para que las fuerzas militares tuvieran funciones de polica judicial. Este proyecto no tuvo ningn trmite por no contar con el respaldo del gobierno. Cuatro aos despus, en 2001, el Congreso aprob una Ley de Seguridad y Defensa
5 Artculo 213 de la Constitucin Poltica de 1991. 6 Mediante el Decreto 1155 del 10 de julio de 1992 se declar la primera conmocin interior, y su fin fue impedir que los autores del asesinato de Luis Carlos Galn, el atentado al das y otros hechos del terrorismo de los narcotraficantes de esa poca, quedaran en libertad. Con el Decreto 1873 de 1992 se declar la segunda conmocin interior, mediante la cual el gobierno implement una confrontacin integral a los factores de violencia como el narcoterrorismo y la guerrilla.
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Nacional en la cual se incluan nuevamente las facultades de polica judicial para las fuerzas militares. La Corte Constitucional declar inexequible la totalidad de dicha ley por contrariar principios constitucionales fundamentales, y dichas facultades cayeron con esta decisin de la Corte. En la reforma a la Fiscala General de la Nacin que se tramit en el ao 2002 para introducir el sistema acusatorio en el rgimen de funcionamiento de la Fiscala y del procedimiento penal, se introdujo de nuevo esta facultad para los militares. Tal norma fue sacada del proyecto en la comisin de conciliacin al no haber recibido aprobacin en los primeros debates y dado el rechazo que suscit la norma en muchos sectores de opinin y en organismos internacionales de derechos humanos. Finalmente, en marzo de 2003 el gobierno present a consideracin del Congreso de la Repblica un proyecto de ley estatutaria antiterrorista, el cual propuso dotar a las fuerzas militares de funciones de polica judicial para restringir derechos fundamentales. En dicho proyecto se incluyen las unidades de polica judicial de dichas fuerzas dentro del listado de organismos facultados para capturar, allanar, e interceptar sin orden judicial; los informes de inteligencia son el fundamento de las actuaciones de polica judicial; el Fiscal General de la Nacin tiene la facultad de verificacin de las funciones de polica judicial otorgadas a las fuerzas militares; se pretende restringir la posibilidad de los afectados de interponer quejas ante la Procuradura por estas actuaciones al proponer que ests slo procedern por no haberse dado aviso a las autoridades que ejercen el control. Este proyecto de estatuto antiterrorista propone un empadronamiento con un sistema de identificacin distinto al existente en la Registradura Nacional. Se propone agregar, adems de los datos generales, para identificar a las personas, otro tipo de informaciones no especificadas y que determinar el gobierno, a quien el proyecto da amplias facultades reglamentarias. La Corte Constitucional, al examinar el acto legislativo7 que le daba piso jurdico al proyecto estatutario antiterrorista, lo declar inconstitucional in toto8 por la transgresin de lmites que no pueden ser desco-
7 Acto Legislativo 02 de 2003. 8 Sentencia C-551 de 2003.
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nocidos ni siquiera por el constituyente primario, y mucho menos por el Congreso. Se trata del desconocimiento del derecho de toda persona a ser investigada y juzgada por una autoridad judicial independiente y del principio de distincin. Su desconocimiento por parte del acto legislativo lo hace inconstitucional de manera insubsanable. En resumen, a pesar de la frrea defensa que del Estado de derecho ha hecho la Corte Constitucional, la caracterstica esencial del sistema penal colombiano ha sido heredada de la regulaciones impuestas por los estados de excepcin. El endurecimiento de la legislacin penal es una impronta acreditada por el estado de sitio. Si bien el sistema de garantas que estableci la Constitucin de 1991, fortalecido con el Sistema Penal Oral Acusatorio, junto con las limitaciones al estado de conmocin interior, morigeraron la excesiva permisividad y el abuso que propici en tiempos pasados el estado de sitio, la cultura jurdica colombiana conserva an intacta la actitud de que el sistema penal es el remedio para todos los males.
II. Las reformas penales

El Estado colombiano recurre con mucha frecuencia a reformar su legislacin penal, como la solucin que generalmente aplica para hacer frente a los distintos fenmenos de conflictividad social. En los ocho primeros aos de la presente dcada de 2000, el Congreso de la Repblica tramit y aprob 32 leyes relacionadas con modificaciones o adiciones al Cdigo Penal, y un decreto expedido por el gobierno nacional bajo el estado de conmocin interior. La Corte Constitucional declar inexequibles, en su integridad, tres de estas normas (Cuadro 1).
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Cuadro 1 Reformas al Cdigo Penal en la dcada de 2000

N. Norma Artculos mo- Vigencia dificados o adicionados del Cdigo Penal 402 219-A, 219-B Vigente Vigente Objeto Responsabilidad penal por no consignar retencin en la fuente y el iva Estatuto para prevenir y contrarrestar la explotacin, la pornografa y el turismo sexual con menores Erradicar los delitos de secuestro, terrorismo y extorsin Nuevo delito de comercio ilcito de autopartes usadas Sobre el delito de trata de personas Erradicar en Colombia el uso de las minas antipersonal Penalizar el hurto de hidrocarburos
1 2
Ley 633 de 2000 (art. 42) Ley 679 de 2001
Ley 733 de 2002
168,169,170,1 71,244,245,32 6,340,441,450 447-A 188-A 367-A, 367-B Varios
Vigente
4 5 6 7
Ley 738 de 2002 Ley 747 de 2002 Ley 759 de 2002 Decreto de conmocin interior 1900 de 2002 Ley 777 de 2002 Ley 788 de 2002 Ley 800 de 2003 Ley 813 de 2003
Vigente Vigente Vigente Vigente
8 9 10 11
274 319-1 y 320-1 Tratado Internacional 240, 285 y 447
Vigente Vigente Vigente Vigente
Trfico de moneda falsificada Contrabando y favorecimiento al contrabando de hidrocarburos Adopta Convenio de la onu contra la delincuencia organizada transnacional Adiciona penalizacin de hurto en medio motorizado, falsedad sobre sistema de identificacin de medio motorizado Violencia intrafamiliar: maltrato a mujer, anciano o persona incapacitada Se aumentan la pena mxima y todas las penas del Cdigo Penal Se aumenta la pena contra la trata de personas Sistema penal alternativo para desmovilizados de grupos armados Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas Se ampla penalizacin al uso ilegal de la telefona pblica local y a la red de telecomunicaciones; se ampla penalizacin para violacin de derechos de autor
12 13 14 15 16 17
Ley 882 de 2004 Ley 890 de 2004 Ley 985 de 2005 Ley 975 de 2005 Ley 1028 de 2006 Ley 1032 de 2006
229 Todos 188-A Nuevo 327-A,B,C,D 257, 271 y 306
Vigente Vigente Vigente Vigente Vigente Vigente
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Continuacin Cuadro 1. N. Norma Arts. modifi- Vigencia cados o adicionados C. P. Nuevo Nuevo Nuevo 323, 441, 340 y 345 Vigente Vigente Vigente Vigente Objeto Procedimiento especial de la justicia penal militar Reglamentacin del habeas corpus Cdigo de Infancia y Adolescencia Financiacin del terrorismo: lavado de activos, omisin de denuncia, concierto para delinquir y administracin de recursos para el terrorismo Ley de Convivencia y Seguridad Ciudadana
18 19 20 21
Ley 1058 de 2006 Ley 1095 de 2006 Ley 1098 de 2006 Ley 1121 de 2006
22
Ley 1142 de 2007
229, 312, 347, 240, 365, 366, 386, 388, 391, 392, 394, 395 y 447 Nuevo 83
Vigente
23 24
Ley 1153 de 2007 Ley 1154 de 2007
Vigente Vigente
Pequeas causas Aumenta la prescripcin a 20 aos en los delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales Inasistencia alimentaria Secuestro extorsivo o paseo millonario Peculado por apropiacin de bienes encontrados fortuitamente por funcionarios pblicos Aumentan delitos contra la salud pblica Aumento de penas en los delitos de abuso sexual
25 26 27
Ley 1181 de 2007 Ley 1200 de 2008 Ley 1201 de 2008
233 169 397 al 403
Vigente Vigente Vigente
28
Ley 1220 de 2008
368, 369, 370, 371, 372, 373 y 374 205, 206, 207, 208 , 209, 210, 213, 214, 217 218 y 219-A 210-A Tratado Internacional Nuevo
Vigente
29
Ley 1236 de 2008
Vigente
30 31
Ley 1257 de 2008 Ley 1268 de 2008
Vigente Vigente
Sanciona violencia contra la mujer. Crea delito por acoso sexual Aprueban las reglas de procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacional Artculo 11. Judicializacin a quienes incurran en conductas penales en los estadios de ftbol Delitos informticos
32
Ley 1270 de 2009
Vigente
33
Ley 1273 de 2009
269 A, B, C, D, E, F, G, I, J
Vigente
Fuente: Cdigo Penal y Diario Oficial para Leyes de la Repblica.
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Cada tres meses, en promedio, Colombia reforma su Cdigo Penal, lo cual es un sntoma inequvoco de la inexistencia de una poltica criminal que d cuenta no solo de la estabilidad jurdica que debe tener el rgimen punitivo de todo Estado de derecho, sino tambin de los beneficios que para la sociedad reporta un sistema penal que se encuentra en permanente revisin. El Cuadro 1 presenta el listado de las 33 reformas penales del perodo en examen, especificando el nmero de la ley y el ao de su expedicin, los artculos modificados o adicionados del Cdigo Penal, su vigencia frente al examen de la Corte Constitucional, y finalmente, el objeto de la reforma respecto a los delitos revisados o agregados. En general, all se aprecian tres tipos de reforma: 1. Las normas paralelas o complementarias al Cdigo Penal; 2. Las normas que refrendan los tratados de justicia internacional, y 3. Las normas que modifican o adicionan delitos o sus sanciones en el tradicional Cdigo Penal. En primer lugar, con el calificativo de nuevo se identifican las normas penales que se han originado de manera paralela al Cdigo Penal. La Ley 975 de 2005 es la primera de ellas y tiene por objeto facilitar los procesos de paz y la reincorporacin individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley. La Ley 1058 de 2006 es la segunda de ellas y por medio de la misma se establece un procedimiento especial en el Cdigo Penal Militar. La Ley 1095 de 2006 es la tercera y est relacionada con el derecho fundamental al habeas corpus. La Ley 1098 de 2006 o Cdigo de la Infancia y la Adolescencia es la cuarta y tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales para la proteccin integral de los nios, las nias y los adolescentes. Entre ellas se encuentra el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. La quinta es la Ley 1153 de 2007 sobre pequeas causas, que posteriormente fue declarada inexequible por la Corte. Finalmente, la sexta es la Ley 1270 de 2009, en cuyo artculo 11 se define el procedimiento especial de judicializacin para quienes incurren en conductas penales en los estadios de ftbol. En segundo lugar se encuentran las leyes 800 de 2003 y 1268 de 2008, las que adoptan, respectivamente, el convenio de la onu contra la delincuencia organizada transnacional y las reglas de procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacional. En tercer lugar se halla el resto de normas que modifican o adicionan distintos artculos del Cdigo Penal relacionadas, entre otras, con no
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trasladar las retenciones de impuestos al fisco, pornografa sexual con menores, secuestro, terrorismo y extorsin, trata de personas, minas antipersonales, hurto de hidrocarburos, trfico de moneda falsa, violencia intrafamiliar, inasistencia alimentaria, abuso sexual, etc. Este activismo legislativo en lo penal es la manifestacin reactiva del Estado colombiano frente a la conflictividad, la cual toma dos cauces: uno es la ampliacin de penas, y el otro es la criminalizacin de nuevas conductas.
III. Ampliacin de penas

El Cuadro 2 que se ilustra ms adelante presenta el detalle de las distintas reformas que en el transcurso de la dcada de 2000 han ampliado las penas a una variedad de delitos. All se especifica el artculo del Cdigo Penal que ha sido modificado, la ley que as lo estableci y la cuantificacin del aumento de las penas en valores absolutos y relativos9. Este ltimo criterio es el utilizado para jerarquizar las reformas, de tal suerte que se puedan apreciar los delitos que mayor aumento de penas han tenido en su nivel mnimo de castigo, en relacin con los de menor aumento de penas. Sea lo primero llamar la atencin sobre la ltima lnea del cuadro, la que informa un aumento del 50% de la pena mxima (Ley 890 de 2004), al pasar de 40 aos en 2000 a 60 aos en 2003. En menos de cinco aos, el Estado tom la decisin de aumentar en 20 aos la mxima pena con la que se puede castigar a una persona en Colombia. Al indagar sobre las justificaciones aducidas para esta modificacin, la exposicin de motivos del proyecto que convirti en ley este aumento de la pena mxima argumenta lo siguiente:
... la criminalidad actual requiere un endurecimiento de las penas, especialmente cuando se trata de concurso de delitos, pues en muchas ocasiones se infringe varias veces una misma disposicin penal que ya de por s, cuando se mira unitariamente, alcanza la escala mxima de pena enervando los efectos del concurso10.
9 El punto de referencia para comparar las modificaciones de las penas es la Ley 599 de 2000 o Cdigo Penal (columnas antes, mnimo y mximo). 10 Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003, Gaceta del Congreso, n. 345 de 2003.
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Lo claro aqu es que el rgimen punitivo ampli el lmite mximo de penalizacin para darle cabida a un castigo efectivo por cada uno de los delitos cometidos, en los casos de acumulacin de varias penas. Al volver a la parte inicial del Cuadro 2, se evidencia que el delito que mayor incremento de la pena ha obtenido es el de la induccin a la prostitucin (art. 213 C. P.), con un 400% de aumento en la pena mnima y un 450% en la pena mxima. De 2 aos de pena mnima que este delito tena en 2000, se ampli a 10 aos en 2008; y de 4 aos de pena mxima que tena en 2000, se extendi a 22 aos en 200811. A continuacin se citan los argumentos que justificaron esta reforma:
La legislacin penal colombiana, a pesar de los avances que se registran, ha tratado con demasiada benignidad las agresiones sexuales a los menores en las distintas conductas delictivas que ha definido el legislador. Este ltimo, que no puede ejercer su elevada funcin desde abstracciones temticas, sino que ms bien, de manera ordinaria, debe seguir la realidad social: Los hechos que en esta requieren de su especial atencin, para convertirlos en objetos de su trabajo reglamentario. Lo anterior, tiene especial significacin frente a la denuncia frecuente por los medios de comunicacin de hechos contra la integridad sexual de los nios y nias, los adolescentes y las adolescentes que se presentan en nuestra sociedad. Prostitucin infantil, promocin libre de la misma, acceso carnal violento, abuso sexual, embarazos de menores, agresin de, en general, parientes a menores de edad o de personas cercanas al entorno familiar, impactan la conciencia colectiva y reclaman del Congreso respuestas a la problemtica que plantean. En el proyecto se propone la agravacin punitiva de las conductas delictivas que ya se encuentran tipificadas en nuestra legislacin12. (Resaltado fuera de texto).
Desde la perspectiva analtica con la que se est examinado el origen de la penalizacin en Colombia, vale la pena destacar tres hechos bsicos de esta justificacin: el primero es lo que la autora del proyecto13 llama el impacto en la conciencia colectiva; el segundo es la denuncia frecuente de estos delitos por los medios de comunicacin; y el tercero es la agravacin punitiva de estos delitos como respuesta del Congreso de la Repblica.
11 Captulo iv sobre proxenetismo, artculo 8. de la Ley 1236 de 2008. 12 Gaceta del Congreso n. 829 de 2004. 13 Alexandra Moreno Piraquive, senadora de la Repblica por el Movimiento Poltico mira.
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Cuadro 2 Reformas que amplan las penas

N. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 Artculo del Cdigo Penal 213 444 229 347 365 388 391 392 395 368 369 371 371 208 209 210 206 188-A 372 373 374 345 271 306 441 240 240 386 394 447 Delitos Induccin a la prostitucin Soborno Violencia intrafamiliar Amenazas Fabricacin, trfico y porte de armas de fuego Fraude al sufragante Voto fraudulento Favorecimiento de voto fraudulento Ocultamiento, retencin y posesin ilcita de cdula Violacin de medidas sanitarias Propagacin de epidemia Contaminacin de aguas Contaminacin de aguas para agricultura o ganadera Acceso carnal abusivo con menor de 14 aos Actos sexuales con menor de 14 aos Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Acto sexual violencto Trata de personas Corrupcin de alimentos Imitacin o simulacin de alimentos Fabricacin y comercializacin de sustancias nocivas para la salud Administracin de recursos para el terrorismo Violacin de derechos de autor Usurpacin de marcas y patentes Omisin de denuncia Hurto calificado con violencia sobre las cosas Hurto calificado con violencia sobre las personas Perturbacin de certamen democrtico Alteracin de resultados electorales Receptacin
Caracterizacin de la justicia penal en Colombia Continuacin parte superior derecha del Cuadro 2
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Modificacin de la pena (aos) N. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 Norma Ley 1236 de 2008 Ley 890 de 2004 Ley 1142 de 2007 Ley 1142 de 2007 Ley 1142 de 2007 Ley 1142 de 2007 Ley 1142 de 2007 Ley 1142 de 2007 Ley 1142 de 2007 Ley 1220 de 2008 Ley 1220 de 2008 Ley 1220 de 2008 Ley 1220 de 2009 Ley 1236 de 2008 Ley 1236 de 2008 Ley 1236 de 2008 Ley 1236 de 2008 Ley 747 de 2002 Ley 1220 de 2010 Ley 1220 de 2012 Ley 1220 de 2012 Ley 1121 de 2006 Ley 1032 de 2006 Ley 1032 de 2006 Ley 733 de 2002 Ley 1142 de 2007 Ley 1142 de 2007 Ley 1142 de 2007 Ley 1142 de 2007 Ley 1142 de 2007 Antes Despus Incremento Mn. Mx. Mn. Mx. Mn. Mx. 2 4 10 22 8 18 1 5 4 8 3 3 1 3 4 8 3 5 1 4 4 8 3 4 1 4 4 8 3 4 1 4 4 8 3 4 1 4 4 8 3 4 1 4 4 8 3 4 1 3 4 8 3 5 1 3 4 8 3 5 1 5 4 10 3 5 1 5 4 10 3 5 1 3 4 8 3 5 4 8 12 20 8 12 3 5 9 13 6 8 4 8 12 20 8 12 3 6 8 16 5 10 4 6 10 15 6 9 2 8 5 12 3 4 2 6 5 11 3 5 2 6 5 11 3 5 6 12 13 22 7 10 2 5 4 8 2 3 2 4 4 8 2 4 1 3 2 5 1 2 3 8 6 14 3 6 4 10 8 16 4 6 2 6 4 9 2 3 2 5 4 8 2 3 2 8 4 12 2 4 % aumento Mn. Mx. 400% 450% 300% 60% 300% 167% 300% 100% 300% 100% 300% 100% 300% 100% 300% 100% 300% 167% 300% 167% 300% 100% 300% 100% 300% 167% 200% 150% 200% 160% 200% 150% 167% 167% 150% 150% 150% 50% 150% 83% 150% 83% 117% 83% 100% 60% 100% 100% 100% 67% 100% 75% 100% 60% 100% 50% 100% 60% 100% 50%
80
Continuacin parte inferior izquierda del Cuadro 2
N. 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57
Uso de documento falso Propagacin del sida o hepatitis Utilizacin o facilitacin de medios de comunicacin para ofrecer servicios sexuales de menores 214 Constreimiento a la prostitucin 240 Hurto calificado en medio motorizado 366 Fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos 217 Estmulo a la prostitucin de menores 218 Pornografa con menores 372 Corrupcin de alimentos con fines terroristas 244 Extorsin 453 Fraude procesal 442 Falso testimonio 441 Omisin de denuncia 386 Perturbacin de certamen democrtico con violencia 447 Receptacin sobre medio motorizado 205 Acceso carnal violento 207 Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir 323 Lavado de activos 340 Concierto para delinquir 312 Ejercicio ilcito de arbitrio rentstico 233 Inasistencia alimentaria 169 Secuestro extorsivo 233 Inasistencia alimentaria con menor 168 Secuestro simple 169 Secuestro extorsivo Parte especial Todos los delitos Pena mxima
Artculo del Cdigo Penal 291 370 219-A
Delitos
Caracterizacin de la justicia penal en Colombia Continuacin parte inferior derecha del Cuadro 2
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N.
Norma
31 Ley 1142 de 2007 32 Ley 1220 de 2008 33 Ley 1236 de 2008 34 Ley 1236 de 2008 35 Ley 1142 de 2007 36 Ley 1142 de 2007 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 Ley 1236 de 2008 Ley 1236 de 2008 Ley 1220 de 2011 Ley 733 de 2002 Ley 890 de 2004 Ley 890 de 2004 Ley 1121 de 2006 Ley 1142 de 2007 Ley 1142 de 2007 Ley 1236 de 2008 Ley 1236 de 2008 Ley 1121 de 2006 Ley 1121 de 2006 Ley 1142 de 2007 Ley 1181 de 2007 Ley 1200 de 2008 Ley 1181 de 2007 Ley 733 de 2002 Ley 733 de 2002 Ley 890 de 2004 Ley 890 de 2004
Modificacin de la pena (aos) Antes Despus Incremento % aumento Mn. Mx. Mn. Mx. Mn. Mx. Mn. Mx. 2 8 4 12 2 4 100% 50% 3 8 6 12 3 4 100% 50% 5 9 9 13 4 4 100% 40% 5 4 3 6 6 5 8 4 4 2 4 4 8 8 6 6 3 1 20 2 10 18 9 8 10 8 8 10 15 8 8 5 8 8 15 15 15 12 5 3 28 4 20 28 40 9 7 5 13 15 15 4 3 2 4 4 3 4 2 2 1 2 2 4 4 2 2 1 0 7 1 2 2 4 7 5 6 6 5 1 4 4 3 4 5 5 5 7 6 3 2 15 2 20 80% 75% 67% 67% 67% 60% 50% 50% 50% 50% 50% 50% 50% 50% 33% 33% 33% 33% 33% 30% 20% 11% 33% 44% 88% 50% 75% 75% 50% 7% 50% 50% 60% 50% 63% 33% 33% 47% 50% 60% 50% 55% 50% 0% 0% 50% 50%
10 14 10 14 8 15 12 16 6 12 6 12 3 8 6 12 6 13 12 20 12 20 8 22 8 18 4 8 1 5 27 43 3 6 12 20 20 28 Varios 60
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Estos tres hechos motivadores e impulsores del cambio evidencian el papel de los medios de comunicacin en la denuncia de los delitos de alto impacto social, lo que desencadena una presin popular hacia el Estado en pro de una solucin. El Estado, a su vez, reacciona frente a esta presin, en este caso a travs de una senadora de la Repblica, la que propone un proyecto de ley para maximizar las penas en contra de los abusadores sexuales de nios. La repeticin de esta situacin, con el paso del tiempo, configura un crculo reactivo del Estado frente al delito, sin que haya claridad posteriormente del efecto disuasivo de esta medida. En este mismo sentido se direcciona la motivacin de la reciente propuesta de pena de prisin perpetua para castigar la comisin de hechos punibles relacionados con violacin sexual de nios seguida de muerte o lesin grave. El proyecto lo justifica de la siguiente manera:
Pero hoy, el aumento de la criminalidad en nuestra sociedad es en extremo alarmante; pero lo que ms preocupa el sentimiento pblico es la perversin creciente de las pasiones y la ferocidad que ostentan los delincuentes en la consumacin de las vctimas. En este pas, no transcurre un da sin que la prensa registre la comisin de un delito atroz; grupos al margen de la ley que asesinan a mansalva y sobre-seguro a una poblacin indefensa; nios que son asesinados en actos terroristas sin tener nada que ver con el conflicto armado del pas, nios que son objeto de los ms abominables delitos de abuso sexual y de las ms terribles depravaciones que se puedan registrar en el mundo; la utilizacin de armas no convencionales para atacar poblaciones; la utilizacin de cargas explosivas activadas a control remoto para destruir hospitales, colegios, cuarteles de la polica, misiones mdicas y toda una gama de actos terroristas que rien con el derecho internacional humanitario, son entre otras las actuaciones de la delincuencia tanto organizada como [...] comn. Todo este estado de descomposicin social que revela la criminalidad creciente, aleja de Colombia los principales factores de progreso14. (Resaltado fuera de texto).
El rol de la prensa en su denuncia, el sentimiento pblico, o la conciencia colectiva mencionada atrs, as como el carcter reactivo del Estado siguen siendo los tres elementos sustanciales que determinan la forma como se propone e implementa la solucin a la criminalidad en el pas.
14 Proyecto de acto legislativo 23 de 2007, por el cual se modifica el artculo 34 de la Constitucin Poltica, permitiendo el castigo de prisin perpetua para los violadores de nios, autores: representantes a la Cmara Guillermo Antonio Santos Marn, Pedro Nelson Pardo Rodrguez y Zaida Marina Yanet Lindarde.
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Sobre este mismo tema, de manera simultnea, la Cmara de Representantes tramita un proyecto de ley15 para convocar un referendo que incluya en el artculo 34 de la Constitucin la prisin perpetua a violadores de nios. El principal argumento del proyecto es el siguiente:
Para el Estado y la sociedad colombiana debe ser una prioridad hacer la reflexin social, poltica, jurdica y econmica de la proporcionalidad de las penas actualmente existentes en Colombia y de la gravedad de los delitos que se cometen contra nuestros nios, por cuanto las penas como estn concebidas actualmente en nuestra legislacin no son ejemplarizantes, ni producen un desestmulo efectivo en el individuo que pretende la comisin del delito16. (Resaltado fuera de texto).
En el Cuadro 2 se aprecia que los artculos 208 y 209 C. P., los que penalizan el acceso carnal abusivo y los actos sexuales en menor de 14 aos, respectivamente, fueron modificados en dos oportunidades despus del ao 2000. La primera modificacin fue mediante la Ley 890 de 2004, la cual aument en una tercera parte el castigo mnimo y en la mitad el castigo mximo, para llegar a una pena de entre 4 aos (la mnima) y 8 aos (la mxima). Luego, la Ley 1236 de 2008 increment a 12 aos la pena mnima y a 20 aos la pena mxima para el artculo 208, y a 9 y 13 aos respectivamente para el artculo 209. Posteriormente, tanto el proyecto de acto legislativo 23 de 2007 como el proyecto de ley 260 de 2009 sobre referendo buscan la prisin perpetua para quienes cometan los delitos establecidos en los artculos 208 y 209 C. P. Esta misma postura se verifica en las motivaciones que tuvo el Estado17 para proponer el endurecimiento de penas y la reduccin de beneficios establecidos en la Ley 1142 de 2007. Con esta ley, la violencia intrafamiliar dej de ser un delito querellable18, es decir, conciliable entre las partes, para convertirse en un delito en el que basta la noticia criminal para que la Fiscala inicie la accin penal. Sobre este particular, la exposicin de motivos lo justifica de la siguiente manera:
15 Proyecto de Ley 260 de 2009 Cmara. 16 Exposicin de motivos del proyecto de ley 260 de 2009 Cmara. 17 Ministro del Interior y de Justicia y Fiscal General de la Nacin. 18 Qued excluido del artculo 74 cpp (Ley 906 de 2004), en virtud de la reforma establecida en el artculo 4. de la Ley 1142 de 2007.
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No debe perderse de vista que la presin que existe por parte del agresor victimario para lograr un acuerdo conciliatorio que solamente a l beneficia, y la evidente condicin de inferioridad del nio, nia o adolescente, son indicativos de la ausencia de consentimiento vlido y emocionalmente neutro del agredido19.
Adicionalmente, el delito de violencia intrafamiliar aument la pena mnima a 4 aos, lo que implic un incremento del 300% en relacin con la pena inicialmente prevista (1 ao) en el Cdigo Penal de 2000. El objetivo de este significativo aumento es lograr que en contra del agresor proceda la detencin preventiva; adems, se prohibi expresamente en estos casos conceder la detencin domiciliaria20. Simultneamente, esta reforma trae como justificacin, una aparente paradoja cuando afirma:
El derecho penal no puede tratar de manera benigna a quien destruye la familia o comete conductas punibles dolosas contra menores de edad. La lucha contra el maltrato al interior del seno de la familia o la violencia infantil es y debe ser un objetivo poltico criminal del Estado colombiano: El maltrato del nio es una realidad latente en Colombia, que debe ser erradicado o por lo menos reducido a proporciones nfimas debido a que se trata de una vulneracin de la condicin humana del menor. (Resaltado fuera de texto).
Por otra parte, el delito de amenaza tambin increment la pena mnima en el 300%, al pasar de 1 a 4 aos. Las consideraciones del Estado al proponer esta modificacin plasmada en la Ley 1142 de 2007 es que un ao de pena mnima,
No permite sancionar ejemplarmente a quienes por cualquier medio atemorizan a una persona, familia, comunidad o institucin, con el propsito de causar alarma, zozobra o terror en la poblacin o un sector de ella; en aras de salvaguardar la seguridad de los ciudadanos, se propone una redaccin abierta de la conducta para permitir que amenazas diversas a las verbales o escritas sean castigadas. Para lograr los fines propuestos, en esta conducta es necesario aumentar la pena para que proceda la detencin preventiva y debe prohibirse la detencin domiciliaria21. (Resaltado fuera de texto).
19 Exposicin de motivos del proyecto de ley 23 de 2006 Cmara, Gaceta del Congreso n. 250 del 26 de julio de 2006. 20 De acuerdo al pargrafo del artculo 27 de la Ley 1142 de 2007 que modifica el artculo 314 de la Ley 906 de 2004, sobre la sustitucin de la detencin preventiva. 21 Exposicin de motivos del proyecto de ley 23 de 2006 Cmara, cit.
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Dentro de esta misma lgica, la Ley 1142 de 2007 consider como elemento esencial de la poltica criminal adoptar medidas procesales para evitar que algunos delitos como el hurto de automotores o de cualquiera de sus partes, el perpetrado al interior de los establecimientos de comercio, aquel que se comete con violencia sobre las personas, las cosas, o violando el domicilio de las vctimas del mismo, al igual que el cometido sobre cabezas de ganado, tengan una respuesta benigna por parte del Estado. Lo extrao es que a pesar de que el Estado reconoce que estos delitos se han reducido, propone de todas maneras un aumento de penas para los mismos. Lo presenta de la siguiente manera:
Es claro que durante los ltimos cuatro aos se ha disminuido el nmero de esta clase de punibles; no obstante, el Estado no debe escatimar esfuerzos para reprimir este tipo de criminalidad que adems de afectar el patrimonio de las vctimas, genera un sentimiento de inseguridad en la ciudadana22.
As fue que el artculo 240 C. P. en sus dos connotaciones de hurto calificado con violencia sobre cosas y hurto calificado con violencia sobre personas aument el 100% de sus respectivas penas mnimas, al pasar de 3 a 6 aos el primero y de 4 a 8 aos el segundo. Es evidente la ausencia de una poltica criminal que considere los logros en materia de reduccin del crimen o disminucin de los delitos para evitar la represin. No obstante, el reprimir por reprimir no tiene ninguna explicacin terica y prctica, y es evidente que el Estado colombiano tampoco la tiene. Por otra parte, se aument el requisito para que los condenados accedan al derecho de la libertad condicional23, al pasar de tres quintas partes de cumplimiento de la pena en 2000 a dos terceras partes en 2005. Por ejemplo, una persona condenada a 12 aos de prisin, antes poda obtener libertad condicional a los 7 aos y 2 meses; ahora solo al cumplir 8 aos de prisin podr acceder a este derecho. La exposicin de motivos lo justifica argumentando que las experiencias recientes aconsejan tomar medidas que hagan ms seria la institucin de la libertad condicional, exigiendo que quien pretenda optar a ella debe haber recibido el respectivo tratamiento penitenciario24.
22 Ibd. 23 Artculo 64 C. P. 24 Proyecto de ley 23, cit.
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El falso testimonio o la omisin a la verdad ante autoridad administrativa o judicial25, cuya pena estaba entre 4 y 8 aos en 2000, aument su rango a entre 6 y 12 aos en 2005. El soborno26 tambin pas de un rango de entre 1 y 5 aos a otro entre 4 y 8 aos durante el mismo perodo. La Ley 890 de 2004 aument, a partir de 2005, para todos los delitos del Cdigo Penal, en una tercera parte la pena mnima y en la mitad la pena mxima. De esta manera se podra continuar analizando todos y cada uno de los delitos que aparecen aumentados significativamente en el Cuadro 2, pero por limitaciones de espacio es suficiente con haber identificado una actitud general del Estado proclive a maximizar el rgimen punitivo para afrontar los distintos problemas de conflictividad social asociados a una muestra de ellos como son el abuso sexual de menores, la induccin a la prostitucin, la violencia intrafamiliar, las amenazas y el hurto.
IV. Criminalizacin de conductas

La criminalizacin de nuevas conductas es una manifestacin, adicional al aumento de penas, de que el rgimen punitivo del Estado se est maximizando. En ese sentido el Estado colombiano ha considerado, durante el transcurso de la dcada de 2000, que por lo menos 35 conductas adicionales se tenan que incorporar como comportamientos desviados susceptibles de ser penalizados. El Cuadro 3 muestra en orden cronolgico los delitos que afectan esas nuevas conductas, los cuales fueron creados con una letra o nmero adjunto al artculo del Cdigo Penal27.
25 Artculo 442 C. P. 26 Artculo 444 C. P. 27 Cuando no existe letra o nmero es porque dentro del mismo artculo a nivel de inciso se cre la nueva conducta.
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Cuadro 3 Criminalizacin de nuevas conductas

Art. C. P. Delito Norma Ley 679 de 2001 Ley 747 de 2002 Ley 759 de 2002 Ley 759 de 2002 Ley 788 de 2002 Ley 788 de 2002 Ley 788 de 2002 Ley 813 de 2003 Ley 813 de 2003 Ley 813 de 2003 Ley 882 de 2004 Ley 890 de 2004 Ley 890 de 2004 Ley 890 de 2004 Ley 890 de 2004 Ley 890 de 2004 Ley 985 de 2005 Ley 1028 de 2006 Ley 1028 de 2006 Ley 1028 de 2006 Ley 1028 de 2006 Ley 1028 de 2006 Ley 1032 de 2006 Penalizacin (aos) Mn. 5 10 10 6 5 3 3 4 4 4 1 1 4 4 4 3 13 3 8 5 6 6 4 Mx. 10 15 15 10 8 5 6 8 8 8 3 3 8 8 12 6 23 8 15 12 12 12 10
219-A Utilizacin o facilitacin de medios de comunicacin para ofrecer servicios sexuales con menor 188-A Trata de personas 367-A Empleo, produccin y comercializacin de minas antipersonales 367-B Ayuda e induccin al empleo de minas antipersonales 319-1 319-1 320-1 240 285 447 229 Contrabando de hidrocarburos superior a 80 galones Contrabando de hidrocarburos superior a 20 galones Favorecimiento al contrabando de hidrocarburos superior a 20 galones Hurto en medio motorizado Falsedad sobre sistema de identificacin de medio motorizado Receptacin sobre medio motorizado Maltrato a mujer, anciano o persona en incapacidad
230-A Ejercicio arbitrario de custodia de hijo menor 444-A Soborno en la actuacin penal 454-A Amenaza a testigo 454-B Ocutamiento, alteracin o destruccin de elemento material probatorio 454-C Impedimento o perturbacin en la celebracin de audiencias pblicas 188-A Trata de personas 327-A Apoderamiento de hidrocarburos menor a 20 galones 327-A Apoderamiento de hidrocarburos mayor a 20 galones 327-B Alteracin de sistemas de identificacin de hidrocarburos 327-C Receptacin de hidrocarburos 327-D Destinacin ilegal de combustibles 257 Uso ilegal de la telefona pblica local y de la red de telecomunicaciones
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Continuacin Cuadro 3 Art. C. P. 272 240 397 Delito Violacin a los mecanismos de proteccin de derechos de autor Hurto calificado sobre elementos de comunicaciones, energa, gas, etc. Peculado por apropiacin de bienes encontrados fortuitamente por funcionarios pblicos Norma Ley 1032 de 2006 Ley 1142 de 2007 Ley 1201 de 2008 Ley 1257 de 2008 Ley 1273 de 2008 Ley 1273 de 2008 Ley 1273 de 2008 Ley 1273 de 2008 Ley 1273 de 2008 Ley 1273 de 2008 Ley 1273 de 2008 Ley 1273 de 2008 Ley 1273 de 2008 Penalizacin (aos) Mn. 4 5 6 1 4 4 3 4 4 4 4 6 4 Mx. 8 12 15 3 8 8 6 8 8 8 8 14 10
210-A Acoso sexual 269-A Acceso abusivo a un sistema informtico 269-B Obstaculizacin ilegtima de sistema informtico o red de telecomunicacin 269-C Interceptacin de datos informticos 269-D Dao informtico 269-E Uso de software malicioso 269-F Violacin de datos personales 269-G Suplantacin de sitios web para capturar datos personales 269-I 269-J Hurto por medios informticos y semejantes Transferencia no consentida de activos
La conducta que se ha creado con la mayor penalizacin est relacionada con la trata de personas28, toda vez que inicialmente se cre con 10 aos de prisin en su pena mnima (Ley 747 de 2002) y luego se aument a 13 aos (Ley 985 de 2005). La conducta que se penaliza se refiere a aquella persona que promueva, induzca, constria, facilite, financie, colabore o participe en el traslado de una persona dentro del territorio nacional o al exterior recurriendo a cualquier forma de violencia, amenaza o engao, con fines de explotacin, para que ejerza prostitucin, pornografa, servidumbre por deudas, mendicidad o trabajo forzado.
28 Los artculos 215 y 231 C. P. inicial, que tenan como delito la trata de personas y la mendicidad de menores, fueron derogados por la Ley 747 de 2002, toda vez que el nuevo artculo 188-A incorpor las conductas que no estaban en estos dos artculos. Colombia es el tercer pas exportador de personas vctimas de la trata a nivel mundial. Esta conducta delictiva ha adoptado nuevas formas que, al no estar actualizadas en la ley, hacen que el delito quede impune.
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La segunda conducta penalizada con 10 aos de pena mnima es aquella de quien emplee, produzca, comercialice, ceda y almacene, directa o indirectamente, minas antipersonales o vectores especficamente concebidos como medios de lanzamiento o dispersin de minas antipersonales. La tercera conducta en orden de penalizacin, con 8 aos, est relacionada con el apoderamiento de hidrocarburos que se transportan por los oleoductos del pas. As mismo, se penaliza con 6 aos de prisin mnima a aquella persona que altere los sistemas legales de identificacin de procedencia de los hidrocarburos; y con 5 aos a aquel que recepte los hidrocarburos hurtados. Tambin se penalizan conductas relacionadas con la familia. Se tipifica como conducta desviada el ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor. De acuerdo con la Ley 890 de 2004, a partir de 2005 se comenz a penalizar entre 1 y 3 aos la conducta del padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal. Se tipifica el delito de soborno en la actuacin penal, que consiste en aquella conducta de quien, en provecho propio o de un tercero, entregue o prometa dinero u otra utilidad a persona que fue testigo de un hecho delictivo, para que se abstenga de concurrir a declarar, o para que falte a la verdad, o la calle total o parcialmente; en tales supuestos, se incurrir en prisin de 4 a 8 aos. Se incorpora como responsable de la violencia intrafamiliar a aquella persona que, no siendo miembro del ncleo familiar, sea el encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas ya tipificadas como delitos intrafamiliares. As sucesivamente, se tienen las distintas conductas tipificadas como delitos, tales como las relacionadas con el uso y abuso indebido de los medios informticos, acoso sexual, apropiacin de caletas de los grupos al margen de la ley, hurto calificado de elementos de servicios pblicos como contadores de consumo de agua, tapas de alcantarilla, cables de redes telefnicas, etc.
V. El hacinamiento de las crceles

Utilizar el sistema punitivo del Estado como el principal instrumento para disuadir de cometer infracciones al rgimen penal puede significar
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un efecto contraproducente, en el sentido de que el endurecimiento de las penas no desestimula las conductas desviadas. Por esa razn, es muy probable que un Estado punitivo reciba ilimitadas presiones para ampliar cada vez ms su sistema penitenciario y carcelario, cambiando el orden de prioridades a la asignacin de recursos en un pas con infinitas necesidades sociales y escasos recursos para atenderlas. En la Grfica 1 se muestra que la capacidad de los establecimientos carcelarios ha sido desbordada por la cantidad de condenados y sindicados privados de la libertad. Ntese que al comenzar los aos 90, el ndice de hacinamiento era slo del 4%, en la medida en que la capacidad de las crceles era de 28.319 cupos y estaban ocupadas por 29,356 internos. Un exceso de 1.037 internos era tolerable para una sana convivencia dentro de las crceles. Durante la dcada del 90 se evidencia un aumento ms rpido (6,4% anual) de las personas privadas de libertad, frente a un aumento ms lento (3,3% anual) en la capacidad de las crceles para albergarlas. Ello produjo un ndice de hacinamiento que se multiplic por diez (40% en 1996) con respecto al ndice que se tena en 1991 (4%). La ltima informacin disponible (abril de 2008) manifiesta una reduccin significativa del hacinamiento, al ubicarse en el 23%. Este resultado coincide con dos hechos relevantes: el primero es el ya mencionado incremento extraordinario de las detenciones domiciliarias, y el segundo es la reduccin del nmero de crceles en 30 establecimientos entre diciembre de 1996 y abril de 2008, al pasar de 170 a 14029.
29 Se suprimieron 8 establecimientos penitenciarios en el departamento de Antioquia, 4 en Cundinamarca, 3 en Crdoba, 2 en Nario, 2 en Bolvar, 2 en Meta, y un establecimiento en los departamentos de Boyac, Caldas, Casanare, Cauca, Magdalena, Quindo, Risaralda, Sucre y Tolima.
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Grfica 1 Capacidad de los establecimientos carcelarios vs. nmero de reclusos
70000 60000 50000 40000

4% 37% 23%
36% 40%
30000 20000 10000 0 1991 1996 2000 2004 2008
Capacidad
Internos
Fuente: inpec.
A pesar de esta disminucin en el nmero de crceles, la capacidad de los establecimientos carcelarios existentes aument en 25.637 cupos (Cuadro 4). No obstante, estos nuevos cupos fueron insuficientes para subsanar al mismo tiempo el nmero absoluto de hacinados en 1996, y adicionalmente para albergar el aumento de reclusos generado en los siguientes aos. El nmero de internos ingresados a los centros penitenciarios aument ms que proporcional en relacin con el incremento del nmero de nuevos cupos. Es decir, al ingresar ms internos frente a los nuevos cupos, se ocasion un incremento absoluto en el nivel de hacinamiento de 1.032 internos. Ello se refleja en el hacinamiento relativo por crcel, que pas de 67 internos en diciembre de 1996 a 88 internos en abril de 2008.
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Cuadro 4 Hacinamiento en las crceles

Criterio Cantidad de crceles (1) Capacidad (2) Internos (3) Capacidad promedio por crcel (4)=(2)/(1) Interno promedio por crcel (5)=(3)/(1) Hacinamiento promedio por crcel (6)=(5)-(4) Hacinamiento total en cantidad (7)=(3)-(2) Hacinamiento total en porcentaje (8)=(7)/(2)
Fuente: inpec. Clculos propios.
1996 170 28.332 39.676 167 233 67 11.344 40%
2008 140 53.969 66.345 385 474 88 12.376 23%
Diferencia -30 25.637 26.669 219 241 22 -1.032 -17%
El balance global de lo que ha sucedido con el hacinamiento en un contexto de construccin de nuevas crceles que suponen nuevos cupos, al tiempo que se cierran 30 crceles, lo que supone prdida de cupos, se observa mejor en un anlisis esttico. En el Cuadro 5 se presenta la situacin de hacinamiento de 1996 congelada en el tiempo, es decir, suponiendo que en los siguientes aos no se genera hacinamiento adicional. En ese caso, los nuevos cupos (25.637) que realmente se generaron alcanzaran para subsanar el hacinamiento de ese ao (11.344) y an quedaran cupos adicionales (14.293) para atender la futura demanda. Al descongelar esta situacin y retomar la realidad, la demanda posterior (1997-2008) generada fue por 46.810 cupos adicionales, lo cual implic un dficit en cupos por atender para 32.517 condenados y sindicados. Si este nmero de personas hubiese ingresado en su totalidad a los establecimientos carcelarios del pas, la situacin de hacinamiento hubiera llegado al 60,2%30, a todas luces intolerable desde el punto de vista de la convivencia humana dentro de las crceles. Sucedi entonces que para evitar la generacin de una situacin penitenciaria y carcelaria crtica, se abri la vlvula de escape de la detencin domiciliaria, que absorbi 20.141 condenados y sindicados, quedando en las crceles un hacinamiento de 12.376 internos (23%).
30 Resultado de dividir la demanda total de internos a abril de 2008, de 86.486, entre la capacidad de los establecimientos, que es de 53.969 internos.
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Cuadro 5 Oferta y demanda de cupos en las crceles perodo 1996-2008

Movimiento Capacidad en 1996 (1) Internos en 1996 (2) Hacinamiento en 1996 (3)=(2)-(1) Nuevos cupos generados 1997-2008 (4) Oferta de cupos menos hacinamiento 1996 (5)=(4)-(3) Demanda adicional 1997-2008 (6) Dficit de cupos (7)=(6)-(5) Detencin domiciliaria (8) Hacinamiento 2008 (9)=(7)-(8)
Fuente: inpec. Clculos propios.
Cupos 28.332 39.676 11.344 25.637 14.293 46.810 32.517 20.141 12.376
Se evidencia un contrasentido en la lgica maximalista del rgimen punitivo del Estado que endurece penas y reduce beneficios a los reclusos, toda vez que ello ocasiona niveles intolerables de hacinamiento, y ante la insuficiencia de cupos en las crceles el Estado busca vlvulas de escape en la prisin domiciliaria.
VI. La presin presupuestal del sistema penitenciario

A la vez que se ha reducido la cantidad de establecimientos penitenciarios, tambin se ha construido un nmero importante de nuevas crceles. Entre 2004 y 2006 se defini una estrategia para expandir la infraestructura penitenciaria y carcelaria del pas, bajo la justificacin de contrarrestar el hacinamiento de los establecimientos penitenciarios. Once nuevas crceles fueron programadas para construirse entre 2007 y 2008, con un costo de 972 mil millones de pesos de 200631. La poltica de maximizar el uso de las crceles ha demandado, de manera permanente, importantes recursos del presupuesto nacional. Mientras en 1990 se apropiaron recursos por 25,5 mil millones de pesos (constantes de 2007), en 2008 se apropiaron 308,5 mil millones. Es decir, en 18 aos el presupuesto para construir crceles se multiplic por doce como resultado de esta poltica (Grfica 2).
31 Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social conpes. Documentos n. 3277 del 15 de marzo de 2004 y 3412 del 6 de marzo de 2006, Bogot, dnp.
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Grfica 2 Presupuesto destinado para construir nuevas (miles de millones de pesos de 2007)
350
308,5
crceles y ampliar otras
300
250
200
150
100
50
25,5
0 1990 1991 1992 1993 1995 1996 1997 1998 1999 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
Apropiacin
Ejecucin
Fuente: Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.
Entre 1990 y 2008 se destinaron recursos en el presupuesto nacional para dichos fines por valor de 1,6 billones de pesos, de los cuales se ejecutaron 1,2 billones32. La construccin y dotacin de nuevas crceles, as como la ampliacin, adecuacin y dotacin de las ya existentes, ha demandado recursos adicionales del presupuesto nacional, para la operacin y mantenimiento de esta nueva infraestructura carcelaria. Solamente para la entrada en operacin de las once nuevas crceles se proyectaba un requerimiento adicional de 3.199 guardias y 836 empleados administrativos. El costo anual de este nuevo personal ascenda a 106 mil millones (en pesos de 2006) y ms de 42 mil millones de gastos generales. De esta manera, el presupuesto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario inpec ha aumentado significativamente, toda vez que pas de 260 mil millones de pesos en 1997 a 586 mil millones en 2007, lo cual implica que en diez aos este presupuesto se ha ms que duplicado (Grfica 3).
32 En billones de pesos de 2007.
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Grfica 3 Presupuesto del Instituto Nacional Penitenciario inpec (miles de millones de pesos de 2007)
586 600,0
500,0
400,0
300,0
260
200,0
100,0
0,0 1997 2001 2004 2007
Fuente: Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.
El crecimiento real de los gastos totales fue del 8,5% anual para el perodo mencionado, mientras que la inflacin fue del 8,6%, lo que significa que el crecimiento nominal anual de los gastos del inpec fue dos veces el crecimiento de la inflacin. Este referente informa sobre la presin que los requerimientos del inpec ha ejercido sobre el presupuesto nacional. El indicador gasto pblico corriente por recluso se ha incrementando significativamente en los ltimos doce aos, toda vez que en 1996 era de 2,3 millones por interno y pas a 4,1 millones por interno en el presupuesto del inpec para 2008 (Cuadro 6). Es decir que en doce aos el costo por interno casi se duplica, lo cual indica que la presin en el presupuesto pblico que viene del sistema penitenciario no slo es por el incremento absoluto del nmero de personas recluidas en los centros penitenciarios y carcelarios, que fueron de 26.669 reclusos en este perodo, sino tambin porque el costo de mantener un interno ha crecido el 4,8% anual en trminos reales.
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Cuadro 6 Evolucin del costo por interno (en millones de pesos de 1994)
Presupuesto ejecutado del inpec* (1) 92.402 94.772 115.860 132.291 158.118 172.485 172.612 187.186 200.653 238.284 241.743 225.875 270.936 Personas recluidas en centros penitenciarios** (2) 39.676 42.028 44.398 45.064 51.518 49.302 52.936 62.277 68.020 66.829 60.021 63.603 66.345 Costo por interno (3)=(1)/(2) 2,3 2,3 2,6 2,9 3,1 3,5 3,3 3,0 2,9 3,6 4,0 3,6 4,1
Ao 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008*
* Se estima que el 98% de lo apropiado en el presupuesto se ejecuta al final del ao 2008. Ese ha sido el promedio de ejecucin de los ltimos 6 aos. ** Las personas recluidas se tomaron con fecha de corte a abril de 2008. Fuente: Ministerio de Hacienda, para presupuesto ejecutado del inpec; e inpec, para internos recluidos.
Ahora bien, al comparar este costo anual por recluso con el ingreso por habitante de todos los colombianos sobresalen dos hechos notorios: el primero es que para todos los aos del perodo comprendido entre 1996 y 2008 es mayor el costo por recluso frente al ingreso por habitante; el segundo es que la brecha entre estas dos variables se ha ampliado de manera importante con el transcurrir del tiempo (Grfica 4). Mientras en 1996 la diferencia del costo por recluso frente al ingreso por habitante era de 480 mil pesos, en 2008 esa diferencia se ampli a un milln setecientos mil pesos, es decir, en doce aos la diferencia se multiplic tres veces y media, como resultado del significativo aumento del costo por recluso.
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Grfica 4 Costo por recluso vs. ingreso por habitante (Millones de pesos constantes de 1994)
2008 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 2000 1999 1998 1997 1996 0,5 1,0 1,5 2,0 2,5 3,0 3,5 4,0 4,5
Ingreso por habitante
Costo por recluso
Fuente: inpec, dane y Banco de la Repblica.
Esta comparacin revela la desarticulacin de las polticas social y criminal. Como se evidencia en la primera seccin del captulo seis, la mayora de la poblacin indiciada es poblacin joven, con un bajo nivel de educacin, y en condiciones infra-laborales, toda vez que se dedicaba a oficios de baja calificacin y de rebusque, lo que seala una alta probabilidad de que el promedio de ingresos anuales de esta poblacin no hubiese superado el 60% del ingreso por habitante. Al ser sta una condicin social y laboral de muchos colombianos, y no slo de los judicializados, significa que el Estado castiga la conducta desviada sin reparar primero en la responsabilidad que le asiste para evitar las precarias condiciones sociales que eventualmente conducen al delito. Al omitir el Estado su funcin social se ve obligado a maximizar su funcin punitiva. No deja de ser un contrasentido que el Estado dedique ms recursos a castigar a un ciudadano de los que un ciudadano promedio estara en capacidad de generar, porque el mismo Estado le neg la posibilidad de
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evitar el delito. Sin caer en un determinismo teleolgico de que el Estado es la fuente y solucin de todos los problemas de las personas (lo cual se demuestra en que no todos los pobres cometen delitos), lo cierto es que la mayora de las personas que vincula el sistema penal s son pobres. Y ese no es un problema de las personas, sino un problema social que atae al Estado resolverlo. El mensaje claro que deja como leccin el anterior raciocinio, es que ningn presupuesto alcanzara para encarcelar a todas las personas infractoras del rgimen penal, cuando una sociedad tiene como principal instrumento el rgimen punitivo para atender los problemas de convivencia. La amplitud del sistema penal como un asunto prioritario de la poltica pblica, impone una racionalidad que es rentable econmicamente para unos pocos en el corto plazo, pero perjudicial para toda la sociedad en el largo plazo. Esto no ha sido ajeno al contexto de globalizacin en donde lo pblico tiende a privatizarse. La industria del control del delito se ha formado alrededor de la oferta de delito que parece ser infinita en sociedades como la colombiana, como tambin es infinita la demanda por lo que se considera seguridad33. El conflicto y la inseguridad son los motores que dinamizan esta industria. Las manifestaciones ms sobresalientes de esta industria se encuentran, entre otras, en la institucionalizacin de empresas privadas de vigilancia con una superintendencia exclusiva para su control; el rpido crecimiento de la construccin de crceles y el aumento de guardianes para su vigilancia; los intentos para privatizar las crceles y sus servicios; las pulseras electrnicas para controlar presos excarcelados. Lo perverso de esta lgica es que sobre unas actividades negativas para la sociedad como lo son el delito y la delincuencia, se crean instituciones y se desarrollan actividades empresariales de crecimiento econmico. Esta perspectiva contiene un planteamiento dicotmico y dialctico a la hora de buscar reducir la criminalidad y la impunidad. Por tanto, la reflexin relevante es sobre la eficacia de la poltica criminal cuando su soporte bsico est en la maximizacin del rgimen punitivo del Estado. Se hace imperativo sustituir la ecuacin de ms infractores del rgimen penal ms inversin pblica en crceles, y ms hacinamiento
33 Christie Nils. La industria del control del delito, 2. ed., Buenos Aires, Editores del Puerto, mayo de 1993, p. 22.
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es igual a mayor impunidad, por una ecuacin ms beneficiosa para la sociedad con mayor inversin social, menos infractores del rgimen penal y menos crceles igual a menor impunidad.
VII. El estado de cosas inconstitucional de las crceles

Maximizar el uso del rgimen punitivo demanda crecientes recursos pblicos, sin que se obtengan resultados claros sobre el beneficio que esta poltica tiene a corto, mediano y largo plazo para la sociedad. No es claro que las crceles produzcan reinsercin social a quienes las habitan por largos perodos de tiempo, toda vez que en Colombia la reincidencia de reclusos condenados en el pasado es creciente, y el endurecimiento de las penas ha sido una poltica deliberada para contener el delito. La Grfica 5 registra un incremento de 1.771 reclusos reincidentes, al pasar de 9.244 en diciembre de 2003 a 11.015 en abril de 2008. Este incremento se traduce en que durante los ltimos cuatro aos la justicia conden, en promedio cada mes, a 22 personas reincidentes o que ya haban sido condenadas anteriormente.
Reclusos condenados ms de una vez Grfica 5
11.500 11.000 10.500 10.000 9.500 9.000 8.500 8.000 2003 2004 2005 2006 2007
11.015
9.244
2008
Fuente: inpec.
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Por otra parte, es preocupante que el hacinamiento de las crceles contribuya a generar un clima hostil para la convivencia entre los internos. Durante 2007, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario inpec tuvo que recurrir a estrategias de seguridad integral dentro de los establecimientos carcelarios para evitar tomas, atentados, fugas y motines. As mismo, dentro de los centros penitenciarios es comn el consumo de sustancias alucingenas, toda vez que se incautaron 237,7 kg de estupefacientes entre marihuana, cocana y bazuco. Adicionalmente, se decomisaron dentro de las distintas crceles 2 granadas, 27.904 armas blancas, 32 armas de fuego y 48 cartuchos de municiones calibre 38. Tambin se decomisaron 20 mil litros de alcohol de fabricacin carcelaria y 3.584 celulares. Como responsables de estos decomisos se identificaron 454 internos, de los cuales 392 fueron judicializados34. Esta situacin da cuenta de las acciones delincuenciales que se llevan a cabo dentro de los establecimientos de reclusin. As mismo, con base en la informacin de inteligencia que adelanta el mismo inpec, fue posible neutralizar dentro de las crceles 19 planes de fuga, 3 jornadas de protesta de los internos, 3 casos de extorsin entre reclusos, 8 casos de corrupcin y 2 atentados contra dos funcionarios del inpec. En relacin con las investigaciones disciplinarias en contra del personal del inpec, entre marzo de 2006 y diciembre de 2007 se produjeron 1.280 decisiones disciplinarias, dentro de las cuales se destacan 86 destituciones, 178 suspensiones entre uno y doce meses, 68 multas, 32 amonestaciones, y las restantes son medidas disciplinarias entre autos inhibitorios, archivos y remisorios35. De igual manera, existen serios indicios de presunta corrupcin en la guardia, durante las visitas en detencin y prisin domiciliaria36. En las crceles colombianas se presenta un estado de cosas inconstitucional37, manifiesta la Corte Constitucional en su sentencia T-153 de
34 Informacin tomada del Informe de Gestin 2007 del inpec, p. 4. 35 inpec. Ob. cit., p. 17. 36 Ibid., p. 2. 37 La Corte Constitucional ha hecho uso de la figura del estado de cosas inconstitucional con el fin de buscar remedio a situaciones de vulneracin de los derechos fundamentales que tengan un carcter general en tanto que afectan a multitud de personas, y cuyas causas sean de naturaleza estructural, es decir que, por lo regular, no se
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199838, en la cual analiza en profundidad los factores explicativos del hacinamiento carcelario y la carencia de resocializacin del recluso. As mismo, hay que subrayar tambin cmo las precarias condiciones materiales y morales con las que conviven los internos en las crceles los llevan a generar unas condiciones en las que se impone la ley del ms fuerte, privatizando el acceso a algunos servicios bsicos. Eso no es otra cosa que una actitud de corrupcin y chantaje. La guardia penitenciaria est en incapacidad numrica de controlar muchas de estas situaciones; las sabe y las conoce, pero se siente imposibilitada para hacer algo. El mal de la convivencia es producto del hacinamiento que obliga a las personas all recluidas a compartir una celda, un bao, un patio. Es evidente que los males sociales como la corrupcin y la violencia se reproducen y se exacerban dentro de las crceles. Lo que all se presenta no resocializa al interno y niega las supuestas finalidades de la sancin penal. Las precarias condiciones de convivencia dentro de las crceles son contrarias a cualquier posibilidad mnima de enmendar y rehabilitar al recluso, porque no existe una poltica pertinente para corregir en el individuo las causas que lo llevaron a infringir la ley penal. En consecuencia, no se puede garantizar su reintegro a la sociedad y as evitar su reincidencia. El hacinamiento es inherente a la escasez de recursos y a la falta de espacios, instrumentos y herramientas para el estudio y el trabajo, pilares fundamentales de cualquier programa de resocializacin. Por esa razn, la condicin de hacinado es un gran impedimento para su resocializacin. El
originan de manera exclusiva en la autoridad demandada y, por lo tanto, su solucin exige la accin mancomunada de distintas entidades. En estas condiciones, la Corte ha considerado que dado que miles de personas se encuentran en igual situacin y que si todas acudieran a la tutela podran congestionar de manera innecesaria la administracin de justicia, lo ms indicado es dictar rdenes a las instituciones oficiales competentes con el fin de que pongan en accin sus facultades para eliminar ese estado de cosas inconstitucional. 38 Si bien lo diagnosticado por la Corte Constitucional obedece a hechos de los aos 1997 y 1998, este estudio considera que en la actualidad las cosas en las crceles no han mejorado, toda vez que entre 1996 y 2008 los reclusos se multiplicaron por dos y los establecimientos carcelarios disminuyeron en 30; el hacinamiento pas de 67 internos por crcel a 88 internos por crcel, como se evidenci en el Cuadro 20.
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hacinamiento es sinnimo de violacin de los derechos humanos, situacin que genera violencia y reincidencia delictiva, afectando la integridad y la dignidad humana de la poblacin carcelaria. Es por esta razn que el problema carcelario no se soluciona nicamente con una infraestructura fsica. Este aspecto es un elemento fundamental a fin de garantizar condiciones adecuadas de reclusin dentro de la pena, pero no la define en su totalidad. Los resultados en trminos de muertes dentro de los establecimientos carcelarios y penitenciarios de la poblacin reclusa durante los ltimos cinco aos se muestran en el Cuadro 7. En total fueron 658 fallecidos, a razn de un 19% de esta cifra en promedio por cada ao. Al momento de sus fallecimientos, el 35% de estos reclusos tenan una condicin jurdica de sindicados y el 65% ya eran condenados.
Cuadro 7 Poblacin reclusa fallecida
Ao 2003 2004 2005 2006 2007 2008* Total
Porcentaje
Arma utilizada
Blanca Fuego Contundente
Natural Suicidio Accidente 80 74 75 70 72 20 391 59 15 15 6 19 20 5 80 12 8 5 5 19 6 2 45 7
Total 142 127 116 121 114 38 658 100
23 14 16 9 4 8 74 11
14 16 11 2 6 0 49 7
2 3 3 2 6 3 19 3
* Cifras a marzo de 2008. Fuente: inpec.
Segn estadsticas del inpec, el mayor nmero de reclusos fallecidos durante el perodo transcurrido entre enero de 2003 y marzo de 2008 se explica por causas naturales. Es altamente probable que las enfermedades que causaron el deceso de estos reclusos estn asociadas al precario servicio de atencin mdica en las crceles colombianas. Una evaluacin de las condiciones de atencin mdica general y especializada fue realizada por la Misin Internacional Derechos Humanos y Situacin Carcelaria de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en 2003. En dicha evaluacin se afirma lo siguiente:
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La Misin comprob graves deficiencias en materia de sanidad y servicios de salud en todas las crceles y penitenciaras visitadas, incluyendo problemas de insalubridad e inadecuada atencin mdica que con frecuencia impiden responder a las necesidades bsicas de salud de los internos y obstaculizan o impiden una respuesta adecuada a la situacin precaria de salud generada por el hacinamiento y la insalubridad [...] La mayora de los centros carcelarios y penitenciarios carecen de programas de salud preventiva, de prevencin y tratamiento de adicciones, de primeros auxilios, de seguridad industrial, de salud ocupacional y de saneamiento ambiental, de acuerdo a la propia Contralora General de la Repblica. En la mayora de las reclusiones femeninas no existen servicios de ginecologa ni pediatra39.
Por otra parte, 142 reclusos han sido asesinados por sus compaeros de prisin durante este mismo perodo, equivalentes al 22% del total de reclusos fallecidos. Seguramente la causa comn de su asesinato fue venganzas personales provenientes de los problemas de convivencia que se generan en un entorno de hacinamiento. En el asesinato de estos reclusos se utilizaron armas blancas en 74 de los casos, armas de fuego en 49 de los casos y elementos contundentes en los 19 casos restantes. Por otra parte, ocurrieron 80 suicidios (12%) durante este mismo perodo dentro de las crceles del pas. Los fallecidos de esta manera representan alrededor del 1% de los suicidios totales a nivel nacional. La misma crcel parece ser la causa directa que explica la determinacin de estos reclusos de terminar con su vida. Finalmente, 45 reclusos (7%) fallecieron en distintos tipos de accidentes. El alto ndice de hacinamiento en las crceles, la creciente reincidencia de los reclusos, los asesinatos, el suicidio y la muerte por enfermedades dentro de los centros penitenciarios son hechos que niegan el fin ltimo del sistema penal. A pesar de que todas las autoridades conocen la situacin de hacinamiento y sus consecuencias, parece no existir voluntad poltica para remediar el problema de fondo. Algunos de los representantes del Estado en el gobierno, en la justicia y en el legislativo perciben que
39 Cfr. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos oacnudh y Defensora del Pueblo, Situacin de los derechos humanos de los reclusos en los establecimientos de reclusin de Colombia, 8 de junio de 2003.
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aqu hay un problema grave de la justicia penal, pero al parecer no se consigue formar consenso alrededor del fracaso de la forma tradicional como se viene abordando este problema, lo cual lo agrava an ms.
VIII. El resultado punitivo de Colombia frente al mundo

La comparacin relativa de la poblacin reclusa entre pases aporta elementos de juicio para evaluar en el contexto mundial, los resultados de la aplicacin del sistema penal de Colombia. Al finalizar la dcada de los 90, 8 millones de personas estaban privadas de la libertad en todo el mundo, lo que representa 133 recluidos por cada 100.000 habitantes (Cuadro 8). Con el transcurso de 8 aos, al finalizar 2007, la poblacin mundial recluida en centros penitenciarios haba aumentado a 9,3 millones de personas, lo que representa 145 reclusos por cada 100.000 habitantes. Mientras el aumento de la poblacin mundial al ao fue del 0,81%, el aumento de la poblacin recluida en las distintas crceles del mundo aument un 1,87% al ao; es decir, creci un 1,05% anual por cada 100.000 habitantes. Ello indica que ha sido ms rpido el crecimiento de las personas privadas de la libertad que el crecimiento mismo de la poblacin en el mundo.
Cuadro 8 Reclusos en el mundo
Variable 1999 2007 6.401 9,3 145 Variacin anual (%) 0,81 1,87 1,05
Poblacin mundial (miles de millones) 6.000 Reclusos (millones) 8,0 Reclusos (personas por cada 100.000 habitantes) 133
Fuentes: International Centre for Prison Studies. World Prison Population List in Research Findings, n. 88, 7 ed., 1999, 2007. Clculos propios.
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El Cuadro 9 muestra que la poblacin interna en centros penitenciarios y en prisin domiciliaria de Colombia tiene una tendencia mucho ms acentuada que la ilustrada atrs para el conjunto de pases del mundo. Para este mismo perodo, los reclusos de Colombia casi se duplicaron, al pasar de 43.000 a 83.904, registrando un crecimiento anual del 8,71%, es decir, siete veces ms de lo que creci la poblacin total del pas al ao (1,26%).
Cuadro 9 Reclusos en Colombia
Variable Poblacin Colombia (personas) Reclusos (personas) Reclusos (personas por cada 100.000 habitantes) 1999 39.745.714 43.000 108 Variacin anual (%) 43.926.034 1,26 83.904 8,71 191 7,36 2007
inpec,
Fuentes: dane, para poblacin; World Prison Population List..., cit., para reclusos 1999; e para reclusos 2007. Clculos propios.
En consecuencia, la poblacin reclusa por cada cien mil habitantes creci a un ritmo anual del 7,36%, tambin siete veces ms rpido de lo que creci la poblacin reclusa del mundo en el perodo analizado. Ahora bien, para analizar cmo se sita Colombia ante el mundo en materia de castigo penal, es pertinente primero conocer cmo estn las grandes regiones del mundo en esta materia. El Cuadro 10 muestra el nmero de reclusos por cada cien mil habitantes para las distintas regiones y subregiones del mundo, ordenadas de menor a mayor nmero de reclusos. En primer lugar, se encuentra el continente asitico, con un promedio de 87 presos por cada 100.000 habitantes, destacndose los pases del centrosur de Asia con un indicador de 45. En segundo lugar, se encuentra frica con un promedio de 102, donde sobresale frica Occidental con 36. En tercer lugar, Europa tiene un indicador de 225, diferencindose notablemente Europa Occidental con 94. En cuarto lugar, est Amrica como la regin que mayor nmero de reclusos tiene (361), destacando Amrica del Norte por su gran contribucin a elevar este indicador (677).
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Cuadro 10 Reclusos por grandes regiones del mundo (2007)

Regiones Asia Central Asia Centro Sur Asia del Sur Este Asia Occidental Asia Oriental Asia Total frica del Norte frica Occidental frica Oriental frica Central frica del Sur Africa Total Oceana Europa Centro Oriental Europa del Norte Europa del Sur Europa Occidental Europa/Asia Europa Total Amrica Caribe Amrica Central Amrica del Norte Amrica del Sur Colombia * Resto de Amrica del Sur Amrica Total Total Mundial Reclusos 145.840 672.481 626.150 109.293 1.752.249 3.306.013 224.433 80.338 332.613 64.665 174.133 876.182 40.844 394.059 129.570 168.932 176.487 968.141 1.837.189 98.681 271.842 2.220.326 630.284 86.486 546.380 3.221.133 9.281.361 Poblacin 57.100.000 1.509.328.000 605.255.000 107.439.000 1.516.999.200 3.796.121.200 217.050.000 224.723.000 269.267.750 98.489.000 53.610.000 863.139.750 33.172.700 152.980.000 96.645.600 149.122.740 186.798.100 230.260.000 815.806.440 37.846.880 149.679.000 328.150.000 377.040.034 44.450.260 333.114.000 892.715.914 6.400.956.004 Reclusos por cada 100.000 habitantes 255 45 103 102 116 87 103 36 124 66 325 102 123 258 134 113 94 420 225 261 182 677 167 195 164 361 145
* La poblacin reclusa de Colombia fue ajustada con respecto al dato que traa este informe internacional, porque no incluye 20.301 personas en prisin domiciliaria en 2007, segn datos del inpec. Fuente: World Prison Population List..., cit.
La posicin de Colombia (195) frente a las distintas regiones del mundo, en materia de castigo penal, duplica la de los pases de Asia y de Europa Occidental; se encuentra muy por encima de frica y Oceana; y converge
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con los pases de Amrica Central. Por otra parte, Colombia se encuentra tres veces y media por debajo de la tasa correspondiente a Norteamrica, donde se localiza Estados Unidos, pas lder mundial en el castigo penal. En trminos absolutos, Colombia, con sus 83.904 reclusos de finales del ao 2007, ocupa el puesto 17 en el mundo en cuanto a represin penal se refiere, dentro de un total de 214 pases independientes y territorios dependientes. Pero en trminos relativos, es decir, tomando el nmero de internos por cada 100.000 habitantes, Colombia ocupa el puesto 56, despus de 22 pases de Amrica, 12 de Asia, 10 de Europa Oriental y 9 de frica. En la Grfica 6 se ilustra la agrupacin de 172 pases, segn el nmero de personas que cada uno de ellos tiene privadas de la libertad. Slo 20 pases poseen el menor nmero de reclusos (entre 20 y 49 por cada 100.000 habitantes). En este grupo se encuentran, entre otros, buena parte de los pases de frica Occidental, como Burkina Faso (23), Mauritania (26), Nigeria (30), Mal (39) y Nger (46); tambin pases del sur de Asia, como India (26) y Nepal (26); y una isla del Caribe americano como Hait (43).
Grfica 6 Nmero de pases por rangos de personas privadas de la libertad (Reclusos por cada 100.000 habitantes)
35 30 25 20 15 10 5 0
Colombia
Fuente: World Prison Population List..., cit. Cfr. [www.kcl.ac.uk/schools/law/research/icps], consultada por ltima vez en agosto de 2009.
-4 50 9 -6 70 9 10 99 014 139 018 179 02 22 19 026 259 030 299 034 339 038 379 042 419 046 459 050 499 054 539 058 579 062 619 066 659 070 699 073 9
20
108
Los siguientes 20 pases tienen entre 50 y 59 reclusos por cada 100.000 habitantes: pases africanos como Ghana (55), Senegal (54), Congo (57) y Mozambique (51); Guatemala (57) en Centroamrica; Qatar (55), Bangladesh (50), Pakistn (57) y Cambodia (58) en Asia. El mayor nmero de pases se encuentra en dos grupos. En el primero de ellos, estn los que tienen entre 70 y 99 reclusos, entre los que se encuentran la mayora de pases de Europa Occidental como Francia (85), Blgica (91), Alemania (95), Suiza (83), Malta (86), Grecia (90) y Dinamarca (77). En este grupo tambin se encuentran pases de Amrica como Venezuela (74), Bolivia (83), Paraguay (86), Ecuador (93) y Nicaragua (98). En el segundo grupo estn los que tienen entre 100 y 139 reclusos por cada 100.000 habitantes, donde se encuentran pases europeos como Italia (104), Serbia (104) Austria (105) Albania (111), Montenegro (108), Portugal (121), Holanda (128) y Reino Unido (124); Australia (126) en Oceana; en frica, Burundi (106), Kenia (130), Madagascar (107), Tanzania (113), Zambia (120) y Zimbabue (139). En Amrica estn Canad (107) y Per (126). En Asia se encuentran pases como Jordania (104), Kuwait (130), Arabia Saudita (132), Vietnam (105) y Sri Lanka (114). Colombia (195) se encuentra en el grupo de pases que tienen entre 180 y 219 reclusos por cada 100.000 habitantes, en compaa de pases de Amrica Latina como Costa Rica (181), Jamaica (182), Brasil (191), Mxico (196) y Uruguay (193). Ms hacia la derecha de la grfica se encuentran los pases de todo el mundo que ms penalizan a sus ciudadanos. Por ejemplo, en ese recorrido se encuentran Israel (209), Polonia (230), Chile (240), Suiza (249), Mongolia (269), Trinidad y Tobago (296), Sudfrica (335), Singapur (350), Cuba (487), Rusia (611), Ruanda (691) y Estados Unidos de Amrica (738). No existe una homogeneidad del nmero de reclusos, ya sea por regiones o por sistemas de gobierno, toda vez que se encuentran pocos pases de Amrica Latina con un nmero bajo de sus ciudadanos en prisin, pero muchos con un nmero alto. De igual manera sucede en frica, donde se encuentran la mayor parte de los pases que menos castigan penalmente a sus ciudadanos, pero tambin est uno de los pases que ms se destaca por sus avances sociales, polticos y econmicos como es Sudfrica, que se encuentra dentro de los pases de mayor castigo penal. Si el promedio de reclusos en el mundo es de 145 por cada 100.000 habitantes, Colombia se encuentra por encima de este promedio, con una desviacin del 32%,
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pero no tanto como otros pases cuya desviacin supera el 320%, como Rusia, o el 400%, como Estados Unidos. Aunque el propsito y alcance de este estudio no es profundizar sobre la mayor o menor intensidad del castigo penal en los distintos pases del mundo, una comparacin entre ellos s permite vislumbrar que no existe una relacin clara y definida entre reclusos y delitos, y en ese sentido el nmero de presos de un pas no se explica de manera determinante por el nivel de delitos de una sociedad en particular. El crecimiento del nmero de reclusos no necesariamente refleja la cantidad de delitos cometidos en determinado pas, tal como se refleja en el set de la Grfica 7, dividida por la evolucin del nmero de homicidios. En stas se evidencia la relacin entre el nmero de homicidios, como indicador representativo de los delitos, y el nmero de presos por cada 100.000 habitantes, para 124 pases en 2007. En la mayora de las grficas no se evidencia una tendencia definida, a excepcin del cuadrante superior derecho, en el que se podra estar bosquejando una relacin directa y creciente. Este comportamiento sugiere que el nmero de reclusos es ms consecuencia de la definicin y castigo que la sociedad hace del delito en su cdigo penal. Por ejemplo, en la grfica se puede observar que existen algunos pases como Singapur que, con un bajo nmero de homicidios (0,5), tienen un elevado nmero de presos (350), ambos indicadores por cada 100.000 habitantes. As mismo, se pueden comparar Mxico y Colombia. Ambos pases tienen un nivel parecido de reclusos por cada 100.000 habitantes (de 196 el primero y de 195 el segundo), pero tienen una tasa de homicidios muy diferente: mientras Mxico tiene una tasa de 13 por cada 100.000 habitantes, la de Colombia es de 62,5. Ahora bien, Estados Unidos tiene 5,6 homicidios y 738 reclusos por cada 100.000 habitantes, lo cual indica que los homicidios son menos de la mitad de los que registra Mxico, y el 9% de los que tiene Colombia, pero no obstante los reclusos son casi cuatro veces los de ambos pases. Estas comparaciones reafirman la heterogeneidad y la multiplicidad de normas, reglas y comportamientos entre los pases para penalizar y castigar a sus ciudadanos. Cada pas, cada sociedad, ha convenido explcita o implcitamente resolver a su manera los problemas de convivencia entre sus ciudadanos. Lo ms probable es que algunas de las sociedades industrializadas, por la lgica misma que envuelve la dinmica de su progreso, hayan desarrollado la industria del control del delito, y ello explica por
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qu, a pesar de una baja criminalidad en relacin con otras sociedades, tienen el mayor nmero de presos en sus crceles. Ante este panorama surgen algunas preguntas: cmo explicar las enormes variaciones que entre naciones se encuentran en relacin con el encarcelamiento?, y por qu hay sociedades que tienen diez veces ms presos que otras?, las que deben responderse dentro del contexto histrico propio de cada nacin. La tradicin de convivencia o conflictividad de una sociedad frente a otra; la maximizacin o minimizacin del rgimen punitivo, que implica penalizacin o no de distintas conductas, la cultura, la educacin, el bienestar social son, entre otros, los elementos comunes a considerar para ahondar en la comparacin entre pases del resultado penal. Una comparacin de esta ndole seguramente va a permitir concluir que tambin la impunidad es relativa a cada pas.
Grfica 7 Homicidios vs. reclusos (por cada 100.000 habitantes)
400 350 300 250 200 150 100 50 0,3 0,8 1,3 1,8
800 700 600 500 400 300 200 100 2,0 3,0 4,0 5,0 6,0 7,0 8,0 9,0 10,0
700 600 500
400 350 300 250
400 300 200 100 10,0 12,0 14,0 16,0 18,0 20,0
200 150 100 50 20,0 30,0 40,0 50,0 60,0
Fuente: World Prison Population List..., cit. Cfr: [www.kcl.ac.uk/schools/law/research/icps], consultada por ltima vez en agosto de 2009.
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Entre 1999 y 2007 los reclusos de Colombia se incrementaron a una tasa anual siete veces mayor que la tasa anual a la que aumentaron los reclusos del mundo. Por eso dicha tasa duplica, en materia de castigo penal, a los pases de Asia y Europa Occidental; est muy por encima de frica y Oceana; y converge con los pases de Amrica Central. No obstante, Colombia se encuentra tres veces y media por debajo de la tasa correspondiente a Estados Unidos. Al acentuarse la actividad punitiva del Estado colombiano revelada en estas cifras, se corre el riesgo de que los presupuestos cada vez ms robustos para sostener esta dinmica penal, sean objeto de captura de la ola privatizadora que persigue las funciones propias del Estado. En ese caso, es probable que se imponga la industria del control del delito como un factor adicional que retroalimenta el rgimen punitivo, alejando cada vez ms la posibilidad de reducir la conflictividad.
IX. Las demandas judiciales en contra del rgimen penal

Una respuesta contraproducente de maximizar el rgimen penal son las demandas que contra el mismo se producen por parte de particulares que han sido objeto de una actuacin indebida de los servidores de la justicia. Por ejemplo, las capturas ilegales o la muerte de reclusos bajo la responsabilidad de los centros penitenciarios han ocasionado un significativo nmero de demandas judiciales en contra de la Nacin. Las pretensiones que tienen estas demandas son considerablemente altas y pueden dar origen a fenmenos de corrupcin. Dada su magnitud, la materializacin de estas demandas sin duda redistribuye el presupuesto pblico va acciones judiciales. En el Cuadro 11 se aprecia el monto de las pretensiones que tienen estas acciones judiciales, las cuales ascendieron a 14,7 billones de pesos al finalizar 2007, distribuidas entre causas referidas a la Fiscala, el Consejo Superior de la Judicatura y el inpec.
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Cuadro 11 Pretensiones de las demandas contra el sistema penal (Saldo a finales de 2007)
Instituciones del sistema penal Instituto Nacional Penitenciario Fiscala General de la Nacin Consejo Superior de la Judicatura Total
Fuente: Contadura General de la Nacin.
Valor de las pretensiones (Billones de pesos) 5,6 5,0 4,1 14,7
En el caso de las demandas en contra del inpec, es evidente que las condiciones carcelarias violan los derechos fundamentales de los internos. Las demandas ante la justicia contenciosa administrativa no se hacen esperar, sobre todo cuando al interior de los centros penitenciarios se producen prdidas de vidas. El fundamento legal de estas demandas est consagrado en el artculo 86 cca, el cual establece la reparacin directa por hechos, omisiones u operaciones administrativas. Cabe sealar que una parte significativa de los demandantes son personas naturales representadas por apoderados que litigan con frecuencia en contra del Estado. Adicionalmente, la omisin en las tareas que debera adelantar el sistema nacional de justicia est dando origen a sentencias internacionales onerosas para el fisco, sobre todo, las provenientes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
X. La discusin sobre el sistema penal

En Colombia, bajo el prurito de atajar la criminalidad y la delincuencia, se ha convertido en un hbito legislativo reformar el Cdigo Penal. Estas reformas han ampliado el tiempo de condena de la mayora de los delitos, han penalizado nuevas conductas y tambin han reducido beneficios. Esta poltica del Estado ha arrojado un creciente hacinamiento en las crceles, a pesar de que en los ltimos aos se ha incrementado significativamente la detencin domiciliaria, y tambin a pesar de que la justicia penal contina con problemas de acceso, congestin e impunidad. A juzgar por esta maximizacin del rgimen punitivo, pareciese que el Estado colombiano no tuviese ms instrumentos para solucionar los problemas de conflictividad social y econmica.
113
De acuerdo con tal diagnstico y tomando como referente las hiptesis planteadas por este estudio, las dos preguntas inmediatas que surgen son: 1. La maximizacin del poder punitivo del Estado no debera por lo menos estar mediada por una discusin a fondo sobre el tipo de sistema penal que Colombia requiere? 2. Realmente esta maximizacin del sistema penal es coherente con la intervencin general del Estado en otras instancias de la poltica pblica? Estas dos preguntas suponen, desde luego, que el instrumento penal no debera ser el nico, ni siquiera el ms importante, para que un Estado gestione la convivencia de sus ciudadanos. Una estrategia integral del Estado frente a la conflictividad social, idealmente podra ubicar al rgimen penal como recurso de ltima instancia, focalizando su intervencin mediante polticas econmicas y sociales en las reas geogrficas que exteriorizan los conflictos ms lgidos. En este sentido, es pertinente citar el pensamiento de uno de los magistrados inmolados en la tragedia del Palacio de Justicia, el Maestro Alfonso Reyes Echanda. l deca:
Los jueces entran a operar cuando falla el Estado; cuando el Estado no es capaz de resolver los conflictos. Restituymosle esa fe al Estado; dmosle capacidad al Estado para que pueda resolver los conflictos y por ese camino seguramente podremos lograr la descongestin de la justicia40.
La inexistencia de esta discusin previa a la toma de decisiones de endurecer las penas, reducir beneficios y penalizar nuevas conductas, es el fiel reflejo de la carencia de una estrategia integral del Estado que combine racionalmente la poltica criminal con la poltica social. El Consejo Superior de Poltica Criminal estara llamado a cumplir ese rol, toda vez que formalmente sus decisiones deben fundamentarse en estudios que de-
40 Citado por Jaime Giraldo ngel, magistrado de la Corte Suprema de Justicia, en su discurso Judicializacin, instrumento para combatir la impunidad, Bogot, 19 de septiembre de 1988.
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terminen las causas y dinmicas de la criminalidad, as como el nivel de cumplimiento de la proporcionalidad, la eficacia y los fines de la pena41. Las presiones de los medios de comunicacin han sustituido el fundamento racional y cientfico de las decisiones en materia criminal. Las consecuencias de esta forma de pensar y actuar son contraproducentes para el Estado y la sociedad, toda vez que el remedio reproduce la enfermedad. Lo primero es que el Estado se vuelve reactivo y no propositivo ni preventivo. El Estado reacciona cuando el crimen o los delitos estn consumados y, desde luego, su postura en ese momento va a ser puramente punitiva. Lo segundo es el contrasentido de los dos argumentos con los que el Estado justifica el endurecimiento penal, por ejemplo, para los casos de violencia intrafamiliar. Por un lado, fija la pena mnima de 4 aos con el objetivo de lograr la detencin preventiva del infractor, y por otro lado, argumenta que el derecho penal no puede tratar de manera benigna a quien destruye la familia. Si bien ambas posturas estn orientadas a maximizar el castigo al padre infractor, la paradoja est en que sera el mismo Estado quien contribuye a destruir la familia, al privar a un hogar de uno de sus padres por un lapso mnimo de 4 aos, en lugar, por ejemplo, de contribuir a viabilizar la convivencia de las familias en conflicto. Si bien la misin del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es la proteccin integral de la familia, al parecer en los casos de hogares con problemas de violencia intrafamiliar el Estado opt por desintegrar la familia. De manera similar ocurre con la penalizacin de la conducta llamada ejercicio arbitrario en la custodia de un hijo menor de edad. La reforma que cre esta conducta lo hizo para evitar que este hecho fuese denunciado como secuestro. Por esta razn se cre este nuevo comportamiento desviado. No obstante, va a tener un efecto contraproducente sobre la familia, toda vez que uno de los padres acusado y juzgado deber afrontar una pena, que por mnima que sea lo separar de sus hijos. En estos dos casos, el Estado obvi una solucin conciliatoria en las instancias de familia (Bienestar Familiar, comisarios de familia y jueces de familia) antes de considerar la va penal. Ante los conflictos de la familia que generan estos comportamientos, el Estado no debera agravarlos,
41 Artculo 2. de la Ley 888 de 2004.
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puesto que la penalizacin conduce al desarraigo de la familia. Si el Estado actuara en funcin de la convivencia, evitara penalizar estas conductas y buscara ms bien contribuir con mecanismos eficaces a conciliar y armonizar las familias en conflicto. Otro punto pertinente es que si el objetivo ha sido el de aumentar la pena en un 100, un 150 o un 300%, en algunos casos ms con la intencin de lograr la detencin preventiva del infractor, entonces, dnde quedara la discusin terica y prctica de la proporcionalidad de la pena? Lo cierto es que la maximizacin del sistema penal tiene su lmite, luego del cual su inocuidad, inoperatividad e ineficacia son manifiestas:
A medida que aumentaba la justicia penal de excepcin, paradjicamente disminua su capacidad para remediar el conflicto que estaba llamada a resolver, y ello debido al efecto difusor de las violencias que acarreaba dicho aumento42.
El crculo vicioso que se gener a partir de una justicia penal endurecida fue una escalada mayor del conflicto y la criminalidad, pero con menos respuesta en el control penal. Ello revel la desproporcin del maximalismo penal frente a sus resultados. En general, todas las reformas, caracterizadas por el incremento cuantitativo o cualitativo del poder punitivo del Estado, con independencia de que se manifieste en el mbito del derecho sustancial o procesal, equivocadamente identifican mayor eficiencia con incremento de las penas. Pero como acertadamente seala Roxin:
... las crueles penas de los siglos pasados, como el suplicio de la rueda o descuartizar y cortar a hachazos los miembros del cuerpo, no han logrado disminuir la criminalidad, por lo que cada delito es ya por el slo hecho de existir una prueba en contra de la eficacia que estas polticas de prevencin general persiguen mediante el incremento de las penas43.
Esta racionalidad exterioriza una lgica alrededor del uso de los recursos pblicos, toda vez que en el caso penal alimenta un crculo vicioso de delito, castigo, muerte y riqueza, dentro del cual muchos se han profe-
42 Garca Villegas. Un pas de estados de excepcin, cit. 43 Claus Roxin. Problemas bsicos del derecho penal, Diego-Manuel Luzn Pea (trad. y notas), Madrid, Reus, 1976, p. 18.
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sionalizado para extraer de all un lucro permanente. Es una irona que Colombia, siendo un pas con recursos escasos, se vea obligado a usar su presupuesto pblico para subsanar econmicamente las violaciones a los derechos humanos provenientes del mismo Estado.
Bibliografa
Garca Villegas, Mauricio. Un pas de estados de excepcin, especial para El Espectador, Bogot, 11 de octubre de 2008. International Centre for Prison Studies. World Prison Population List in Research Findings, n. 88, 7. ed., London, 2007. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos oacnudh. Situacin de los derechos humanos de los reclusos en los establecimientos de reclusin de Colombia, Bogot, Defensora del Pueblo, 8 de junio de 2003. Palacios, Marco y Frank Safford. Colombia pas fragmentado, sociedad dividida, Bogot, Norma, 2004. Roxin, Claus. Problemas bsicos del derecho penal, Madrid, Reus, 1976.
El sistema penal colombiano. Marco normativo e institucional

Sneider Rivera Tal y como sealara Emiro Sandoval Huertas, con la expresin sistema penal se hace referencia al conjunto de instituciones estatales, y a sus actividades, que intervienen en los procesos de creacin y aplicacin de normas penales. De la manera como se organicen y desarrollen estos procesos depende, en buena medida, la paz social y la convivencia en una sociedad. Equivocadamente, y con frecuencia, se piensa que el sistema penal se refiere slo a las instituciones jurisdiccionales y administrativas que aplican las leyes, desconociendo el papel que cumplen tanto las propias normas penales como el proceso de creacin de las mismas. El anlisis y la crtica de un sistema penal no pueden estar dirigidos solamente a quienes aplican la normativa, pues el proceso de creacin, adems de condicionar el de aplicacin, produce efectos de alta significacin para la convivencia social. Desde esta perspectiva, el estudio de la creacin de normas penales supone entonces el anlisis terico y emprico de por lo menos cuatro procesos: 1. El de definicin de conductas como delictivas o criminales, que intenta responder a las preguntas cundo y cmo prohibir; 2. El de seleccin de las penas a imponer, que pretende, por su parte, dar respuesta a los interrogantes sobre cundo y cmo castigar; 3. El de definicin y seleccin de los mecanismos procesales para ejercer la potestad punitiva del Estado, que intenta contestar a las preguntas cundo y cmo juzgar, y 4. El de seleccin y diseo de las instituciones encargadas de aplicar las normas sustanciales y procesales.
117
Captulo Cuarto
118
Desde el mbito de la aplicacin de normas penales, conocido tambin como proceso de definicin secundario o de aplicacin de las definiciones de delito y de delincuente a las conductas y a los individuos en concreto, es necesario aproximarse al estudio de la intervencin de la Polica, de la Fiscala, del poder judicial, de la Defensa Pblica, del Ministerio Pblico, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y de los jueces encargados del control judicial de la ejecucin de penas. Aunque en este informe no se aborda la descripcin de los procesos de creacin y aplicacin de normas penales, conviene advertir que se tendrn en cuenta tanto las caractersticas particulares de cada uno de ellos como sus relaciones entre s. A manera de ejemplo, la impunidad puede llegar a estar condicionada por la seleccin de los bienes jurdicos a proteger y de los tipos penales a sancionar; hay conductas que pueden quedar fuera de este proceso de seleccin, y por tanto su violacin no sera objeto de sancin alguna. Los procedimientos tambin pueden generar impunidad, como sucede con las leyes de amnista, perdn y olvido, y en los sistemas jurdicos transicionales, etc. Incluso en los casos de negociacin de penas y delitos, la impunidad podra dejar de tener la tradicional connotacin negativa y alcanzar, si se pudiera decir de este modo, un cierto sentido positivo. Antes de intentar describir las caractersticas de la impunidad en Colombia, resulta pertinente hacer una breve descripcin del marco normativo e institucional que define y estructura el sistema penal colombiano. La accin de quienes intervienen en la aplicacin de normas est condicionada por las decisiones tomadas por el poder legislativo en algunas ocasiones, y en otras por las del poder ejecutivo. Por su parte, la apuesta poltico-criminal de regular un proceso penal de tipo oral y acusatorio trae consigo una serie de cambios en el funcionamiento y organizacin del aparato de justicia. A fin de precisar estos cambios y su contribucin a la lucha contra la impunidad, es necesario tambin identificar las principales innovaciones del nuevo sistema procesal, describir su estructura y las etapas procesales del mismo.
I. La definicin de los delitos y las contravenciones

El derecho penal es una tcnica de definicin, comprobacin y represin de las conductas que una sociedad considera como socialmente negativas o desviadas.
119
El sistema penal se concreta en restricciones y constricciones sobre las personas. Las restricciones son tres: el delito, la pena y el proceso. Temas que han constituido desde Francesco Carrara hasta nuestros das el objeto propio de la ciencia penal, toda vez que su tarea central es evitar que se haga un mal uso de la prohibicin, la represin y el juicio, y que la autoridad se transforme en tirana. No hay duda de que la definicin o prohibicin por ley de los comportamientos desviados constituye una limitacin a la libertad de accin de todas las personas. Como delitos o contravenciones aparecen tradicionalmente definidas las conductas penalmente prohibidas. Tal como lo sostiene Ferrajoli, la definicin formal de las conductas prohibidas no resulta en absoluto un tema sin importancia terica:
Su importancia radica precisamente, en la formulacin de un criterio positivo y formal de identificacin exclusiva y excluyente de la desviacin en los hechos que la ley penal en vigor denota unvocamente y connota taxativamente como presupuestos de la pena. Delito es una simple figura de calificacin jurdica y no de calificacin moral, sociolgica, antropolgica: no designa lo que se estima contrario a la moral o los intereses de la nacin o a las exigencias de defensa de la sociedad y del Estado, sino solo los hechos que las leyes previas a su comisin consideran expresamente punibles. Y delincuente no es aquella persona que segn las circunstancias, las opiniones o las contingentes relaciones de fuerza puede ser etiquetada como inmoral, peligrosa, infiel o enemiga sino la que es identificada como la responsable de un delito. No es el delito lo que se identifica a travs del delincuente, sino el delincuente el que debe ser identificado a travs del delito1.
Como ya ha sido destacado, el Estado colombiano recurre con mucha frecuencia a la reforma de la legislacin penal y procesal penal. En un breve recorrido por la legislacin vigente se evidencia la tendencia a expedir leyes para agravar las penas y hacer ms severos los procedimientos. Tambin se expiden para cambiar la naturaleza jurdica de las conductas prohibidas dndoles en ocasiones tratamiento delictivo y en otras contravencional. El derecho penal colombiano se define como un derecho penal de acto, que sanciona la conducta y no al autor. Esto es, que criminaliza tipos de accin y no tipos de autor; castiga por lo que se hace, no por lo que se es.
1 Ferrajoli. Derecho y razn, Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta,
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La definicin de los delitos y contravenciones se realiza en el Cdigo Penal, el Cdigo Nacional de Polica y la Ley de Convivencia y Seguridad Ciudadana. La denominada Ley de Pequeas Causas fue declarada inexequible por la Corte Constitucional.
Tabla 1 Los delitos segn el Cdigo Penal colombiano
Contra la Administracin Pblica Contra personas y bienes protegidos por el dih
Contra la libertad individual y otras garantas
Contra el
patrimonio econmico
Contra el orden
econmico
Contra la seguridad pblica
1. Peculado por apropiacin. 2. Peculado por uso. 3. Peculado por aplicacin oficial diferente.
1. Homicidio en persona protegida. 2. Lesiones en persona protegida. 3. Tortura en persona protegida.
1. Desaparicin forzada. 2. Secuestro simple. 3. Secuestro extorsivo.
1. Hurto 2. Hurto cualificado 3. Alteracin, desfiguracin y suplantacin de marcas de ganado.
1. Acaparamiento. 2. Especulacin.
1. Concierto para delinquir 2. Entrenamiento para actividades ilcitas.
4. Celebracin indebida 4. Extorsin. de contratos 4. Acceso car- de seguros. 4. Peculado 5. Estafa. nal violento culposo. 5. Apoderaen persona 6. Emisin y 5. Omisin miento de protegida. transferencia del agente aeronaves, nailegal de 5. Actos retenedor o ves, o medios cheque. sexuales recaudador. de transporte violentos en colectivo. 7. Abuso de 6. Destino de persona proteconfianza. recursos del 6. Privacin gida. tesoro para ilegal de 8. Abuso de el estmulo o 6. Prostitulibertad. confianza beneficio in- cin forzada calificado. 7. Prolongadebido de ex- o esclavitud cin ilcita de 9. Abuso de plotadores y sexual. privacin de condiciones comerciantes 7. Utilizacin la libertad. de inferioride metales de medios y dad. preciosos. 8. Detencin mtodos de arbitraria 10. Aprove7. Concusin. guerra ilcitos. especial. chamiento de 8. Perfidia. 8. Cohecho error ajeno o 9. Descopropio. caso fortuito. 9. Actos de nocimiento terrorismo. 9. Cohecho de hbeas 11. Alzamienpor dar u corpus. to de bienes. 10. Actos de ofrecer. barbarie.
10. Tortura. 12. Sustraccin de bien propio.
3. Alteracin y modifi3. Circunscacin de tancia de calidad, cantidad, peso agravacin. o medida. 4. Terrorismo. 4. Ofre5. Adminiscimiento tracin de engaoso de recursos relaproductos y cionados con servicios. actividades terroristas. 5. Agiotaje. 6. Pnico econmico. 7. Ilcita explotacin comercial. 8. Dao en materia prima, producto agropecuario o industrial. 9. Usura. 6. Utilizacin ilegal de uniformes e insignias. 7. Amenazas. 8. Instigacin a delinquir. 9. Incitacin a la comisin de delitos militares. 10. Incendio.
11. Dao en obras de utilidad social.
El sistema penal colombiano. Marco normativo e institucional Continuacin tabla 1

121
Contra el
patrimonio econmico
Contra el orden
econmico
10. Violacin del rgimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.
11. Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biolgicos en persona protegida.
11. Desplazamiento forzado. 12. Constreimiento ilegal.
13. Disposicin de bien propio gravado con prenda. 14. Defraudacin de fluidos.
11. Inters 12. Actos de indebido en discriminala celebracin cin racial. de contratos. 13. Toma de 12. Contrato rehenes. sin cumpli14. Detenmiento de cin ilegal requisitos y privacin legales. del debido 13. Trfico proceso. de influencias 15.Constrede servidor imiento a pblico. apoyo blico. 14. Enri16. Despojo quecimiento en el campo ilcito. de batalla. 15. Prevaricato por accin. 17. Omisin de medidas 16. Prevade socorro ricato por y asistencia omisin. humanitaria. 17. Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. 18. Abuso de autoridad por omisin de denuncia. 19. Revelacin de secreto. 20. Utilizacin de asunto sometido 18. Obstaculizacin de tareas sanitarias y humanitarias. 19. Destruccin y apropiacin de bienes protegidos.
a secreto o reserva.
20. Destruccin de bienes e instalaciones de carcter sanitario.
13. Constreimiento para delinquir. 15. De la prestacin, 14. Frauduacceso o uso lenta internailegales de los cin en asilo, servicios de clnica o estelecomunicatablecimiento ciones. similar. 16. Utiliza15. Inseminacin indebida cin artificial de informao transferencin privilecia de vulo giada. fecundado no consentidas. 17. Malversacin y 16. Trfico de dilapidacin migrantes. de bienes. 17. Trata de 18. Gestin personas. indebida 18. Violacin de recursos de habitacin sociales. ajena. 19. Usur19. Violacin pacin de tierras. de habitacin ajena 20. Usurpapor servidor cin de aguas. pblico. 21. Invasin 20. Violacin de tierras o en lugar de edificaciones. trabajo. 22. Perturba21. Violacin cin de la poilcita de sesin sobre comunicainmueble. ciones.
10. Usurpacin de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales. 11. Uso ilegtimo de patentes. 12. Violacin de reserva industrial o comercial.
12. Provocacin de inundacin o derrumbe. 13. Perturbacin en servicio de transporte colectivo u oficial. 14. Siniestro o dao de nave. 15. Pnico. 16. Dao en obras o elementos de los servicios de comunicaciones, energa y combustibles
23. Dao en bien ajeno.
13. Sustraccin de cosa propia al cumplimiento de deberes constitucionales o legales. 17. Tenencia, fabricacin 14. Expory trfico de tacin o sustancias u importacin objetos pelificticia. grosos. 15. Aplicacin 18. Empleo o fraudulenta lanzamiento de crdito de sustancias oficialmente u objetos regulado. peligrosos. 16. Ejercicio 19. Perturbailcito de cin de instaactividad lacin nuclear monopolstica o radiactiva. de arbitrio rentstico. 20. Trfico, transporte y 17. Evasin posesin de fiscal. materiales 18. Utilizaradiactivos cin indebida o sustancias de fondos nucleares. captados del pblico.
122
Continuacin tabla 1
Contra el
patrimonio econmico
Contra el orden
econmico
21. Utilizacin indebida de informacin oficial privilegiada.
22. Asesoramiento y otras actuaciones 22. Ataque ilegales. contra obras e instalaciones 23. Interque contievencin en nen fuerzas poltica. peligrosas. 24. Empleo 23. Represailegal de lias. la fuerza pblica. 24. Deportacin, 25. Omisin expulsin, de apoyo. traslado o desplazamien26. Usurto forzado pacin de de poblacin funciones civil. pblicas. 27. Simulacin de investidura o cargo. 28. Abuso de funcin pblica. 29. Violencia contra servidor pblico. 30. Perturbacin de actos oficiales.
21. Destruccin o utilizacin ilcita de bienes culturales y de lugares de culto.
22. Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicacin privada entre personas. 24. Divulgacin y empleo de documentos reservados. 25. Violacin ilcita de comunicaciones o correspondencia de carcter oficial. 26. Utilizacin ilcita de equipos transmisores o receptores.
19. Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados. 20. Captacin masiva y habitual de dineros. 21. Manipulacin fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de valores e intermediarios. 22. Urbanizacin ilegal. 23. Contrabando.
21. Obstruccin de obras de defensa o de asistencia.
22. Fabricacin, trfico y porte de armas de fuego o municiones. 23. Fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. 24. Fabricacin, importacin, trfico, posesin y uso de armas qumicas, biolgicas y nucleares.
25. Atentados a la subsistencia y devastacin. 27. Violacin de la libertad 26.Omisin de trabajo. de medidas de proteccin 28. Sabotaje. a la poblacin 29. Violacivil. cin de los 27. Reclutaderechos de miento ilcito. reunin y asociacin. 28. Exaccin o contribuciones arbitrarias.
24. Contrabando de hidrocarburos 25. Empleo, y sus derivaproduccin, dos. comercializacin y alma27. Favorecenamiento cimiento de contrabando. de minas antipersonal. 28. Favore26. Ayuda cimiento de e induccin contrabando al empleo, de hidrocarproduccin y buros o sus transferencia derivados. de minas anti29. Defraupersonal. dacin a las rentas de aduana.

123
Contra el
patrimonio econmico
Contra el orden
econmico
31. Utilizacin indebida de informacin obtenida en el ejercicio de funcin pblica. 32. Utilizacin indebida de influencias derivadas del ejercicio de funcin pblica. 33. Soborno transnacional. 34. Asociacin para la comisin de un delito contra la Administracin Pblica.
29. Destruccin del medio ambiente.
30. Favorecimiento por servidor pblico. 31. Favorecimiento por servidor pblico de contrabando de hidrocarburos o sus derivados. 32. Lavado de activos. 33. Omisin de control. 34. Testaferrato. 35. Enriquecimiento ilcito de particulares. 36. Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan. 37. Apoderamiento o alteracin de sistemas de identificacin. 38. Receptacin. 39. Destinacin ilegal de combustibles.
124
Continuacin tabla 1
Contra la
fe pblica
Contra la vida
y la integridad
Contra la
salud pblica
Contra la
integridad y la formacin sexual
Contra la eficaz y recta imparticin de justicia
Contra los
mecanismos de particiopacin
1. Falsificacin de moneda nacional o extranjera.
1. Genocidio. 2. Embarazo forzado.
1. Violacin de medidas sanitarias.
1. Acceso carnal violento. 2. Acto sexual violento. 3. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. 4. Acceso carnal abusivo con menor de catorce aos. 5. Actos sexuales con menor de 14 aos. 6. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. 7. Acceso carnal. 8. Induccin a la prostitucin. 9. Constreimiento a la prostitucin. 10. Estimulo a la prostitucin de menores.
1. Falsa denuncia.
2. Propa3. Apologa gacin de del genocidio. epidemia. 2. Trfico de moneda 4. Homicidio. 3. Propagafalsificada. 5. Homicidio cin del virus de inmuno3. Trfico, preterintendeficiencia elaboracin cional. humana o de y tenencia de elementos 6. Homicidio la hepatitis b. por piedad. destinados 4. Contamia la falsifi7. Induccin nacin de cacin de o ayuda al aguas. moneda. suicidio. 5. Corrup4. Emisiones 8. Muerte de cin de ilegales. hijo fruto de alimentos, acceso carnal productos 5. Circulamdicos cin ilegal de violento, abusivo, o de o material monedas. inseminacin profilctico. 6. Valores artificial o equiparados transferencia 6. Imitacin o simulacin a moneda. de vulo fecundado no de alimentos, 7. Falsifiproductos o consentidas. cacin de sustancias. efecto oficial 9. Homicidio 7. Fabritimbrado. culposo. cacin y 8. Circula10. Lesiones. comerciacin y uso lizacin de 11. Parto o de efecto sustancias aborto preteroficial o sello nocivas para intencional. falsificado. la salud. 12. Lesiones 9. Emisin 8. Conserculposas. ilegal de vacin o efectos 13. Aborto. financiacin oficiales. de plantacio14. Aborto nes. 10. Supresin sin consentide signo de miento. anulacin de efecto oficial.
2. Falsa denuncia contra persona deter- 2. Constreminada. imiento al sufragante. 3. Falsa autoacusacin. 3. Fraude al sufragante. 4. Circunstancias de 4. Fraude en agravacin. inscripcin de cdulas. 5. Reduccin cualitativa de 5. Corruppena en caso cin de de contraven- sufragante. cin. 6. Voto frau6. Omisin de dulento. denuncia de 7. Favoreparticular. cimiento de 7. Falso testi- voto fraudumonio. lento. 8. Soborno en la actuacin penal. 9. Infidelidad a los deberes profesionales. 10. Favorecimiento. 11. Receptacin. 12. Fuga de presos. 13. Favorecimiento de la fuga. 14. Fraude procesal.
1. Perturbacin de certamen democrtico.
8. Mora en la entrega de documentos relacionados con una votacin. 9. Alteracin de resultados electorales. 10. Ocultamiento, retencin y posesin ilcita de cedula. 11. Denegacin de inscripcin.

Contra la
fe pblica
125
Contra la vida
y la integridad
Contra la
salud pblica
Contra la
integridad y la formacin sexual
Contra la eficaz y recta imparticin de justicia
Contra los
mecanismos de particiopacin
11. Uso y circulacin de efecto oficial anulado. 12. Falsedad marcaria. 13. Falsedad ideolgica en documento pblico. 14. Falsedad material en documento pblico. 15. Obtencin de documento pblico falso. 16. Falsedad en documento privado. 17. Uso de documento falso. 18. Destruccin, supresin u ocultamiento de documento pblico. 19. Destruccin, supresin y ocultamiento de documento privado. 20. Falsedad para obtener prueba de hecho verdadero. 21. Falsedad personal.
15. Lesiones al feto. 16. Lesiones culposas al feto. 17. Abandono. 18. Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas. 19. Omisin de socorro. 20. Manipulacin gentica. 21. Respetabilidad del ser humano. 22. Fecundacin y trfico de embriones humanos.
9. Trfico, fabricacin o porte de estupefacientes. 10. Destinacin ilcita de muebles o inmuebles. 11. Estimulo al uso ilcito. 12. Suministro o formulacin ilegal. 13. Suministro o formulacin ilegal a deportistas. 14. Suministro a menor. 15. Trfico de sustancias para procesamiento de narcticos. 16. Porte de sustancias. 17. Existencia, construccin y utilizacin ilegal de pistas de aterrizaje.
11. Pornografa con menores. 12. Utilizacin o facilitacin de medios de comunicacin para ofrecer servicios sexuales de menores. 13. Omisin de denuncia.
15. Fraude a resolucin judicial. 16. Amenazas a testigo. 17. Ocultamiento, alteracin o destruccin de elemento material probatorio. 18. Impedimento o perturbacin de la celebracin de audiencias pblicas.
126
Continuacin tabla 1
Contra la integridad moral
Contra la
familia
Contra los
derechos de autor
Contra el
rgimen legal y constitucional
Contra la seguridad estatal
Contra recursos
naturales y el medio ambiente
1. Injuria. 2. Calumnia. 3. Injuria y calumnia indirectas. 4. Eximente de responsabilidad. 5. Retractacin. 6. Injuria por vas de hecho. 7. Injurias o calumnias recprocas. 8. Imputaciones de litigantes.
1. Violencia intrafamiliar. 2. Maltrato mediante restriccin a la libertad fsica. 3. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. 4. Mendicidad y trfico de menores. 5. Adopcin irregular. 6. Inasistencia alimentaria. 7. Malversacin y dilapidacin de bienes de familiares. 8. Incesto. 9. Supresin, alteracin o suposicin del Estado civil.
1.Violacin a 1. Rebelin. los derechos 2. Sedicin. morales de autor. 3. Asonada. 2. Violacin a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos. 3. Violacin a los mecanismos de proteccin de derecho de autor y derechos conexos, y otras defraudaciones. 4. Seduccin, usurpacin y retencin ilegal de mando. 5. Conspiracin.
1. Menoscabo 1. Ilcito aprode la integri- vechamiento dad nacional. de los recursos 2. Hostilidad militar. 3. Traicin diplomtica. 4. Instigacin a la guerra. 5. Atentados contra hitos fronterizos.
naturales renovables.
2. Violacin de fronteras para la explotacin de recursos naturales 3. Manejo ilcito de microorganismos nocivos.
6. Actos contrarios a la 4. Daos en los recursos defensa de la naturales. nacin. 7. Ultraje a emblemas o smbolos patrios. 8. Aceptacin indebida de honores. 9. Espionaje. 10. Violacin de tregua o armisticio. 11. Violacin de inmunidad diplomtica.
5. Contaminacin ambiental.
6. Contaminacin ambiental culposa por explotacin de yacimiento minero o hidrocarburo. 7. Experimentacin ilegal en especies animales o vegetales. 8. Pesca ilegal. 9. Caza ilegal. 10. Invasin de areas de especial importancia ecolgica.

Contra la integridad moral
127
Contra la
familia
Contra los
derechos de autor
Contra el
rgimen legal y constitucional
Contra la seguridad estatal
Contra recursos
naturales y el medio ambiente
11. Explotacin ilcita de yacimiento minero y otros materiales.
Tabla 2 Contravenciones especiales del Cdigo Nacional de Polica

Que afectan la seguridad
y la tranquilidad pblicas
Que afectan el patrimonio
Que afectan el orden

social
1. Uso indebido de la bandera o el escudo de Colombia o cualquiera otro emblema patrio. 2. Reunin tumultuosa que perturbe el pacfico desarrollo de las actividades sociales. 3. Organizacin de reunin pblica efectuada sin el cumplimiento de los requisitos legales. 4. Obstaculizacin del trnsito de persona o vehculo en va pblica. 5. Obstaculizacin con ocasin de huelga, reunin pblica u otra circunstancia anloga. 6. Escritura, colocacin de leyenda o dibujo ultrajante o que incite a quebrantar la ley o desobedecer a la autoridad en lugar pblico o abierto al pblico.
1. Enajenacin o constitucin de prenda sobre reliquias, cuadros o esculturas o utensilios histricos o artsticos, que se encuentren en zonas arqueolgicas, edificios pblicos, museos, monasterios, templos o casas consistoriales. 2. Sacar del pas reliquias, cuadros o esculturas o utensilios histricos o artsticos, que se encuentren en zonas arqueolgicas, edificios pblicos, museos, monasterios, templos o casas consistoriales. 3. Negociacin de administrador, dueo o empleado de prendera o establecimiento donde se adquieran objetos con pacto de retroventa, con persona que negocie con persona que no se identifique debidamente ni declare la procedencia legtima de los bienes, u omita dejar testimonio escrito de estas circunstancias con la firma del contratante en libro foliado y registrado en cmara de comercio.
1. Ejercicio de la mendicidad teniendo medios de subsistencia. 2. Ejercicio de la mendicidad fingiendo enfermedad o defecto fsico. 3. Ejercicio de la mendicidad explotando enfermedad cierta o lacra o defecto fsico verdaderos que no inhabiliten para trabajar. 4. Ejercicio de la mendicidad, valindose de menores de edad, o de enfermos o de lisiados, o facilitarlos a otro con tal fin. 5. Explotacin de juegos prohibidos.
6. Suministro de bebidas alcohlicas a menores 4. Recibir u obtener dinero de alguna de 18 aos en establecimanera objeto procedente de un delito miento abierto al pblico sin conocer su origen, u omitir, despus en donde se suministren. de saberlo, dar aviso a la autoridad de tal hecho.
128
Continuacin tabla 2
Que afectan la seguridad
y la tranquilidad pblicas
Que afectan el patrimonio
Que afectan el orden

social
7. Desobedecimiento de orden legtima de autoridad u omitir sin justa causa prestarle el auxilio que aquella solicite. 8. Omisin de colocar los aparatos, seales o avisos destinados a prevenir accidentes en el trabajo o en las vas de comunicacin, o los altere o dae. 9. Prender fuego a cosa propia, con riesgo para persona o propiedad ajena. 10. Adquirir o portar sin permiso de autoridad competente arma de fuego. 11. Fabricacin, venta o suministro sin permiso de autoridad fuegos artificiales.
5. Posesin de cosa mueble que haya sido objeto de una infraccin penal sin que se d explicacin satisfactoria de su tenencia legtima. 6. Alteracin de marca que acredite la propiedad de semoviente ajeno, o marcar como propio el que no sea de la propia pertenencia.
7. Posesin de llave falsa o deformada, ganza o cualquiera otro instrumento apto para descerrajar o abrir puerta o ventana o para quebrantar otro medio 8. Ejercicio ilegal de de proteccin de la propiedad, y no dar profesin u oficio. explicacin satisfactoria sobre su tenencia o destino legtimos: se incurrir en arresto de 6 a 12 meses. 8. Ser sorprendido dentro de habitacin ajena, depsito, granero, caballeriza o cualquier otro lugar destinado a la guarda o custodia de animales u otros bienes, o dentro de tienda o almacn que no estn abiertos al pblico, y no justificar la presencia en tales lugares. 9. Abuso de la ignorancia, la supersticin o la credulidad ajenas. 10. Apropiacin de cosa ajena extraviada, parte de un tesoro o cosa por error. 11. Negacin a pagar sin justa causa el valor de lo consumido en establecimiento comercial.
7. Omisin de dar aviso a la autoridad competente de la entrada de persona presumiblemente vctima de lesin inferida por otra por parte de mdico, practicante o enfermero de hospital, casa de salud, clnica u otro establecimiento similar pblico o privado.
Que afectan la moral pblica
Que afectan la integridad personal
1. Acto obsceno en sitio pblico o abierto al 1. Averiguacin de hechos de la vida ntima o pblico. privada de otra persona. 2. Divulgacin de los hechos de la vida ntima o privada de otra persona. 3. Divulgacin de un hecho de la vida privada ajena del que se tenga conocimiento.
El sistema penal colombiano. Marco normativo e institucional Continuacin tabla 2 Que afectan la fe
pblica
129
Que afectan la salubridad pblica 1. Declaracin falsa o recusacin de dar datos sobre la identidad, estado u otras generalidades de ley acerca de la propia persona o de otra conocida a funcionario o empleado pblico en ejercicio de sus funciones. 2. Modificar sin permiso los nmeros de identificacin de motor, carrocera, bastidor o chasis de vehculo automotor o los de la placa de la propia matrcula o usar placa distinta de la autorizada.
Que afectan la economa nacional
1. No dar aviso a la autoridad de la existencia de persona afectada de enfermedad respecto de la cual se exija tal aviso. 2. Vender medicamentos cuya fecha para uso teraputico haya expirado o suprimir o alterar tal fecha. 3. Adulterar bebidas o las suministre o expenda adulteradas.
1. Enajenacin o suministro de cosa destinada al comercio en cantidad o calidad inferior a la declarada o convenida. 2. Sealar mercancas con distintivo o marcas que induzcan a error sobre su procedencia o contenido.
3. Posesin de pesas o 3. Cambiar sin autorizacin la figura o medidas adulteradas. forma exterior de vehculo automotor.
4. Enajenar o suministrar 4. Autorizar la matrcula de vehculo cosa adulterada, daada o automotor nacionalizado o el registro alterada. del traspaso de su propiedad, cuando el peticionario no presente los documentos prescritos por ley o reglamento, en ejercicio de funcin pblica.
La cantidad de tipos penales y contravenciones que existen en Colombia pone en evidencia la tendencia a la ampliacin que ha mantenido y todava mantiene el sistema punitivo colombiano. El exceso de prohibiciones penales no afecta la eficacia y el funcionamiento del aparato judicial. Y obliga necesariamente a hacer una reclasificacin de los bienes objeto de proteccin penal.
II. El procedimiento penal

El sometimiento coactivo a juicio, como se ha visto, constituye la segunda restriccin a la libertad de las personas que supone el derecho penal. La respuesta a las preguntas cundo y cmo juzgar que consagra todo procedimiento penal no es para nada una respuesta simple. Un procedimiento penal es el conjunto de mecanismos a travs de los cuales el Estado ejerce su potestad punitiva. El reconocimiento de las garantas procesales, como la de jurisdiccionalidad (que establece que no hay delito, proceso ni pena sin jurisdiccin), la presuncin de inocencia y todas las dems, son elementos esenciales de un proceso, pues la actividad jurisdiccional es
130
fundamentalmente una actividad de carcter cognoscitivo sujeta a pruebas y contrapruebas, ya que estn en juego los derechos de los ciudadanos. La capacidad de estructurar un proceso para buscar tendencialmente la verdad y resolver conflictos respetando los derechos supone tambin, como se ver ms adelante, la organizacin de un sistema institucional que haga posible la intervencin de un juez independiente. La justificacin democrtica de la jurisdiccin y del proceso penal no tiene nada que ver con la idea democrtica de representacin de las mayoras, ya que no es legtimamente posible condenar a un ciudadano por la opinin de la mayora, pues ninguna mayora puede hacer verdadero lo que es falso ni falso lo que es verdadero. En definitiva, un proceso penal es o debe ser garanta de: verdad, independencia y libertad. En el proceso de seleccin del procedimiento a aplicar, el legislador colombiano opt por un sistema procesal de carcter oral y acusatorio. Se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rgidamente separado de las partes, y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusacin, a la que le compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y pblico, resuelto por el juez segn su libre conviccin. Existe en Colombia un procedimiento ordinario de juzgamiento desarrollado en la Ley 906 de 2004, conocido como proceso penal oral acusatorio. A travs del Acto Legislativo 03 de 2002 inicia el llamado Sistema Penal Oral Acusatorio en Colombia. Este acto legislativo modific, junto con al artculo 116, los artculos 250 y 251 de la Constitucin Nacional. Alrededor de la redefinicin de los roles que debe cumplir la Fiscala, se estructur un nuevo sistema de procedimiento penal. Como se desarrollar ms adelante, son tres las etapas del proceso penal: 1. Indagacin, 2. Investigacin y 3. Juicio. Tambin existe un sistema de responsabilidad juvenil. La Ley 1098 de 2006 establece un tratamiento especial para todos los menores de edad, entre los 14 y 17 aos, que transgreden la ley penal. Este proceso pretende ser de carcter educativo, diferenciado del de los adultos, y tener como centro el restablecimiento de derechos. Adicionalmente a estos, existen procedimientos y jurisdicciones especiales.
131
La Ley de Justicia y Paz, Ley 975 de 2005, as como sus decretos reglamentarios, conforman el conjunto normativo que el gobierno nacional, en el marco de la Poltica de Seguridad Democrtica, expidi para la desmovilizacin de los grupos al margen de la ley. Esta ley tiene como objeto facilitar los procesos de paz y la reincorporacin individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin. Se aplica para los delitos cometidos durante y con ocasin de la pertenencia a esos grupos que decidieran desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliacin nacional. A travs de la Justicia Penal Militar se juzga a los miembros de la fuerza pblica, es decir, a los miembros del Ejrcito, la Armada, la Fuerza Area y la Polica Nacional, por los delitos cometidos en desarrollo de las actividades que la Constitucin Nacional les asigna2. Estos delitos pueden ser comunes, los sealados en la ley penal3 para todos los colombianos, o especiales, propios de su actividad, establecidos en el Cdigo Penal Militar. El derecho colombiano define a la comunidad indgena como una colectividad que posee una serie de rasgos caractersticos de tipo cultural, territorial y gentico, que permiten identificarla como un grupo diferenciado del resto de la sociedad4. Como parte de los elementos culturales que comparte, se encuentran formas de gobierno, gestin y control social; as como autoridades y sistemas normativos. Por ello, el artculo 246 la Constitucin Nacional reconoce una jurisdiccin especial a los pueblos indgenas, para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. A la jurisdiccin de paz en Colombia le compete resolver en equidad los conflictos individuales y comunitarios sin reemplazar las funciones de los aparatos jurisdiccionales. Intenta ser una alternativa para la solucin de conflictos en el pas. Los miembros de la jurisdiccin de paz son particulares elegidos por eleccin popular para administrar justicia a sus electores en equidad como un mecanismo de justicia comunitaria. La jus-
2 Artculos 221 C. N. y 1. y 2. de la Ley 522 de 1999, Cdigo Penal Militar. 3 Ley 599 de 2000. 4 Artculo 2. del Decreto 2164 de 1995.
132
ticia comunitaria dice expresarse en los procedimientos y mecanismos que recogen el sistema de valores y creencias, de tradiciones y costumbres que realizan los criterios de justicia de la comunidad. La jurisdiccin de paz nace en el seno de la comunidad aplicando, a partir de ciertas formas de autoridad natural donde se desempea, mecanismos de resolucin integral y pacfica de los conflictos particulares y comunitarios que por su naturaleza y cuanta pueden ser vistos como menores pero que son fuente de una parte grande de la violencia que agobia al pas. Existe tambin un juicio ante el Congreso. La Constitucin Nacional prev un mecanismo especial para juzgar al Presidente de la Repblica, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nacin, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos y por los hechos que hubieren cometido en ejercicio de sus funciones. La investigacin se adelanta ante la Cmara de Representantes, que podr requerir el auxilio o la comisin de la prctica de pruebas a los funcionarios y autoridades que considere necesarios. Si hay mrito para acusar, la Cmara eleva cargos ante el Senado de la Repblica. Este breve recorrido por el rgimen penal colombiano pone en evidencia la dispersin de normas, procedimientos y jurisdicciones especiales que afectan el principio de la unidad del rgimen penal. Todo parece indicar que existe una tendencia a la fragmentacin del rgimen punitivo. La falta de unidad del rgimen penal y su consecuente fragmentacin son el reflejo de la distribucin del poder en el Estado y la sociedad en Colombia, lo cual podra conducir a la deslegitimacin de las instituciones de justicia. Refleja igualmente serios problemas de convivencia en la sociedad, y dificultades para lograr la vigencia plena de la legalidad en el pas. Existe tambin, como tendencia del sistema penal y procesal colombiano, un cambio en la naturaleza cognoscitiva de su actividad, hacia una de carcter negociador o de pactos con el imputado. Este cambio comienza a presentarse en Colombia bajo la influencia de la justicia norteamericana, que, so pretexto de luchar contra el narcotrfico, logra, a partir de los aos 80, una presencia significativa en el pas. Se empieza desde entonces a cambiar el eje de influencia en nuestro sistema penal, del derecho continental europeo al pragmatismo y eficientismo del derecho norteamericano. Tambin es importante hacer notar que los cambios que se estn generando en materia de investigacin de los delitos no reflejan solamente un
133
cambio de tendencia procesal, sino el inters de sustraer a la competencia jurisdiccional las tareas propias de la investigacin. La investigacin ha sido siempre considerada una actividad por excelencia judicial. Aunque formalmente la Fiscala hace parte de la rama judicial, de hecho se est produciendo una sustraccin de la investigacin de los delitos del mbito judicial.
III. Las penas y su ejecucin

La tercera restriccin a la libertad de las personas que supone el derecho penal consiste en la represin y el castigo de todos aquellos a quienes se juzgue culpables de la comisin de un delito o una contravencin. La pena, ha sido destacado, deber consistir siempre en la privacin de un derecho sufrida pasivamente. Dada la gravedad que supone, la pena siempre debe estar definida en la ley y ser impuesta por un juez con el cumplimiento de las formalidades y garantas propias del proceso penal. El siguiente es el catlogo de penas existentes en la legislacin colombiana.
Tabla 3 Ley 599 de 2000, Cdigo Penal
Penas principales 1. Privativa de la libertad. 2. Pecuniaria de multa. 3. Privativas de otros derechos: 3.1. Inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas. 3.2. Prdida del empleo o cargo pblico. 3.3. Inhabilitacin para el ejercicio de profesin, arte, oficio, industria o comercio. 3.4. Inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curadura. 3.5. Privacin del derecho a conducir vehculos automotores y motocicletas. 3.6. Privacin del derecho a la tenencia y porte de arma. 3.7. Privacin del derecho a residir en determinados lugares o de acudir a ellos. 3.8. Prohibicin de consumir bebidas alcohlicas o sustancias estupefacientes o psicotrpicas. 3.9. Expulsin del territorio nacional para los extranjeros. Penas accesorias Las penas privativas de otros derechos son accesorias y se imponen cuando tengan relacin directa con la realizacin de la conducta punible. Penas sustitutivas 1. Prisin domiciliaria. 2. Arresto ininterrumpido, sustitutivo de la multa. 3. Sistemas de vigilancia electrnica.
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Tabla 4 Cdigo de Polica

Contravenciones nacionales de Polica 1. Amonestacin en privado. 2. Represin en audiencia pblica. 3. Expulsin de sitio pblico o abierto al pblico. 4. Promesa de buena conducta. 5. Promesa de residir en otra zona o barrio. 6. Prohibicin de concurrir a determinados sitios pblicos o abiertos al pblico. 7. Presentacin peridica ante el comando de polica. 8. Retencin transitoria. 9. Multa. 10. Decomiso. 11. Cierre del establecimiento. 12. Suspensin de permiso o licencia. 13. Suspensin de obra. 14. Demolicin de obra. 15. Construccin de obra. 16. Trabajo en obras de inters pblico.
especiales de
Contravenciones Polica
1. Multa. 2. Arresto. 3. Decomiso. 4. Clausura del establecimiento.
Los establecimientos de reclusin a nivel nacional suman 139 y se clasifican en: colonia agrcola, establecimiento carcelario, establecimiento penitenciario (sea de baja, media o alta seguridad), reclusin de mujeres (baja o alta seguridad), reclusin especial, y establecimiento para Justicia y Paz5. Con el diseo, ejecucin y puesta en marcha de las crceles especiales se ha ido instaurando en Colombia un rgimen carcelario dual: una pena ordinaria y otra especial. Una crcel ordinaria y otra especial o de mxima seguridad. As como un sistema de penas segn los tipos de preso, autor o acusado. Estos mecanismos, como la divergencia existente entre la pena legalmente establecida, la impuesta y la efectivamente cumplida, afectan profundamente las bases del derecho penal democrtico, distorsionan el valor de la igualdad ante la ley y aumentan la inseguridad de las personas. De otro lado, y pese a la evidente crisis del sistema carcelario y a la imposibilidad terica y emprica de que la crcel cumpla efectos resocializadores, la legislacin colombiana insiste en este propsito. Por ltimo, resulta oportuno advertir tambin que no se han tomado las medidas pertinentes para asegurar que la pena privativa de la libertad funciona como ltimo recurso.
5 Para ver la distribucin de estos establecimientos en la diferentes regiones ingresar a: [http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/INPEC_DISENIO/SeccionInpeccomoinstitucion/Pagina%20-%20Inpec%20Hoy/Rese%F1a%20Hist%F3rica], consultada por ltima vez en agosto de 2009.
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IV. Instituciones que intervienen en el sistema penal A. Fiscala General de la Nacin

La Constitucin Nacional seala que la Fiscala General de la Nacin es un rgano encargado de administrar justicia6, que est obligado a adelantar el ejercicio de la accin penal y llevar adelante la investigacin de las conductas que revistan el carcter de delitos7. Slo podr interrumpir, suspender o renunciar al ejercicio de la persecucin penal en los casos previstos por la ley en aplicacin del principio de oportunidad8. Su direccin est a cargo del Fiscal General de la Nacin, elegido por la Corte Suprema de Justicia, para un periodo de 4 aos (no podr ser reelegido), de una terna enviada por el Presidente de la Repblica9. Dentro de la Estructura Orgnica de la Fiscala General de la Nacin10 se encuentran el Cuerpo Tcnico de Investigacin cti11 y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses12.
B. Consejo Superior de la Judicatura

Es ste otro de los organismos que participan en la administracin de justicia en el pas. Su funcin ms importante es la direccin y control de la administracin de justica, en lo que tiene que ver con su funcionamiento, presupuesto y administracin. El Consejo Superior de la Judicatura est integrado por 13 magistrados, seis de los cuales componen la Sala Administrativa (dos son elegidos por la Corte Suprema de Justicia, uno por la Corte Constitucional y tres por el Consejo de Estado), y siete la Sala Disciplinaria (la eleccin la realiza el Congreso Nacional de ternas enviadas por el Gobierno). Los artculos 256 y 257 de la C. N. sealan como funciones del Consejo Superior de la Judicatura:
6 Artculo 116 C. N. 7 Artculo 250 C. N. 8 Artculos 250 C. N. y 66 de la Ley 906 de 2006. 9 Artculo 249 C. N. 10 Ley 938 de 2004. 11 Artculo 11 de la Ley 938 de 2004. 12 Artculos 1. y 11 de la Ley 938 de 2004.
136
1. Administrar la carrera judicial y fijar la divisin del territorio para la administracin de justicia. 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos; adems de elaborar las listas de candidatos para la designacin de funcionarios judiciales (se excepta la jurisdiccin penal militar). 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial y abogados. 4. Elaborar el proyecto de presupuesto de la rama judicial. En la Sala Administrativa se concentran los aspectos administrativos y financieros de la rama judicial, y la Sala Disciplinaria se encarga de los procedimientos disciplinarios, de dirimir los impedimentos y recusaciones de los miembros de la corporacin, y de los conflictos de competencia13. En las ciudades cabecera de distrito judicial, a juicio de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se podrn establecer consejos seccionales de la judicatura. En ellos se replican la estructura y las funciones que ya fueron sealadas14. Al Consejo Superior de la Judicatura le corresponde administrar el Sistema de Informacin Estadstica de la Rama Judicial, creado por la Ley 270 de 1996.
C. Defensora del Pueblo y Sistema Nacional de Defensora Pblica

La Defensora del Pueblo desarrolla sus funciones bajo la direccin del Procurador General de la Nacin. Su mxima autoridad es el Defensor del Pueblo, que es elegido por la Cmara de Representantes para un perodo de 4 aos, de una terna elaborada por el Presidente de la Repblica15. Las funciones que desarrolla, en trminos constitucionales, son: 1. Orientar e instruir a los habitantes en el ejercicio y defensa de sus derechos; 2. Divul13 Artculo 76 de la Ley 270 de 1997. 14 Artculos 100, 101, 102 y 114 de la Ley 270 de 1996. 15 Artculo 281 de la C. N. y 1. y 2. de la Ley 24 de 1992.
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gar los derechos humanos y recomendar las polticas para su enseanza, y 3. Invocar el derecho de habeas corpus e interponer las acciones de tutela y acciones populares en los casos que lleguen a su conocimiento16. La Defensora Pblica es un conjunto institucional que se cre con el fin de garantizar el pleno e igual acceso a la justicia o a las decisiones de cualquier autoridad pblica. Asume la representacin judicial o extrajudicial a favor de las personas respecto de quienes se acredite que se encuentran en imposibilidad econmica o social de asumir por s mismos la defensa de sus derechos17. En materia penal, la Defensora Pblica es gratuita y se prestar fundamentalmente en favor de aquellas personas que se encuentren en imposibilidad econmica o social de proveer la defensa de sus derechos, con el fin de asumir su representacin judicial18.
D. Ministerio Pblico
El Ministerio Pblico es un rgano de control, independiente de las tres ramas del poder pblico19, que por mandato constitucional20 tiene como misin vigilar el cumplimiento del ordenamiento jurdico, la salvaguarda de los derechos de la sociedad y los derechos humanos (junto con la Defensora del Pueblo), el ejercicio del poder disciplinario y la intervencin de las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los derechos y garantas fundamentales. El Procurador General de la Nacin es su mxima autoridad. Este funcionario es elegido por el Senado, rgano de representacin, para un perodo de 4 aos, de una terna integrada por candidatos enviados por el Presidente de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado21. Dentro del proceso penal, el Ministerio Pblico tiene la misin de ser un participante imparcial (interviniente), cuya funcin es la defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico y de los
16 Artculos 282 C. N. y 9. de la Ley 24 de 1992. 17 Artculo 21 de la Ley 24 de 1992. 18 Artculo 43 de la Ley 941 de 2005. 19 Artculo 117 C. N. 20 Artculo 276 C. N. 21 Artculos 276 C. N. y 3. del Decreto 262 de 2000.
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derechos y garantas fundamentales22. En la mayor parte del proceso penal su asistencia es optativa y su participacin se condiciona a las directrices que trace el Procurador General.
E. Ministerio del Interior y de Justicia (Decreto 200 de 2003)

A travs de la Ley 790 de 2002 se fusionaron los ministerios del Interior y del Derecho, conformando el Ministerio del Interior y de Justicia. La mxima autoridad es el ministro, que es un funcionario de libre nombramiento y remocin del Presidente y quien acta bajo su direccin23. Entre sus funciones se encuentran: 1. La orientacin y coordinacin de las entidades adscritas y vinculadas. 2. Formular y promover la poltica de Estado en materia de conservacin del orden pblico en coordinacin con el ministro de Defensa Nacional en lo que a este corresponda, la convivencia ciudadana y la proteccin de los derechos humanos. 3. Formular, promover y ejecutar polticas en materia de descentralizacin, ordenamiento y autonoma territorial, desarrollo institucional y las relaciones polticas. 4. Apoyar la formulacin y ejecucin de la poltica de Estado dirigida a los grupos tnicos. 5. Coordinar y garantizar el normal desarrollo de los procesos electorales. 6. Participar con el gobierno nacional en el diseo de las polticas relacionadas con la proteccin de la fe pblica, el sistema de notariado, el registro pblico inmobiliario, los derechos de autor. 7. Fomentar una poltica de Estado eficaz y pronta en materia de justicia, derecho y dems aspectos relacionados.
22 Artculo 109 de la Ley 906 de 2004. 23 Artculo 208 C. N.
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8. Participar en el diseo y definicin de los principios que rigen la poltica criminal y penitenciaria del Estado, la prevencin del delito, acciones contra la criminalidad organizada; y promover la generacin de una moderna infraestructura para los establecimientos de reclusin. 9. Coordinar en el Congreso de la Repblica la agenda legislativa del Gobierno Nacional con el concurso de los dems ministerios. Dentro de las entidades adscritas al Ministerio se encuentran el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario inpec y la Direccin Nacional de Estupefacientes. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario fue creado por el Decreto Extraordinario 2160 de 1992, y reemplaz la antigua Direccin de Prisiones del Ministerio del Interior, creada en 1914.
F. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar icbf

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento pblico, creado por la Ley 75 de 1968 y que reemplaz al Consejo Colombiano de Proteccin Social del Menor y de la Familia y al Instituto Nacional de Nutricin. Su funcin principal es proveer, garantizar y restablecer los derechos de las nias y los nios colombianos, as como el fortalecimiento de la familia. El Instituto Nacional de Bienestar Familiar es el encargado de direccionar el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, que es el conjunto de entidades responsables de la garanta de los derechos, la prevencin de su vulneracin, la proteccin y el restablecimiento de los mismos, en los mbitos nacional, departamental, distrital, municipal y resguardos o territorios indgenas24.
G. Consejo Superior de Poltica Criminal y Penitenciaria (Decreto 200 de 2003 y Ley 888 de 2004)
Este es un organismo que funciona como asesor del Estado, adscrito al Ministerio del Interior, en la formulacin de la poltica criminal y peni-
24 Artculos 208 y siguientes de la Ley 1098 de 2006.
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tenciaria. Dentro de sus funciones cabe destacar: 1. Recomendar al Ministerio la elaboracin o contratacin de estudios para establecer las causas y dinmicas de la criminalidad y la pena; 2. Asesorar a las autoridades encargadas de formular la poltica criminal y penitenciaria del Estado; 3. Recopilar y evaluar anualmente las estadsticas en materia de criminalidad; 4. Revisar anualmente el estado de hacinamiento y condiciones de resocializacin del sistema penitenciario; 5. Emitir concepto y preparar proyectos de ley relacionados con las materias de su conocimiento; 6. Emitir concepto con destino a la Fiscala General de la Nacin indicando los delitos a los cuales se puede aplicar el principio de oportunidad.
H. Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Penal Acusatorio

La Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Penal Acusatorio es una entidad que viene actuando desde el ao 2001, aunque en estricto sentido fue creada en 2002, y est conformada por la Fiscala General de la Nacin, el Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa, la Procuradura General de la Nacin, la Defensora del Pueblo y la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia. Entre sus funciones tiene las de buscar la ampliacin de la infraestructura fsica y tecnolgica, el desarrollo del modelo de gestin judicial para la oralidad, la construccin de conocimiento sobre el sistema acusatorio y el desarrollo legal de la reforma al sistema penal colombino. El fin ltimo perseguido por la Comisin es el de fijar la poltica pblica y las lneas de intervencin con relacin a las materias o actividades que sea necesario adelantar para hacer efectiva la aplicacin del Sistema Penal Oral Acusatorio. El sistema penal colombiano, como buena parte de los sistemas penales de tipo mximo, no funciona como sistema. Existen dificultades serias, de carcter interinstitucional, que impiden que se compartan propsitos y responsabilidades, logros y fracasos. Las crticas y responsabilidades no se asumen colectivamente, se trasladan de una institucin a otra.
V. El proceso penal oral acusatorio en Colombia

El proceso judicial es un mtodo para administrar justicia; es la secuencia lgica u ordenada de pasos o actos procesales que permite llegar a los
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fines que le son propios y cumplir su funcin. En un Estado social de derecho, un proceso penal est orientado a cuatro fines bsicos: 1. Lograr una aproximacin razonable al conocimiento de la verdad, 2. Respetar los derechos fundamentales de los individuos involucrados en el proceso; 3. resguardar los intereses sociales en juego, y 4. Flexibilizar, cuando sea del caso, las normas del derecho sustancial. Como ya fue sealado, se llama acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rgidamente separado de las partes, y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusacin, a la que le compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y pblico, y resuelta por el juez segn su libre conviccin.
Caractersticas principales
El procedimiento penal instaurado con la Ley 906 de 2004 se enmarca en una serie de medidas que intentan luchar contra la impunidad. Este procedimiento responde al modelo acusatorio, que se caracteriza por un esquema triangular en el que dos partes disputan el convencimiento del juez a travs del debate oral y pblico. Una de sus principales caractersticas es que la funcin de acusacin se diferencia perfectamente de la de juzgamiento. Uno es el que investiga y acusa, y otro el que juzga. La separacin de estas funciones era algo que se vena buscando en el pas. Hubo muchos intentos por sustraer la funcin de investigacin al rgano judicial. Y aunque la Fiscala figure formalmente como judicial, en estricto sentido se est presentando una ruptura con el principio de investigacin judicial de los delitos. La oralidad y el debate pblico como tcnica y espacio donde se desarrolla el proceso, y la aparicin del principio de oportunidad, los preacuerdos y las negociaciones, instituciones propias de la llamada justicia negociada, constituyen las otras dos caractersticas importantes del nuevo sistema. Tres cuerpos de normas estructuran el nuevo sistema procesal: las fundantes, las garantistas y las funcionales. Las primeras son las que dan el marco filosfico, y estn referidas a la dignidad humana, la libertad, la igualdad y los principios de imparcialidad y lealtad. Las garantistas son aquellas como la presuncin de inocencia, el derecho de defensa, los
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derechos de las vctimas, los derechos de contradiccin, inmediacin y publicidad. Las normas de contenido funcional son la actuacin procesal, la concentracin y la oralidad. El modelo es adversarial, es decir, son dos partes (defensa y acusador) las que se trenzan en el pleito. La carga de la prueba est en cabeza del ente acusador, quien debe desvirtuar la inocencia, que se presume de todos y cada uno de los ciudadanos. La labor de cada una de las partes a travs del proceso es pugnar para que su hiptesis y perspectiva de calificacin de los hechos teora del caso sea avalada. En medio de ellos se encuentra el juez, sujeto neutral al que acude el acusador para desvirtuar la presuncin de inocencia general. Para garantizar la neutralidad se ha creado la figura del juez de garantas, diferente a la del juez de conocimiento. El primero es el encargado de garantizar la legalidad de las labores de investigacin del ente acusador, y el segundo se encarga de emitir el juicio de responsabilidad sobre la base del conglomerado de pruebas que presentan las partes en disputa. Tambin el legislador establece una serie de mecanismos que tienden a evitar el juicio oral e inyectarle mayor celeridad a la justicia. Como parte de ellos se tienen el principio de oportunidad, los preacuerdos y las negociaciones. A travs del primero se faculta al ente investigador para que suspenda o renuncie al ejercicio de las labores de investigacin y acusacin. Es una flexibilizacin del principio de obligatoriedad de investigar y perseguir cualquier conducta que revista la calidad de delito. Los preacuerdos y las negociaciones son mecanismos que se enmarcan en el paradigma de la justicia negociada. Es igualmente un procedimiento que estimula la confesin mediante la rebaja de penas, y busca la eficacia en la administracin de justicia. Aunque en el proceso penal colombiano la vctima no es parte (en opinin de muchos penalistas no tiene un papel protagnico), el procedimiento qued inscrito en el paradigma de la justicia restaurativa. Con esto se busca involucrar a las vctimas en la resolucin de sus propios conflictos y en la consecucin de los derechos de verdad, justicia y reparacin. Para ello, ha previsto el proceso penal un escenario denominado incidente de reparacin integral; adems de los mecanismos de la conciliacin y la mediacin, para lograr la indemnizacin de perjuicios.
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VI. Esquema del proceso penal oral acusatorio. Ley 906 de 2004
El Sistema Penal Oral Acusatorio tiene tres etapas claramente definidas: indagacin, investigacin y juicio. La indagacin es la primera fase del proceso, y su finalidad es establecer la ocurrencia de los hechos por parte de la Fiscala y la Polica Judicial. En esta fase el fiscal encargado del caso elabora un programa metodolgico para organizar la investigacin de tal suerte que sea posible demostrar la ocurrencia del delito y la responsabilidad del autor. Esta etapa comienza con la recepcin de la notitia criminis y finaliza con la presentacin de la imputacin por parte de la Fiscala o con la prescripcin de la accin penal, situacin en la cual se archiva el caso. Esta etapa no tiene otro lmite diferente al establecido para el ejercicio de la accin penal, que es el tiempo igual al mximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad. En ningn caso ser inferior a 5 ni exceder de 20 aos. Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales cometidos en menores de edad, la accin penal prescribir en 20 aos contados a partir del momento en que la vctima alcance la mayora de edad25. La fase de investigacin comienza con la formulacin de la imputacin y termina con el escrito de acusacin por parte del fiscal ante el juez de conocimiento. El trmino de duracin de la investigacin es limitado y perentorio. A partir de la formulacin de imputacin, el fiscal cuenta con 30 das para presentar el escrito de acusacin, solicitar la preclusin o aplicar el principio de oportunidad. Si vence este plazo sin haberse tomado ninguna determinacin, el fiscal perder la competencia y ser reemplazado por otro fiscal quien contar con igual trmino para optar por alguna decisin. Si trascurridos estos 30 das adicionales el nuevo fiscal no presenta escrito de acusacin, precluye la investigacin. En esta etapa puede darse aplicacin al principio de oportunidad. Tambin est contemplada la posibilidad de negociacin, a travs del establecimiento de preacuerdos con la Fiscala y/o la aceptacin de cargos. Los acuerdos y negociaciones pueden ir desde la eliminacin de alguna causal de agravacin punitiva hasta la tipificacin de una forma especfica
25 Artculo 82 de la Ley 599 de 2000, Cdigo Penal.
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de la conducta. La aceptacin de cargos puede llevar a una disminucin de la pena y dar lugar a la sentencia anticipada, siempre que el acta de acuerdo se notifique al juez de conocimiento, quien puede rechazar o aceptar lo acordado. La aceptacin implica que el acuerdo hace parte de la sentencia condenatoria que pone fin al proceso. La fase de juicio es la parte final del proceso penal y est integrada por las audiencias de formulacin de acusacin, preparatoria, juicio oral y fijacin de sentencia. Esta fase comienza con la presentacin del escrito de acusacin y se extiende hasta la audiencia de individualizacin de pena y sentencia. Se adelanta en su totalidad ante el juez de conocimiento. Una vez el fiscal haya recaudado los elementos probatorios que determinan la existencia de la conducta y la probable participacin o autora del imputado26, presenta al juez de conocimiento el escrito de acusacin, el cual contiene los hechos y el anexo de descubrimiento de la prueba27. El juez debe fijar la fecha y hora para la audiencia de formulacin de acusacin, a ms tardar dentro de los 3 das siguientes a la presentacin del escrito28. Finalizada la audiencia se proceder a fijar fecha y hora para la realizacin de la audiencia preparatoria, evento que deber ocurrir en un trmino no inferior a 15 ni superior a 30 das despus de concluida la de acusacin. Durante este trmino se puede dar aplicacin al principio de oportunidad. Tambin puede darse la aceptacin de la acusacin, y en caso de ser validada por el juez de conocimiento se convocar a audiencia para sentencia e individualizacin de la pena. En este evento, la rebaja de la pena puede llegar a ser hasta de una tercera parte29. Otra posibilidad de terminacin del proceso es la realizacin de un preacuerdo entre defensa y fiscal sobre los hechos y sus consecuencias. La pena a imponer ser la que resulte del acuerdo (si no se desconocen derechos y garantas). El juez revisa el acuerdo, la acusacin, as como la aceptacin libre y, si aprueba, cita para audiencia de individualizacin de pena y sentencia.
26 Ley 906 de 2004, artculo 336. 27 Ibid., artculo 337. 28 Ibid., artculo 338. 29 Ibid., artculo 352.
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Esta audiencia tiene como finalidad: que slo ingresen al juicio las pruebas pertinentes, que las partes conozcan los medios y elementos probatorios, evitar dilaciones injustificadas y dictar sentencia. Finalizada la audiencia, se proceder a fijar fecha y hora para la realizacin de la audiencia de juicio oral, que deber efectuarse en un plazo no superior a 30 das. Durante este trmino, el proceso puede terminar mediante aplicacin del principio de oportunidad, aceptacin de la acusacin (slo se rebaja una tercera parte de la pena), o por preacuerdo entre defensa y fiscal sobre los hechos y sus consecuencias. En esta audiencia el juez tiene que emitir el sentido del fallo, sea absolutorio o condenatorio. Si condena, escucha los alegatos de las partes dirigidos a la cuantificacin de la pena, que impondr en audiencia posterior, que se deber realizar dentro de los 15 das siguientes. La decisin del juez puede ser apelada en segunda instancia, recurso que ser resuelto en 10 das. Si el fallo declara la responsabilidad penal del acusado, la vctima o su representante, el fiscal o el Ministerio Pblico podrn pedir que el juez fallador d inicio al incidente de reparacin integral de los daos causados con la conducta criminal. Para ello, se convocar a audiencia pblica dentro de los 8 das siguientes. Posteriormente ofrece la posibilidad de una conciliacin. Lo acordado en la conciliacin o lo decidido por el juez se incorporar a la sentencia. A continuacin, se presenta un esquema general del proceso penal acusatorio, resaltando las etapas procesales y sus respectivas entradas y salidas. Este esquema ser de gran importancia para hacer el anlisis respecto de las cifras de impunidad que arroja la experiencia de este sistema. Como ya ha sido destacado, la lgica de la negociacin, de los acuerdos y preacuerdos, y la tendencia eficientista vienen produciendo un severo cambio en el sistema penal colombiano. Tal como lo sostiene Ferrajoli, las rebajas de pena a cambio de colaboracin se logran con alteraciones al sistema de garantas. El aumento de la discrecionalidad de la administracin de justicia penal, la marginacin del momento jurisdiccional, y la creciente divergencia entre la pena legalmente prevista, la impuesta y la cumplida, alteran la funcin garantista del sistema penal. Para removerlas, esto es, para restaurar la correspondencia mxima entre penas legales, penas impuestas y penas cumplidas, y con ello la certeza del derecho, se hace indispensable una redefinicin y reclasificacin de los bienes jurdicos objeto de tutela penal y la caracterizacin de la pena como ultima ratio.
Cuadro 1 Esquema del Sistema Penal Oral Acusatorio

fase de imputacin e investigacin fase del juicio
FASE DE INDAGACIN 30 a 60 das desde la formulacin de la imputacin.

audiencia de imputacin acusacin investigacin preparatoria audiencia de audiencia
Tiempo de prescripcin del delito.
60 das desde la presentacin del escrito acusatorio.

juicio oral
indagacin
Denunciante. Querellante. Peticionario. De oficio.

Juez Fiscala. Persona(s) a imputar y/o defensa d. Min. Pblico (potestativo). 3 das despus del escrito Juez. Fiscala. Defensa. Min. Pblico. Vctima y/o defensa. 15 o 30 das despes de audiencia acusacin. Juez. Fiscala. Defensa. Min. Pblico. Vctima y/o 30 a 60 das segn haya o no designacin de un nuevo fiscal Fiscala/Polica Judicial Defensa.
Fiscala/ Pol. Judicial Defensa. Investiga Escrito de acusacin Audiencia No Audiencia

Preclusin: 1. Preclusin de la investigacin: muerte del imputado, amnista, oblacin, caducidad de la querella y desistimiento. 2. Conciliacin delitos querellables
30 das despus Aud. Preparatoria.
noticia del
Formulacin de imputacin. No investiga

1. Falta de requisitos: querella o peticin. Preclusin:
crimen
Juicio Oral No Juicio Oral

Preclusin:
Juez. Fiscala. Defensa. Min. Pblico. Vctima y/o defensa.
Fiscala/ Polica.
No presenta escrito
Condena No Condena
1. Preclusin de la investigacin: muerte del imputado, amnista, oblacin. 2. Conciliacin delitos querellables Preclusin: 1. Extincin de la accin: muerte del imputado.
Adelantar indagacin.
1. Por extincin de la accin penal: muerte del imputado, amnista, oblacin, caducidad de la querella y desistimiento. 2. Conciliacin delitos querellables.
No adelantar indagacin. Principio oportunidad

1. Aceptacin de cargos. Aceptacin de cargos. Audiencia de individualizacin de pena. 2. Preacuerdos sobre imputacin (audiencia de individualizacin de pena).
Principio oportunidad Principio oportunidad

1. Aceptacin de cargos. 2. Preacuerdos sobre imputacin (audiencia de individualizacin). 1. Aceptacin de cargos. 2. Preacuerdos sobre imputacin (audiencia de individualizacin de pena).
Falta querella o peticin especial.
1. Solicitud de archivo: falta elementos objetivos. 2. Solicitud al juez que ordene el archivo o la preclusin por extincin de la accin penal en los casos de muerte del indagado, prescripcin, amnista, oblacin, caducidad de la querella y desistimiento. 3. Aplicacin principio de oportunidad. 4. Conciliacin. Delitos querellables. 2. Preclusin por extincin de la accin penal en los casos de muerte del indagado, prescripcin, amnista, oblacin, caducidad de la querella y desistimiento.
2. Conciliacin delitos querellables. 1. Aceptacin de cargos. 2. Preacuerdos sobre la imputacin.
EJECUCIN DE LA PENA O MEDIDA DE SEGURIDAD
AUDIENCIA DE REPARACIN INTEGRAL. 8 das despus del juicio. Juez, Fiscala, Defensa Min. Pblico, Vctima y/o defensa. I. Repara integralmente orden judicial; II. Conciliacin.
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Bibliografa
aa. vv.
Memorias del Foro Sobre la Reforma al Sistema Penal, Bogot, Universidad de los Andes, Auditorio Alberto Lleras, noviembre de 2002. Ardila, Edgar. Hacia un nuevo contexto en la administracin de justicia, en A dnde va la justicia en equidad en Colombia?, captulo I, Corporacin Regin, abril de 2006. Arias Duque, Juan Carlos. El Sistema Acusatorio Colombiano. Anlisis desde su implementacin, Ed. Andrs Morales, 2006. Berger, Peter y Thomas Luckmann. La construccin social de la realidad, Madrid, Amorrortu-Murgua, 1968. Bustos Ramrez, Juan y Hernn Hormazbal Malare. Lecciones de derecho penal, Parte general, Madrid, Trotta, 2006. Consejo Nacional de Polica Judicial. Manual nico de Polica Judicial, Colombia, 2005. Consejo Superior de la Judicatura. Conversatorio nacional Sistema Penal Acusatorio, Boyac, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 5 y 6 de diciembre de 2005. Defensora del Pueblo. Cuatro aspectos polmicos de la Ley 906 de 2004, Bogot, Imprenta Nacional, 2006. Defensora del Pueblo. La Ley de Justicia y Paz y la defensa pblica, Revista de la Defensora Pblica de Colombia, n. 10, Bogot, Imprenta Nacional, 2007. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Valladolid, Ediciones Simancas, 1989. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 2001.
148
Fuentes Hernndez, Alfredo. La reforma en Colombia: tendencias recientes 1991-2003, en En busca de una justicia distinta, Luis Psara (comp.), Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004. Fuentes Hernndez, Alfredo. Ilegimitidad del Estado en Colombia. Sobre los abusos de un concepto, Bogot, Alfaomega, 2003. Serie de manuales de formacin para operadores jurdicos. Tcnicas del proceso oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano, Manual general para operadores jurdicos, Documento aprobado por la comisin interinstitucional para la implementacin del sistema acusatorio, a travs de Fiscala General de la Nacin, Defensora del Pueblo, Procuradura General de la Nacin, Bogot, septiembre de 2005. Sistema Nacional de Defensora Pblica. Ley 941 de 2005, a travs de Corporacin Excelencia de la Justicia y Defensora del Pueblo, Bogot, mayo de 2005. Sistema Penal Acusatorio. Reflexiones jurdicas y sociales de la reforma, a travs de Fiscala General de la Nacin, Bogot, enero de 2005. Vicente Arenas, Antonio. Procedimiento Penal, 6. ed., Bogot, Temis, 1987.
Pginas Web
Secretaria del Senado: [http://www.secretariasenado.gov.co/]. [http://www.cionet.org/isa/law01].
Captulo Quinto La impunidad antes del Sistema Penal Oral Acusatorio spoa
Sneider Rivera Pese a las discrepancias existentes en torno a la conceptualizacin y cuantificacin del fenmeno, es posible afirmar que casi todos los estudios, instituciones y proyectos relacionados con el sector justicia reconocen centralidad a la problemtica de la impunidad en Colombia. La impunidad es un problema que el Estado colombiano no ha podido resolver satisfactoriamente, y frente al cual casi todas las acciones puestas en marcha han resultado insuficientes. En la construccin de la impunidad como problema social participan al menos tres movimientos o tendencias. El primero procedente del mbito de la preocupacin por la eficacia del sistema penal, el segundo de la proteccin de los derechos humanos, y el tercero derivado de los esfuerzos por mejorar los niveles de convivencia. Aunque el presente estudio tiene como propsito determinar la caracterizacin y el comportamiento de la impunidad en el sistema de justicia colombiano, en relacin con las conductas delictivas atribuibles a particulares fuera del mbito del conflicto interno, en este esfuerzo se tendrn en cuenta las demandas de los movimientos o tendencias antes mencionadas. En este captulo se intenta describir cmo era el fenmeno de la impunidad antes de la entrada en vigor del Sistema Penal Oral Acusatorio spoa. Tanto por la forma como se ha ido desarrollando esta investigacin (la recopilacin de la informacin institucional relacionada con el funcionamiento del spoa no ha sido fcil), cuanto por las pretensiones propias del nuevo sistema procesal, se ha hecho una divisin del estudio de la impunidad de forma tal que sea posible realizar una suerte de comparacin entre lo sucedido antes de su entrada en vigencia y lo que acontece ahora con el spoa en pleno desarrollo.
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Es lgico pensar que las reacciones institucionales diseadas y puestas en marcha para hacer frente a la impunidad se han ido basando en las distintas interpretaciones que, desde el mbito de los estudiosos de las disciplinas implicadas, se ha ido generando sobre esta temtica, la criminalidad y el sistema de justicia penal; unas respuestas que han ido variando en funcin del predominio de una u otra orientacin. En este captulo se har una aproximacin al tratamiento conceptual dado a la impunidad en los estudios acadmicos, en los documentos de poltica institucional y en los escritos, ponencias o artculos de opinin publicados por expertos. Tambin se presentarn las cifras de la impunidad, los orgenes y fundamentos de la preocupacin por el problema y las explicaciones construidas en torno a este fenmeno. Se tratar de identificar y presentar igualmente los factores considerados favorecedores de la impunidad, as como los fundamentos y efectos sociales, econmicos, polticos y culturales que la originan y los que sta produce. De igual forma, se caracterizar el manejo institucional dado hasta entonces y su relacin con la reforma procesal penal, los programas de reforma a la justicia, las teoras sobre la criminalidad y el gasto pblico en justicia.
I. El tratamiento conceptual de la impunidad

Si bien el significado puede trascender el campo de lo penal, y puede existir tambin impunidad laboral, social, etc., lo cierto es que cuando se habla de impunidad penal, generalmente se entiende como ausencia de punicin o ausencia de castigo. En palabras de tienne Bloch1: ausencia de castigo merecido. En un sentido amplio, la impunidad tambin es entendida como ausencia de justicia. La problematizacin del concepto surge cuando se intenta medir la impunidad. Ninguno de los conceptos utilizados en el pas prescinde de la idea general que la entiende como delito sin castigo. Tal como ya fue sealado en el captulo primero, la elaboracin conceptual responde ms bien a esfuerzos por cuantificar el fenmeno, identificar los momentos en que se produce y determinar las responsabilidades institucionales correspondientes.
1 tienne Bloch. Depuracin, Encuentro Internacional No a la impunidad s a la justicia, Comisin Internacional de Juristas, Ginebra, 1993.
La impunidad antes del Sistema Penal Oral Acusatorio
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Es oportuno recordar que los problemas que tiene la medicin de este fenmeno son consecuencia propia de los que tiene tambin la medicin de la criminalidad. Si la criminalidad no puede ser cuantificada con exactitud ser muy difcil medir la impunidad. Es por este motivo que la mayora de los esfuerzos terminan centrndose en la denominada impunidad procesal, esto es, en el anlisis de las cifras oficiales que arroja el funcionamiento del sistema de justicia penal. Revisada buena parte de la literatura colombiana relacionada con la impunidad, se encuentra que socilogos, juristas, criminlogos y economistas aparecen interesados en su estudio y anlisis. Unos, preocupados por la consolidacin del Estado de derecho, otros por alcanzar mejores niveles de convivencia. Tambin hay quienes se interesan por un mejor sistema de justicia, por la distribucin y utilizacin de los recursos pblicos, as como por las consecuencias que para la economa y para la sociedad tiene una mala administracin de justicia o un funcionamiento defectuoso del sistema penal. En el anlisis de esta literatura es posible identificar una variedad de conceptos de impunidad utilizados. Desde el punto de vista terico, hemos clasificado en dos grupos las distintas aproximaciones realizadas al fenmeno de la impunidad en Colombia. En el primero estn todos los conceptos que entienden, definen y explican la impunidad desde una perspectiva de carcter procesal. La impunidad, en este caso, adquiere un carcter autnomo, en tanto es un problema propio del sistema de justicia que guarda relacin con el proceso de aplicacin de las normas penales y con la preocupacin por mejorar la eficacia del sistema penal. En este grupo se encuentran la mayora de los conceptos utilizados en los estudios y artculos consultados. Como ha sido advertido tambin en el captulo primero, la impunidad procesal es resultado de la discrepancia que se produce entre el proceso de creacin de normas penales y el de su aplicacin. En este mbito se ha ido desagregando el concepto, hasta tal punto que se le relaciona con cada una de las fases y etapas procesales, y con los distintos roles que tienen las instituciones en el proceso. La impunidad procesal es aquella que se produce por los problemas del sistema judicial penal, bien sea por ineficacia, ineficiencia, corrupcin, falta de coordinacin, etc., respecto de las noticias criminales que son oficialmente reportadas2.
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Kai Ambos seala que, desde el punto de vista procesal, existen algunas diferencias dependiendo del estado del proceso. En este sentido, habla de cinco formas diversas de impunidad procesal: la impunidad fctica, causada por la ausencia de denuncia de los hechos punibles; la ocasionada por la insuficiente actividad investigadora, denominada impunidad investigativa; la debida a la sobrecarga de la justicia penal, llamada impunidad por congestin; la originada en reglas procesales o en legislacin especial, conocida como impunidad legal; y la producida por el desarrollo de actividades delictivas en contra de las partes procesales, llamada impunidad delictuosa. Tambin se produce impunidad cuando no hay reparacin a las vctimas3. La impunidad de hecho o fctica representa una preclusin anticipada, comoquiera que nunca se inicia el proceso de investigacin. La responsabilidad recae en los ciudadanos mismos, ya que no reportan los hechos a las autoridades. En este caso de conformidad con lo sealado por el Ministerio de Justicia de Colombia, se habla de falta de responsabilidad social. En los otros casos, el Estado de manera directa o indirecta ocasiona la impunidad, al vincularse normativamente con las causas fcticas. En la impunidad investigativa, la responsabilidad recae en las autoridades encargadas de investigar; en la impunidad por congestin, en toda la justicia estatal. Vladimiro Naranjo Mesa la denomina impunidad judicial, entendiendo por sta el resultado o producto de la ineficiencia del aparato de justicia. Impunidad judicial que se divide, a su vez, en de hecho y de derecho. La primera es la que proviene de no haber descubierto el delito y/o autor, o de haberse fugado el responsable. La segunda es la originada por una actuacin irregular del juez. Con el propsito de medir mejor la impunidad procesal, Elvira Mara Restrepo y Mariana Martnez han distinguido tres dimensiones bsicas de la impunidad penal: prejudicial, relativa y absoluta. La impunidad prejudicial se presenta cuando un hecho denunciado o conocido por la Fisca-
2 Dejusticia. Convivencia, violencia y justicia en Amrica Latina, 2007; Observatorio del Sistema Penal Acusatorio. Documentos conceptuales, 2007, y Observatorio del Sistema Penal Acusatorio. Tablero de indicadores, 2007. 3 Kai Ambos. Impunidad, y derecho penal Internacional, Medelln, Dik, 1997.
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la no se judicializa, es decir, no se investiga preliminarmente, cuando en realidad se trataba de un delito, y existe un posible responsable. La impunidad relativa es aquel movimiento del proceso penal que se da sin que se haya realizado una investigacin de fondo por parte de la Fiscala, pero el proceso sale de la competencia del fiscal o de la Fiscala. Finalmente, la impunidad absoluta se da cuando los delitos que se judicializaron se quedan sin resolver, porque el paso del tiempo hace que mueran (prescriban), por vencimiento de los trminos legales establecidos4. Tambin en este primer grupo hay quienes asocian el problema a temas de congestionamiento y mora en la actividad judicial, y abogan por mecanismos alternativos de solucin de conflictos y por el traslado de competencias de la justicia a la polica. La impunidad social, que otros autores denominan impunidad de hecho, es aquella que se presenta por la falta de denuncia, y se asocia fundamentalmente con la cifra oculta de la criminalidad. La impunidad real, por su parte, guarda relacin con la cifra real de la criminalidad, esto es, la sumatoria del estimativo de la criminalidad oculta, junto con el registro de la criminalidad oficial. El caso de homicidio es el que ms se usa como un posible indicador de impunidad real, pues en este caso la cifra oculta tiene caractersticas particulares. La criminalidad oficial en materia de homicidios es tendencialmente igual a la real, de tal forma que la impunidad real podra llegar a ser perfectamente tambin una de tipo procesal. Otros expertos distinguen entre impunidad normativa e impunidad fctica. La primera es toda ausencia de pena que se fundamente directamente en normas legales, como las amnistas y los indultos. La segunda, por el contrario, es el resultado fctico, los mecanismos que no abarcan lo normativo, y que impiden el procesamiento y la penalizacin. Kai Ambos diferencia igualmente entre impunidad en sentido estricto e impunidad en sentido amplio. La segunda la vincula con los hechos subordinados al derecho penal general, mientras que la primera, la relaciona slo con la violacin de los derechos humanos universalmente reconocidos. La impunidad en sentido amplio, implica la no penalizacin
4 Elvira Mara Restrepo y Mariana Martnez. Impunidad penal. Mitos y realidades, Documentos cede, n. 24, Bogot, cede, 2004.
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de comportamientos (acciones u omisiones), que encajan en el principio del derecho penal nacional material y que forman parte de la criminalidad comn, pero que por razones ms bien fcticas que normativas no resultan castigadas5. Impunidad en sentido estricto significa ausencia de penalizacin por violaciones a los derechos humanos. Es en este mbito donde mayor desarrollo ha tenido, constituyendo una infraccin de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones, de adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores (especialmente en la esfera de la justicia, para que las personas sospechosas de responsabilidad penal sean procesadas, juzgadas y condenadas a penas adecuadas), de asegurar a las vctimas recursos eficaces y la reparacin de los perjuicios sufridos, de garantizar el derecho inalienable a conocer la verdad y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repeticin de dichas violaciones. Para identificar los distintos momentos en que puede producirse, la Corte Interamericana de Derechos Humanos defini la impunidad como la falta, en su conjunto, de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables. En el segundo grupo se incluyen todos los conceptos que definen la impunidad no no como un problema derivado. Se destacan en este grupo autores como Jess Antonio Muoz Gmez, Hernando Valencia Villa y Germn Silva Garca. En esta perspectiva conviene tener en cuenta la opinin de Alfonso Reyes Echanda: Los jueces entran a operar cuando falla el Estado; cuando el Estado no es capaz de resolver los conflictos. Restituymosle esa fe al Estado; dmosle esa capacidad al Estado para que pueda resolver los conflictos y por ese camino seguramente podremos lograr la descongestin de la justicia. Muoz Gmez considera que la impunidad no es un problema central sino un problema derivado. Para este autor el centro de la problemtica est en los contenidos mismos del derecho penal, los conflictos que ha de recoger y aquellos que ha de excluir, y no en la impunidad, que partira del supuesto de dejar inalterados los contenidos mismos del derecho penal
5 Ambos. Impunidad, cit.
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y solamente ocuparse de disminuir la distancia entre las definiciones del legislador y las que hacen los jueces6. Hay autores que hablan tambin de impunidad estructural. Se dice que este tipo de impunidad es inherente a una problemtica sociopoltica, que representa una imagen de las relaciones socioeconmicas y polticas de una sociedad subdesarrollada7. En suma, la mayora de los estudios sobre el tema, todos los programas de lucha contra la impunidad puestos en marcha en Colombia y la poltica oficial en este campo parten de una aproximacin que entiende esta problemtica como un asunto procesal propio de la administracin de justicia penal. La segunda aproximacin a duras penas ha alcanzado a formularse en el pas, y tiene muy poca, escasa o nula incidencia en la definicin de los programas y polticas de lucha contra la impunidad.
II. La impunidad en cifras

Las cifras que a continuacin se presentan son extradas de los diversos estudios acadmicos que sobre la impunidad y el funcionamiento de la administracin de justicia se han realizado en el pas, de los documentos de poltica institucional elaborados por las autoridades, de las ponencias de expertos, as como de los informes que cada una de las instituciones del sistema judicial elabora peridicamente. El problema de la impunidad, la congestin judicial y la falta de justicia es una constante del sistema penal colombiano. Para Mauricio Rubio, entre 1940 y 1964, el sistema de justicia tena dificultades para atender el 90% de los procesos sometidos a su competencia. En esta poca, los procesos penales en conocimiento del aparato de justicia se multiplicaron por 5 al pasar de 30.000 a 150.000, mientras que la capacidad efectiva de atencin del sistema slo aument de 10.000 a 15.000 procesos8.
6 Jess Antonio Muoz Gmez. Derecho e impunidad, Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle n. 19, vol. 11, 1988, pp. 209 a 227. 7 Ambos. Impunidad, cit. 8 Mauricio Rubio. Crimen e impunidad. Precisiones sobre la violencia, Bogot, Tercer Mundo, 1999.
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De acuerdo con este autor, las estadsticas de la justicia penal que se conocan para 1964, ponan en evidencia, desde entonces, como problema grave de la sociedad colombiana, el no funcionamiento del sistema penal. En ese ao, entraba al sistema cerca de 10 veces el nmero de sumarios que se podan investigar, sin descontar los sumarios que prescribieron. La situacin era tal que el acumulado de sumarios sin calificar equivala a diez aos de entrada. En 1971 se crearon jueces de instruccin criminal para apoyar labores de investigacin y poder as evacuar el significativo nmero de procesos estancados. Si bien esto coadyuv a incrementar notoriamente la evacuacin de procesos, sobretodo de aquellos sin resolucin acusatoria. Las cifras que a este respecto muestra Rubio son elocuentes: mientras en 1971 las acusaciones constituan el 30% de las calificaciones a los sumarios, en 1981 este porcentaje se haba reducido al 9%. Pero el problema no fue slo de laxitud a la salida, sino tambin de laxitud a la entrada, toda vez que los criterios con los cuales se seleccionaban los procesos para iniciar la instruccin se orientaron a escoger los casos ms fciles de resolver, es decir, aquellos menos graves y con sindicado conocido. Los homicidios sin autor conocido se convirtieron en los casos graves y difciles de resolver, en los que la tarea instructiva no mostr efectividad. Desde mediados de los 70, la situacin de violencia del pas se agrava, y ello se refleja en un crecimiento del 6,1% anual entre 1971 y 1985 de las entradas de procesos penales al sistema, frente a la escasa respuesta de evacuacin con resolucin de acusacin, que tambin se manifestaba en la precaria capacidad del sistema penal para detener sindicados. El homicidio ha sido ampliamente reconocido como el delito ms grave, pero tambin como aquel para el cual las estadsticas son ms fiables. De acuerdo con las cifras policiales, la tasa de homicidios empieza a crecer aceleradamente a partir de 1970, alcanzando sus tasas ms altas a mediados de los aos 80. Rubio mide la capacidad del sistema penal para investigar los homicidios y castigar a los responsables. En ese sentido, encuentra que la proporcin de homicidios que se llevan a juicio, que en los aos 60 alcanz a superar el 35%, fue en la primera mitad de los aos 90 inferior al 6%. Mientras en 1975, por cada 100 homicidios, el sistema penal capturaba a ms de 60 sindicados, en 1994 ese porcentaje se haba reducido al 20%.
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Las condenas por homicidios, que en los aos 60 alcanzaban el 11% de los cometidos, no pasan del 4% en la primera mitad de los aos 909. Para la dcada del 80, segn el viceministro de Justicia de entonces, Temstocles Ortega, se estima que nicamente el 20% de los delitos que se cometieron en Colombia llegaron a conocimiento de las autoridades, y de ese 20%, tan slo el 4% obtuvo solucin mediante sentencia. El resto de esos delitos duerme permanentemente en los despachos judiciales, una parte de ellos indefinidamente, y otra parte se resuelve mediante mecanismos como la prescripcin, la cesacin de procedimiento y otros que de una u otra manera afectan los ndices de impunidad10. Por su parte, Carlos Eduardo Lozano Tovar, ex director nacional de Instruccin Criminal, pone de manifiesto la relacin entre el aumento de la impunidad y el incremento de la criminalidad. Dice que, entre 1958 y 1982, la criminalidad contra la vida creci 37 veces, al pasar de 33.913 homicidios y lesiones personales a 125.031. Los delitos contra el patrimonio crecieron 50 veces, pasando de 37.845 a 1.916.174. Entre 1985 y 1986 aument el homicidio en el 8,59%, y los delitos contra el patrimonio en un 3,35%. Asimismo, seala que los niveles de impunidad tambin aumentan: en 1984 slo el 2,88% de los procesos penales obtuvo sentencia, y en 1985 el 2,44%11. Gabriel Ricardo Nemog Soto, en un estudio sobre la reforma a la justicia, llama la atencin sobre tres aspectos importantes a considerar. El primero, relacionado con el conocimiento de las decisiones judiciales para precisar los niveles de ineficacia y de impunidad. Para 1988, la actuacin de la administracin de justicia registraba el inicio de 215.665 nuevos procesos, 165.216 casos resueltos mediante cesacin de procedimiento y 27.084 mediante sentencia. En el 47% de los casos, la cesacin se acuerda por inexistencia del hecho, inocencia del procesado o desistimiento, y en el 53% restante se fundamenta en la prescripcin. Segn estas cifras, la impunidad para este ao no alcanzara a llegar al 50%.
9 Rubio. Crimen e impunidad, cit. 10 Consejera Presidencial para la Defensa, Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos. Lucha contra la impunidad, Bogot, 1989, p. 25. 11 Carlos Eduardo Lozano Tovar, en Consejera Presidencial para la Defensa, Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos. Justicia, derechos humanos e impunidad, Bogot, 1991, pp. 170 y ss.
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El segundo elemento a destacar del anlisis de Nemog Soto es el desplazamiento en la congestin que producen las reformas procesales penales. Con la entrada en vigor del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal se produce un desplazamiento de la congestin en los juzgados penales hacia el Cuerpo Tcnico de la Polica Judicial. El tercer elemento guarda relacin con la reduccin de sumarios que se produce como consecuencia del cambio de competencia, que traslada el conocimiento de los llamados delitos menores a las inspecciones de polica. Muchas veces los resultados de este tipo de cambio se presentan de forma inadecuada como reduccin de la criminalidad12. En la dcada de los 90 se registra tambin un aumento significativo en los niveles de criminalidad. Y hacia 1995 se comienza a medir la efectividad del paquete de reformas que se hicieron desde 1991. En resumen, durante el primer lustro de la dcada, la impunidad calculada por diversas fuentes es superior al 95%13. La Fiscala General de la Nacin, entidad encargada de las labores de investigacin, es objeto de constantes sealamientos. En opinin de Felipe Sez, pese a los amplios poderes de la Fiscala en materia de investigacin y competencias judiciales, y al generoso presupuesto, los aumentos en efectividad son poco significativos. Entre 1996 y 2000, el volumen de nuevas entradas se mantuvo prcticamente constante en 590.000, y el trabajo acumulado se mantuvo en 320.000 casos, con un progreso muy modesto en la reduccin de la congestin. El trabajo de investigacin de la Fiscala se concentra en el 35% de los casos que llegan. Por trmino medio se desestiman 377.000 casos sin que se realice prcticamente ninguna labor de investigacin14. La ineficacia del trabajo de la Fiscala es preocupante, y se debe tener en cuenta asimismo el desequilibrio existente en la cantidad de acciones delictivas que acontecen por nmero de habitantes. Son 4.000 por cada 100.000 habitantes, y la cantidad de denuncias oficiales que llegan a la Polica y al sistema judicial, 1.300 por cada 100.000 habitantes. La capa-
12 Gabriel Ricardo Nemog Soto, Reforma a la Justicia, en Lucha contra la impunidad, Bogot, Consejera Presidencial para los Derechos Humanos, 1991, pp. 145 y ss. 13 Felipe Sez. La judicatura, en Colombia fundamentos econmicos de la paz, Bogot, Banco Mundial-Alfaomega, 2003, pp. 798 a 825. 14 dem.
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cidad del sistema judicial para procesar las investigaciones criminales es de unos 400 casos por cada 100.000 habitantes. Segn el Consejo Superior de la Judicatura, en 1995 se registraron 720.968 denuncias, que corresponden aproximadamente al 43% de los delitos cometidos. Las investigaciones que se abren son menos del 40%, y las condenas son inferiores al 7%. En este mismo ao slo se profieren 44.400 sentencias, y de stas, 16.444 fueron condenatorias15. Para los aos 1994-1995, Rubio muestra la pirmide de la litigiosidad para caracterizar el sistema penal colombiano. Menciona que slo la tercera parte (31,5%) de los delitos que se cometen en el pas llega a conocimiento de las autoridades. A su vez, slo la tercera parte de las denuncias se investiga formalmente. De estas investigaciones, que son el 10% de los delitos cometidos, slo uno de cada tres llega a la etapa del juicio. Un 60% de los juicios terminan en condena. Por tanto, menos del 2% de los delitos que se cometen en el pas reciben sentencia condenatoria. Afirma Rubio que la impunidad en el pas aun bajo una definicin conservadora porcentaje de los delitos denunciados que no se condenan bordea el 95%16.
Pirmide de litigiosidad
1,5 son condenados
Diagrama 1
3 son enjuiciados 10 son investigados 30 son denunciados 100 delitos
15 Vladimiro Naranjo Mesa. La Impunidad como fuente de inseguridad, en Inseguridad e impunidad en Colombia, Bogot, Partido Conservador Colombiano, 1997. 16 Rubio. Crimen e impunidad, cit.
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En la composicin por tipo de delito, Rubio muestra que, para 19941995, el 90% de los delitos penales tienen que ver con atentados a la propiedad privada, muy similar a las denuncias hechas por las vctimas. Los delitos contra la vida alcanzan el mximo en las denuncias reportadas a la polica, y aunque se reducen en la etapa sumarial, siguen siendo superior a la que se da en la base de la pirmide. La atencin que da el sistema penal a los delitos contra el patrimonio econmico est fuertemente restringida. Las vctimas informan a las autoridades de menos del 20% de las infracciones. La polica registra denuncias por menos del 10% de los delitos cometidos; nicamente para el 3,3% de los delitos se abre investigacin, y se condena menos del 1%. Los delitos contra la vida y la integridad de las personas (homicidios y lesiones personales) se denuncian por las vctimas slo en un 44% de los casos. En todo caso, las investigaciones que se abren son menos del 40% de los delitos cometidos, y las condenas son inferiores al 7%. Otro estudio que merece ser comentado es el que realiz la Comisin de Racionalizacin del Gasto y de las Finanzas Pblicas, Comisin que se estableci en agosto de 1995 como una recomendacin de un grupo de congresistas al gobierno, dada la difcil situacin por la que atravesaban en ese momento las finanzas del gobierno nacional central. El informe final de esta Comisin se public en 1997, y dentro del tomo quinto se evaluaron el sector justicia y los derechos civiles. A propsito de la impunidad, el informe de la Comisin afirma que la probabilidad de castigo en Colombia es muy baja. A mediados de los 60 era de un 20%, y baj al 5% en 1971. Desde entonces ha descendido de forma permanente, hasta llegar al 0,5% en los aos 90. En otras palabras, afirma el informe, el grado de impunidad existente supera el 99,5%. La informacin y los clculos que utiliz la Comisin son los siguientes: 3.493.922 es el total de casos penales identificados, de los cuales el 74% es criminalidad oculta (fuente: dane), y la diferencia, es decir, el 26%, son los casos conocidos por el aparato judicial. 720.968 (26%) son los casos denunciados, de los cuales el 93,1% fueron casos puestos en conocimiento de la Fiscala General de la Nacin. 57.834 casos, equivalentes al 8% del total de casos denunciados, fueron tramitados por los jueces penales.
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36.444 casos (5,1%) fueron efectivamente sancionados. Respecto a las denuncias, el ndice de impunidad es del 90,5%. Respecto a las condenas, el ndice de impunidad es del 99,9%. El Consejo Superior de la Judicatura elabor, con la asesora de la Universidad Nacional, el modelo probabilstico para cuantificar la impunidad. En este estudio se define la criminalidad como un tipo de conductas desviadas del modelo social, que menoscaban las condiciones de convivencia, afectan el ente social o los derechos o fundamentos que cimientan la sociedad. La impunidad es definida en relacin con la posibilidad que tiene el Estado para responder al hecho en las diferentes etapas del ciclo criminal. El ciclo criminal se divide en: etapa de realizacin; etapa de denunciabilidad; investigacin previa; etapa instructiva, y juicio. La impunidad que se genera depende del momento en que sta proceda, por ello tenemos: 1. La impunidad social, que se manifiesta en la imposibilidad del Estado de determinar la responsabilidad del hecho porque el aparato de justicia no pudo conocerlo; 2. La impunidad procesal, que es la que se da por imposibilidad del Estado de determinar la responsabilidad del hecho porque el aparato de justicia, en las diferentes etapas del proceso, no pudo llevar a cabo su tarea. Para medir la impunidad se utiliza el mtodo probabilstico. ste consiste en determinar, en cada etapa del ciclo criminal o proceso penal, la probabilidad de elementos que se asocian con la impunidad. La impunidad social se mide segn el hecho sea o no denunciado. La impunidad procesal, en la fase de investigacin, responde a que el proceso prescriba o sea suspendido por la no identificacin del responsable. En la etapa procesal se identifica la impunidad porque precluye la investigacin por prescripcin o por vencimiento de trminos. En la etapa de juicio se imputa la impunidad a la emisin de sentencia absolutoria por incertidumbre de responsabilidad del acusado, por terminacin del procedimiento o porque ste termine por cesacin de procedimiento. La impunidad acumulada es la suma de la impunidad en cada fase. El mtodo tambin tiene en cuenta la divisin de competencias por factor funcional, es decir, segn sea el juez municipal o de circuito quien conozca de la conducta. Este mtodo fue aplicado en Bogot en 1997. La aplicacin del mtodo arroja los siguientes resultados:
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1. El 29% de los hogares dijeron ser vctimas de delitos. Del total de hogares que fueron vctimas de delitos, el 63,73% no denunci. 2. La impunidad procesal en Bogot, en el nivel municipal, es de 43,9%; en el nivel circuito, es del 26%, y para las contravenciones especiales, del 65,7%. A travs de la metodologa tambin es posible diagnosticar la impunidad judicial, que es aquella que surge cuando un hecho denunciado queda impune, independientemente de la etapa donde lo haga. Elvira Mara Restrepo y Mariana Martnez Cullar publicaron en junio de 2004 un documento titulado Impunidad penal: mitos y realidades, en calidad de investigadoras del cede de la Universidad de los Andes. Afirman las autoras lo siguiente:
El tema de la impunidad se ha manejado tradicionalmente en Colombia a travs de las cifras que provienen de encuestas de percepcin que sugieren niveles de impunidad del orden del 90% al 99%. Estas cifras son mitos pues es casi imposible saber cul es la verdadera magnitud de este fenmeno, de ah que sean mitos [...] Adems (las cifras) confunden diferentes tipos de impunidades, algunas de ellas que no dependen del sistema penal.
En dicho estudio, las autoras ponen en evidencia las distintas cifras que existen en Colombia sobre la impunidad, mediciones que oscilan entre el 32% y el 99%. La pretensin de las autoras es precisar el concepto de impunidad, para luego proceder a su medicin. En ese sentido, diferencian el crimen reportado o conocido por las autoridades de la cifra negra o criminalidad oculta. La diferencia radica en el conocimiento o el desconocimiento que las autoridades tienen sobre los delitos. La cifra negra normalmente se ha calculado a partir de las encuestas de victimizacin realizadas como un mdulo dentro de la Encuesta Nacional de Hogares por el dane. En contraste, el crimen reportado es el conocido por la Polica y otras autoridades. La cifra negra la denominan impunidad social, pues los delitos que all se clasifican nunca llegan a conocimiento del sistema penal. En cambio, sobre la cifra reportada se genera impunidad penal, pues se trata de delitos que conoce el sistema penal y sobre los cuales tiene que responder. La impunidad penal se divide en prejudicial, absoluta y relativa: la impunidad prejudicial se presenta cuando un delito conocido por la Fiscala no
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se judicializa; la impunidad relativa, cuando el proceso penal sale de la competencia de la Fiscala, sin que se haya realizado una investigacin de fondo, la impunidad absoluta se presenta cuando los delitos que se judicializaron quedan sin resolver porque prescribieron por vencimiento de trminos. Utilizando las definiciones anteriores de impunidad, las autoras crearon indicadores de impunidad penal de acuerdo con las cifras de la Fiscala, el Consejo Superior de la Judicatura y el Departamento Administrativo Nacional de Estadstica dane. Restrepo y Martnez estiman la impunidad relativa alrededor del 77% entre 1996 y 2003. Los componentes de esta impunidad tienen el siguiente comportamiento: las suspensiones decrecen y desaparecen en 2001, pero son reemplazadas por los inhibitorios, que pasaron del 19% al 57% en el perodo analizado. Las reasignaciones decrecieron del 25%, en 1998, al 10%, en 2003. La impunidad absoluta, es decir, las salidas por prescripcin, disminuy notablemente, pasando del 6% al 1% en este perodo. En sntesis, y tal como lo exponen Restrepo y Martnez, las cifras sobre impunidad oscilan entre el 32% y el 99%, cifras que en cualquier caso ponen en evidencia serios problemas en el interior de la administracin de justicia penal. Los intentos por precisar cuantitativamente el fenmeno tambin evidencian las dificultades existentes en la construccin y manejo de la informacin relacionada con el funcionamiento del sistema de justicia y con el proceso de aplicacin de las normas penales.
III. Las explicaciones

Mauricio Rubio es uno de los economistas que ms tradicin tiene en el anlisis de violencia y economa. Rubio intent usar la teora econmica del crimen para estudiar el funcionamiento del sistema penal. Esta teora consiste en los estmulos que tiene un potencial denunciante frente al aparato de justicia. La decisin de acudir o no a las vas judiciales para resolver un conflicto depende de los costos o beneficios esperados en esta resolucin17.
17 Rubio. Crimen e impunidad, cit.
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En el anlisis que Rubio hace del sistema penal colombiano ha dicho que ste ha sido particularmente tolerante con la violencia. Afirma que la legislacin colombiana nunca ha sido lo suficientemente severa en el tratamiento legal de los atentados contra la vida. En sus explicaciones explora la historia de los cdigos penales y los argumentos de quienes los aprueban: en primer lugar estn quienes piensan que las medidas penales son inocuas si de manera simultnea no se aplican polticas globales ms ambiciosas para mejorar la situacin social; en segundo lugar, hay otros que argumentan que la sancin penal se ha concentrado en las intenciones de los homicidas y no tanto en las consecuencias de sus acciones; en tercer lugar, estn quienes sostienen que existe un divorcio entre la realidad de la violencia y lo que los legisladores redactaban como castigo en el Cdigo Penal. Finalmente, Rubio analiza las encuestas de victimizacin para llamar la atencin sobre la actitud de los ciudadanos ante el delito. Ms de la mitad de los hogares vctimas no hizo nada, y nicamente el 38% present la respectiva denuncia. Dentro de las razones para no denunciar se encuentra la falta de pruebas, toda vez que el sistema penal deleg en los ciudadanos la responsabilidad de aclarar los crmenes. El temor a las represalias es la segunda razn que tienen los hogares para no denunciar. En la evaluacin de Rubio, el sistema se nivela por lo bajo, dado que en lugar de fortalecer la capacidad del sistema judicial para identificar, capturar, juzgar y castigar a los delincuentes, se limita a realizar lo que su dbil capacidad de investigacin le permite. Adicionalmente, el Decreto 050 de 1987 limit a 60 das la primera etapa de investigacin, para que en ese plazo se esclarecieran los delitos y se identificara a los autores. Si vencido este trmino no se hubiesen logrado estos objetivos, se suspenden las diligencias. Segn Rubio, se decret la impunidad para aquellos crmenes no aclarados en menos de dos meses. Posteriormente, la Ley 81 de 1993 volvi a extender la investigacin hasta tanto no se hubiese identificado a los responsables, y el trmino de 60 das continu vigente nicamente para los casos de imputados conocidos. Dos lecturas de Rubio de estos resultados significan de un lado, que el mal desempeo de la justicia ha incentivado en Colombia los comportamientos violentos, y del otro lado, un argumento opuesto, y es que uno de los factores que contribuyeron a la parlisis de la justicia penal colombiana fue, precisamente, la violencia, y en particular la ejercida por los grupos armados.
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Asimismo, Rubio utiliza la perspectiva de los efectos del crimen en el desarrollo econmico, para medir los costos econmicos de la impunidad. Dentro de esta perspectiva, afirma que el deterioro de la capacidad de la justicia colombiana para investigar, juzgar y condenar a los delincuentes se ha visto acompaado de un aumento sostenido en diferentes manifestaciones delictivas. El impacto ms directo y visible del crimen es de ndole redistributivo, en el entendido que un conjunto de individuos se apropia de recursos sobre cuya propiedad no tienen ningn derecho. Rubio estima en diez billones de pesos de 1995 los recursos que se transfieren en Colombia de manera ilegal. Esto es equivalente al 17% del pib. Es como si a una parte de los colombianos se le impusiera anualmente el equivalente a doce reformas tributarias de manera ilegal. Los ataques a la propiedad de los hogares, las empresas y el Estado constituyen el hecho delictivo que mayor transferencia ilegal de recursos produce (8,3% del pib), muy por encima de los ingresos que produce el narcotrfico (1,3% del pib)18. Rubio concluye que el efecto regresivo de las fortunas de las nuevas lites estara anulando los avances que logr el pas en materia redistributiva en la segunda mitad del siglo xx. Las actividades delictivas crearon una bonanza de ingresos ilegales que impactaron de manera negativa en los sectores legales de la economa. Es enorme y variado el impacto negativo que tiene la violencia sobre el desempeo econmico de una sociedad. El Estado colombiano debe tener mayor capacidad para contener la violencia. Existe un estrecho vnculo entre la violencia y el ineficaz funcionamiento del sistema penal. En este sentido, el sistema penal de justicia no slo contribuy a la impunidad, sino que fue vctima de ella. Jorge Enrique Gutirrez Anzola considera que, en la medida en que mejoren los mtodos de investigacin, la impunidad se reducir, ya que los infractores de la ley penal recibirn castigo a travs de los mecanismos procesales establecidos. Propone una reforma del sistema penal para tipificar algunas conductas que son socialmente perjudiciales, una reforma procesal y la elaboracin de un sistema de estadstica. Temstocles Ortega seala que las causas de la impunidad se encuentran en la deficiente estructura administrativa y en los procedimientos judiciales. Propone una reforma en los procedimientos penales, con polticas
18 Rubio reconoce que estos ingresos del narcotrfico estn subestimados.
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de estabilidad laboral de los jueces, capacitacin, reestructuracin del Instituto de Medicina Legal y fortalecimiento del aparato de investigacin. Seala adems que, para luchar contra la impunidad, el gobierno nacional decidi incrementar el gasto pblico y llevar adelante una poltica de descriminalizacin y desjudicializacin. Para Carlos Eduardo Lozano Tovar, la principal causa del fenmeno est en las fallas que tiene la investigacin de los hechos delictuales; la carencia de un cuerpo auxiliar investigativo, la falta de un sistema de registro domiciliario, etc. Propone la creacin de una comisin permanente contra la impunidad. Pablo Cceres Corrales explica la impunidad como una problemtica estructural, derivada del fenmeno del narcotrfico, que utiliza y financia tanto a la delincuencia comn como a la guerrilla. En relacin con la estructura del proceso penal, seala como limitantes la judicializacin de la instruccin y la inexistencia del juicio oral. La solucin que propone es el fortalecimiento y la reforma institucional de la Fiscala General de la Nacin en trminos de: 1. Independencia del ejecutivo y de las facultades jurisdiccionales, 2. Recursos necesarios para investigar y 3. Organizacin jerrquica. El ex Vicefiscal General de la Nacin, Adolfo Salamanca Correa, seala que el derecho penal es la ultima ratio que tiene una sociedad para resolver sus diferencias, y que por tanto la impunidad es el reflejo de la utilizacin excesiva del derecho penal. Puntualiza que la lucha contra la impunidad es, a su vez, una apuesta por luchar contra la delincuencia, especialmente la de cuello blanco, relacionada con la corrupcin, que es la que mejor se escabulle de la justicia. En relacin con el proceso penal, asegura que ste tiene las siguientes fallas: juicio mecnico, privacin de libertad exagerada, no uso de mecanismos alternativos de solucin de conflictos, mal manejo de beneficios legales, falta de debate sobre la calificacin jurdica y mal uso de la sentencia anticipada. Otro autor que se acerca a esta mirada del problema es el economista Sergio Clavijo. Este autor define la impunidad como la imposibilidad de instaurar un castigo como elemento disuasivo. En sus estudios llega a la conclusin de que la impunidad y la congestin judicial son las caractersticas del sistema judicial colombiano. Al igual que el Ministerio de Hacienda, sostiene la tesis de que una mayor cantidad de recursos no representa una mayor y mejor administracin de justicia19.
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Elvira Mara Restrepo, Mariana Martnez Cullar y Fabio Snchez publicaron en febrero de 2004 el documento titulado Impunidad o castigo?, que contienen el anlisis y la exposicin de las implicaciones de la investigacin penal en secuestro, terrorismo y peculado. A partir de una muestra de 732 expedientes penales inactivos de la Fiscala y de los juzgados penales especializados de Bogot, Medelln y Villavicencio, los autores identifican las variables que contribuyen a explicar la capacidad del sistema penal para aclarar y castigar los delitos de secuestro extorsivo, terrorismo y peculado. El xito de la justicia penal, segn los autores, radica en la capacidad del sistema de vincular e individualizar a un sindicado, acusarlo ante los jueces, y que stos lo condenen. Los resultados muestran que para el xito de la justicia en investigar y castigar el delito de secuestro se encuentran dos tipos de pruebas: las pruebas tcnicas, como el anlisis de las armas, peritajes y medios magnticos, y las pruebas que surgen de los testigos y de las autoridades. El xito de la justicia en un proceso de secuestro depende de la colaboracin estrecha entre las autoridades (Fiscala y Gaula) y los testigos y familiares del secuestrado. La rapidez con que se recoja la informacin despus del hecho es fundamental para el xito general de la investigacin y para los rescates. En el caso del terrorismo, los resultados muestran que las pruebas tienen un mayor impacto que en secuestro y en peculado. El xito de un proceso por el delito de terrorismo depende casi en su totalidad de las pruebas tcnicas que ordene la Fiscala y de las actuaciones de las autoridades (Fiscala, cti y Polica). Para el xito en los casos de peculado son esenciales pruebas como el informe de las autoridades, los testimonios de los funcionarios de la entidad afectada, la constitucin de parte civil y la actuacin de la misma durante el proceso. A diferencia del secuestro y el terrorismo, las pruebas tcnicas no juegan ac un rol importante. Para Rodrigo Uprimny, la impunidad se debe en gran medida a la ausencia de la Fiscala y a la ausencia de sistema acusatorio. Seala como prioritario establecer controles, por jueces independientes, a los actos que
19 Sergio Clavijo. Situacin de la justicia en Colombia: incidencia sobre el gasto pblico e indicadores de desempeo, Bogot, Corporacin Excelencia de la Justicia, 1997.
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la Fiscala lleva a cabo y que son susceptibles de afectar las libertades fundamentales de los ciudadanos. Propone una reforma que gire alrededor de dos ejes centrales: la especializacin de los jueces y fiscales en la investigacin, y la revaloracin del juicio oral y pblico como ncleo del debate judicial. Como puede apreciarse, las explicaciones al fenmeno de la impunidad son fundamentalmente de carcter judicial, y se centran en los problemas de congestin y en las dificultades que las instituciones encuentran en las distintas etapas del proceso penal. Las respuestas para hacer frente al fenmeno, como se desarrolla en el siguiente apartado, se componen fundamentalmente de dos elementos: un incremento del gasto pblico en justicia y una serie de reformas procesales.
IV. Impunidad y reforma procesal

No es exagerado afirmar que la historia de la reforma penal y procesal penal colombiana es en buena medida la historia de la llamada lucha contra la impunidad. En algunas ocasiones esta lucha aparece expresamente como uno de los propsitos de las reformas, y en otras, viene asociada con los problemas de ineficacia y congestin del sistema penal. Con estas finalidades declaradas, tal como se desarrollar ms adelante, las reformas penales y procesales han girado en torno a los siguientes aspectos: 1. La investigacin de los delitos. En las reformas procesales se recurre con cierta frecuencia al cambio en los roles institucionales en materia de investigacin. En ocasiones se entrega a los fiscales, y en otras, a los jueces. 2. Las formas procesales. Cambian entre la oralidad y la escritura. 3. Las pequeas causas. Aparece casi siempre como un problema a resolver el tema de los delitos o infracciones menores, que transitan de competencias judiciales a fiscales, policiales o administrativas. 4. Nuevas instituciones. Se crean instituciones nuevas o se reforman otras. A modo de ejemplo, tngase en cuenta el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la Direccin de Instruccin Criminal y la Fis-
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cala General de la Nacin. La Fiscala en sus orgenes era una institucin adscrita a la Procuradura General de la Nacin, luego fue considerada tambin una institucin judicial, y posteriormente fue adquiriendo personalidad propia y autonoma. 5. El diseo e implementacin de mecanismos alternativos para la solucin de conflictos. 6. El tema de la legislacin de excepcin o de emergencia. Se endurecen las penas, se establecen procedimientos y jurisdicciones especiales. 7. Las reformas al sistema carcelario y el intento de poner en marcha alternativas a la privacin de libertad. 8. La creacin de nuevos tipos penales, ampliando el campo de actuacin del derecho penal. 9. La formacin y la especializacin. Cada reforma siempre trae consigo una serie de programas de formacin y especializacin para jueces, fiscales y operadores judiciales. Para hacer un breve recorrido por la historia de las reformas penales y procesales en su relacin con la impunidad, se han tenido en cuenta cuatro momentos. 1. El primero corresponde a la poca en que se intent una reforma integral del sistema judicial, proceso que arranca desde los primeros aos de la dcada de los 30 y arbitrariamente se ha decidido demarcarlo en su otro extremo en la dcada de los 50. En la dcada de los 30 se desarrolla un gran proceso de reforma del sistema penal colombiano. La Ley 20 de 1933 crea la Comisin de Asuntos Penales y Penitenciarios. Esta Comisin pone a consideracin el proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal que se convierte en la Ley 94 de 1938. La Ley 94 introduce como innovacin de gran importancia la creacin de los jueces de instruccin criminal. Se conservan las etapas que ya se conocan en el proceso penal colombiano, a saber: sumario, juicio y sentencia. Se intenta, adems, la simplificacin de los trmites, de tal manera que slo
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en casos especiales, como sucede en los juicios ante el Senado, ante los jueces de menores y en los que se ventilan con intervencin del jurado, se establecen las ritualidades peculiares que impone la naturaleza del asunto. En relacin con la accin civil, se establece la posibilidad de decretar el embargo y secuestro de los bienes del sindicado. sta es una reforma trascendental, en trminos de la Comisin, ya que no solamente favorecer a la vctima de un delito, sino a la sociedad misma, coadyuvando a la disminucin de la criminalidad (Comisin de Asuntos Penales y Penitenciarios, 1938). En cabeza del Ministerio Pblico queda el ejercicio de la accin penal, correspondiente al Estado, como representante de la sociedad. Tambin le corresponde la accin fiscalizadora de persecucin del delito. El sistema adoptado lo describe de la siguiente manera:
Los fiscales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial practicarn visitas trimestrales a los juzgados superiores y a los del circuito en lo penal, a fin de tomar nota de los sumarios y causas que se encuentren al estudio de dichos juzgados, de las demoras e irregularidades que se observen en el despacho de los asuntos, de la fecha de iniciacin, del estado en que se hallen, de las determinaciones que se hayan decretado, de las excarcelaciones concedidas, de las condenas condicionales, de las libertades condicionales y de los perdones judiciales que se hayan otorgado, y de las dems circunstancias que ocurran en los procesos, aptas para establecer el cumplimiento o incumplimiento de los trminos procesales, y, en general, de los deberes legales del juez [...] Los fiscales de los juzgados superiores visitarn mensualmente los juzgados de instruccin criminal y los juzgados municipales de la cabecera del distrito, con los mismos fines ya indicados. Los personeros debern visitar las alcaldas y juzgados municipales. La Procuradura practicar visitas a la Corte Suprema de Justicia. Estas visitas, practicadas en verdadero espritu fiscalizador, son de grandsima importancia para la pronta y correcta administracin de justicia. Los jueces y funcionarios de instruccin tienen graves obligaciones que deben cumplir dentro de trminos precisos, bajo sanciones establecidas en este proyecto y las leyes20.
Este intento de reforma fue frustrado, entre otras situaciones, por la expedicin de decretos de emergencia. Los decretos 1239 y 1259 de 1948 declaran turbado el orden pblico, y dictaminan el estado de sitio, a raz de los sucesos que acontecieron despus del 9 de abril de 1948. De all en adelante se suprimir la figura de los jurados para el juzgamiento de algunos delitos (Dcto. 3347 de 1950), se aumentarn las penas,
20 Comisin de Asuntos Penales y Penitenciarios, 1938, pp. 217 a 218.
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y se cambiarn las funciones a los jueces de instruccin criminal, que se convertirn en jueces de polica (Dcto. 241 de 1951); asimismo, se ampla la calificacin de maleantes: a) A toda persona que se relacione con la produccin y consumo de marihuana; b) A quien emita cheques sin fondos, y c) Al funcionario o empleado pblico que se aproveche o haga suyos dineros que estn bajo su custodia (Dcto. 1858 de 1951); y se penaliza a los que dirijan, editen, redacten, auxilien o difundan escritos o publicaciones que calumnien o injurien a la autoridad legtimamente establecida; propicien el irrespeto a la ley; y/o realicen conducta que signifique, directa o indirectamente irrespeto a la autoridad (Dcto. 0684 de 1954), entre otras situaciones. 2. Otro perodo es el que se abre en la dcada de los 50 y culmina con la expedicin de los cdigos Penal y de Procedimiento Penal de 1981. En los ltimos aos de la dcada de los 50 y los primeros de la de los 60, a raz de todos los problemas ocasionados por el fenmeno de la llamada violencia, se intenta poner en marcha una reforma profunda de la justicia penal, toda vez que sta se mostraba altamente ineficaz. Ante varios intentos fallidos liderados por el gobierno, el Congreso aprob la Ley 141 de 1961, mediante la cual se adopt casi que como permanente la legislacin de excepcin que haba aprobado la dictadura. Mauricio Rubio seala que las estadsticas de la justicia penal que se conocan en aquel momento ponan en evidencia la existencia de un problema grave de no funcionamiento del aparato de justicia. En 1964 entraba anualmente al sistema penal cerca de 10 veces el nmero de sumarios que se podan investigar21. La Ley 27 de 1963 otorg al Presidente de la Repblica facultades extraordinarias para expedir los estatutos legales necesarios que garantizaran la reforma de la justicia. En virtud de esta ley, el gobierno expidi 18 decretos, a travs de los cuales se pusieron en marcha las reformas del Cdigo Penal, se suprimieron los juzgados del circuito, se establecieron trminos ms exactos para el sumario, se cre el Estatuto de Conductas Antisociales (Dcto. 1669 de 1964), se traslad la competencia en este mbito a los jueces, y se dej en manos de los fiscales de la Procuradura General la tarea de investigacin. La Corte Suprema de Justicia declar
21 Rubio. Crimen e impunidad, cit.
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inconstitucional la atribucin de esta competencia a la Fiscala, por considerar que la instruccin es una funcin eminentemente jurisdiccional, y que por tanto deba estar en manos de los jueces. Conviene evidenciar que luchar contra la impunidad constitua uno de los propsitos de este proceso de reforma de la justicia. Posteriormente, mediante la Ley 16 de 1969, se sustrae la competencia en materia de conductas menores a los jueces municipales y se devuelve a las autoridades de polica. El Decreto 2267 de 1969 organiza la instruccin criminal de conformidad al pronunciamiento de la Corte. En 1970, mediante el Decreto 1345 se expide un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, cuyo propsito fundamental era agilizar el proceso y reglamentar adecuadamente la intervencin de la polica judicial. En 1971 se realiza una reforma en materia de investigacin. El Cdigo de Procedimiento Penal vigente hasta este ao concentraba las funciones de juzgar y de instruir en los mismos funcionarios judiciales: los jueces encargados de investigar los procesos eran los mismos encargados de juzgarlos. El Decreto 409 de 1971 comienza a dividir las funciones de investigacin y de juicio. Es en este ao cuando aparecen de nuevo los juzgados de instruccin criminal. Segn los datos sealados por Rubio, desde que iniciaron sus funciones, las providencias de calificacin de los sumarios aumentaron considerablemente, duplicndose cada 5 aos. Sin embargo, esta efectividad se produjo gracias a unos criterios que permitan la salida de sumarios del sistema sin resolucin acusatoria. En 1971, cuando empezaron actividades los jueces de instruccin, las acusaciones constituan el 30% de sus actuaciones; para 1981, diez aos ms tarde, este porcentaje haba bajado al 9%. Siguiendo a Rubio,
Puede pensarse que los nuevos jueces de instruccin, presionados por unas metas cuantitativas de evacuacin de procesos, no slo relajaron los criterios para dejar salir del sistema sumarios sin acusacin, sino que se dedicaron a escoger los casos ms fciles de resolver. La gran deformacin del sistema penal colombiano, la de dedicarse a aquellos que menos investigacin requieren, se comenz a gestar a principios de los 7022.
22 dem.
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Este autor sostiene que la reforma procesal en comento fue hecha sin tener en cuenta la magnitud ni las caractersticas de la demanda por servicios de justicia, ni tampoco la capacidad de respuesta del sistema a esa demanda. En esta dcada las entradas al sistema siguieron creciendo a tasas que se estiman superiores al 6% anual. Y en todo caso, fueron superiores al crecimiento factible y realista en la capacidad de respuesta del sistema. El Acto Legislativo n. 01 de 1979 introdujo profundas modificaciones en la administracin de justicia. En primer lugar, introdujo el sistema acusatorio, al crear la Fiscala General de la Nacin como entidad del Ministerio Pblico, con la funcin de investigar los delitos y promover su juzgamiento ante las autoridades, mediante la respectiva acusacin. La polica judicial pas a ser un organismo auxiliar de la justicia, dependiente de la Fiscala General de la Nacin. En segundo trmino, se cre el Consejo Superior de la Judicatura, con las funciones de administrar la carrera judicial, enviar a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado la lista de quienes pueden ser nombrados magistrados, y a los tribunales, la lista de los que pueden ser nombrados magistrados y jueces. Para hacer viable la reforma constitucional fue necesario elaborar un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, acorde con los principios propios del proceso acusatorio. Fue as como el Presidente obtuvo facultades extraordinarias del Congreso para expedir el nuevo Cdigo Procesal Penal, por medio de la Ley 6. de 1979. Es de anotar tambin que mediante Decreto 100 de 1980 se expidi el nuevo Cdigo Penal que el gobierno vena trabajando desde 1972. Este Cdigo representa una nueva orientacin en los fundamentos del castigo. De un sistema basado en la peligrosidad, pasamos a uno basado en la responsabilidad penal, fundada en el principio de culpabilidad. La lucha contra la impunidad fue uno de los propsitos centrales de esta reforma; as lo reconoci expresamente en la exposicin de motivos el presidente Turbay Ayala. Mediante Decreto 181 de 1981, se expidi el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, que empezara a regir un ao despus de su promulgacin. Las caractersticas de tal ordenamiento eran las siguientes: Se estructura con base en una funcin de acusacin y otra de juzgamiento.
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Se consagra la excarcelacin como principio y la detencin preventiva como excepcin. El proceso se divide en dos grandes etapas: la primera de instruccin, a cargo de la Fiscala General de la Nacin, y la segunda, de juzgamiento. Novedad importante que trae el Cdigo es que no habr proceso si no existen personas vinculadas a la investigacin. La controversia probatoria se hace slo en el juzgamiento. Se establece un procedimiento especial para los casos de flagrancia, cuasi flagrancia y delitos de menor entidad. Por medio de sentencia del 3 de noviembre de 1981, la Corte Suprema de Justicia declar inconstitucional la totalidad del Acto Legislativo 01 de 1979. El gobierno se vio en la obligacin de volver al anterior Cdigo de Procedimiento Penal. Esta frustrada reforma hay que tenerla muy en cuenta, porque en realidad las pretensiones de la clase poltica queran imponerla; se logr materializarlas en la reforma a la Constitucin de 1991 y en la reforma a la justicia que le sigui, de la cual constituye su antecedente ms inmediato y preciso. 3. La presencia progresivamente ms grave de problemas como el secuestro extorsivo, la extorsin, el terrorismo y el narcotrfico da origen al tercer momento de la reforma a la justicia penal colombiana, que va desde 1981 hasta 1991, cuando se inicia el proceso de implementacin del sistema acusatorio. Por medio de la Ley 2. de 1984, se estableci un procedimiento especial y se crearon unos jueces especializados para el juzgamiento de los delitos de secuestro extorsivo, extorsin y terrorismo. Con la Ley 30 de 1986 se instaura una nueva legislacin para reprimir el trfico y consumo de drogas. Por medio del Decreto 1038 de 1984, el gobierno declar turbado el orden pblico en todo el territorio nacional para combatir a los terroristas y narcotraficantes, estado de excepcin que durara hasta la expedicin del Decreto 1686 de 1991.
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Las normas de excepcin tienen, entre otras, las siguientes caractersticas: La creacin de nuevas figuras delictivas, lo cual implic una expansin irracional del sistema penal. Las normas de emergencia elevaron las penas de forma desproporcionada y sistemtica. Se crearon procedimientos especiales para el juzgamiento de algunos delitos. Se aumentaron las facultades de la polica judicial. Se crearon jueces y tribunales especializados para el enjuiciamiento de ciertos delitos. Se establecieron beneficios por delacin y colaboracin con la justicia. Este es el inicio de la tendencia eficientista del sistema penal, propia de la justicia norteamericana, que empieza a permear el sistema de justicia colombiano. Con ello tambin comienza a cambiar la referencia cultural de la justicia colombiana que transita del sistema penal continental europeo hacia el pragmatismo del derecho norteamericano. En 1988, mediante Decreto 180, se crea la jurisdiccin de orden pblico. En medio de la legislacin de estado de sitio, se pone en marcha un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, mediante el Decreto 050 de 1987. Con este decreto se restringi la apertura del sumario a aquellos incidentes penales que tuvieran un sindicado conocido, y se decidi poner un trmino de 60 das a la labor de investigacin previa para esclarecer los delitos e identificar a los autores para vincularlos al proceso. Si vencido ese trmino no se hubiere logrado la individualizacin o identidad fsica del presunto infractor, el Juzgado de Instruccin [...] ordenar suspender las diligencias (art. 340). Simultneamente, se fue dando un continuo y sostenido deterioro de la capacidad del Estado colombiano para capturar sindicados.
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Para Rubio, la combinacin de estos dos factores, que son la deformacin de los criterios para escoger los casos que ameritaban ser investigados y la incapacidad para detener sindicados, trajo consecuencias altamente negativas para la justicia colombiana. En otros trminos, se decret la impunidad para aquellos crmenes que no fueran aclarados en el trmino de dos meses. Posteriormente, por medio de la Ley 81 de 1993, se alter de nuevo el procedimiento, para retornar al principio de extender la investigacin previa hasta la identificacin de los implicados. El trmino de 60 das sigui vigente slo para los casos con imputado conocido. Esta reforma no slo consolid la trivializacin de la justicia penal, sino que, en la prctica, le otorg una patente de corso al crimen organizado. Es difcil pensar que una reforma como esta fuera un simple desacierto y que no hubiera detrs de ella presiones de grupos poderosos, sostiene Rubio. El Acto Legislativo 01 de 1991, en su artculo 143.3, estableca que sera funcin del Fiscal General de la Nacin la persecucin de los delitos y contravenciones que afectaran el orden social, y la acusacin de sus autores o partcipes ante los jueces y tribunales competentes. Uno de los aspectos decisivos para este cambio constitucional fue la insistencia del senador lvaro Gmez Hurtado en crear mecanismos para luchar contra el flagelo de la impunidad23.
En la actualidad las deficiencias de la instruccin criminal conducen necesariamente a la impunidad, ora porque se dilata en forma indefinida o porque ignora la tcnica investigativa o tambin porque un papeleo absurdo oculta la verdad verdadera y, por lo mismo, esta no coincide con la verdad formal del expediente. Los jueces de instruccin actualmente obran por s y ante s, sin que sus superiores los sometan a rigurosa vigilancia ni les sancionen disciplinariamente. No obedecen a un criterio uniforme porque cada cual ordena segn su talante y a su libre arbitrio, adems de que las leyes y las doctrinas dependen de su personal interpretacin. Si la reforma se orienta hacia el sistema acusatorio no por ello es menos cierto que el inquisitivo persiste en todo cuanto ha sido til y bueno, segn la experiencia judicial del pas24.
23 Jaime Enrique Granados Pea. Repaso histrico y analtico del Cdigo de Procedimiento Penal, en Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, Bogot, Legis, 2005, pp. 1 a 10. 24 Hugo Escobar Sierra. Seguridad y justicia, Bogot, Ministerio de Justicia, Imprenta Nacional, 1979, p. 20.
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Con la reforma de 1991 se seal que ahora s se podra contar con investigadores especialmente formados, que facilitaran esa labor, para reducir sustancialmente la impunidad, superando as las fallas del sistema inquisitivo25. En todo caso, conviene tener en cuenta que la Fiscala General de la Nacin pas de 280.000 procesos represados en 1996, a ms de 650.000 en 199926. Segn Jess Antonio Muoz Gmez, la reforma a la justicia de 1991 no es ms que traer a la mesa antiguas recetas para problemas nuevos y tambin para los problemas viejos. Se refiere, en particular, a la conversin en legislacin permanente de toda la legislacin de emergencia y a la reforma a la justicia, con base en la introduccin del Sistema Penal Oral Acusatorio. Decimos recetas viejas, en primer lugar, porque en los primeros aos de la dcada del 60 se hizo lo mismo con la legislacin de emergencia, y en segundo lugar, porque la introduccin del Sistema Penal Oral Acusatorio ya se haba intentado sin xito en dos ocasiones: en 1964 y en 1979. Resulta pertinente sealar que la reforma de 1991 ha sido tal vez la de mayor trascendencia en el pas: se crearon la Fiscala General de la Nacin, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; los fiscales adquirieron la calidad de miembros de la rama jurisdiccional, y se volvi legislacin permanente toda esa legislacin de emergencia que violaba los principios del llamado derecho penal liberal. 4. Desde entonces, se asiste al proceso de poner en marcha el Sistema Penal Oral Acusatorio en Colombia, proceso que constituye el cuarto momento de la reforma a la justicia colombiana, en su lucha contra la impunidad. En 1991 se promulga un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal mediante el Decreto 2700 de 1991. Este Cdigo, que introduce el sistema acusatorio, tiene, entre otras, las siguientes caractersticas: Divide el proceso penal en dos grandes etapas, una de investigacin, en manos de la Fiscala, y otra de juzgamiento, en cabeza de los jueces.
25 Fernando Carrillo Flrez. Los retos de la reforma a la justicia en Amrica Latina, Washington, Banco Interamericano de Desarrollo, 1999. 26 Alfredo Fuentes Hernndez. La reforma en Colombia: tendencias recientes 19912003, en Luis Psara (comp.). En busca de una justicia distinta, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004.
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Atribuye a la Fiscala la doble funcin de investigar con igual celo todo lo que le permite acusar al procesado, as como todo aquello que le favorezca. El Cdigo y el Estatuto Orgnico de la Fiscala le dan a esta institucin una organizacin jerrquica cuyo vrtice es unipersonal, fuertemente verticalizada, que le permite al Fiscal General asumir cualquier proceso, nombrar un delegado, o simplemente asignar la investigacin a otro funcionario. El Cdigo integr la jurisdiccin de orden pblico con la ordinaria; desde el momento en que entr en vigor, los antiguos jueces de orden pblico pasaron a llamarse jueces regionales, y el Tribunal Superior, Tribunal Nacional. Es decir, con este Cdigo la jurisdiccin de orden pblico, concebida como especial y de excepcin, pas a integrarse en la justicia ordinaria. La Corte Constitucional se pronunci en ms de una ocasin declarando inexequibles total o parcialmente normas de dicho Cdigo de Procedimiento Penal. En 1991 se expide tambin la Ley 23, por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales. En la exposicin de motivos se dice:
Segn estudios realizados por el Instituto Ser de Investigacin al ao entran a los despachos judiciales cerca de 350.000 denuncias, de las cuales slo se tramita el 25%, lo que implica que por ao se estn quedando acumulados el 75%, por lo que en el momento actual hay retenidos ms de 2.000.000 de expedientes, los cuales suelen terminar en autos de cesacin de procedimiento por prescripcin. Esta gravsima congestin tiene entre sus causas fundamentales la de haberse venido implantando en el pas un progresivo proceso de jurisdiccionalizacin de los conflictos, despojando cada vez ms a la comunidad y a las autoridades administrativas de la participacin en la solucin de los mismos. Una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, le quit a las Inspecciones de Polica la capacidad de sancionar infracciones menores de hurto y lesiones personales, implicando este slo hecho que a cada juzgado penal municipal de Bogot entraran 10.000 procesos ms por razn del traslado de los expedientes respectivos, el cual nunca se pudo realizar por falta de capacidad operativa del Estado para hacer el traslado fsico de los expedientes, y de los juzgados municipales para almacenarlos27. 27 Anales del Congreso, 17 de octubre de 1990, Proyecto de Ley 127 de 1990, Cmara de Representantes.
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La Ley 81 de 1993, que modifica el procedimiento penal, introduce la sentencia anticipada y la audiencia especial, mecanismos orientados a la terminacin anticipada del proceso. Estas instituciones son el fiel reflejo de una actitud pragmtica de la justicia que pretende aumentar su eficacia aun a costa de conceder algunos beneficios a los sindicados. Se trata de una clara influencia de la corriente eficientista, que ya haba hecho su aparicin en nuestro sistema penal en todas aquellas normas de emergencia convertidas luego en legislacin permanente, que permitieron la entrega y el sometimiento a la justicia de un buen nmero de narcotraficantes. El Cdigo Carcelario de 1993 no agrega nada nuevo y mantiene como finalidad la resocializacin, finalidad que est sometida a una profunda crisis tanto a nivel de sus postulados tericos como de los resultados prcticos alcanzados. La Ley de Alternativas a la Privacin de Libertad es fundamentalmente un programa de descongestin carcelaria. La crcel de mxima seguridad, nica innovacin del sistema carcelario, la Ley 333 de 1996, de extincin de dominio de bienes adquiridos ilcitamente, la Ley 365 de 1997, sobre normas para el control de la delincuencia organizada y la extradicin de nacionales, son claros ejemplos de la agenda de 20 puntos que el gobierno norteamericano exiga a la justicia colombiana. Se trata, en definitiva, de una poltica criminal impuesta bajo el pretexto de la lucha contra las drogas, que afecta en su totalidad al sistema de justicia penal. En 1995 se modifica parcialmente el Cdigo de Procedimiento Penal para promover mecanismos contra la impunidad y garantizar el acceso a la justicia. En la exposicin de motivos se sealaba:
Trabas para el acceso a la justicia. Factor de impunidad. Es evidente que el pas se ha propuesto sin quererlo, propiciar el camino de la impunidad. Con este fin se han ingeniado las ms variadas formas para obstaculizar el acceso a la justicia. La simple formulacin de la denuncia es un viacrucis para la vctima o sus allegados. Nadie la recibe. Se recorre todos los despachos pblicos sin xito. El denunciante desiste por agotamiento. Es una peculiar manera para lograr la descongestin de los juzgados. As la impunidad es la que resulta favorecida. No se concibe que dentro de un Estado social de derecho, el simple acto de formular una denuncia se constituya en un calvario para el ciudadano que quiere acudir a la administracin de justicia. La reforma que se propone busca subsanar estos vicios y facilitar al ciudadano acudir a la justicia. Del mismo modo se debe facilitar a la vctima o a sus allegados acceder al expediente en igualdad de condiciones con el imputado o sindicado. No puede haber reserva
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para estas personas, que son precisamente quienes tienen inters directo en la actuacin penal. Si se esgrime el argumento de reserva es evidente que estos interesados no pueden colaborar en el desarrollo y prctica de las pruebas porque desconocen el estado del expediente y la actuacin. Si se quiere realmente combatir la impunidad y agilizar los trmites, hay que facilitarles a los interesados su participacin activa dentro del desarrollo de las diligencias. No se les puede marginar bajo el argumento peregrino, de la reserva, que se aduce desde que empieza la investigacin preliminar. Por esta razn en la mayora de los casos la investigacin previa termina mal. No hay participacin o concurrencia de quienes conocen el desarrollo y antecedentes de la conducta delictiva. La impunidad como factor multiplicador de la delincuencia. La impunidad, es uno de los fenmenos que con mayor rigor inciden en el incremento de la delincuencia en el pas. Las trabas para acceder a la administracin de justicia y el poco xito que se logra en las diversas investigaciones, son elementos multiplicadores de la impunidad. Los delincuentes consuetudinarios conocen esta situacin y por ello la justicia no les inspira el menor respeto o temor. Ante un pas insolidario y temeroso y ante una administracin de justicia ineficaz, el imperio del delito es su consecuencia lgica. Estos factores incitan a las ms aberrantes formas y prcticas delincuenciales. El Estado es un espectador frente a su propia incapacidad y absoluta impotencia. Hoy es un hecho que el ciudadano ha perdido la fe y la credibilidad en la administracin de justicia. Debe reconocerse que se han hecho esfuerzos para garantizar una mejor calidad de la justicia, incentivando al personal vinculado a la misma, elevando su nivel salarial y prestacional para dignificar su profesin. Es necesario complementar este esfuerzo con una adecuada capacitacin y con una eficaz seleccin del personal para asegurar el objetivo propuesto. De igual modo en el orden procesal se busca introducir reformas de fondo con miras a garantizar la eficacia de la justicia y con este fin se vienen implementando figuras jurdicas como la conciliacin, la sentencia anticipada, la cesacin de procedimiento por indemnizacin integral, etc. Es importante de igual modo buscar que el afectado con el delito o el denunciante, colaboren de la mejor forma posible en el aporte de pruebas para mejorar y agilizar la investigacin. Para este fin se les debe facilitar el acceso al expediente desde el comienzo de la investigacin. El argumento de la reserva frente a la vctima o el denunciante, slo contribuye a fortalecer los canales de impunidad. Es evidente que si la persona no tiene acceso al expediente, y por tanto desconoce las pruebas incorporadas, no puede contribuir con eficacia a su complementacin, aclaracin o contradiccin. Por manera, que la reserva en estos casos, favorece slo la impunidad28. 28 Gaceta del Congreso, 21 de marzo de 1995.
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En la exposicin de motivos que sustenta la aprobacin de la Ley 906 de 2004 se establece:

... de acuerdo con las estadsticas de la Direccin General de Fiscalas para el ao 2000 ingresaron a la fgn por asignacin 589.403 investigaciones previas, salieron 605.563 y qued un acumulado de 308.575 para el mes de enero siguiente. Para el ao 2001 ingresaron 747.427 y salieron 659.180 y qued un acumulado de 396.396. Para el ao 2002 ingresaron 913.911, salieron 822.550 y qued un acumulado de 484.651.
Si fuera posible, como solucin, el incremento de los medios personales y materiales de investigacin, al mismo ritmo del crecimiento de la delincuencia, este pas no soportara semejante indexacin. El principio de oportunidad est dirigido a descongestionar la justicia, y a regular el fenmeno del crecimiento de la demanda en materia de justicia penal. Tambin pretende, de manera muy peculiar, desarrollar los principios de la lucha contra la impunidad. Este breve recorrido por las principales normas penales y procesales penales de la historia reciente de Colombia pone en evidencia los lmites de la imaginacin nacional para hacer frente al fenmeno de la impunidad slo mediante reformas procesales. Hasta la fecha falta por ver los resultados del Ley 906 de 2004, las reformas cambian el sitio de congestin, cambian los roles procesales, suponen un incremento considerable en el gasto pblico, como se ver seguidamente, y pocos resultados en la reduccin de la criminalidad y de la impunidad.
V. Impunidad y gasto pblico en justicia

Las reformas procesales y la descongestin judicial constituyen las dos principales razones en las que se sustenta la asignacin de recursos para el sistema de justicia. En el estudio que realiz la Comisin de Gasto Pblico se relaciona la impunidad con los problemas de congestin y lentitud del aparato judicial, situacin que explica la baja credibilidad en la justicia. Se relacionan las variables: gasto pblico en el sector justicia y atencin a la oferta, y se concluye que un simple aumento del gasto en la justicia no es la solucin a la criminalidad ni a la impunidad.
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Una de las conclusiones de este informe dice:

A pesar de la magnitud de los recursos destinados a este fundamental servicio social, por su comprobada ineficiencia, los colombianos encuentran en su desempeo motivos de insatisfaccin y razones poderosas para demandar resultados concretos acordes con el esfuerzo econmico que implica.
La Comisin reclama que los resultados de la justicia estn de acuerdo con las reformas implementadas por la Constitucin de 1991. Los principales problemas diagnosticados en ese momento fueron el alto grado de congestin, la marcada lentitud y la alta tasa de impunidad. Argumenta el informe que ello explica la pobre percepcin que la ciudadana tiene sobre la capacidad de la justicia para imponer el orden y preservar las libertades y garantas ciudadanas. El trmino promedio de trmite de un proceso penal es de 850 das, es decir, 3,2 aos en primera instancia. Establece el informe que frente al creciente grado de delincuencia comn y organizada, se esperara una gran capacidad del Estado para sancionar a los autores de las conductas criminales. Las dos razones que argumenta el informe para que sean tan pobres los resultados de la gestin del sector justicia son la criminalidad oculta (80%) y la limitada capacidad investigativa de las autoridades, que se traduce en slo el 5% de resoluciones de acusacin por parte de la Fiscala. Adicionalmente, el informe llama la atencin sobre la dificultad de acceso a la justicia. sta es una expresin de marginalidad y exclusin social, concluye el informe. Estos resultados no guardan correspondencia con el esfuerzo econmico que realiza la sociedad a travs del gasto pblico en justicia, el cual se multiplic por ms de seis en el perodo comprendido entre 1970 y 1996. En 1996, dice el informe, el gasto en justicia represent el 1,14% del pib, equivalente a 2.800 millones de pesos diarios. Al mismo tiempo, el producto de la economa ha aumentado menos de tres veces en este mismo perodo. En trminos de crecimiento real, el informe establece que el gasto en justicia creci a una tasa del 7,35% en los ltimos 25 aos (1970-1996), y en los aos de la dcada de los 90, el gasto creci a una tasa real del 16% anual. En ese momento Colombia era uno de los pases de Amrica Latina que ms recursos destinaba a la justicia. Llama la atencin el informe sobre el hecho de que la ejecucin de ese gasto siempre se ha realizado dentro de los parmetros tradicionales de burocracia e instalaciones fsicas.
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Diagnostica el informe que no se advierte una proporcin justa entre el nmero de servidores de la justicia por especialidad (penal, civil, familia, laboral, etc.) y las cargas de trabajo existentes. La justicia penal emplea el 67% de los funcionarios, atendiendo a la tercera parte del total del trabajo. Obviamente esta afirmacin hay que evaluarla con ms y mejores elementos de juicio, como la complejidad de los casos penales, sobre todo en los jueces penales especializados. Lo que expone el informe es que, en general, la distribucin de la carga laboral entre las diferentes jurisdicciones no es proporcional a la demanda para cada una de ellas. Sugiere con este diagnstico una ineficiente asignacin de los recursos, lo cual implica unos resultados precarios de la reforma judicial. Dado que la Fiscala absorbe la mitad del gasto pblico en el sector justicia, la evaluacin que sobre esta entidad hace el informe de la comisin arroja los siguientes resultados: la Fiscala no inici actividades contando con el indispensable apoyo de la sistematizacin de sus operaciones; de otra parte, en el corto lapso que se dispuso para que entrara a operar, result prcticamente imposible capacitar a los nuevos funcionarios en las tareas que acometeran. De all las fallas observadas a lo largo de su corta existencia. La paradoja que se presenta en la Fiscala, dice el informe, es que se duplica el presupuesto y tambin se duplica el nmero de procesos por fiscal. El mayor esfuerzo fiscal no ha reportado mejoramiento alguno en el grado de confianza de los ciudadanos en la justicia, ni en la reduccin de la impunidad. Concluye la Comisin lo siguiente: Parece claro que un simple aumento en el gasto pblico en la justicia penal y en particular en la Fiscala General de la Nacin, no es la solucin ni a la impunidad, ni al grado de criminalidad que golpea a nuestra sociedad29. La Corporacin Excelencia en la Justicia public en agosto de 1997 un documento de Sergio Clavijo titulado Situacin de la justicia en Colombia: incidencia sobre el gasto pblico e indicadores de desempeo. All Clavijo es perentorio en su dictamen:
La alta congestin judicial y la impunidad, o sea la imposibilidad de instaurar el castigo como elemento disuasivo, continan siendo las marcas de agua del sistema
29 Comisin de Racionalizacin del Gasto y de las Finanzas Pblicas, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, 1997.
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judicial en Colombia. Ms an, en muchos aspectos la relacin insumo-producto al nivel de la justicia se ha deteriorado respecto del perodo anterior a la reforma, queriendo decir con esto que la mayor cantidad de recursos pblicos y privados asignados a la justicia no se ha traducido en una mejor administracin de la misma30.
Estos resultados, en criterio de Clavijo, han sido producto de la improvisacin y la falta de un plan bien estructurado. Es un fracaso atribuible a la imposibilidad de articular jerarquas y procesos de decisin de manera ordenada, afirma Clavijo. Los argumentos que sustentan estas afirmaciones los ilustra en la dualidad organizativa que se cre al otorgarse una mayor autonoma a travs del Consejo Superior de la Judicatura y adoptar un Sistema Penal Oral Acusatorio a travs de la Fiscala. Ello hace referencia a que la justicia colombiana ha tenido que edificarse sobre la dualidad de un sistema organizativo hispano y un sistema acusatorio no hispnico o anglosajn. Debido a que Clavijo form parte de la Comisin de Racionalizacin del Gasto Pblico, la presentacin que hace del problema de la impunidad penal es igual a la que present la mencionada Comisin, y est citada en la seccin anterior. Tambin Clavijo concluye que la impunidad respecto a las denuncias es del 90,5%, y respecto a las condenas, del 99,9%. El valor agregado que propone Clavijo, frente a lo ya dicho por la Comisin, se refiere al debate sobre el poder disuasivo del castigo, por una parte, y sobre cmo el tipo de encarcelamiento determina a su vez la probabilidad de reincidencia, por la otra. Clavijo trae un clculo de elasticidad del crimen a la tasa de encarcelamientos de -0,16% en Estados Unidos. Quiere decir ello que un incremento del 10% en la tasa de encarcelamientos conduce a disminuir en 1,6% la tasa de los crmenes. Al corregir este clculo por sobrecupo y hacinamiento en las crceles, la elasticidad se ubica en -0,40%, lo cual mejora el efecto disuasivo del castigo. Si esto es cierto, es evidente que la sociedad estar dispuesta a endurecer sus procedimientos frente al crimen, aun incurriendo en un costo anual carcelario tan elevado (40.000 millones de dlares, superando tres veces el de Europa). Plantea Clavijo que la rehabilitacin del preso en Colombia es un problema de asignacin de recursos y que sta no ha sido la prioridad
30 Clavijo. Situacin de la justicia en Colombia, cit.
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dentro del manejo del sistema penal. Dentro del orden de prioridades de la justicia aparecen, primero, los problemas de descongestin judicial, la solucin a la impunidad, el ensanchamiento del sistema carcelario, y slo despus se estara pensando en asignar recursos para la rehabilitacin. Reconoce Clavijo que las sociedades modernas vienen exigiendo que se le d una mayor prioridad a la rehabilitacin como elemento preventivo de la criminalidad. La escasez de recursos en nuestro pas y el estado grave de la congestin y la impunidad hacen pensar que el tema de la rehabilitacin no se abordar con la seriedad que merece. En relacin con las finanzas del sector justicia, Clavijo ilustra las mismas cifras ya citadas en la seccin de la Comisin de la Racionalizacin del Gasto Pblico. Entre 1990 y 1996, el gasto en justicia se duplic, al pasar del 0,65% al 1,4% del pib. Este incremento corresponde a una tasa de crecimiento del 15% real anual. Adicionalmente, la participacin relativa dentro del total de gastos de funcionamiento del gobierno central se ha incrementado del 8,5% en 1990 al 12% en 1995, y al 11% en 1996. La expansin del gasto pblico se explica por un aumento del 55% de la planta de personal en este perodo (alcanz 42.000 empleados) y por la creacin de nuevas instituciones como la Corte Constitucional, la Fiscala General de la Nacin y la Defensora del Pueblo. El conjunto de los sectores Defensa y Justicia acapara el 85% de los gastos de funcionamiento (excluyendo transferencias territoriales). Concluye Clavijo afirmando que uno de los hechos ms sorprendentes ha sido el continuo ascenso del gasto pblico, al tiempo que se eleva la tasa de homicidios y decae la de encarcelamientos. Mientras el gasto pblico en justicia fluctuaba alrededor del 0,50% del pib en los aos 70, la tasa de homicidios era cercana a 20 por cada 100,000 habitantes, y la tasa de encarcelados era de unos 140 por cada 100,000 habitantes; para mediados de los 90, el gasto alcanz el 1,4% del pib, al tiempo que la tasa de homicidios se haba cuadruplicado hasta alcanzar 80 por cada 100.000 habitantes, el nmero de presidiarios se haba reducido en valor absoluto en unos 5.000, y la tasa relativa con respecto a la poblacin caa an ms rpidamente a tan slo unos 80 por cada 100.000 habitantes. Mauricio Rubio argumenta de manera documentada las fallas que ha padecido el sistema penal colombiano a travs de su historia. La congestin ha sido uno de los problemas endmicos de la justicia en Colombia, y el prurito de reducirla ha justificado muchas reformas y la asignacin de cuantiosos recursos.
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Tal como se podr apreciar en los cuadros y grfico que sobre la evolucin del gasto pblico en justicia se presentan en los captulos sexto y octavo las reformas procesales y la descongestin judicial constituyen las claves del gasto pblico en justicia. As, y a manera de ejemplo, en 1992, 1993 y 1995 se experimentan incrementos significativos del gasto pblico en justicia como consecuencia de la puesta en marcha de la reforma constitucional y legal que da origen en 1991 al Sistema Penal Oral Acusatorio. En el ao 2004, ao en que se aprueba la Ley 906, vuelve a incrementarse el gasto. Tal como ha sucedido en buena parte de los pases de Amrica Latina que han puesto en marcha reformas procesales para implementar el llamado sistema acusatorio, el incremento del gasto pblico en justicia ha contribuido fundamentalmente a mejorar las condiciones profesionales de un buen nmero de funcionarios del sistema judicial, distancindolos no slo de otros funcionarios del sector pblico sino tambin de la sociedad misma sobre la que pretenden actuar administrando justicia.
VI. Las ideas que orientan los programas de reforma a la justicia penal en Colombia y Amrica Latina
En el mbito de la reforma a la justicia en Amrica Latina se reconocen dos momentos. El primero empieza en los aos 70 y estuvo orientado a mejorar los servicios judiciales y a cambiar los modelos de enseanza del derecho. El segundo empieza en la dcada de los 90 y sus propsitos, como veremos, trascienden el campo de los servicios y de la formacin. Los programas de reforma a la justicia puestos en marcha en este segundo momento parten de un diagnstico sobre los sistemas judiciales de la regin en el que se identifican los problemas principales. La corrupcin ha sido sealada como uno de los problemas centrales de la justicia latinoamericana. Los jueces, se dice, no atienden a criterios de justicia en la toma de decisiones, y se afirma que en ocasiones son objeto de soborno, presiones y amenazas. En el caso de Colombia algunos expertos sealan que los funcionarios judiciales se encuentran sometidos a la ley de los dos metales: plata (corrupcin) o plomo (amenaza contra la vida). La impunidad es otro de los problemas identificados en el diagnstico. Se afirma que en buena medida se produce porque no se resuelven los con-
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flictos sometidos a los tribunales, dado que existe un congestionamiento y represamiento de procesos. La impunidad es, segn estos estudios, el producto de no atender las demandas sociales de justicia. La congestin, que se produce por la excesiva carga de trabajo que tienen los jueces, y la mala gestin judicial, debida a que los jueces atienden asuntos administrativos que los alejan de su tarea central de administrar justicia, constituyen tambin parte de los problemas de la justicia latinoamericana identificados, y a los que pretenden responder las nuevas iniciativas de reforma. La congestin y la inadecuada gestin traen como consecuencia el represamiento de los procesos y la demora de la justicia en la resolucin de los casos sometidos a su decisin. Tambin se afirma que en materia penal subsiste un sistema inquisitivo obsoleto, y que es necesario dar paso a un nuevo modelo de carcter acusatorio y oral. Otro problema que ha merecido la atencin de los programas de reforma a la justicia y sus diagnsticos es el tema del acceso a la justicia. Se dice que hay ciudadanos que por diversas razones no pueden acceder al aparato judicial y que, por tanto, se hace fundamental disear mecanismos que mejoren el acceso. La inseguridad jurdica ocasionada por la falta de prediccin de las decisiones judiciales respecto de casos similares constituye un problema grave ocasionado por la impunidad, la corrupcin, la demora en la solucin de las causas, la no comunicacin entre los jueces, etc. La dependencia de la rama judicial respecto de otros poderes, como el ejecutivo, constituye otra de las preocupaciones de los nuevos programas. Aunque no se precisan los contenidos que debe tener una verdadera independencia, se dice que sta no existe en la mayora de pases latinoamericanos. Junto a su ausencia, se reconoce tambin la falta de autonoma administrativa y econmica de la judicatura. En suma, Amrica Latina, segn estos diagnsticos, cuenta con administraciones de justicia ineficientes. El incumplimiento crnico de los fines del aparato judicial es una de las caractersticas propias de los pases de la regin. Segn los promotores de estos programas, el funcionamiento deficiente de los aparatos judiciales de los pases latinoamericanos hace que se eleven los costos de transaccin y que los inversores privados, sean ex-
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tranjeros o nacionales, tiendan a evitar poner en circulacin el capital que el Estado necesita para su desarrollo econmico. El funcionamiento de la justicia es entonces una necesidad del desarrollo, por lo menos esto es lo que afirman los documentos oficiales de los organismos internacionales vinculados a los programas de reforma a la justicia en Amrica Latina. Gracias a un diagnstico comn y a unos propsitos comunes, las reformas son similares para todos los pases, y las soluciones planteadas son tambin prcticamente las mismas. En consecuencia, las lneas de intervencin que estos programas se fijan tienden a reducir la congestin judicial, a erradicar la impunidad y a modernizar el sector justicia. La modernizacin es entendida claramente como un proceso material, esto es, como implementacin de tecnologa o mecanismos para hacer ms gil el sistema. Se dice que los sistemas judiciales latinoamericanos son atrasados, ineficientes y obsoletos, en oposicin a modelos ms modernos para la administracin de justicia, como el norteamericano, al que se intenta tomar de ejemplo. Se cree que la automatizacin y la oralidad de los procesos va a colaborar en la bsqueda de una mayor transparencia y eficacia en la administracin de justicia. Por su parte, la independencia judicial es enfocada a que el poder judicial no se encuentre subyugado a intereses privados o a los otros poderes estatales, y a que logre una autonoma presupuestal y administrativa. Constituye un elemento central de las nuevas reformas, pues sin independencia no puede haber separacin de poderes; sin separacin de poderes no hay democracia, y sin sta ltima no hay condiciones para el desarrollo eficiente de una economa de mercado. Para facilitar el acceso a la justicia se promueve la implementacin de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos como la conciliacin, la mediacin y el arbitraje, que colaboren con la descongestin de los sistemas judiciales y ayuden a agilizar la administracin de justicia. En definitiva, los programas de reforma a la justicia puestos en marcha en Amrica Latina han estado fundamentalmente al servicio del mercado: pretenden contribuir a reducir los costos de transaccin y proteger los derechos de propiedad. No existe una teora ni una poltica judicial, y menos an un programa de reforma a la justicia para la convivencia. No se han estudiado las
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condiciones jurdicas e institucionales para avanzar en la bsqueda de un sistema penal mnimo. Ni se ha estudiado debidamente la estructura institucional que debe tener un sistema judicial. Eugenio Ral Zaffaroni sostiene que existen tres modelos de organizacin judicial: el emprico primitivo, el tecno burocrtico y el constitucional de derecho. El colombiano est a mitad de camino entre el primero y el segundo31. La reduccin de la impunidad en Colombia demanda la construccin de una teora del poder judicial y de un programa de poltica judicial de nuevo tipo.
El pensamiento construido en torno a la criminalidad en Colombia

La respuesta a la impunidad guarda estrecha relacin con la manera como se entienda la criminalidad. La criminologa, como se sabe, se ha ocupado de su estudio. A continuacin se presenta un breve resumen o repaso de las distintas interpretaciones que sobre la criminalidad se han sucedido desde el mbito acadmico, y de su relacin con la impunidad. En sus orgenes, el esfuerzo de esta disciplina fue dirigido a identificar las causas biolgicas y psicolgicas que podran diferenciar a los individuos normales de los sujetos criminales. Se trataba de un proyecto terico y prctico dirigido a individualizar las seales antropolgicas de la criminalidad, partiendo de la observacin de los individuos privados de libertad en la crcel y en los manicomios judiciales. Su objeto de estudio, por tanto, no era el delito considerado como concepto jurdico, sino el delincuente como individuo particularmente diferente, objeto de observacin clnica. La criminologa, para entonces, tiene como funcin especfica, terica y emprica, individualizar las causas de esta diversidad, los factores que determinan el comportamiento criminal, para combatirlos con una serie de medidas que tienden, sobre todo, a modificar al hombre que delinque. Con el nombre de positivismo criminolgico se conoce esta escuela de pensamiento. El delito, para esta escuela, era un fenmeno natural, un fenmeno como el nacimiento o la muerte, determinado por causas biolgicas de naturaleza generalmente hereditaria. Causas hereditarias, psicolgicas
31 Eugenio Ral Zaffaroni. Estructuras judiciales, Buenos Aires, Depalma, 1992.
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y sociales favorecen la produccin del comportamiento criminal. Nace as lo que pasar a denominarse paradigma etiolgico de la criminalidad, que, como se podr apreciar, permanece vigente hasta nuestros das. En contraposicin a esta antropologa criminal surge, a partir de los aos 30, en Estados Unidos, la denominada sociologa criminal, que desplaza el estudio de los factores biolgicos, psicolgicos y antropolgicos hacia los sociales. Falta de educacin, de trabajo, desintegracin de la familia y procesos de urbanizacin constituyen ejemplos de un sinnmero de causas sociales que intentan explicar la criminalidad. Se denomina criminologa tradicional a todas las teoras que intentan aproximarse a la criminalidad a partir del paradigma etiolgico o causal explicativo. La explicacin causal de la criminalidad ha dominado, y todava domina, la mayora de estudios producidos sobre el fenmeno y la mayora de polticas pblicas puestas en marcha para combatirla o reducirla. El paradigma etiolgico supone una nocin ontolgica del delito entendido como una premisa preconstituida a las definiciones normativas, y por tanto tambin a la reaccin social que pone en marcha esas definiciones. De esta manera quedan fuera del objeto de reflexin criminolgica las normas jurdicas o sociales, la accin de las instancias oficiales, la reaccin social respectiva y, ms en general, los mecanismos institucionales a travs de los cuales se realiza la definicin de ciertos comportamientos como delictivos. Para esta perspectiva la impunidad no es otra cosa que un delito sin castigo y un asunto propio del sistema de justicia penal. La criminologa moderna pone en duda tanto terica como empricamente el paradigma causal explicativo. Segn esta perspectiva, el delito carece de naturaleza ontolgica, no es un fenmeno natural sino el resultado de un proceso de definicin. Y por tanto la condicin de criminal, delincuente o desviado no es ninguna calidad natural de determinados comportamientos, sino apenas un calificativo con todas sus graves consecuencias que se asignan a algunos individuos o conductas mediante alguna serie de selecciones basadas principalmente en la desigual distribucin de recursos y de poder dentro de la sociedad, y que poco o nada tienen que ver con el eventual dao social de ciertos actos. En consecuencia, y tal como lo exponen Alessandro Baratta y Emiro Sandoval Huertas cientfica y epistemolgicamente resulta inadmisible la pretensin de indagar las causas de un fenmeno definido por medio de
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selecciones normativas, convencionales, institucionales o sociales, como lo es la criminalidad. La criminologa, por tanto, antes que en las improcedentes especulaciones sobre el origen de la criminalidad en cuanto supuesta calidad de ciertas conductas, ha de concentrarse ms bien en los anlisis de los procesos de criminalizacin, esto es, un examinar cmo y, sobre todo, por qu ciertas personas y sus comportamientos llegan a ser considerados como delitos y delincuentes, en tanto que otros no son objeto de esa calificacin32. El paradigma causal no slo tiene limitaciones tericas o explicativas, tambin tiene, pese a sus mltiples aos de existencia, pocos resultados prcticos en la reduccin o disminucin de la criminalidad. La criminologa moderna surge de los aportes que el llamado labelling aproach (o teora del etiquetamiento) hace respecto del estudio de la criminalidad. Para esta propuesta terica es imposible comprender la delincuencia si no se estudia la accin del sistema penal que la define y que reacciona contra ella, comenzando por las normas abstractas, hasta llegar a la accin de las instancias oficiales (policas, jueces, fiscales e instituciones penitenciarias) que la aplican. La criminologa anterior pide prestados al derecho y a los juristas sus definiciones del comportamiento criminal, y estudia este comportamiento como si su cualidad criminal existiese objetivamente independiente de las definiciones. Tal como lo advierte Baratta, el problema de la definicin se plantea en tres planos diferentes que no pueden ser confundidos ni reducidos a uno solo si se quiere apreciar en todo su alcance la alternativa que supone la nueva criminologa. En primer lugar, se trata de un problema concerniente a la validez de las definiciones que las ciencias jurdicas o las sociales nos proporcionan del crimen y del criminal, as como de la competencia de la ciencia jurdica o de la social para dar una definicin que pueda servir de apoyo para una teora del sistema penal. En segundo lugar, representa un problema de naturaleza sociopoltica del fenmeno por el cual, en una sociedad dada, ciertos individuos pertenecientes a ciertos grupos sociales y representando ciertas instituciones son dotados de poder de definicin,
32 Alessandro Baratta. Criminologa crtica y crtica del derecho penal, Mxico, Siglo xxi, 1991, pp. 85 y ss.; y Emiro Sandoval Huertas. Sistema penal y criminologa crtica, Bogot, Temis, 1985, pp. 37 y ss.
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es decir, del poder de establecer qu es delito y debe ser perseguido (poder de establecer las normas penales) y establecer qu personas deben ser perseguidas (poder de aplicar las normas penales). Y en tercer lugar, supone conocer los efectos que la aplicacin de una definicin de criminal a ciertos individuos tiene sobre el comportamiento posterior de los mismos, en tanto puede contribuir al desarrollo de una carrera criminal33. La moderna criminologa parte de una premisa de la etnometodologa segn la cual la sociedad no es una realidad que pueda ser conocida en el plano objetivo, sino como producto de una construccin social, obtenido gracias a un proceso de definiciones y de tipificaciones por parte de individuos y grupos diversos. Desde esta perspectiva, la situacin de Colombia refleja las dificultades que tienen los distintos grupos e individuos para llevar adelante sus definiciones y tipificaciones respecto a la propiedad, al trabajo, a la legalidad y a los delitos mismos. Para esta corriente criminolgica, las posibilidades de ser seleccionado para formar parte de la poblacin criminal aparecen de hecho concentradas en los niveles ms bajos de la escala social. La posicin precaria en el mercado de trabajo (desocupacin, subocupacin, carencia de calificacin profesional) y defectos de socializacin familiar y escolar que son caractersticos de quienes pertenecen a los niveles sociales ms bajos, y a los que la criminologa tradicional se refiere como a las causas de la criminalidad, revelan ser ms bien connotaciones sobre cuya base los estatus de criminal son atribuidos34. Para una perspectiva de esta naturaleza, la impunidad contina siendo delito sin castigo, pero no un asunto solamente procesal. Es el resultado de un doble proceso de seleccin que realiza el sistema penal: en primer lugar, el de la seleccin de bienes jurdicos objeto de proteccin penal, y en segundo lugar, el de la seleccin de las personas a quienes se les aplican las normas penales. El tercer momento de la criminologa, todava en construccin, y del cual la perspectiva asumida en este trabajo representa tambin una contribucin, parte del intento de hacer una construccin social alternativa de los problemas sociales, y toma de Galtung su propuesta de pasar del
33 Baratta. Criminologa crtica y crtica del derecho penal, cit., pp. 125 y ss. 34 dem.
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estudio de la violencia al estudio de la paz, para aplicarla al mbito de la criminalidad: de la delincuencia al estudio de la convivencia. Tal como sucede en el caso de las ciencias de la paz, una criminologa ocupada del estudio de la convivencia presupone un conocimiento de la criminalidad tanto en su dimensin emprica como en sus distintas explicaciones tericas, pero centra su reflexin en la convivencia. Las distintas teoras criminolgicas no slo contienen un instrumental terico y prctico para analizar la criminalidad, sino que representan tambin o son portadoras de una experiencia social distinta respecto a la forma de tratar la delincuencia y sus instituciones. No es extrao, por tanto, que sean los pases con altos niveles de convivencia los que promuevan la abolicin o reduccin del sistema penal y su institucionalidad. Incluso, la llamada produccin cientfica o literaria sobre la criminalidad cambia en los distintos mbitos culturales y sociales. La criminologa, en consecuencia, segn la perspectiva propuesta, debiese ocuparse del estudio de los distintos instrumentos que ha puesto en marcha la sociedad para alcanzar la convivencia, sus mecanismos e indicadores, e incursionar con ello en el conocimiento de las polticas pblicas, de la economa y su relacin con el derecho. La convivencia supone un acuerdo en torno a un mnimo comn que comparten los habitantes de una sociedad. Es el resultado de la armona de tres sistemas normativos: el legal, el socio cultural, y el tico o moral. Y es tambin la expresin de la forma como la sociedad organiza la proteccin de los derechos y el cumplimiento de los deberes. No es la confrontacin ideolgica o poltica, es la organizacin excluyente y anrquica de la sociedad, es la organizacin social no regulada debidamente por el derecho la causante de altas tasas de violencia y criminalidad. Para eliminarlas o reducirlas a su mnima expresin, ms que el perfeccionamiento de la participacin poltica y social se requiere acordar una mejor estructuracin del derecho, de la justicia y de los tribunales. Hacen falta un sistema jurdico y unas instituciones capaces de asegurar un mnimo comn a los habitantes de un pas, y de resolver la tensin entre proteccin de los derechos y cumplimiento de los deberes. Tal como lo sostiene Ferrajoli, la primera regla constitucional y legal sobre la convivencia civil no es qu se debe decidir y quin debe hacerlo, sino sobre todo qu es lo mnimo comn a todos los ciudadanos y ciudadanas que no puede (no debe) ser alterado ni siquiera por un gobierno legtimamente constituido con el respaldo de las mayoras.
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Esto conlleva el diseo de mecanismos institucionales y legales para lograr sustraer a la disputa poltica un mnimo de condiciones comunes a los habitantes de un pas que no puede estar en juego. El diseo tcnico de estos instrumentos es tarea conjunta precisamente de juristas, economistas y criminlogos. La convivencia requiere de un sistema legal capaz de asegurar la proteccin jurdica y social de un mnimo de condiciones de vida de inters comn a toda la poblacin. Un acuerdo de este tipo es tambin un instrumento de crecimiento econmico. Douglas North, premio Nobel de economa, ha demostrado en sus estudios que el crecimiento econmico de los pases es ms rpido en aquellos donde la gente logra ponerse de acuerdo. La segunda regla tiene que ver con la legitimidad del monopolio del uso de la violencia, y con la prohibicin del uso de medios violentos en las relaciones sociales. La tercera, guarda relacin con la existencia de una poltica judicial para la convivencia, y la cuarta, con el carcter de ltimo recurso que debe tener el sistema penal. Para una perspectiva de esta naturaleza, la impunidad es un delito sin castigo. Es el resultado de una conducta delictiva que, mereciendo castigo por ser producto de la violacin de un derecho o del incumplimiento de un deber, no lo recibe. Y deja de ser un asunto procesal, para convertirse en un problema de convivencia, cuando es resultado de la incapacidad del Estado para reconducir, a travs de la legalidad, el comportamiento ilegal de sus ciudadanos. Caso en el cual supone una revisin de los sistemas normativos y sus contenidos. Para el caso de Colombia, y tal como lo sostiene el criminlogo Jess Antonio Muoz Gmez, no se ha pasado del primer momento. Las respuestas institucionales para hacer frente a la criminalidad estn fuertemente dominadas por la presencia del llamado paradigma etiolgico. Muoz Gmez considera necesario hacer una revisin de las consecuencias que este paradigma tiene y ha tenido en la justicia penal y en la sociedad colombiana. Definir la impunidad como problema procesal es la consecuencia directa de asumir una perspectiva que estudie el delito independientemente de las definiciones normativas. Las posibles soluciones al problema de la impunidad comenzaran por una profunda revisin de los contenidos del derecho penal y del funcionamiento de todo el sistema, de sus costos y consecuencias reales35.
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Empero, conviene sealar que en los aos 80, bajo el liderazgo de los profesores Alfonso Reyes Echanda y Emiro Sandoval Huertas, magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se dio inicio a una reflexin sobre el sistema penal desde la perspectiva de la criminologa crtica. Lamentablemente tal esfuerzo fue otro de los sucesos que trunc la toma al Palacio de Justicia de 1985. La impunidad, como problema procesal propio de la administracin de justicia; la criminalidad, como una realidad separada de las definiciones normativas de lo prohibido y lo permitido; las reformas judiciales, para proteger los derechos de propiedad, facilitar el desarrollo del mercado y mejorar la eficacia del sistema penal; el incremento del gasto pblico en justicia, como consecuencia de esas reformas; la creacin de instituciones o figuras procesales que le cambian la tradicional connotacin negativa a la impunidad por una de carcter positivo asociada a la bsqueda de mejores resultados para la justicia penal, constituyen las ideas centrales que han orientado la lucha contra la impunidad, no slo antes de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, sino tambin dentro de su implementacin, como se ver en los captulos siguientes. Ideas que reflejan las limitaciones del pensamiento terico elaborado en Colombia para hacer frente a esta problemtica social y judicial, y que deberan ser sometidos a revisin si de luchar contra la impunidad se trata.
Bibliografa
aa. vv.
Memorias del Foro Sobre la Reforma al Sistema Penal, Bogot, Universidad de los Andes, Auditorio Alberto Lleras, noviembre de 2002. Alcalda Mayor de Bogot. Informe seguimiento habitualidad delictiva, Sistema Penal para Adolescentes desde el 15 de marzo de 2007 hasta 30 de abril de 2008, Bogot, 2008. Alcalda Mayor de Bogot. Polticas saludables para la seguridad y la convivencia, Bogot, 1998. Alcalda Mayor de Bogot. Secretara de Gobierno de Bogot. Caracterizacin de la violencia homicida en Bogot, 1. ed., Bogot, 2002.
35 Muoz Gmez. Derecho e impunidad, cit.
196
lvarez-Correa G., Miguel; Sandra D. Parra, Elkin G. Louis y Gloria D. Guzmn. La gesta y el cantar; Sistema Penal Acusatorio, delitos sexuales y poltica pblica, 1. ed., Imprenta Nacional de Colombia, 2006. Ambos, Kai. Breves comentarios sobre la reforma judicial en Amrica Latina, en: [www.politicacriminal.cl/n_02/ch_3_2.pdf]. Ambos, Kai, Impunidad, derechos humanos y derecho penal Internacional, en Revista Nueva Sociedad, n. 161, Caracas, 1999. Ambos, Kai. Impunidad, y derecho penal internacional, Medelln, Dike, 1997. Amnista Internacional. Colombia Impunidad de violaciones de derechos humanos y la posicin de la fiscala, escrito por Amnista Internacional Unidad territorial de Madrid, pp. 1 a 5, diciembre de 2002. Arenas, Antonio Vicente. Procedimiento Penal, 6. ed., Bogot, Temis, 1987. Arias Duque, Juan Carlos. El Sistema acusatorio colombiano. Anlisis desde su implementacin, Ed. Andrs Morales. 2006. Asselin, Jr., Robert J. Experiencias recientes en el desarrollo de coaliciones para promover Reforma Judicial, Banco Interamericano de Desarrollo, Washington, D. C., 1996. Baratta, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del derecho penal, Mxico, Siglo xxi, 1991. Beltrn, Isaac de Jess. La ineficiencia del sistema judicial: Una explicacin desde la economa neo institucional, Bogot, enero de 2000. Bergalli, Roberto. Crtica a la criminologa: hacia una teora crtica del control social en Amrica Latina, Bogot, Temis, 1982. Bergalli, Roberto. Pensamiento criminolgico ii: Estado y control, Barcelona, Ed. Pennsula, 1983. Bergalli, Roberto. Estado democrtico y cuestin judicial. Vas para alcanzar una autntica y democrtica independencia judicial, Buenos Aires, Depalma, 1984.
197
Bergalli, Roberto. Hacia una cultura de la jurisdiccin: Ideologas de jueces y fiscales, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999. Bergalli, Roberto y Juan Bustos Ramrez. Pensamiento criminolgico: un anlisis crtico, Barcelona, Pennsula, 1983. Berger, Peter y Thomas Luckmann. La construccin social de la realidad, Madrid, Amorrortu-Murgua, 1968. Bonicelli, Paul J. usaid strategy for promoting democracy and building markets in Latin America, en: [www.usaid.gov/locations/latin_america_caribbean/ speeches/CIPE_Speech_9-10-07.pdf]. Buscaglia, Edgardo. Los principales obstculos de la reforma judicial en Amrica Latina, en Edmundo Jarqun y Fernando Carrillo (ed.). La economa poltica de la reforma judicial, Washington, D. C., Banco Interamericano de Desarrollo, 1997. Bustos Ramrez, Juan. Manual de derecho penal espaol, Parte general, Ariel, Barcelona, 1984. Buscaglia, Edgardo. Coca-cocana, entre el derecho y la guerra (poltica criminal de la droga en los pases andinos), Barcelona, ppu, 1990. Buscaglia, Edgardo y Hernn Hormazbal Malare. Lecciones de derecho penal, Parte general, Madrid, Trotta, 2006. Caballero, Antonio. Una larga Impunidad, Revista Semana, Bogot, n. 1187, 30 de enero de 2005. Cceres Corrales, Pablo. Impunidad y fiscala en Colombia, en Ciencia Poltica, n. 44, iv Trimestre de 1996, pp. 163 y 168. Carrillo Flrez, Fernando; Los retos de la reforma a la justicia en Amrica Latina, Banco Interamericano de Desarrollo, Washington D. C., 1999. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas ceja. Indicadores mnimos para el estudio de los sistemas judiciales, 2005.
198
Centro de Estudios de Justicia de las Amricas ceja. Justicia y sociedad civil. El papel de la sociedad civil en la reforma judicial: estudios de casos en Argentina, Chile, Colombia y Per. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas ceja. Reporte de la justicia en las amricas 2006-2007, en: [www.cejamericas.org/reporte/informes_nacionales.php?tipreport=REPORTE3&idioma=espaol]. Clavijo, Sergio. Situacin de la Justicia en Colombia: Incidencia sobre el Gasto pblico e Indicadores de desempeo, Corporacin Excelencia de la Justicia, Bogot, 1997. Ciclo de Seminarios Colombia Tercer Milenio. Inseguridad e impunidad en Colombia, A travs del Partido Conservador Colombiano, Bogot, abril de 1997. Consejera Presidencial Para la Defensa Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos. Lucha contra la Impunidad, Bogot, 1989. Consejera Presidencial Para la Defensa Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos. Justicia, derechos humanos e impunidad, Bogot, 1991. Consejo Nacional de Polica Judicial. Manual nico de Polica Judicial, Bogot, 2005. Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social conpes 3411. Consejo Superior de la Judicatura. Conversatorio Nacional Sistema Penal Acusatorio, Boyac, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 5 y 6 de diciembre de 2005. Consejo Superior de la Judicatura. Plan de sectorial de desarrollo de la rama judicial 2003-2006, 2002. Consejo Superior de 2004-2005, 2005. Consejo Superior de 2003-2004, 2005.
la
Judicatura. Informe al Congreso de la Repblica. Judicatura. Informe al Congreso de la Repblica.
la
199
Consejo Superior de la Judicatura. Balance socio jurdico de la justicia penal en Colombia 1996-1997, 1998. Consejo Superior de la Judicatura. Indicadores de la justicia, 1998. Consejo Superior de la Judicatura. Indicadores de la justicia, Sala Administrativa, Unidad de Desarrollo y Anlisis Estadstico, Bogot, agosto de 1998. Consejo Superior de la Judicatura. Tercera encuesta de profundizacin aplicada a jueces litigantes y partes del proceso, Bogot, mayo de 2006. Consejo Superior de la Judicatura. Encuesta sobre satisfaccin del usuario con el servicio de justicia en los juzgados civiles del circuito de Bogot, Cali, Medelln, Barranquilla y Bucaramanga, unidad coordinadora del proyecto para el mejoramiento de la resolucin de conflictos judiciales, Bogot, enero de 2006. Consejo Superior de la Judicatura. Costos del servicio justicia, estudio de casos, Bogot, mayo de 1996. Consejo Superior de la Judicatura. Modelo probabilstico para cuantificar la impunidad, Bogot, 2000. Consejo Superior de la Judicatura. Plan Sectorial de Desarrollo de la Rama Judicial 2007-2010; una justicia ms eficiente, efectiva y eficaz, Bogot-Colombia, 2007. Corporacin Excelencia de la Justicia. Informe anual de la justicia, 1999. Corporacin Excelencia de la Justicia. Reflexiones para una nueva Colombia, en: Justicia, derechos humanos y corrupcin, con el apoyo de la oim, y la oficina de iniciativas para la transicin, Bogot, febrero de 2002. Corporacin Excelencia de la Justicia. Debates polticas de seguridad y convivencia para el nuevo siglo: Informe de coyuntura de la justicia: inseguridad y convivencia en las ciudades colombiana, Revista Justicia y Desarrollo, Bogot, n. 2, diciembre de 1998. Corporacin Excelencia de la Justicia. Debates polticas de justicia y competitividad: Informe de coyuntura de la justicia: instituciones y competitividad: anlisis de los juicios ejecutivos en Colombia, Revista Justicia y Desarrollo, Bogot, ao iii, n. 13, septiembre de 2000.
200
Corporacin Excelencia de la Justicia. Informe Anual de la Justicia 2001, Revista Justicia y Desarrollo, Bogot, ao iv, n. 18, noviembre de 2001. Corporacin Excelencia de la Justicia. Educacin legal a la comunidad: el papel de los jueces, Revista Justicia y Desarrollo, Bogot, ao 11, n. 9, septiembre de 1999. Corporacin Excelencia de la Justicia. Gestin institucionales la proteccin integral de la familia: Estudio exploratorio en Bogot, a travs de Corporacin Excelencia de la Justicia, Bogot, Ao 2, n. 11, abril de 1998. Corporacin Excelencia de la Justicia. Violencia contra la mujer factores de riesgo y medidas de prevencin, Revista Justicia y Desarrollo, Bogot, ao 2, n. 9, febrero de 1998. Corporacin Excelencia de la Justicia. Los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y la paz en Colombia, Revista Justicia y Desarrollo, Bogot, ao 2, n. 13, junio de 1998. Constance, Paul. Veredicto pendiente, en: [www.iadb.org/idbamerica/index. cfm?&thisid=2362&pagenum=2]. Convenio Ministerio de Justicia y Derecho y Corporacin Excelencia en la Justicia. Elementos para una reforma del sistema penal en Colombia, Bogot, febrero de 1999. Correa Sutil, Jorge. Acceso a la justicia y reformas judiciales en Amrica Latina. Alguna esperanza de mayor igualdad?, en [http://islandia.law.yale.edu/sela/ jcorrs.pdf]. Cullar, Mara Mercedes. Colombia. Un proyecto inconcluso, Bogot, Externado, 2000. Dakolias, Mara. La Red Latinoamericana de Reformas Judiciales; La reforma judicial en Amrica Latina. Una tarea inconclusa, en: [www.oas.org/juridico/ spanish/adjusti.htm]. De La Hoz Bohrquez, Germn. Homicidios, Bogot, 2007. Defensora del Pueblo. Cuatro aspectos polmicos de la Ley 906 de 2004, Bogot, Imprenta Nacional, 2006.
201
Defensora del Pueblo. La Ley de Justicia y Paz y la defensa pblica, Revista de la Defensora Pblica de Colombia, n. 10; Bogot, Imprenta Nacional, 2007. Departamento Administrativo Nacional victimizacin, 2004.
de
Estadstica dane. Encuesta de
Departamento Administrativo Nacional de Estadstica dane. La justicia colombiana en cifras 1937-1994, 1996. Departamento Administrativo Nacional de Estadstica dane. La justicia colombiana en cifras 1937-1994, 1996. Departamento Administrativo Nacional de Estadstica dane. Cifras de violencia, Direccin de Justicia y Seguridad, 2005. Dejusticia. Convivencia, violencia y justicia en Amrica Latina, 2007. Dejusticia. Observatorio del Sistema Penal Acusatorio. Documentos conceptuales, 2007. Dejusticia. Observatorio del Sistema Penal Acusatorio. Tablero de indicadores, 2007. Deshazo, Peter y Juan Enrique Vargas. Evaluacin de la Reforma Judicial en Amrica Latina, Centro de Estudios Jurdicos de las Amricas ceja y Center for Strategic and International Studies csis. Editorial Legis. Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, con todos los valores agregados Legis jurisprudencia, doctrina, comentarios y concordancias, enero 2006-enero 2007. Fannzyber, Pablo; Daniel Lederman y Norman Loayza. Determinants of Crime Rates in Latin America and the World. An empirical Assessments, World Bank, Latin American and Caribbean Studies, Viewpoints, 1998. Faundes Ledesma, Hctor. Derecho internacional, impunidad y responsabilidad del Estado, Revista Nueva Sociedad, n. 161, mayo-junio 1999. Ferrajoli, Luigi; Salvatore Senese y otros. Poltica y justicia en el Estado capitalista, Barcelona, Fontanella, 1978.
202
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Valladolid, Ediciones Simancas, 1989. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 2001. Fiscala General de la Nacin. Informe especial de gestin 2004 y avances de los primeros das del Sistema Penal Acusatorio, Bogot, 2004. Fiscala General de la Nacin. Informe de gestin, Bogot, 2005. Fiscala General de la Nacin. Informe de gestin, Bogot, 2006. Fiscala General de la Nacin. Informe de gestin, Bogot, 2007. Fiscala General 2001.
de la
Nacin. Informe de gestin 1997-2001, Bogot,
Fiscala General de la Nacin. 100 Preguntas Sistema Penal Acusatorio, Bogot, 2006. Fiscala General de la Nacin. Manual de procedimientos para cadena de Custodia, Bogot, 2006. Fiscala General 2007.
de la
Nacin. Informe de Gestin 2006-2007, Bogot,
Forero, Luz J. Muertes y lesiones por accidentes de trnsito, Bogot, 2007. Formisano, Miguel. Econometra espacial: caractersticas de la violencia homicida en Bogot, Documentos cede, Bogot, Universidad de los Andes, septiembre de 2002. Fuentes Hernndez, Alfredo. La reforma en Colombia: tendencias recientes 1991-2003, en En busca de una justicia distinta, Luis Psara (comp.), Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004. Galln Giraldo, Gustavo. Violaciones a los derechos humanos realizadas por los agentes estatales: un tipo especial de impunidad, en Justicia, derechos humanos e impunidad, Consejera para la Defensa, Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos, 1991.
203
Giraldo, Javier S. J., Gustavo Galln Giraldo, Germn Navas Talero y otros. Democracia o impunidad, Bogot, Editorial fica, 2005. Giraldo ngel, Jaime. La impunidad en Colombia y sus soluciones: des judicializacin. Instrumento para combatir la impunidad, en Justicia, derechos humanos e impunidad, Consejera para la Defensa, Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos, 1991. Gmez Buenda, Hernando. Para dnde va Colombia?, Bogot, Tercer Mundo y Colciencias, 2000. Gmez Buenda, Hernando. El lo de Colombia. Por qu no logramos salir de la crisis?, Bogot, Tercer Mundo, 2000. Gmez Buenda, Hernando. El tiempo perdido, Ctedra Universitaria, t. iii, Bogot, Universidad Sergio Arboleda y Fundacin lvaro Gmez Hurtado, 1999. Gregorio, Carlos C. Gestin judicial y reforma de la administracin de justicia en Amrica Latina, Washington, D. C., Banco Interamericano de Desarrollo, 1996. Gutirrez Anzola, Jorge Enrique. La Impunidad, Revista Colombiana de Jurisprudencia, Bogot, enero-junio de 1979. Hartmann, Mildred; Carolina Villadiego y Cristian Riego. La reforma procesal penal en Colombia, Centro de Estudios Jurdicos de las Amricas ceja y Centro de Excelencia en la Justicia. Hammergren, Linn. Quince aos de reforma judicial en Amrica Latina: dnde estamos y por qu no hemos progresado ms; La reforma judicial en Amrica Latina. Una tarea inconclusa, en: [www.oas.org/juridico/spanish/adjusti.htm]. Hulsman, Louk y Jacqueline Bernat de Celis. Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa, Barcelona, Ariel, 1984. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Forensis, edicin: Datos para la vida, 2007. Joinet, Louis. Conjunto de principios para la promocin y proteccin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, E/CN4 Sub21997/20/ Rev.1.
204
Joinet, Louis. Informe final sobre la cuestin de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (civiles y polticos), E/CN.4/Sub.2/1997/ Rev.1 2 octubre 1997. Larrauri, Elena. La herencia de la criminologa crtica, Siglo 1992.
xxi,
Madrid,
Leon, Guadalupe. Seguridad jurdica y trasparencia, Quito, Editorial El Conejo, 2004. Londoo Toro, Beatriz y Guido Mauricio Romero. Elementos para el anlisis del estado de los derechos humanos en Colombia, en Justicia, derechos humanos e impunidad, Consejera para la Defensa, Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos, 1991. Lozano Tovar, Carlos Eduardo. La impunidad y las formas de combatirla, en Lucha contra la impunidad, Consejera Presidencial para los Derechos Humanos, Bogot, 1991. Malik, Waleed Haider. El desarrollo econmico y la reforma judicial: experiencia internacionales e ideas para Amrica Latina, publicado en Jos Luis Soberanes et al. (eds.). La reforma del Estado. Estudios comparados, Direccin General de Asuntos Jurdicos de la Presidencia de la Repblica e Instituto de Investigaciones Jurdicas de la unam, 1996. March Pujol, Juan Antonio. La experiencia del instituto de Cooperacin Iberoamericana, en Edmundo Jarqun y Fernando Carrillo (eds.). La economa poltica de la reforma judicial; Washington, D. C., Banco Interamericano de Desarrollo, 1997. Messick, Richard E. Judicial reform. A survey on the issues, World Bank, August, 1997. Misin de Identificacin y Formulacin. Proyecto de Fortalecimiento del Sector Justicia para la reduccin de la impunidad en Colombia, Colombia, 2004. Mockus, Antanas. Anfibios culturales y divorcio entre ley, moral y cultura, Anlisis Poltico, n. 21, pp. 37 a 48, 1994. Muoz, Jess Antonio. Nios, nias y adolescentes vctimas de abuso sexual, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla y Consejo Superior de la Judicatura, 2006.
205
Muoz, Jess Antonio. Derecho e Impunidad, Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, n. 19, vol. ii, 1988, pp. 209 a 227. Naranjo Mesa, Vladimiro. La impunidad como fuente de inseguridad, en Inseguridad e impunidad en Colombia, Bogot, Partido Conservador Colombiano, 1997. Nemog Soto, Gabriel Ricardo. Reforma a la justicia, en Lucha contra la impunidad, Bogot, Consejera Presidencial para los Derechos Humanos, 1991. Obando, Jorge. La experiencia del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, en Edmundo Jarqun y Fernando Carrillo (eds.), La economa poltica de la reforma judicial, Washington, D. C., Banco Interamericano de Desarrollo, 1997. Observatorio de Convivencia y Seguridad Ciudadana suivd. Estudio de conducta suicida en jvenes bogotanos, Documento de Trabajo, El Sistema Penal Acusatorio. Primeras implicaciones en la seguridad de la ciudad, Bogot, Imprenta Nacional de Colombia, 2007. Osorio Moreno, Csar Alejandro. Diagnstico sobre impunidad en el Departamento de Antioquia, Cuaderno de Discusin n. 3, Medelln, Instituto Popular de Capacitacin, 2007. Ortega Narvez, Temstocles. La accin del gobierno en la lucha contra la impunidad, en Lucha contra la impunidad, Bogot, Consejera Presidencial para los Derechos Humanos, 1989. Ospina, William. Lo que se gesta en Colombia, Revista Foro, n. 42, Bogot, Ediciones Foro Nacional por Colombia, 2001. Pastor Prieto, Santos. Gasto pblico en justicia en Espaa, Elementos para un anlisis econmico de la justicia, Hacienda pblica Espaola, 1989. Prez Perdomo, Rogelio. Reforma judicial y control del presupuesto (borrador), Reforma legal y judicial y control de la corrupcin en Amrica Latina y el Caribe, Programa de educacin para Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Mxico y Per, 2002. Posada Carb, Eduardo. Seguridad, civiles y conflicto, Revista Fundacin Ideas para la Paz, Bogot, febrero de 2003.
206
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo pnud. Cmo liberar el potencial del seector privado, en: [www.undp.org/cpsd/documents/report/spanish/chapter3_s.pdf]. Proyecto Fortalecimiento del Sector Justicia para la Reduccin de la Impunidad en Colombia. Dcimo cuarto informe tcnico interinstitucional, marzo de 2008. Proyecto Fortalecimiento del Sector Justicia para la Reduccin de la Impunidad en Colombia. Plan operativo anual ao 2005, equipo de gestin. Entidades asociadas a la Ejecucin, 2005. Proyecto Fortalecimiento del Sector Justicia para la Reduccin de la Impunidad en Colombia. La violencia y sus causas objetivas, Bogot, enero de 2005. Restrepo, Elvira Mara y Mariana Martnez. Impunidad penal. Mitos y realidades, Documentos cede 24, Bogot, Universidad de los Andes, 2004. Restrepo, Elvira Mara y Mariana Martnez. Impunidad penal mitos y realidades?, Documentos cede 24, Bogot, Universidad de los Andes, 2004. Restrepo, Elvira Mara y Mariana Martnez. Impunidad o castigo? Anlisis e implicaciones de la investigacin penal en secuestro, terrorismo y peculado, Documentos cede 9, Universidad De Los Andes, Bogot, 2004. Restrepo, Jorge A. y Katherine Aguirre. Homicidios y muertes violentas un anlisis comparativo de las fuentes en Colombia, sin ao. Rubio, Mauricio. Crimen e impunidad. Precisiones sobre la violencia, Bogot, Tercer Mundo, 1999. Sez, Felipe. La Judicatura, en Colombia fundamentos econmicos de la paz, cap. 32, Bogot, Banco Mundial- Alfaomega, 2003. Salamanca Correa, Adolfo. La impunidad no es como la pintan, en Inseguridad e impunidad en Colombia, Bogot, Partido Conservador Colombiano, 1997. Snchez ngel, Ricardo. Claves para comprender la impunidad y la corrupcin y su relacin con la vigencia de los derechos humanos en Colombia, en:
207
Justicia, derechos humanos e impunidad, Consejera para la Defensa, Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos, 1991. Snchez, Fabio. Las cuentas de la violencia, Bogot, Universidad de los Andes y Grupo Editorial Norma, 2007. Sandoval Huertas, Emiro. Sistema penal y criminologa crtica, Bogot, Temis, 1985. Santos, Boaventura de Sousa y Mauricio Garca Villegas (dirs). El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Bogot, Uniandes, Siglo del Hombre y Colciencias, 2001. Sen, Amartya Kumar. What is the role of legal and judicial reform in the development process?, World Bank, 2000. Serie de Manuales de Formacin para Operadores Jurdicos. Tcnicas del proceso oral en el sistema penal acusatorio Colombiano, Manual general para operadores jurdicos, Documento aprobado por la comisin interinstitucional para la implementacin del sistema acusatorio, a travs de Fiscala General de la Nacin, Defensora del Pueblo, Procuradura General de la Nacin, Bogot, Septiembre de 2005. Sistema Nacional de Defensora Pblica. Ley 941 de 2005, a travs de Corporacin Excelencia de la Justicia y Defensora del Pueblo, Bogot, mayo de 2005. Silva Garca, Germn y Ivn Pacheco. El crimen y la justicia en Colombia segn la misin Alesina, en Revista Economa Institucional, Segundo Semestre, n. 5, pp.185 a 208, Bogot, Externando, 2005. Shihata, Ibrahim F. I. La reforma judicial en los pases en desarrollo y el papel del Banco Mundial, en Justicia y desarrollo en Amrica Latina y el Caribe, seminario patrocinado por el Banco Interamericano de Desarrollo, San Jos de Costa Rica, 1993. Shihata, Ibrahim F. I. La experiencia del Banco Mundial, en Edmundo Jarqun y Fernando Carrillo (eds.). La economa poltica de la reforma judicial, Washington, D. C., Banco Interamericano de Desarrollo, 1997.
208
Sistema Penal Acusatorio. Reflexiones jurdicas y sociales de la reforma, a travs de Fiscala General de la Nacin, Bogot, enero de 2005. Torres Corredor, Hernando. El fenmeno de la criminalidad. Elementos para un debate sobre la impunidad, en Revista de Teora del Derecho y Anlisis Jurdico, n. 8, Bogot, 1997.
usaid.
Democracy and Governance, en: [www.usaid.gov/policy/ads/200/demgov/demogov.pdf], Washington, D. C., 1991. promotes the rule of law in Latin America and Caribbean democracies, en: [www.usaid.gov/locations/latin_america_caribbean/pdf/dg_ruleoflaw.pdf], Washington, 1997.
usaid usaid supports alternative dispute resolution in Latin America and the Caribbean,
en: [www.usaid.gov/locations/latin_america_caribbean/pdf/dg_conflict.pdf].
Uprimny, Rodrigo; Csar Rodrguez G. y Mauricio Garca. Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Bogot, Norma, 2006. Uprimny, Rodrigo. Experiencias exitosas de lucha contra la impunidad, 2007. Valencia Villa, Hernando. Impunidad, ilegitimidad e injusticia en Colombia, en Lucha contra la impunidad, Bogot, Consejera Presidencial para los Derechos Humanos, 1991. Vaky, Paul S.; La experiencia de la Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, en Edmundo Jarqun y Fernando Carrillo (eds.). La economa poltica de la reforma judicial, Washington, D. C., Banco Interamericano de Desarrollo, 1997. Veedura Distrital. Diagnstico y evaluacin del sistema carcelario de Bogot, Crcel distrital de varones y Anexo de mujeres de Bogot D. C., Bogot, 2007. Velsquez, Elkin; Isaac Beltrn, Csar Galindo, Vctor Len, Jairo Lpez, Juliana Patio, Ricardo Tokunaga y Beatriz Trujillo. Anlisis de la relacin entre Sistema Penal Acusatorio y Poltica de Seguridad Ciudadana, Bogot, 2007.
209
Zaffaroni, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas, Bogot, Temis, 1990. Zaffaroni, Eugenio Ral. Estructuras judiciales, Buenos Aires, Ediar, 1997. Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 2003.
Artculos en revista
Colombia es el reino de la impunidad, entrevista a Regis Bourgeat, Revista Semana, n. 1133, Bogot, 19 de enero de 2004. Crimen y crecimiento en Colombia, Coyuntura Econmica, n. 25, 1995. Insistiendo en el camino de la impunidad, Revista Foro, n. 62, Bogot, octubre de 2007. Indicadores de Justicia y criminalidad, Revista Lecturas de Economa, n. 49, pp. 167 a 201, Universidad de Antioquia, julio-diciembre de 1998. La justicia Masacrada, Revista Semana, n. 1197, Bogot, 10 de abril de 2005. Violencia y conflicto en los noventa, Coyuntura Social, n. 22, 2001.
Pginas web
Alto Comisionado de las Naciones Unidas Colombia. [www.hchr.org.co].
ceja. para los
Derechos Humanos Sede
[www.cejamericas.org].
Defensora del Pueblo. [www.defensoria.org.co/red/]. Dejusticia. [http://dejusticia.org]. Fiscala General de la Nacin. [www.fiscalia.gov.co]. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. [www.impec.gov.co].
210
Ministerio del Interior y de Justicia. [www.mininteriorjusticia.gov.co/]. Procuradura General de la Nacin. [www.procuradura.gov.co/]. Rama Judicial. [www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/index.html]. Revista Semana. [www.semana.com/home.aspx]. Secretaria del Senado. [www.secretariasenado.gov.co].
Captulo Sexto Valoracin de la gestin del Sistema Penal Oral Acusatorio entre enero de 2005 y mayo de 2008
Luis Hernando Barreto Nieto La valoracin de la gestin del spoa consiste en realizar una valoracin cuantitativa del comportamiento del sistema durante el perodo analizado, con el propsito de obtener los elementos de juicio necesarios que permitan lograr una visin precisa y objetiva sobre su desempeo. Esta evaluacin se convierte en un referente emprico necesario para el anlisis de la impunidad en el spoa, tema objeto del siguiente captulo. Al final se presenta una discusin sobre las fortalezas y las debilidades del spoa.
I. Valoracin cuantitativa del desempeo del spoa A. La demanda de justicia

La demanda de justicia se mide a travs de las noticias criminales recibidas por el spoa. La cuantificacin de estas noticias criminales sede hizo con base en la informacin suministrada por la Fiscala General de la Nacin fgn, la que tiene una cobertura temporal que inicia el 1. de enero de 2005, fecha en que entra en operacin el nuevo sistema penal, y va hasta finales de mayo de 2008, fecha de corte definida para este estudio. Con esta informacin se estaran cubriendo las cuatro fases en que se dividi la implementacin del spoa1 en todo el pas.
1 Segn lo establecido en el artculo 530 de la Ley 906 de 2004, el sistema se aplic gradualmente por grupos de distritos judiciales.
211
212
El Cuadro 1 muestra un registro total de 1.408.101 noticias criminales para el perodo de anlisis, de las cuales el 48,9% se presentaron en la primera fase, cuya operacin inici en enero de 2005. El 36,2% de las noticias corresponden a la segunda fase, que inici operacin en 2006. El 11,9% de las noticias pertenecen a la tercera fase, que comenz en 2007. Por ltimo, la cuarta fase empez en enero de 2008, y con apenas cuatro meses de operacin recibi el 2,1% de los casos.
Cuadro 1 Noticias criminales totales del spoa
Fase-Ao i - 2005 ii - 2006 iii - 2007 iv - 2008 Sin informacin Total Casos 688.071 509.081 167.254 29.754 13.941 1.408.101 Particip. (%) 48,9 36,2 11,9 2,1 1,0 100,0
* Casos conocidos por la Fiscala entre enero de 2005 a mayo de 2008. Fuente: Fiscala General de la Nacin. Clculos propios.
En el Cuadro 2 se observan las noticias criminales discriminadas por distrito judicial de la primera fase. Bogot es el distrito con el ms alto nmero de casos (76%), seguido de los distritos correspondientes al Eje Cafetero. Hay que destacar que un poco ms de una tercera parte de los casos totales del pas han sido conocidos por Bogot, lo que se explica no solamente porque fue el primer distrito que comenz operaciones en el spoa, sino tambin porque en la capital se ha concentrado tradicionalmente buena parte de la actividad judicial del pas.
Cuadro 2 Casos spoa de la fase i
Distrito judicial Bogot Pereira Manizales Armenia Total Casos 522.630 62.619 61.421 41.401 688.071 Particip. (%) 76,0 9,1 8,9 6,0 100,0
Valoracin de la gestin del Sistema Penal Oral Acusatorio...
213
En la fase ii se destaca el Distrito Judicial de Medelln con el conocimiento del 34,5% de los casos totales ingresados en esta fase. Hay que anotar que el Distrito de Antioquia, que abarca los municipios de este departamento distintos a su ciudad capital Medelln, entr a operar en el spoa en la tercera fase. El segundo distrito en importancia dentro de esta fase es Cali, con el conocimiento del 31,3% de los casos; le sigue el distrito de Bucaramanga, con el 13,5%, y luego se encuentran Buga con el 8,7%, Tunja con el 4,7%, Santa Rosa de Viterbo con el 3,8% y San Gil con el 3,5%.
Cuadro 3 Casos spoa de la fase ii
Distrito judicial Medelln Cali Bucaramanga Buga Tunja Santa Rosa San Gil Total Casos 175.384 159.233 68.916 44.213 24.080 19.341 17.914 509.081 Particip. (%) 34,5 31,3 13,5 8,7 4,7 3,8 3,5 100,0
En la fase iii del spoa participaron ocho distritos judiciales que hacen parte de las principales ciudades intermedias del pas ms Antioquia y Cundinamarca. Estos ltimos son los departamentos ms grandes de Colombia y por eso se ha justificado el que haya distritos judiciales adicionales a los de sus ciudades capitales.
Cuadro 4 Casos spoa de la fase iii
Distrito judicial Ibagu Cundinamarca Neiva Antioquia Popayn Villavicencio Florencia Pasto Total Casos 36.179 26.037 25.229 23.930 19.810 16.454 9.975 9.640 167.254 Particip. (%) 21,6 15,6 15,1 14,3 11,8 9,8 6,0 5,8 100,0
214
Finalmente, se encuentra la fase iv del spoa, de ms reciente iniciacin (enero de 2008), el que abarc los distritos judiciales de las principales ciudades capitales del norte y el Caribe de Colombia, ms el distrito de Quibd. Los distritos de Barranquilla y Cartagena explican la mitad del conocimiento de los casos que por infringir la ley penal se han conocido en esta fase.
Cuadro 5 Casos spoa de la fase iv
Distrito judicial Barranquilla Cartagena Ccuta Montera Santa Marta Sincelejo Valledupar Quibd Riohacha Total Casos 8.304 6.916 4.613 3.305 2.406 1.886 1.172 1.051 101 29.754 Particip. (%) 27,9 23,2 15,5 11,1 8,1 6,3 3,9 3,5 0,3 100,0
B. Perfil delictivo
El Cuadro 6 muestra los bienes jurdicos que a lo largo de los tres ltimos aos han sido transgredidos dentro del funcionamiento del spoa. La sola infraccin contra el patrimonio econmico explica la tercera parte de las transgresiones totales al Cdigo Penal. Una cuarta parte adicional han sido delitos contra la vida y la integridad personal. Es decir, la sola infraccin a estos dos bienes jurdicos explica el 56% de los quebrantamientos totales al rgimen penal. Ciertamente, estos son los bienes jurdicos clsicos que, a pesar de que toda sociedad los tutela y protege, son los ms frecuentemente violentados.
Cuadro 6 Bienes jurdicos ofendidos y registrados en el spoa

Fase i 234.018 157.594 139.500 33.446 29.320 23.725 18.929 12.036 9.538 8.683 8.332 6.346 3.803 547 398 182 172 4 68 686.641 48,8 29.777 2,1 5 15.388 1,1 162.579 124.714 90.173 19.163 30.450 30.418 11.390 10.631 5.965 6.006 10.543 5.467 2.907 313 806 109 379 3 72 512.088 36,4 46.702 44.201 29.840 3.864 11.814 7.914 4.875 3.567 2.283 1.752 3.467 1.333 482 1.321 366 137 278 1 10 164.207 11,7 8.920 6.352 4.872 839 3.356 1.378 779 1.098 365 267 560 542 204 49 180 12 4 3.708 5.297 2.063 453 1.010 1.082 393 184 172 210 342 249 112 29 43 17 19 455.927 338.158 266.448 57.765 75.950 64.517 36.366 27.516 18.323 16.918 23.244 13.937 7.508 2.259 1.793 457 852 8 155 1.408.101 100,0 Fase ii Fase iii Fase iv Sin identificar fase Total
N.
Bien jurdico ofendido
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19
Patrimonio econmico Vida e integridad personal Familia Fe pblica Seguridad pblica Salud pblica Libertad, integridad y formacin sexuales Integridad moral Administracin pblica Eficaz y recta imparticin de justicia Libertad individual Derechos de autor Orden econmico social Rgimen constitucional y legal Recursos naturales y el medio ambiente Personas protegidas por el dih Mecanismos de participacin democrtica Existencia y seguridad del Estado Sin identificar Total Participacin porcentual
Particip. (%) 32,4 24,0 18,9 4,1 5,4 4,6 2,6 2,0 1,3 1,2 1,7 1,0 0,5 0,2 0,1 0,0 0,1 0,0 0,0 100,0
216
Los delitos contra la familia representan el tercer bien jurdico ms lesionado en la sociedad colombiana, toda vez que equivalen casi a una quinta parte del total de transgresiones al rgimen penal. De esta manera, el 75,3% de los delitos totales registrados por el sistema penal son contra el patrimonio, la familia y la vida e integridad personal. En el Cuadro 7 se aprecia el desglose de los bienes jurdicos en los principales delitos individuales que los componen. Slo seis delitos explican ms del 70% de las infracciones totales al rgimen penal. El hurto (25%) en todas sus modalidades es el delito ms representativo de las transgresiones al rgimen penal. Le siguen en orden de importancia las lesiones personales (18,7%) como segundo delito de ms alta incidencia. La inasistencia alimentaria (11,7%) y la violencia intrafamiliar (6,6%) son el tercer y el cuarto delitos que ms atentan contra la convivencia de los colombianos, toda vez que estn relacionados con la familia. El narcotrfico (4,6%) y el homicidio (4,5%) cierran este primer grupo de los seis delitos ms representativos y frecuentes en Colombia.
C. Perfil socio-demogrfico de los victimarios

Dentro del sistema de informacin de la Fiscala no todos los victimarios tienen registrada informacin bsica de edad, gnero, estado civil, etc., razn por la cual para cada una de estas variables se tomaron los casos para los cuales exista informacin registrada2. Si bien esa cobertura distinta para cada variable se puede interpretar como una muestra, en sentido estrictamente estadstico sera una muestra sesgada, toda vez que no est determinada por criterios de representatividad, sino por restriccin de informacin.
D. Grupo etario
En el caso de la variable edad existe informacin para 500.229 victimarios, los cuales se clasifican por grupo etario como se muestra en el Cuadro 8. All se evidencia que los jvenes son el grupo etario individual con mayor participacin (25,3%) dentro del total de indiciados, aunque los
2 El nmero de victimarios reportados por el spoa asciende a 1.146.985, de los cuales no para todos se tiene informacin respecto de cada variable sociodemogrfica.
Cuadro 7 Delitos conocidos por el spoa

Fase i 176.403 127.729 98.569 36.565 24.108 21.965 30.358 17.570 21.176 18.108 9.993 14.280 12.015 15.673 4.682 2.318 5.693 3.781 2.476 1.894 1.672 1.797 1.940 1.653 1.598 32.625 686.641 512.088 164.207 29.777 15.388 1.408.101 128.773 95.755 46.075 40.803 30.326 26.271 15.613 12.280 10.950 10.978 15.633 9.938 10.242 8.524 4.214 5.284 1.508 2.606 1.838 1.491 1.984 946 1.114 538 161 28.243 36.042 32.667 17.307 11.278 7.891 10.925 3.141 5.031 2.842 4.768 5.816 3.681 3.428 2.215 792 762 107 711 1.300 790 425 385 291 173 67 11.372 7.769 4.060 978 3.295 1.374 2.140 619 2.070 260 753 1.033 304 1.050 306 416 191 22 156 192 108 105 65 44 1 2.466 2.855 3.255 1.393 608 1.078 1.436 367 306 235 380 548 222 181 144 156 35 150 50 192 86 27 435 18 1 9 1.221 351.842 263.466 164.322 92.549 64.777 62.737 50.098 37.257 35.463 34.987 33.023 28.425 26.916 26.862 10.260 8.590 7.480 7.304 5.998 4.369 4.213 3.628 3.407 2.365 1.836 75.927 Fase ii Fase iii Fase iv Sin identificar fase Total Particip. (%) 25,0 18,7 11,7 6,6 4,6 4,5 3,6 2,6 2,5 2,5 2,3 2,0 1,9 1,9 0,7 0,6 0,5 0,5 0,4 0,3 0,3 0,3 0,2 0,2 0,1 5,4 100,0
N.
Delito
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26
Hurto Lesiones personales Inasistencia alimentaria Violencia intrafamiliar Narcotrfico Homicidio Falsedad Amenazas Estafa Acceso carnal y actos sexuales Trfico con armas de fuego Dao en bien ajeno Calumnia e injuria Abuso de confianza Fraude a los derechos patrimoniales de autor Constreimiento ilegal Delitos contra la vida y la integridad personal Arbitrariedad en custodia de hijo menor de edad Extorsin Secuestro Abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto Abandono Fraude procesal Omisin del agente retenedor o recaudador Delitos contra la administracin de pblica Otros
Total Fuente: Fiscala General de la Nacin. Clculos propios.
218
adultos jvenes, como grupo etario agregado, son an ms representativos (46,9%). Lo que esto indica es que el 74,8% del total de indicados son personas jvenes.
Cuadro 8 Grupo etario y fase de los indiciados por la Fiscala General de la Nacin
Grupos etarios Infancia y adolescencia Joven Adulto joven < 17 18-24 25-29 30-34 35-39 40-44 45-49 50-54 55-59 60-64 65-69 70-74 75-79 > 80 Fases Sistema Penal Acusatorio Fase i 7.633 62.437 49.109 39.123 33.460 25.804 17.077 10.420 5.466 2.865 1.485 636 312 153 Fase ii 4.143 50.740 35.891 27.493 23.792 18.552 13.024 8.291 4.163 2.191 1.245 558 259 137 Total Fase iii Fase iv Indiciados Particip. (%) 942 11.394 9.301 7.132 6.319 4.583 3.244 1.986 1.025 565 283 168 77 39 46.116 47.058 77 1.811 1.401 1.003 868 638 400 250 144 63 31 17 6 3 6.635 6.712 12.795 126.382 95.702 74.751 64.439 49.577 33.745 20.947 10.798 5.684 3.044 1.379 654 332 487.434 500.229 2,6 25,3 19,1 14,9 12,9 9,9 6,7 4,2 2,2 1,1 0,6 0,3 0,1 0,1 97,4 100,0
Adulto
Mayores de 18 aos Poblacin total
248.347 186.336 255.980 190.479
E. Gnero
Aunque la muestra de indiciados con informacin de gnero se reduce en ms de 35 mil personas con respecto a la muestra de edades, las participaciones por grupos etarios se mantienen. El 85% de las personas comprometidas con infringir la ley penal son hombres y el 15% son mujeres; al final, despus de adelantarse todo el proceso de investigacin y juzgamiento, el porcentaje de hombres se aumenta al 90% y el de mujeres se reduce al 10%, segn informacin del inpec.
219
F. Estado civil
La muestra con informacin del estado civil de los indiciados por la Fiscala se reduce en ms de 150 mil personas con respecto a la primera muestra de edades con las que se formaron los grupos etarios, pero no obstante ello, la estructura por edades se mantiene. La mayor parte de los indiciados, de acuerdo a su estado civil, son los solteros (43,1%), siguindoles los que estn en unin libre (34,8%) y los casados (18,3%). Los grupos minoritarios son los divorciados (3%) y los viudos (0,8%).
Cuadro 9 Genero de los indiciados
Grupos etarios Infancia y adolescencia Joven Adulto joven Edad < 17 18-24 25-29 30-34 35-39 40-44 45-49 50-54 55-59 60-64 65-69 70-74 75-79 > 80 Hombres 9.292 97.927 76.808 60.108 51.443 39.522 26.955 16.680 8.717 4.498 2.416 1.062 503 269 396.200 85% Mujeres 2.318 18.454 12.469 9.838 8.840 6.795 4.576 2.898 1.356 734 397 207 94 41 69.017 15% Total 11.610 116.381 89.277 69.946 60.283 46.317 31.531 19.578 10.073 5.232 2.813 1.269 597 310 465.217 100% Particip. (%) 2,5 21,0 19,2 15,0 13,0 10,0 6,8 4,2 2,2 1,1 0,6 0,3 0,1 0,1 100
Adulto
Total Participacin porcentual
Al examinar cada grupo, de acuerdo a su estado civil y edad, son los jvenes solteros los que mayor participacin tienen dentro del total de indiciados (17,4%). En orden de importancia siguen los adultos jvenes solteros cuyas edades oscilan entre 25-29 aos (8,9%); enseguida estn los adultos jvenes entre 30 y 34 aos en unin libre (6,5%) y los que estn solteros en este mismo rango de edad (5,3%).
220
Cuadro 10 Estado civil de los indiciados

Grupos etarios Infancia y adolescencia Jven Adulto joven < 17 18-24 25-29 30-34 35-39 40-44 45-49 50-54 55-59 60-64 65-69 70-74 75-79 > 80 Total Total porcentual Estado Civil Casado 29 2.584 7.264 10.021 12.300 11.197 8.392 5.724 3.131 1.747 961 417 172 90 18,4 Unin libre 577 25.809 27.946 22.577 17.682 12.451 7.213 3.928 1.743 833 376 138 53 21 34,8 Divorciado 19 492 1.135 1.547 2.061 1.870 1.379 964 519 255 128 46 20 9 10.444 3,0 Soltero 7.700 60.643 30.999 18.515 12.596 8.643 5.588 3.156 1.491 653 335 127 55 30 150.531 43,1 Viudo 12 134 145 214 251 304 317 337 247 211 147 127 105 71 2.622 0,8 8.337 89.662 67.489 52.874 44.890 34.465 22.889 14.109 7.131 3.699 1.947 855 405 221 348.973 100,0 Total Partic. (%) 2,4 25,7 19,3 15,2 12,9 9,9 6,6 4,0 2,0 1,1 0,6 0,2 0,1 0,1 100,0
Adulto
64.029 121.347
G. Ocupacin
Solamente una muestra de 293.236 indiciados por la Fiscala tiene registrada la ocupacin a la que stos se dedicaban en el momento de su judicializacin. En algunos casos la ocupacin ha sido sustituida por el nivel acadmico adquirido por el indiciado. El Cuadro 11 muestra la formacin de una pirmide con este nmero de indicados al organizarlos de acuerdo al grado de calificacin de su actividad. En la base de la pirmide se encuentra el 51,4% de los indiciados con actividades que corresponden a una baja calificacin desde el punto de vista laboral y acadmico. Por ejemplo, all es frecuente encontrar, entre otros, albailes, aseadores, trabajadores del servicio domstico, ayudantes, carniceros, carteros, coteros, lava-carros, limpiavidrios, lustrabotas, meseros, mensajeros, vendedores ambulantes y vigilantes. Los indiciados con un nivel tcnico son el 23% de la muestra, y sus actividades tienen una calificacin que exige unos conocimientos un poco
221
ms especializados; se trata de zapateros, latoneros, artesanos, asistentes administrativos, auxiliares de oficina, cajeros, comerciantes, deportistas, dibujantes, digitadores, electricistas, fotgrafos, ebanistas, secretarias, tcnicos profesionales, tecnlogos, etc.
Ocupacin de los indiciados
Ocupacin Diplomtico Notario Ministro Desplazado Doctor Religioso Magster Ilegal Profesional especializado Defensor de derechos humanos Legislador Juez y magistrado Empleado pblico Empleado Fiscala Desmovilizado Fuerzas militares Rebusque Estudiante Profesional Desempleado Tcnico Baja calificacin Total Indiciados 11 11 19 35 49 73 112 126 210 211 438 500 551 784 926 5.622 6.873 8.927 18.965 30.684 67.447 150.662 293.236 Particip. (%) 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,1 0,1 0,1 0,2 0,2 0,3 0,3 1,9 2,3 3,0 6,5 10,5 23,0 51,4 100,0
Cuadro 11
Los indiciados desempleados ocupan el tercer lugar de la base hacia arriba, con el 10,5% de la muestra. La informacin no discrimina ni por nivel acadmico ni por oficio u especialidad del indiciado. Los profesionales representan el 6,5% del total de indiciados de la muestra, y all se encuentran clasificados todos aquellos que han accedido a un ttulo universitario, como administradores de empresas, abogados, agrnomos, antroplogos, arquitectos, bacterilogos, graduados en bellas artes, biblioteclogos, bilogos, comunicadores sociales, contadores, di-
222
seadores, economistas, educadores, literatos, estadsticos, fillogos, financistas, fisioterapeutas, fsicos, fonoaudilogos, gerentes, ingenieros, licenciados, matemticos, mdicos, nutricionistas, odontlogos, optmetras, pilotos, profesores, psiclogos, publicistas, qumicos, restauradores, socilogos, telogos, terapistas, traductores, veterinarios y zootecnistas, entre otros. A estos profesionales se suman los indiciados agrupados como profesionales especializados, magster y doctorado, quienes se encuentran en la parte superior de la pirmide. Los estudiantes, por su parte, representan el 3% de los indiciados de la muestra. All bsicamente se encuentran estudiantes de secundaria y universitarios. Dentro de las actividades clasificadas como rebusque, que representan el 2,3%, se hallan principalmente recicladores, indigentes, acompaantes domiciliarios y trabajadores sexuales. Los desmovilizados representan menos del 1%, y se trata de personas que hacan parte de grupos al margen de la ley y se reincorporaron a la vida civil. Un grupo de empleados de la Fiscala, empleados pblicos, jueces y magistrados no suman en conjunto el 1%. Se trata de fiscales delegados, fiscales seccionales y locales, e incluso directores seccionales de la Fiscala. En el caso de los empleados pblicos, entre otros hay personeros, procuradores, defensores, gobernadores y superintendentes. En cuanto a los jueces, se trata de jueces municipales en las especialidades de familia, menores, promiscuos, administrativos, laborales, penales, etc. Los magistrados pertenecen en su mayora a los tribunales superiores, a los consejos seccionales de la judicatura y al Consejo Nacional Electoral. Los representantes de la justicia generalmente son demandados por prevaricato. Dentro de los legisladores estn senadores y representantes, diputados, concejales y ediles. Dentro de los defensores de derechos humanos se encuentran activistas en derechos humanos, sindicalistas, lderes de organizaciones campesinas, polticas y humanitarias, y miembros de ong. Ya en la cspide de la pirmide se hallan aquellos indiciados que ostentan una alta calificacin de sus actividades o estudios, a excepcin de los ilegales y desplazados, quienes se encuentran all ms por su bajo nmero en esta muestra.
H. Delitos por grupo etario

Al tomar la muestra de indiciados y clasificarlos de acuerdo a las infracciones a los bienes jurdicos del Cdigo Penal se mantiene el resultado frente
223
al presentado en el Cuadro 6 para la frecuencia de ocurrencia para todos los bienes jurdicos. Los delitos de mayor ocurrencia para esta muestra son aquellos contra la familia (25,9%), contra la vida y la integridad personal (23%) y contra el patrimonio econmico (21,1%). Estos tres bienes jurdicos explican el 70% del total de los delitos cometidos.
Cuadro 12 Infracciones al rgimen penal por grupo etario
Bien jurdico del Cdigo Penal Familia Vida e integridad personal Patrimonio econmico Salud pblica Seguridad pblica Libertad, integridad y formacin sexuales Fe pblica Derechos de autor Eficaz y recta imparticin de justicia Libertad individual Integridad moral Orden econmico social Administracin Pblica Recursos naturales y medio ambiente Rgimen constitucional y legal Mecanismos de participacin democrtica Personas protegidas por el dih Total Participacin porcentual Infancia y adolescencia 528 3.456 5.243 1.000 1.103 942 126 114 45 69 55 2 51 2 52 7 Joven 18.105 28.803 37.359 16.248 11.471 2.494 2.411 2.559 1.625 1.940 645 560 911 441 721 64 25 Adulto joven 73.486 52.516 43.361 19.751 15.449 4.776 5.875 4.620 4.156 3.148 2.429 1.646 1.718 933 742 216 70 Adulto Total Partic. % 25,9 23,0 21,1 9,8 6,6 2,6 2,4 1,9 1,7 1,3 1,2 0,8 0,7 0,5 0,4 0,1 0,0 100,0
37.295 129.414 30.427 115.202 19.657 105.620 11.805 48.804 5.202 33.225 4.740 12.952 3.665 2.241 2.726 1.531 2.952 1.667 951 908 275 104 14 12.077 9.534 8.552 6.688 6.081 3.875 3.631 2.284 1.790 384 116
12.795 126.382 234.892 126.160 500.229 2,6 25,3 47,0 25,2 100,0
Los adultos jvenes cuyas edades oscilan entre los 25 y 39 aos son el grupo etario que mayor incidencia registra en la comisin de todo tipo de delito, puesto que su participacin es del 47%. Los ms jvenes (18 a 24 aos) y los adultos (mayores de 40 aos) participan como grupo etario por partes iguales (25%) en la comisin de delitos. No obstante, hay una diferenciacin entre estos dos ltimos grupos. Por ejemplo, en relacin con los tres bienes jurdicos ms vulnerados, mientras los jvenes son ms
224
proclives a cometer delitos contra el patrimonio econmico, los adultos lo hacen ms contra la familia; y ambos, en general, quebrantan por igual las normas que protegen la vida y la integridad personal. Esto, por supuesto, reitera que para todos los casos, los adultos jvenes son los de mayor participacin en la comisin de delitos.
I. Relacin de la ocupacin de los victimarios y sus delitos

El Cuadro 13 presenta una matriz que cruza las ocupaciones con los delitos para una muestra de indiciados con informacin simultnea de ambas variables en la base de datos de la Fiscala. El 85% del total de los delitos han sido cometidos por indiciados que tienen las primeras tres ocupaciones: baja calificacin, tcnico y desempleado. Los seis delitos cometidos por este grupo de indiciados corresponden, de mayor a menor incidencia, a lesiones personales, inasistencia alimentaria, violencia intrafamiliar, hurto, narcotrfico y trfico de armas. El primer delito vulnera el bien jurdico vida e integridad personal; el segundo y el tercero vulneran el bien familia; el cuarto, el patrimonio econmico; el quinto, la salud pblica, y el sexto, la seguridad pblica. La relacin directa que existe entre la educacin recibida y el oficio o actividad que una persona desempea tambin se ve reflejada en el Cuadro 13. Por ejemplo, el nmero de lesiones personales cometidas por las personas con un nivel bajo de calificacin son tres veces las cometidas por un tcnico, once veces las cometidas por un profesional, ms de mil quinientas veces las cometidas por una persona con estudios superiores de magster o ms de dos mil veces las cometidas por una persona con estudios de doctorado.
II. Perfil socio-demogrfico de las vctimas A. Vctimas por grupo etario y delitos
El Cuadro 14 presenta una muestra de los ofendidos clasificada por los delitos penales de que fueron vctimas por grupo etario. El adulto joven integra el grupo humano ms vulnerado (32,1%), despus del adulto mayor (28,3%), los nios y nias (24,8%) y, por ltimo, los jvenes (14,8%) como grupo menos vulnerado. Los delitos contra la vida y la integridad
Cuadro 13 Ocupacin del victimario y los delitos cometidos

Inasistencia alimentaria y abandono Hurto 16.302 4.725 6.409 926 1.468 2.614 345 20 19 8 3 15 5 1 3 4 1 1 32.158 13,1 35.487 14,5 32.903 13,5 14.460 5,9 2 6.467 2,6 15.134 6.822 8.150 1.272 1.696 1.923 358 48 4 16 5 24 10 5 11 2 6 15 7 16 33 3 6 10 0 10 5 3 4 1 2 2 5.509 2,3 5.262 2,2 6 2 3 7.297 3.275 2.120 559 549 258 322 44 3.562 1.070 597 323 285 75 447 55 14 14 4 2.541 1316 256 924 145 31 153 8 26 28 54 2.694 1.061 622 308 317 125 90 14 1 6 13 1.727 1.790 511 646 181 21 91 7 17 15 21 13 0 3 3 1 5.047 2,1 4.972 2,0 Narcotrfico Violencia intrafamiliar Fabricacin, Homi- Calumnia Dao en trfico y porFalsedad cidio e injuria bien ajeno te de armas Extorsin y estafa 1.645 1982 397 661 113 43 94 10 12 4 10 1 0
N. 29.091 13.487 1.339 3.296 338 281 616 161 20 76 35 3 25 22 14 12 3 2 1 48.822 20,0 16 9 4 2 17.595 7.357 3.548 2.198 409 341 486 100 19 23 15 3 19 14
Ocupacin
Lesiones personales
32.318 9.982 3.664 3.030 2.121 734 1.202 95 42 80 41 6 49 47 4 21 23 15 5
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22
Baja calificacin Tcnico Desempleado Profesional Estudiante Rebusque Fuerzas militares Desmovilizado Empleado Fiscala Empleado pblico Legislador Juez y magistrado Derechos humanos Profesional espec. Ilegal Magster Religioso Doctor Desplazado Ministro Notario Diplomtico
Total
53.481
Participacin porcentual
21,9
continuacin Cuadro 13
N. 1.205 66 37 249 1 37 206 6 23 27 396 1 27 719 369 164 87 14 7 53 28 6 8 22 16 2 1 1 96 52 24 57 2 1 90 2 1 9 1 3.196 1,3 0,7 1.625 1.457 0,6 1.409 0,6 1.370 0,6 2 3 2 626 0,3 300 0,1 21 38 16 14 493 503 193 85 54
Ocupacin
Acceso Prolongacin Violacin Concierto Peculado carnal PrevariAbuso de ilcita de la Cohecho de Amenazas Secuestro para y admn. Rebelin y actos cato autoridad privacin de derechos delinquir pblica sexuales la libertad
1.309 1.234 189 350 64 20 21 2 33 271 62 10 17 8 14 2 1 1 2 1 4 2
1.984 1.048 941 404 289 70 112 9 4 5 5 421 80 75 336 5
16 10
11 5 3
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 1 2 1 1 93 0,2
Baja calificacin Tcnico Desempleado Profesional Estudiante Rebusque Fuerzas militares Desmovilizado Empleado Fiscala Empleado pblico Legislador Juez y magistrado Derechos humanos Profesional espec. Ilegal Magster Religioso Doctor Desplazado Ministro Notario Diplomtico
Total
4.887
26 0,1
19 0,0
2,0
227
personal, el patrimonio econmico y la familia son los que ms producen vctimas en Colombia. Los delitos contra la vida impactan relativamente ms a la poblacin joven que a la poblacin adulta, mientras la mayor parte de las vctimas de los delitos contra el patrimonio econmico son personas adultas mayores. Los nios y las nias son el grupo humano ms lesionado por la comisin de delitos contra la familia, y contra la libertad, la integridad y la formacin sexuales.
Cuadro 14 Vctimas por grupo etario y bien jurdico ofendido
Bien jurdico ofendido Vida e integridad personal Patrimonio econmico Familia Libertad, integridad y formacin sexuales Seguridad pblica Libertad individual Integridad moral Fe pblica Administracin Pblica Orden econmico y social Eficaz y recta imparticin de justicia Salud pblica Personas protegidas por el dih Mecanismos de participacin democrtica Recursos naturales y medio ambiente Derechos de autor Rgimen constitucional y legal Sin identificar Total Participacin porcentual Infancia y adolescencia 0-17 24.128 3.418 71.799 18.440 1.046 1.269 647 62 258 9 117 79 57 1 4 7 3 121.344 24,8 Joven 18-24 36.185 15.738 11.444 2.049 2.426 1.315 1.412 743 920 148 116 37 29 20 3 4 10 4 72.603 14,8 Adulto joven 25-39 59.086 52.359 23.509 1.381 7.003 3.521 3.756 3.582 1.384 631 544 53 31 35 20 12 22 15 32,1 Adulto 40-80 46.137 58.932 13.072 420 6.333 3.439 3.344 3.957 700 975 854 51 23 61 52 35 9 18 28,3 165.536 130.447 119.824 22.290 16.808 9.544 9.159 8.344 3.262 1.763 1.631 220 140 117 75 55 48 40 489.303 100,0 Total Partic. % 33,8 26,7 24,5 4,6 3,4 2,0 1,9 1,7 0,7 0,4 0,3 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 100,0
156.944 138.412
Fuente: Direccin Nacional de Fiscalas. Clculos propios.
Al descomponer los bienes jurdicos mostrados en el anterior cuadro en delitos individuales se aprecia, en el Cuadro 15, que las lesiones personales y la violencia intrafamiliar afectan ms a los grupos jvenes, especialmente a las personas que se encuentran entre 25 y 39 aos de edad. El
228
hurto, por su parte, es el delito que afecta a la poblacin adulta mayor. El homicidio recae principalmente sobre la poblacin adulta, ya sea joven o mayor. Nios y nias son ciertamente las principales vctimas de la inasistencia alimentaria.
Cuadro 15 Vctimas por grupo etario y delito
Delitos Lesiones personales Hurto Inasistencia alimentaria Violencia intrafamiliar Homicidio Otros delitos Total Participacin porcentual Infancia y adolescencia 0-17 19.938 3.042 64.608 7.933 3.568 22.255 121.344 24,8 Joven 18-24 27.578 12.944 2.746 8.625 7.730 12.980 72.603 14,8 Adulto joven 25-39 44.586 41.201 19.941 13.102 38.114 32,1 Adulto 40-80 31.913 43.837 11.735 12.204 38.723 28,3 124.015 101.024 67.354 48.234 36.604 112.072 489.303 100,0 Total Partic. % 25,3 20,6 13,8 9,9 7,5 22,9 100,0
156.944 138.412
B. Origen de las vctimas

Tres distritos judiciales concentran el 52% de las vctimas: Bogot registra el 20,9%, Medelln el 16,8% y Cali el 14,3%, produciendo delitos y vctimas en una proporcin mayor de sus habitantes, con respecto a la poblacin de todo el pas (Cuadro 16). Las aglomeraciones urbanas se manifiestan en una elevada densidad poblacional, lo que genera un mayor riesgo de conflicto de convivencia entre sus habitantes frente a zonas densamente menos pobladas. Otras cuatro ciudades intermedias (Bucaramanga, Pereira, Manizales e Ibagu) concentran un 20,9% adicional de vctimas. El restante 27% de las vctimas se distribuye entre los dems distritos judiciales del pas.
C. Ocupacin de las vctimas

El Cuadro 17 presenta una relacin de las ocupaciones que agrupan a las vctimas atendiendo a la combinacin de dos criterios: uno es el oficio, empleo u ocupacin desempeado al momento de ser vctima, y otro es el nivel acadmico inherente a cada ocupacin. Por ejemplo, un profesor universitario es equivalente a un profesional y un reparador de equipos electrnicos es equivalente a un tcnico.
229
Cuadro 16 Origen de las vctimas por grupo etario

Distritos judiciales Bogot Medelln Cali Bucaramanga Pereira Manizales Ibagu Buga Armenia Santa Rosa de Viterbo Cundinamarca Tunja Popayn Neiva Antioquia Villavicencio San Gil Florencia Pasto Ccuta Cartagena Barranquilla Montera Santa Marta Sincelejo Quibd Valledupar Nivel Central Sin identificar Yopal Mocoa Riohacha Pamplona Total Participacin porcentual Infancia y adolescencia 0-17 26.750 23.787 12.635 7.099 5.997 5.591 5.050 3.943 5.125 3.748 3.966 3.041 2.850 2.547 1.530 1.313 2.254 1.393 499 381 587 415 179 225 128 68 71 50 51 56 10 4 1 121.344 24,8 Joven 18-24 14.917 11.465 11.156 5.614 4.785 2.994 2.507 2.476 1.740 1.868 1.879 1.652 1.542 1.420 1.435 1.161 1.018 646 605 374 325 227 286 149 85 93 72 46 29 24 2 10 1 72.603 14,8 Adulto joven 25-39 33.444 24.702 24.977 12.000 9.689 5.519 5.247 5.522 3.532 4.081 3.694 3.689 2.985 2.944 3.058 3.069 2.457 1.225 1.367 837 582 610 637 340 201 161 170 64 55 60 14 11 1 32,1 Adulto 40-80 27.350 22.364 21.047 9.844 9.354 5.447 5.267 4.660 3.702 4.142 3.327 3.639 2.693 2.405 2.778 3.090 2.453 890 1.160 612 412 476 438 254 184 112 111 78 57 45 14 6 1 28,3 102.461 82.318 69.815 34.557 29.825 19.551 18.071 16.601 14.099 13.839 12.866 12.021 10.070 9.316 8.801 8.633 8.182 4.154 3.631 2.204 1.906 1.728 1.540 968 598 434 424 238 192 185 40 31 4 489.303 100,0 Total Partic. % 20,9 16,8 14,3 7,1 6,1 4,0 3,7 3,4 2,9 2,8 2,6 2,5 2,1 1,9 1,8 1,8 1,7 0,8 0,7 0,5 0,4 0,4 0,3 0,2 0,1 0,1 0,1 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 100,0
156.944 138.412
Al ordenar estas ocupaciones de menor a mayor nmero de vctimas se forma una pirmide, en cuya base se encuentra que el mayor nmero de vctimas corresponde a oficios con baja calificacin, (37,7%) por generar un bajo valor agregado econmico y tambin por su bajo nivel acadmico.
230
Cuadro 17 Ocupaciones de las vctimas

Ocupacin Juez Doctor Fiscal Religioso Persona protegida dih Desplazado Sindicalista Defensor derechos humanos Legislador Desmovilizado Investigador penal Deportista Sin identificar Comunicador Empleado pblico Gerente Polica Artista Fuerzas Militares Docente Jubilado Rebusque Desempleado Profesional Tcnico Estudiante Comerciante Baja calificacin Total Vctimas 74 76 76 98 124 126 137 155 183 184 202 207 362 434 628 856 1.342 1.613 2.307 2.651 4.708 6.631 6.988 20.804 20.903 25.717 27.694 75.865 201.145 Particip. % 0,0 0,0 0,0 0,0 0,1 0,1 0,1 0,1 0,1 0,1 0,1 0,1 0,2 0,2 0,3 0,4 0,7 0,8 1,1 1,3 2,3 3,3 3,5 10,3 10,4 12,8 13,8 37,7 100,0
En esta base se encuentran meseros, vigilantes, albailes, aseadores, mensajeros, ayudantes, impulsadores de productos, cocineros, etc. De este grupo de vctimas, un 30% lo ha sido por lesiones personales, un 18,6% por hurto, un 18,5% adicional por violencia intrafamiliar y un 10,2% por homicidio. Los comerciantes son el segundo grupo ms vulnerado por la comisin de delitos. El homicidio es el primer delito que los afecta, con el 36,2%, seguido de las lesiones personales con el 17,4% y el hurto con el 9,5%. Llama especialmente la atencin el tercer grupo de vctimas, que corresponde a los estudiantes, toda vez que su ms fuerte vulneracin penal
231
son los delitos contra la familia (38,4%), como la inasistencia alimentaria y la violencia intrafamiliar. As mismo, los delitos contra la vida y la integridad personal son el segundo factor de vulneracin penal (30,1%), particularmente las lesiones personales. El hurto se convierte en el tercer factor de mayor incidencia en la comisin de delitos contra los estudiantes (Cuadro 18).
Cuadro 18 Bienes jurdicos ofendidos en contra de los estudiantes
Bien jurdico ofendido Familia Vida e integridad personal Patrimonio econmico Libertad y formacin sexuales Seguridad pblica Integridad moral Libertad individual Otros Total Total porcentual Menores de 11 aos 1.536 371 37 324 13 5 23 10 2.319 9,0 Entre 12 y 17 aos 6.951 4.112 1.113 1.831 232 228 253 124 14.844 57,7 Entre 18 y 24 aos 1.233 2.753 2.031 250 307 197 161 208 7.139 27,8 Entre 25 y 29 aos 144 500 558 20 75 39 25 55 1.415 5,5 Total 9.863 7.735 3.739 2.425 626 469 462 397 25.717 100,0 Particip. % 38,4 30,1 14,5 9,4 2,4 1,8 1,8 1,5 100,0
As sucesivamente, se puede describir los distintos grupos humanos afectados por la comisin de delitos y encontrar, por ejemplo, que tanto las vctimas profesionales como los tcnicos han sido vulnerados principalmente por el hurto y las lesiones personales (57%). Entre tanto, los miembros de las fuerzas militares, as como los desempleados, han sido vctimas principalmente de homicidio y lesiones personales (52%) (Cuadro 19).
III. La oferta de justicia

Esta seccin valora la gestin operativa del spoa frente a la demanda de justicia presentada en la seccin anterior. Para ello es til considerar el Diagrama 1 que presenta la estructura del proceso penal en sus etapas, actuaciones y tiempos. La etapa de indagacin comienza con el conocimiento de la noticia criminal por parte de la Fiscala General de la Nacin y los fiscales no tienen lmite en el tiempo para actuar en esta etapa.
232
Cuadro 19 Ocupacin de las vctimas por delito

Actividad Hurto Lesiones Violencia persointrafanales miliar 22.034 4.821 6.282 5.335 2.528 1.648 2.649 696 351 600 1.470 48.414 24,1 14.055 1.814 2.386 2.586 1.090 854 859 386 220 44 286 24.580 12,2 Homicidio Inasistencia alimentaria Otros Total %
Baja calificacin Comerciante Estudiante Tcnico Profesional Desempleado Rebusque Jubilado Docente Fuerzas Militares Resto
14.108 10.033 3.268 6.367 9.618 618 857 1.757 984 441 1.821 49.872 24,8
7.739 2.622 1.110 1.254 826 1.977 1.076 494 100 570 672 18.440 9,2
1.698 16.231 8.404 7.455 5.216 5.361 6.742 216 1.675 79 1.111 1.375 996 652 120 2.508 4,8 25,0
75.865 27.694 25.717 20.903 20.804 6.988 6.631 4.708 2.651 2.307 6.877 100,0
37,7 13,8 12,8 10,4 10,3 3,5 3,3 2,3 1,3 1,1 3,4
9.568 50.271 201.145 100,0
Diagrama 1 Estructura del proceso penal

Tiempos Actuaciones Noticia criminal Indefinido Indagacin Formulacin de imputacin 30 das 100 das Escrito de acusacin Audiencia de formulacin de casos Audiencia preparatoria Juicio oral Fijacin de sentencia Investigacin Etapas procesales Juicio Etapa pre-procesal Etapas
7 das 3 das > 15 y < 30 das 30 das
233
Una vez se formula la imputacin en contra del indiciado frente al juez de garantas, comienza formalmente la etapa de investigacin, la cual tiene un lmite de 30 das para que el fiscal presente el escrito de acusacin. Siete das despus se lleva a cabo la audiencia de formulacin de acusacin, comenzando la formalidad exigida dentro del juicio oral. Treinta das despus de adelantado el juicio, esta etapa termina con la fijacin de sentencia.
A. Las noticias criminales conocidas por la Fiscala

La Fiscala General de la Nacin conoce de las noticias criminales mediante los siguientes mecanismos: querella, denuncia, acto urgente, de oficio, por compulsacin de copias y peticiones especiales. Las querellas en principio son presentadas por el sujeto pasivo del delito; a excepcin de cuando ste ha fallecido, pues entonces lo pueden hacer sus herederos. Las querellas solamente proceden cuando se refieren a los delitos establecidos en el artculo 74 de la Ley 906 de 2004, los cuales tienen como caracterstica comn un impacto social relativamente menor respecto de los dems delitos. All se encuentran clasificados como delitos, lesiones personales menores, la inasistencia alimentaria, el hurto simple, el abuso de confianza y el dao en bien ajeno. Adicionalmente, estn aquellos delitos que de conformidad con el Cdigo Penal no tienen establecida pena privativa de la libertad. Otra caracterstica exclusiva de los delitos querellables es que estos pueden ser conciliables entre las partes antes de iniciarse formalmente la accin penal. No obstante, una vez se inicia la accin penal por fracaso de la conciliacin es posible que el querellante desista de la accin penal (art. 76 cpp). La querella debe presentarse antes de los 6 meses de ocurrencia del delito, tiempo despus del cual caducar su validez legal ante las autoridades penales. La denuncia procede contra los dems delitos (no querellables) y puede ser interpuesta por cualquier persona que tenga conocimiento de la comisin de alguno de ellos. La Fiscala est obligada a recepcionar la denuncia y ejercer la accin penal investigando los hechos y acusando al responsable ante los jueces. Nadie est obligado a formular denuncia contra s mismo, contra su cnyuge, compaero o compaera permanente o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, ni a denunciar cuando medie el secreto profesional.
234
Los actos urgentes son aquellos que requieren una atencin inaplazable por parte de la polica judicial, porque el conocimiento de los hechos que connotan delito ha sido inmediato al momento de su ocurrencia. La actuacin rpida de las autoridades permite evitar la prdida o alteracin de elementos materiales probatorios o evidencia fsica, tales como inspeccin en el lugar del hecho, inspeccin del cadver y entrevistas, as como permite eventualmente la captura en flagrancia de los responsables. Cuando un servidor pblico conozca de la comisin de un delito, debe investigarlo de oficio, iniciando sin tardanza la investigacin si tuviere competencia para ello; en caso contrario, tendr la obligacin inmediata de poner el hecho en conocimiento de las autoridades competentes para que inicien de oficio las correspondientes investigaciones. Para los delitos que requieren peticin especial, la accin penal se iniciar por peticin del Procurador General de la Nacin, cuando el delito se cometa en el extranjero, no hubiere sido juzgado y el sujeto activo se encuentre en Colombia. El Cuadro 20 muestra las noticias criminales, clasificadas por tipo de noticia, conocidas por la Fiscala General de la Nacin entre enero de 2005 y mayo de 2008.
Cuadro 20 Noticias criminales
Tipo de noticia Denuncias Querellas Actos urgentes De oficio (informes) Compulsacin de copias Peticin especial Asistencia judicial Total Casos * 626.058 426.874 249.951 93.006 9.980 1.327 905 1.408.101 Particip. % 44,5 30,3 17,8 6,6 0,7 0,1 0,1 100,0
* Comprende los casos conocidos por la Fiscala entre enero de 2005 y mayo de 2008. Fuente: Direccin Nacional de Fiscalas. Clculos propios.
Las denuncias constituyen la mayor cantidad de noticias criminales (44,5%) recibidas en este perodo, seguidas por las querellas (30,3%), los actos urgentes (17,8%) y los informes de oficio (6,6%). La compulsacin de copias a la Fiscala por parte de otras autoridades como la Corte Su-
235
prema de Justicia, las peticiones especiales y las asistencias judiciales no alcanza el 1% del total de casos conocidos por la Fiscala.
B. La gestin del proceso penal

Para valorar la gestin procesal sobre las noticias criminales, es importante considerar las acciones diferenciadas por lo menos sobre tres tipos de noticias. La primera es la gestin de los fiscales sobre las querellas, puesto que su objetivo inicial es lograr una conciliacin satisfactoria para las partes en conflicto, antes de proceder con la accin penal. En caso de fracasar la conciliacin, procede entonces la formulacin de la imputacin sobre el querellado. Es decir, la iniciacin formal del proceso penal. La segunda es la gestin penal de los fiscales sobre los casos en flagrancia, toda vez que el carcter incontrovertible de las pruebas reduce ostensiblemente las etapas de indagacin e investigacin dentro del proceso, permitiendo al fiscal una gestin penal rpida y eficiente. La tercera es la gestin penal sobre los dems casos, conocidos por la Fiscala generalmente mediante denuncias o informes de oficio. En estos casos se requiere un empleo ms a fondo de la capacidad investigadora de la fiscala para identificar e individualizar a los responsables del hecho delictivo. El Cuadro 21 presenta una sntesis cuantitativa de las actuaciones decisivas3 dentro del proceso penal, resueltas por fiscales y jueces, frente a las 1.408.101 noticias criminales conocidas por la Fiscala durante el perodo de anlisis. Es importante aclarar que si bien la querella recoge todos aquellos delitos que son susceptibles de conciliacin, stos tambin pueden ser conocidos por la Fiscala mediante la dems modalidades de noticia como la denuncia, los actos urgentes, los informes de oficio y las peticiones. A partir del total de noticias criminales registradas, se observa la secuencia consecutiva de actuaciones, segn el procedimiento penal, y los casos que han llegado a cada una de ellas. De un total de 1.408.101 noticias, 233.257 han llegado a conciliacin, pero de estas 8.023 han fra-
3 Las actuaciones decisivas del proceso penal son la conciliacin para los delitos querellables, la formulacin de imputacin, el escrito de acusacin, las audiencias consecutivas de formulacin de acusacin, preparatoria, juicio oral, sentencia y reparacin integral. Cfr. Diagrama 1.
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casado. El proceso penal comienza formalmente con la formulacin de la imputacin, etapa a la cual han llegado 87.864 casos, de los cuales 69.136 han tenido escrito de acusacin. Despus del escrito, los acusados se pueden allanar en cargos o negociar con los fiscales, casos en los cuales el proceso pasa directamente a sentencia. De lo contrario continan las dems audiencias. Por esta va llegaron 12.275 casos para la audiencia de formulacin de acusacin, 6.154 para la audiencia preparatoria y 3.757 para la audiencia de juicio oral. Al final del proceso se dictaron 51.059 sentencias condenatorias y 1.291 absolutorias. Solamente se llevaron a cabo 702 incidentes de reparacin integral.
Cuadro 21 Noticias criminales y la actuacin procesal
Etapa 1 2 Actuacin Noticias criminales Conciliaciones Con acuerdo Sin acuerdo Fracasadas Formulacin de imputacin Escrito de acusacin Audiencia de formulacin de acusacin Audiencia preparatoria Audiencia de juicio oral Sentencias Condenatorias Absolutorias Audiencia de reparacin integral Denuncias Querellas Actos urgentes Informes de oficio 93.006 10.983 9.212 1.530 241 15.184 11.135 1.098 584 325 7.668 7.539 129 60 Peticiones y otras Total*
3 4 5 6 7 8 9
626.058 426.874 249.951 54.888 153.570 13.266 45.364 129.191 11.053 7.408 19.856 1.085 2.116 4.523 1.127 9.978 3.559 58.111 8.835 2.591 45.561 2.250 1.193 7.447 1.539 951 5.333 5.113 220 251 763 344 1.085 1.004 81 3.076 2.010 37.521 36.704 817 383
12.212 1.408.101 550 233.257 471 195.291 64 29.943 15 8.023 1.032 87.864 1.014 69.136 287 12.275 192 127 743 699 44 8 6.154 3.757 52.350 51.059 1.291 702
* Comprende los casos conocidos por la Fiscala entre enero de 2005 y mayo de 2008. Fuente: Direccin Nacional de Fiscalas. Clculos propios.
Si bien estos resultados puestos en cifras absolutas expresan rdenes de magnitud frente a las actuaciones de fiscales y jueces dentro del proceso penal, es conveniente expresarlos en trminos relativos de unas actuaciones frente a las otras para tener una mayor comprensin sobre el desempeo del spoa. En este sentido, el Cuadro 22 establece tres grandes segmentos de relacin de actuaciones, cada una con unos indicadores concretos. En el primer segmento se encuentra el grupo de indicadores
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relativos a las conciliaciones; en el segundo estn los indicadores relacionados con el proceso propiamente penal; en el tercer segmento se hallan los indicadores que tienen que ver con el resultado final de todo proceso penal: las sentencias.
Relaciones entre actuaciones procesales del spoa
N. Indicadores Conciliaciones / noticias criminales Conciliaciones con acuerdo / conciliaciones totales Conciliaciones sin acuerdo / conciliaciones totales Conciliaciones fracasadas / conciliaciones totales Conciliaciones fracasadas / formulacin de imputacin Formulacin de imputacin / noticias criminales Escrito de acusacin / formulacin de imputacin Audiencia de formulacin de acusacin / escrito de acusacin Audiencia preparatoria / audiencia de formulacin de acusacin Audiencia de juicio oral / audiencia preparatoria Sentencias / noticias criminales Sentencias condenatorias / noticias criminales Sentencias condenatorias / sentencias totales Sentencia absolutoria / sentencias totales Audiencia de reparacin integral / sentencias condenatorias Denuncias 9,3 77,0 17,9 5,1 Querellas 38,1 78,8 17,3 3,9 Actos Infor- Peticiourgen- mes de nes y tes oficio otras 5,6 77,8 10,9 11,3 2,7 23,2 78,4 16,3 41,3 65,3 15,0 14,7 97,8 2,2 1,0 12,5 78,5 18,6 2,9 2,2 16,3 73,3 9,9 53,2 55,7 8,2 8,1 98,3 1,7 0,8 Total
Cuadro 22
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15
4,7 17,6 80,7 78,3 15,5 17,1 3,8 4,6
30,0 179,8 1,6 88,5 25,5 68,4 61,8 0,9 0,8 95,9 4,1 4,9 0,8 72,8 46,0 64,0 45,1 0,3 0,2 92,5 7,5 -
2,1 12,9 8,5 6,2
98,3 78,7 28,3 17,8 66,9 50,1 66,1 61,0 6,1 3,7 5,7 3,6 94,1 97,5 5,9 2,5 1,1 1,4
Con respecto a la gestin de los delitos querellables, cuyo proceso penal se extingue con la conciliacin, actuacin que inicialmente promueve el fiscal en las salas de atencin al usuario sau, sta tiene el propsito de satisfacer a las dos partes en conflicto. El 16,6% del total de noticias criminales tuvieron trmite para conciliacin. Ahora bien, del total de los procesos en conciliacin un 83,7% terminaron en un acuerdo, el 12,8% no lograron un acuerdo y el 3,4% fueron conciliaciones que fracasaron. Estas
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conciliaciones que fracasaron representan el 9,1% del total de imputaciones formuladas ante los jueces de garantas4. Es conveniente relacionar las conciliaciones frente al total de delitos querellables, toda vez que este es su propio universo. En ese sentido, en el Cuadro 23 se evidencia que el total de delitos querellables ascendi a 511.686 casos, de los cuales solamente 233.257 fueron objeto de conciliacin, equivalentes al 45,6% del total. Una vez surtido el proceso de conciliacin, se lograron acuerdos para 195.291 casos, equivalentes al 38,2% del total de los delitos querellables. En cambio, no se lograron acuerdos en 29.943 casos (5,9%) y fracasaron intentos de conciliacin en 8.023 casos (1,6%).
Gestin de los delitos querellables
Tipo de conciliacin Delitos querellables Conciliaciones Con acuerdo Sin acuerdo Fracasadas Casos 511.686 233.257 195.291 29.943 8.023 % 100,0 45,6 38,2 5,9 1,6
Cuadro 23
En cuanto al segundo segmento de indicadores del Cuadro 22, relacionados con el proceso penal, hay que destacar la baja tasa de imputaciones formuladas frente a las noticias criminales recibidas por la Fiscala (6,2%). Al corregir las noticias criminales por los delitos querellables, en el entendido de que estos inicialmente no son objeto de accin penal, el indicador de tasa de imputaciones, aunque mejora un poco, sigue siendo bajo (9,8%). En el 78% de los casos respecto de los cuales se formula imputacin los fiscales presentan escrito de acusacin. Esto equivale a un poco ms de 69 mil casos. nicamente sobre el 17,8% de estos casos se produce la audiencia de formulacin de acusacin. Este indicador bajo se explica
4 Llama la atencin que para los delitos querellables el nmero de conciliaciones fracasadas fue superior al nmero de casos a los que se les formul imputacin, lo cual sugiere que un nmero importante de conciliaciones fracasadas terminaron por otra va o caducaron.
239
porque buena parte de los casos con escrito de acusacin no continan con las audiencias completas en la etapa del juicio, en la medida en que se aceptan los cargos o se negocia con el fiscal. El Cuadro 24 muestra que solamente el 30,8% de los escritos de acusacin continuaron con las dems audiencias del juicio oral, toda vez que en el restante 69,2% de los casos se aceptaron los cargos (60,6%) o se realizaron preacuerdos entre el acusado y el fiscal (8,6%). Estas dos ltimas modalidades hacen parte de la justicia premial o negociada propia del spoa.
Cuadro 24 Clasificacin de los escritos de acusacin
Tipos de escritos de acusacin Por acusacin directa Por aceptacin de cargos Por preacuerdo o negociacin Total Casos 21.221 41.700 5.946 68.867 % 30,8 60,6 8,6 100,0
Fuente: Fiscala General de la Nacin-Direccin Nacional de Fiscalas. Clculos propios.
Por ltimo, en lo que hace al tercer segmento de indicadores relacionados con las sentencias hay que sealar el bajo ndice de estas frente a las noticias criminales (3,7%), ndice que, aunque aumenta un poco al corregir las noticias criminales por los delitos querellables, sigue presentando un resultado muy reducido (5,8%). La mayora de las sentencias son condenatorias (97,5%) y frente a ellas son muy reducidos (1,4%) los incidentes de reparacin integral que se producen. El Cuadro 25 presenta la clasificacin de las sentencias condenatorias, la cual evidencia el predominio de la justicia premial y negociada (78%), toda vez que ello implica beneficios en cuanto a rebaja de penas.
C. La eficacia relativa del spoa

Por eficacia relativa se entiende la capacidad de un sistema, una organizacin, una empresa o una persona de conseguir un resultado determinado o deseado. En el caso del spoa, el resultado deseado es la administracin de justicia para todos los responsables de infringir los bienes jurdicos protegidos en el Cdigo Penal. Con esta medida se pretende calcular el desempeo permanente de los componentes de un sistema al compararlos
240
entre s. Esta comparacin permitir distinguir los componentes relativamente fuertes, frente a los componentes relativamente dbiles. En este sentido, por este camino se revela el carcter distintivo del sistema u organizacin.
Cuadro 25 Clasificacin de las sentencias condenatorias
Tipos de sentencias condenatorias Por acusacin directa Por aceptacin total de cargos Por acuerdo o negociacin Total
Casos 11.186 34.553 5.288 51.027
% 21,9 67,7 10,4 100,0
Para efectos de medir el desempeo relativo del spoa, resulta conveniente diferenciar los siguientes tres componentes: el primero agrupa todas aquellas noticias criminales relacionadas con delitos querellables; el segundo aglutina todas aquellas noticias criminales acompaadas de captura del responsable en situacin de flagrancia5; y el tercero congrega todas las dems noticias criminales. La razn para agrupar el universo de noticias criminales en estos tres componentes es que para cada uno de ellos existe una accin claramente diferenciada por parte de la polica judicial y los fiscales, de tal suerte que esta accin (o inaccin) es definitiva para el futuro judicial de la noticia criminal. La accin prioritaria de los fiscales frente a los delitos del primer grupo es lograr la conciliacin de las partes en conflicto, antes de proceder con la accin penal del querellado. La captura en situacin de flagrancia, para los responsables de delitos clasificados en el segundo grupo, facilita una accin judicial rpida y abreviada, toda vez que la etapa de indagacin es prcticamente inexistente y la etapa de investigacin es muy reducida. Tambin es probable que el juicio oral se simplifique, en la medida en que, ante la evidencia de las pruebas que comprometen penalmente a los acusados, stos se allanen en cargos para buscar beneficios de rebaja de penas.
5 Las noticias criminales con captura en flagrancia correspondiente a delitos querellables (5,4%) se clasifican en el primer grupo.
241
El Cuadro 26 presenta las noticias criminales agrupadas en los tres componentes mencionados, y para cada uno de ellos, se discrimina el nmero de noticias criminales que siguen la ruta procesal penal.
Cuadro 26 Clasificacin de los casos de acuerdo a la funcionalidad del spoa
Componentes del spoa Etapa 1 2 Actuacin procesal Noticias criminales Conciliaciones Con acuerdo Sin acuerdo Fracasadas Formulacin de imputacin Escrito de acusacin Audiencia de formulacin de acusacin Audiencia preparatoria Audiencia de juicio oral Sentencias Condenatorias Absolutorias Audiencia de reparacin integral Delitos querellables 511.686 233.257 195.291 29.943 8.023 3.559 2.591 1.193 763 344 1.085 1.004 81 Flagrancia Resto de casos Total 1.408.101 233.257 195.291 29.943 8.023 87.864 69.136 12.275 6.154 3.757 52.350 51.059 1.291 702
3 4 5 6 7 8 9
143.365 753.050 66.526 17.779 50.293 16.252 6.966 4.116 2.599 2.792 1.619 1.794 40.864 10.401 40.074 9.981 790 420 287 415
A partir de esta agrupacin y clasificacin de las noticias criminales, en el Cuadro 27 se muestran los indicadores ms relevantes para comprender la eficacia relativa del spoa, as como el carcter distintivo de sus componentes.
Cuadro 27 Indicadores de eficacia relativa del spoa
Etapa 1 2 3 4 Actuacin procesal Conciliaciones con acuerdo / noticias criminales Formulacin de imputacin / noticias criminales Sentencias / noticias criminales Audiencia de reparacin integral / sentencias condenatorias Componentes del spoa Delitos querellables 38,2 0,7 0,2 511.686 36,3 Flagrancia 46,4 28,5 0,7 143.365 10,2 Resto de casos 2,4 1,4 4,2 753.050 53,5 13,9 6,2 3,7 1,4 1.408.101 100,0 Total
Noticias criminales Noticias criminales (%)
242
La lectura de los indicadores es, para el perodo en estudio, como sigue: 1. La Fiscala conoci 511.686 noticias criminales (36,3%) que corresponden a delitos querellables, de los cuales se concili con acuerdo el 38,2% de los casos. 2. La Fiscala conoci 143.365 noticias criminales (10,2%) que corresponden a casos con captura en flagrancia, y de estas se formul imputacin en el 46,4% de los casos, se sentenci en el 28,5% y hubo incidente de reparacin integral en el 0,7% de los casos con sentencia condenatoria. 3. La Fiscala conoci 753.050 noticias criminales (53,5%) correspondientes a aquellos delitos que no son querellables ni presentan captura en flagrancia, de los cuales se formul imputacin al 2,4%, se sentenci el 1,4%, y hubo incidente de reparacin integral para el 4,2% de los casos con sentencia condenatoria. 4. Aunque los casos con captura en flagrancia solamente representan el 10,2% del total de las noticias criminales recibidas por la Fiscala, producen el 76% de las imputaciones totales formuladas ante el juez de garantas, y el 78% de las sentencias totales emitidas por los jueces de conocimiento. 5. Si bien los casos distintos a flagrancia y querellables representan el 53,5% de las noticias criminales, estos solamente producen el 20% tanto de las imputaciones totales formuladas como de las sentencias totales emitidas. En la Grfica 1 se ilustra que la eficacia relativa del spoa es del 38,2% en los delitos querellables, en el 28,5% los casos con captura en flagrancia y en el 1,4% los dems casos. Para los delitos no querellables, es evidente que los casos conocidos en situacin de flagrancia tienen una eficacia relativa mayor frente a los casos en donde no se presenta esta situacin.
243
Grfica 1 Eficiencia relativa del spoa (%)
40 35 30 25 20 15 10 5 0
38,2 28,5
1,4
Querellas (36,3%) Flagrancia (10,2%) Resto (53,5%)
D. Los tiempos empleados en los procesos del spoa

La administracin oportuna de la justicia penal es la expresin ms eficaz de un Estado de derecho. Los tiempos empleados en los procesos tramitados a travs del spoa para los tres componentes mencionados anteriormente se observan en la Grfica 2. All se mide el tiempo, en meses, entre la fecha de la noticia criminal y la fecha de la sentencia para los casos de flagrancia y no flagrancia; y el tiempo, en meses, entre la fecha de la noticia criminal y la fecha de conciliacin para las querellas. Las tres curvas de la Grfica 2 indican el tiempo empleado por cada uno de los componentes en lograr conciliaciones y sentencia. Entre ms cerca est la curva al punto extremo superior izquierdo de la grfica, ms eficiente es el proceso en trminos del uso del tiempo para resolver los casos, pues dicho punto representa una situacin ptima, toda vez que all se maximiza el nmero de casos resueltos en el menor tiempo posible. El punto extremo inferior derecho, en cambio, representa el punto ms ineficiente, porque all se resuelve el menor nmero de casos con el mximo uso del tiempo.
244
Grfica 2 Tiempos entre la noticia criminal y la sentencia en los casos en flagrancia (40.864) y no flagrancia (11.486); y conciliaciones (233.257)
110 100 90 80 70 60
% casos
50 40 30 20 10 0 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35
meses
Flagrancia No flagrancia Conciliaciones
El componente de conciliaciones representa la curva que ms cerca se encuentra del punto superior izquierdo de la grfica, indicando que este proceso es el que mejor resultado arroja para la Fiscala en trminos de la oportunidad en la resolucin de los procesos. Adicionalmente, hay que destacar que las conciliaciones representan el mayor nmero de casos resueltos, frente a la flagrancia y a los dems casos. Por ello, esta eficiencia relativa reivindica para la sociedad una doble virtud: mayor nmero de casos resueltos sin que haya sido necesario indicar la accin penal. El 57,2% de las querellas en conciliacin, es decir, ms de 142 mil casos, se resolvi en menos de un mes. Esta cifra incluye 11.720 conciliaciones en el mismo da en el que la Fiscala conoci la noticia. En menos de un ao la Fiscala propici el 99% de las conciliaciones que se presentaron durante el perodo de anlisis de este estudio. La flagrancia es el segundo componente de mayor eficiencia en el empleo del tiempo para resolver los casos de que conocen fiscales y jueces. Frente a las conciliaciones, los casos en flagrancia tienen una mayor complejidad procesal, puesto que el objetivo es utilizar a fondo la accin
245
penal hasta lograr la sentencia. En las conciliaciones, por el contrario, los esfuerzos de los fiscales se orientan a evitar la accin penal. As las cosas, la flagrancia es comparable con los casos de no flagrancia o con las conciliaciones fracasadas y sin acuerdo que inician la accin penal, toda vez que para ellas rige el mismo proceso. Lo cierto es que los casos en flagrancia son ms eficientes en trminos del uso del tiempo que los casos de no flagrancia. Mientras el 90,4% de los casos en flagrancia se sentenciaron antes de los 6 meses de conocida la noticia, en este mismo lapso de tiempo se sentenci respecto del 67,2% de los casos de no flagrancia. Obviamente, hay que destacar la diferencia en volumen entre uno y otro, porque ello pondera la eficiencia relativa de la flagrancia sobre los casos de no flagrancia. A los 6 meses se sentenciaron casi 37 mil casos en flagrancia, mientras que el mismo tiempo fue empleado para sentenciar respecto de no ms de 7.500 casos de no flagrancia (Grfica 3).
Grfica 3 Eficiencia relativa del spoa
45.000 40.000 35.000 30.000 25.000
Casos
20.000 15.000 10.000 5.000 -
10
12
14
16
18
20
22
24
26
28
30
32
34
36
Meses
Flagrancia No flagrancia
As mismo, es importante subrayar que durante el perodo de anlisis el tiempo mximo para sentenciar en un caso de flagrancia fue de 22 meses, mientras que el mximo tiempo utilizado para sentenciar un caso de no flagrancia fue de 39 meses. Esta eficiencia relativa en el uso del tiempo para producir resultados en el proceso penal se facilita ms en los casos de flagrancia que en los casos en donde se requiere investigar sobre el responsable del delito.
38
246
E. Los tiempos empleados versus los trminos legales establecidos

De acuerdo con la Ley 906 de 2004, entre la formulacin de la imputacin y la sentencia no deben superar los 100 das (Diagrama 1). No obstante, en el Cuadro 28 se muestra que del total de casos conocidos en situacin de flagrancia y en los que se dict sentencia, slo 26.225 casos, equivalentes al 64,2%, cumplieron con este requisito.
Cuadro 28 Das transcurridos entre la formulacin
de la imputacin y la sentencia
(Casos en flagrancia)
Casos 26.225 4.824 2.224 1.096 589 573 219 80 19 11 2 35.862 40.864
Das 0-100 101-150 151-200 201-250 251-300 301-400 401-500 501-600 601-700 701-800 > 801 Muestra Sentencias
Particip. % 64,2 11,8 5,4 2,7 1,4 1,4 0,5 0,2 0,0 0,0 0,0 87,8 100,0
Los dems casos excedieron el lmite de los 100 das. Por ejemplo, en 4.824 casos (11,8%) se dict sentencia despus de transcurrir entre 101 y 150 das de formulada la imputacin; para 2.224 casos (5,4%) transcurrieron entre 151 y 200 das; y as sucesivamente se encuentran casos que superan 3, 4 y hasta 8 veces el trmino establecido para fallar despus de formulada la imputacin. Para los casos sentenciados cuyo conocimiento no fue en situacin de flagrancia, la informacin suministrada por la Fiscala no contiene registro alguno de formulacin de imputacin, razn por la cual el ejercicio de confrontar los tiempos empleados con los trminos establecidos en la norma se realiz a partir del escrito de acusacin. El Cuadro 29 muestra
247
que 5.676 casos, equivalentes al 49,4%, cumplieron con los 70 das legalmente establecidos como trmino entre la presentacin del escrito de acusacin y el fallo que fija la sentencia. Los dems casos han excedido este lmite en distinta proporcin. Por ejemplo, 1.085 casos (9,4%) utilizaron un tiempo extra que oscil entre 1 y 30 das; y 1.683 casos (14,7%) emplearon un tiempo adicional de entre 31 y 130 das. As sucesivamente, se encuentran muchos casos que usaron ms de 3, 4, 5, 6 y hasta 10 veces el tiempo mximo reglamentado entre la presentacin del escrito de acusacin y el fallo de sentencia. Con este anlisis de tiempos no se est sugiriendo que el exceso de das configure alguna ilegalidad, sino ms bien el anlisis apunta a valorar la gestin del spoa.
Das transcurridos entre el escrito
de acusacin y la sentencia
Cuadro 29
(Casos de no flagrancia)
Casos 5.676 1.085 1.683 522 201 91 30 11 16 9.315 11.486
Das 0-70 71-100 101-200 201-300 301-400 401-500 501-600 601-700 >701 Muestra Sentencias
Particip. % 49,4 9,4 14,7 4,5 1,7 0,8 0,3 0,1 0,1 81,1 100,0
F. Los excesivos tiempos de la etapa de indagacin

El Cuadro 30 muestra los resultados de un ejercicio que consiste en calcular el tiempo promedio en que fueron terminados con xito 260.859 casos, una vez la Fiscala tuvo conocimiento de la noticia criminal, durante el perodo de anlisis. Las querellas lograron conciliar con acuerdo entre las partes en 65 das en promedio; los actos urgentes, que normalmente incorporan los casos en flagrancia, lograron sentencias en 101 das; y las denuncias lograron sentencias en 192 das.
248
Cuadro 30 La duracin de los procesos en indagacin

Procesos Tipo de noticia Decisin de terminacin Conciliacin Sentencia Sentencia
terminados
Procesos en indagacin Casos 226.089 148.733 609.117 983.939 Dentro del tiempo promedio 6.956 16.679 157.383 181.018 Por fuera del tiempo promedio 219.133 132.054 451.734 802.921
Casos 208.509 40.864 11.486 260.859
Das promedio 65 101 192 76
Querella Actos urgentes Denuncias
Total
La parte derecha del cuadro presenta la clasificacin de 983.939 casos, calculando para estos el tiempo en indagacin, a partir de la fecha en que la Fiscala tuvo conocimiento de la noticia criminal y hasta el 31 de mayo de 2008, fecha de corte de este estudio. Ese tiempo se compara con los das promedio empleados para terminar con xito un proceso penal. El resultado de esa comparacin es que solamente 181.018 casos, equivalentes al 18,4% de los procesos en indagacin, se encuentran dentro del tiempo promedio. Los restantes 802.921 casos se ubican por fuera de ese tiempo. En la medida en que transcurre el tiempo y no se toman decisiones de fondo sobre estos procesos en indagacin, el sistema penal comienza a adquirir un sesgo hacia la prescripcin.
G. Resultados de la justicia premial y negociada

La justicia premial y negociada se presenta cuando se interrumpe el curso normal y ordinario de un proceso, con el objeto de anticipar la sentencia, como resultado de que el responsable penal acepta total o parcialmente los cargos imputados por la Fiscala; o tambin de que entre el acusado y el fiscal se acuerdan o negocian los trminos de la acusacin para presentarla ante el juez de conocimiento. En ambos casos, el propsito es obtener beneficios en trminos de rebajas de penas. El Cuadro 31 presenta el tipo de justicia aplicada, diferenciando si se trata de casos en flagrancia o de casos en no flagrancia. All se evidencia que el 80% de las sentencias proferidas para los casos en flagrancia son de carcter anticipado, toda vez que fueron producto de aplicar la justicia
249
premial y negociada. Para los casos de no flagrancia la justicia premial y negociada cubre las dos terceras partes de estos casos.
Tipo de justicia aplicada
Tipo de justicia aplicada Justicia ordinaria Acusacin directa Dosificacin de la pena y sentencia Justicia premial y negociada Aceptacin total o parcial de cargos Acuerdo o negociacin Total Flagrancia Casos 7.145 1.734 5.411 28.716 25.448 3.268 35.861 % 20 5 15 80 71 9 100 No flagrancia Casos 3.148 1.534 1.614 6.167 4.993 1.174 9.315 % 34 16 17 66 54 13 100 Total Casos* 10.293 3.268 7.025 34.883 30.441 4.442 45.176 % 23 7 16 77 67 10 100
Cuadro 31
* No incluye 7.174 sentencias por presentar problemas de consistencia en sus fechas. Fuente: Fiscala General de la Nacin. Clculos propios.
En trminos generales, la justicia premial y negociada est jugando un importante rol en los casos que se deciden con sentencia, ya sea condenatoria o absolutoria.
H. Los procesos archivados

El archivo de un proceso penal se presenta, segn el artculo 79 cpp, cuando la Fiscala constata que no existen motivos o circunstancias fcticas que permitan la caracterizacin del hecho investigado como delito. Durante el perodo que abarca este estudio se llev a cabo el archivo de 135.570 casos, que representan el 13% de los casos vigentes y el 9,6% de los casos totales. El Cuadro 32 muestra los distintos tipos de archivo que se han presentado durante la vigencia del spoa. Cabe advertir que, si bien estas medidas tienen carcter provisional, lo cierto es que tienen cierta tendencia a prescribir. La mayora de los casos archivados (70,8%) lo ha sido porque el spoa encontr en ellos una conducta atpica; una parte menor de casos archivados (15,1%) lo ha sido por la imposibilidad de establecer al sujeto activo (victimario); otra parte (12,8%), por la inexistencia del hecho; y en una minora de casos (1%) su archivo se explica por la imposibilidad de establecer al sujeto pasivo (vctima).
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Cuadro 32 Casos archivados

N. 1 2 3 4 5 Tipo de archivo Archivo por conducta atpica (art. 79 cpp) Archivo por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo (art. 79 cpp y auto del 5 de julio de 2007, M. P: Yesid Ramrez Bastidas) Archivo por inexistencia del hecho (art. 79. cpp) Archivo por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto pasivo (art. 79 cpp y auto del 5 de julio de 2007, M. P: Yesid Ramrez Bastidas) Archivo por encontrarse el sujeto en imposibilidad fctica o jurdica de efectuar la accin (art. 79 cpp y auto del 5 de julio de 2007, M. P.: Yesid Ramrez Bastidas) Total casos archivados * Casos archivados por la Fiscala entre enero de 2005 a mayo de 2008 Fuente: Fiscala General de la Nacin. Clculos propios. Casos* 96.008 20.510 17.287 1.387 378 Particip. % 70,8 15,1 12,8 1,0 0,3
135.570
100,0
Los bienes jurdicos tutelados por el Cdigo Penal que han sido objeto de archivo se muestran en el Cuadro 33. Los delitos contra el patrimonio econmico representan el 36,2% del total de delitos archivados; en orden de importancia, los delitos contra la vida y la integridad personal equivalen al 19,6% de los delitos archivados; los delitos contra la familia ocupan el tercer puesto, con el 8,6%; aquellos contra la salud pblica representan el 7,2%; y aquellos contra la fe pblica, el 5,2%. Estos seis bienes jurdicos significan el 85% del total de delitos archivados. El restante 15% se distribuye entre 12 bienes jurdicos que protegen la libertad, la integridad y la formacin sexuales (3,1%), la libertad individual (3,1%), los derechos de autor (2,5%), la eficaz y recta imparticin de justicia (1,9%), la integridad moral (1,3%) y otro (1,1%). El hurto encabeza la lista de los delitos ms comunes contra el patrimonio econmico. As mismo, es la infraccin penal que con ms frecuencia (39.369 casos) es archivada por la Fiscala, en sus dos modalidades de hurto agravado (art. 239 C. P.) y hurto calificado (art. 240 C. P.). Las lesiones personales y el homicidio son los delitos ms frecuentes en contra de la vida y la integridad personal, y son adems el segundo y el tercer delito que ms se archiva. En el caso de las lesiones personales se archivaron 13.180 procesos durante el perodo de este estudio.
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Cuadro 33 Archivo segn bien jurdico ofendido

N. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 Bien jurdico ofendido Patrimonio econmico Vida e integridad personal Familia Seguridad pblica Salud pblica Fe pblica Libertad, integridad y formacin sexuales Libertad individual Derechos de autor Eficaz y recta imparticin de justicia Administracin Pblica Integridad moral Orden econmico social Rgimen constitucional y legal Recursos naturales y el medio ambiente Mecanismos de participacin democrtica Personas protegidas por el dih Sin identificar Total Casos* 49.019 26.514 11.698 11.313 9.726 7.042 4.218 4.180 3.383 2.586 2.528 1.814 689 333 300 168 43 15 135.570 Particip. % 36,2 19,6 8,6 8,3 7,2 5,2 3,1 3,1 2,5 1,9 1,9 1,3 0,5 0,2 0,2 0,1 0,0 0,0 100,0
* Casos archivados por la Fiscala entre enero de 2005 a mayo de 2008 Fuente: Fiscala General de la Nacin. Clculos propios.
As mismo, para este mismo perodo se archivaron 10.728 procesos que investigaban homicidios. Los otros 17 delitos, que van desde el narcotrfico hasta el fraude, en orden descendente en el Cuadro 34, y que corresponden al archivo de 72.293 procesos adicionales, equivalen al 53,3% del total de casos archivados. Ahora bien, al examinar algunos casos especficos referidos a delitos que se archivan por conducta atpica en aplicacin del artculo 79 cpp, se encuentra lo siguiente: 1. El 21 de abril de 2006 se registr en Cali una noticia criminal de doble homicidio de un hombre y una mujer, lo que requiri del servicio de actos urgentes6 del Cuerpo Tcnico de Investigacin cti de
6 Por polica judicial se entiende la funcin que cumplen algunos organismos del Estado para apoyar la Investigacin Penal en el campo investigativo, tcnico, cientfico y operativo, por iniciativa propia o por orden impartida por el fiscal de la investigacin, para recaudar los elementos materiales probatorios o la evidencia fsica que permitan
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la Fiscala. El presunto autor del doble homicidio fue capturado en flagrancia con el arma de fuego que presumiblemente utiliz en la comisin del delito. Sobre la identificacin del victimario, el spoa nicamente informa que es un hombre de estado civil soltero.
Cuadro 34 Archivo segn tipo de delito
N. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 Delito Hurto Lesiones personales Homicidio Narcotrfico Amenazas Inasistencia alimentaria Acceso carnal y actos sexuales Falsedad Fabricacin, trfico y porte de armas de fuego Estafa Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad Violencia intrafamiliar Dao en bien ajeno Abuso de confianza Constreimiento ilegal Delitos contra la vida y la integridad personal Defraudacin a los derechos patrimoniales de autor Injuria y calumnia Fraude Otros delitos Total * Casos archivados por la Fiscala entre enero de 2005 a mayo de 2008 Fuente: Fiscala General de la Nacin. Clculos propios. Casos* 39.369 13.180 10.728 9.704 6.084 6.050 5.473 5.217 4.064 3.525 3.040 2.551 2.416 2.324 2.312 2.146 2.105 1.804 1.212 12.267 135.570 Particip. % 29,0 9,7 7,9 7,2 4,5 4,5 4,0 3,8 3,0 2,6 2,2 1,9 1,8 1,7 1,7 1,6 1,6 1,3 0,9 9,0 100,0
Para ese mismo da de los hechos, el spoa registra tres actuaciones de la polica judicial: trmites y solicitudes a la Registradura Nacional, toma de muestras para anlisis de residuos de disparo, y toma y revelado de fotografas. En la informacin suministrada para este estudio no se encuentra ninguna actuacin del fiscal sobre legalizacin de la captura, ni tampoco sobre solicitud de audiencia preliminar ante el juez de garantas. Existe un ltimo registro en el spoa sobre este caso el da 17
determinar la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad de los autores o partcipes. Cfr. Consejo Nacional de Polica Judicial. Manual nico de Polica Judicial, Bogot, 13 de mayo de 2005.
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de noviembre de 2006 que dice: Archivo por conducta atpica art. 79 cpp. Es decir, casi 7 meses despus de ocurrido este doble homicidio, se archiva el caso por conducta atpica. 2. Este caso es muy parecido al anterior: la informacin registrada en el spoa indica que el 10 de julio de 2006 ocurri el homicidio de un hombre de estado civil soltero en plena va pblica de Cali. El presunto autor fue capturado en flagrancia, un hombre de 20 aos de estado civil soltero, al que se le encontr un arma de fuego con la que presumiblemente cometi el homicidio. Las actuaciones registradas por el spoa son las siguientes: el mismo da de los hechos la polica judicial verifica el arraigo familiar y solicita historias clnicas en centros asistenciales. Al da siguiente, 11 de julio, el fiscal que asume el conocimiento del caso solicita audiencia preliminar ante el juez de garantas y en esta audiencia se decreta la ilegalidad de la captura y se ordena la libertad del detenido. La ltima actuacin registrada en el spoa para este caso es de fecha 6 de junio de 2007, es decir 10 meses y 25 das despus de los hechos, y dice lo siguiente: Archivo por conducta atpica art. 79 cpp. 3. Un ejemplo ms corresponde a un caso de secuestro en el que se ha capturado en flagrancia al autor, se ha legalizado su captura, se ha solicitado imposicin de medida de aseguramiento y se ha formulado imputacin; pero 48 das despus de esta ltima actuacin, se archiva por conducta atpica aplicando el artculo 79 cpp. Un cuestionamiento de procedimiento que surge es: por qu no existi el escrito de acusacin a los 30 das de haberse formulado la imputacin, de acuerdo con los trminos establecidos en el artculo 175 cpp? Igual que en los anteriores casos, surge la inquietud de si existieron circunstancias fcticas tan contundentes para anular un hecho evidente y flagrante. No alcanzara el espacio de este estudio para examinar los numerosos casos en los que se aplica el archivo por conducta atpica. Los casos analizados anteriormente fueron seleccionados de una muestra aleatoria de procesos con este tipo de archivo.
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El segundo criterio jurdico por el que ms se terminan anticipadamente procesos penales, es el archivo por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo (art. 79 cpp), segn la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 10 de julio de 2007, en virtud de la cual se archivaron 20.510 procesos entre enero de 2005 y mayo de 2008 (Cuadro 32). Algunos ejemplos ilustran la utilizacin de esta figura jurdica: a. El 4 de febrero de 2008 se captur en flagrancia por la Fiscala Seccional de Valledupar a dos hombres de 37 y 22 aos de edad, bajo el cargo de trfico, fabricacin y porte de estupefacientes (art. 376 C. P.)7. En el registro de actuaciones aparece que el mismo da de stas, el fiscal encargado del caso formul el programa metodolgico de la investigacin; luego, el 15 de febrero hay una orden de inspeccin como diligencia investigativa; y el 29 de febrero de 2008 aparece la ltima actuacin que dice: Archivo por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo art. 79 cpp. b. El 18 de febrero de 2008, la Seccional de Fiscalas de Montera captura en flagrancia a un hombre bajo el cargo de hurto calificado (art. 240 C. P.)8. Las actuaciones de la Fiscala en torno a este caso aparecen registradas en el spoa como sigue: el mismo da de los hechos se presenta la identificacin e individualizacin de los responsables; diez das despus, el 28 de febrero, el fiscal del caso formula el programa metodolgico; y despus de haber pasado ms de dos meses aparece la ltima actuacin que dice: Archivo por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo art. 79 cpp. c. Alrededor de 150 casos de homicidio se han registrado en el spoa y sus procesos penales han sido terminados con Archivo por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo art. 79 cpp. Este aparente contrasentido, por lo menos en uno de estos casos, se explica porque los victimarios fueron dos personas y una de ellas fue dejada
7 La pena para este delito flucta entre 4 y 20 aos de prisin y depende de la cantidad de droga incautada. 8 Este delito tiene una pena que flucta entre 3 y 8 aos, y su fijacin depende de las circunstancias de violencia e indefensin de la vctima, entre otras.
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en libertad y la otra procesada. Al haber ruptura procesal, posteriormente aparece el archivo del caso por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo. Este ltimo caso sucedi el 9 de septiembre de 2007, y el 4 de febrero de 2008 se archiv el caso. Es decir en 4 meses y 25 das se cerr este caso de homicidio. La mayora de los 20.475 casos archivados por imposibilidad de establecer la identidad del victimario han tenido como nico registro en el spoa, despus de la noticia criminal, el archivo con este criterio, invocando las facultades establecidas en el artculo 79 cpp. La evidencia presentada en los casos anteriores hace presumir que no solamente se estn teniendo en cuenta los casos en los que no ha sido posible la caracterizacin de un hecho como delito, sino que se va ms all por la no identificacin del responsable, victimario o sujeto activo. Las razones de ello se explican en la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 10 de julio de 20079. Con el debido respeto por las providencias de la Corte Suprema de Justicia, como debe ser en todo Estado de derecho, existe un contrasentido en la doctrina que ha expedido la Corte en relacin con el archivo de los procesos por imposibilidad de establecer el sujeto activo. El artculo 79 cpp razona exclusivamente de un hecho que se pretenda tipificar como delito: si sobre este hecho no hay tipicidad o no hay motivos fcticos que permitan afirmar con certeza que all existi un delito, es claro al respecto el mandato legal. Pero, lo que no se puede concluir de ese mandato es que, aun existiendo el delito, por desconocimiento del responsable se deba proceder a archivar el proceso. La sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia considera el sujeto activo del delito como un elemento de la tipicidad objetiva, de acuerdo con una cita de Roxin que dice: al tipo objetivo pertenece siempre la mencin de un sujeto activo del delito, de una accin tpica y por regla general tambin la descripcin del resultado penado10. A partir de aqu
9 Corte Suprema de Justicia. Exp. 11-001-02-30-015-2007-0019, aprobado Acta 022, 5 de julio de 2007. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia sobre diferencias entre archivo y preclusin de la investigacin, M. P.: Yesid Ramrez Bastidas. Exp. 11-001-02-30015-2007-0019, aprobado Acta 022, 5 de julio de 2007. En la pgina 6 se cita a Claus
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concluye la Corte: Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mnimos para continuar con la investigacin y ejercer la accin penal. Procede entonces el archivo11 (resaltado fuera de texto). Si bien es acertada la contextualizacin terica de estructura y contenido del tipo objetivo en la que se basa la sentencia de la Corte para aplicar el artculo 79 cpp, se hace imperativo confrontar los hechos bajo los cuales se ha venido aplicando esta sentencia, con los detalles doctrinarios12 explicados por el mismo Roxin. Aunque la Corte en su sentencia no explic los detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, este estudio considera que se debe retomar cuanto antes la revisin de estos detalles, con el fin de evitar la alta probabilidad de impunidad que traen consigo las decisiones de archivo. Es importante precisar que Roxin nunca consider como independientes los tres elementos que forman parte de la estructura y contenido del tipo objetivo: sujeto activo del delito, accin tpica y resultado penado; porque ya el sentido comn lo intuye y lo da por cierto. No obstante es conveniente precisar la relacin causal de estos elementos. La sentencia establece que si el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, se procede al archivo. El desconocimiento por parte de la Fiscala del sujeto activo de un delito cierto y comprobable, toda vez que, por ejemplo, se realiz el levantamiento del cadver, no es bice para argumentar que un caso como este no tiene los presupuestos mnimos para continuar con la investigacin. Al existir un hecho delictuoso cierto, Roxin establece en su formulacin terica que la tarea jurdica ms importante que el tipo objetivo plantea es la de aclarar qu caractersticas ha de tener entre sujeto activo y resultado para que se le pueda imputar al sujeto activo el resultado como accin suya13. Si el delito existe, el sujeto activo tambin existe, y el reRoxin. Derecho penal. Parte general, t. i, Fundamentos de la estructura de la teora del delito, Madrid, Civitas, 1999, p. 304. 11 Corte Suprema de Justicia, sentencia, cit., p. 6. 12 La sentencia al respecto dijo: Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que al tipo objetivo pertenece siempre la mencin de un sujeto activo del delito, de una accin tpica y por regla general tambin la descripcin del resultado penado. 13 Roxin. Derecho penal, p. 304.
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sultado objeto de pena est contemplado en el Cdigo Penal, entonces la obligacin de la Fiscala, invocando el principio de legalidad, es perseguir y judicializar al responsable. Ante un delito cierto no es posible invocar la imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo para archivar un proceso. Frente a la imputacin del tipo objetivo, Roxin afirma que a la constatacin de los presupuestos con los que es lcito considerar un resultado como obra de un determinado sujeto se le denomina imputacin al tipo objetivo14. Roxin se refiere al responsable de un delito como un determinado sujeto, sin importar su identidad, porque lo determinante es que hubo alguien que cometi un delito que ha sido verificado y constatado y, por tanto, se ha tipificado una lesin a un bien jurdico del Cdigo Penal. Corresponde, entonces, a la Fiscala ejercer toda su funcin y capacidad investigadora para identificar e individualizar al responsable. Esto es un problema de eficacia penal, antes de ser un hecho o una conducta atpica. Tal y como se demostr en los casos citados anteriormente, es incuestionable que hayan existido delitos como el homicidio, hurto, narcotrfico, lesiones personales, etc. en muchos de los procesos penales que se han archivado invocando el artculo 79 cpp. Una cosa es evitar acusar a alguien de un delito que no cometi, porque el hecho mismo no fue un delito; y otra cosa muy distinta es no acusar a nadie porque se desconoce quin cometi el delito. Para el primer caso aplica el archivo establecido en el artculo 79 cpp. En cambio, para el segundo caso se debe fortalecer la capacidad investigativa de la Fiscala, para que el delito no quede impune. Adicionalmente, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia tiene la debilidad de endosar la carga de la prueba a las vctimas, puesto que afirma lo siguiente:
Por ltimo, en tercer lugar, como quiera que la decisin de archivo puede tener incidencia sobre los derechos de las vctimas, pues a ellas les interesa que se adelante una investigacin previa para que se esclarezca la verdad y se evite la impunidad, se impone (i) que la decisin sea motivada, (ii) con lo que se permite que pueda ser conocida, (iii) teniendo que ser apropiadamente comunicada, para permitir con ello que las vctimas y el Ministerio Pblico para el cumplimiento de sus funciones puedan expresar su inconformidad con la misma en ejercicio de sus derechos. Se resalta en cuanto a las vctimas (lo que se hace extensivo al Ministerio Pblico), que tienen la posibilidad de solicitar la reanudacin de la investigacin y de aportar
14 Ibid., p. 205.
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nuevos elementos probatorios para reabrir la investigacin15 (resaltado fuera de texto).
La razn, en cuanto a los sujetos, expuesta por la Corte en su sentencia, es que solamente podrn ser tenidos en cuenta como motivos o circunstancias fcticas que no permiten la caracterizacin de un hecho como delito [...] cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la accin16. Si la accin existi y el delito tambin, no hay razn para archivar el proceso porque el responsable no est presente. Es lgico pensar que una reaccin de la persona que infringe la ley penal es huir, as como tambin es lgico suponer que la justicia la perseguir para que responda por sus actos. Lo que no es lgico ni siquiera imaginar es que la justicia renuncie a su misin de perseguir y castigar el delito. Por otra parte, refirindose a esta misma sentencia, en un pie de pgina del Mdulo de Formacin para Fiscales, la Fiscala General de la Nacin argumenta:
Tal precisin de la Corte, permite considerar la posibilidad de archivo en aquellos casos en que por sus especiales caractersticas y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su ocurrencia, no obstante haberse agotado las labores investigativas suficientes y necesarias, no es posible la individualizacin o identificacin de los autores o partcipes del delito. No resulta razonable mantener activa una indagacin, esperando vencimientos de trminos prolongados como lo sera el de la preclusin de la investigacin17 (resaltado fuera de texto).
As mismo, la Escuela de Estudios e Investigaciones Criminalsticas y Ciencias Forenses de la Fiscala imparte ctedra a los fiscales de la siguiente manera:
... los eventos que ejemplarizan las decisiones que vienen de comentarse (refirindose a la sentencia en cuestin), deben tenerse en cuenta por los Fiscales, en la medida que se constituyen en eventos en los que una vez cumplidas las razonables gestiones investigativas pertinentes y teniendo fundamentos efectivos para tomar tal determinacin, lo conveniente ser proceder con el archivo de las diligencias en todos los
15 Corte Suprema de Justicia, sentencia cit., p. 7. 16 Ibd., p. 10. 17 Mdulo de formacin para fiscales, cit., p. 117, nota 162.
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casos que ellos sean posibles, como una manera de depurar el sistema y descongestionarlo, en el reiterado propsito de racionalizar los recursos y dedicarse prioritariamente a aquellos asuntos en los que en realidad es viable consolidar el ejercicio de la accin penal, ejercer la funcin de acusacin y concretar las aspiraciones de la administracin de justicia18 (resaltado fuera de texto).
Pues esta enseanza de la Escuela de la Fiscala parece haber tenido efectos inmediatos. En la Grfica 4 se evidencia el tiempo promedio transcurrido entre el momento en que la Fiscala tiene conocimiento de la noticia criminal y el archivo del proceso.
Grfica 4 Promedio de tiempo entre la noticia criminal y el archivo (meses)
40,0
Antes de la sentencia de la C.S.J
35,0
Despus de la sentencia de la C.S.J
30,0
25,0
(Meses)
20,0
15,0
10,0
5,0
La lectura de la grfica se deber hacer tomando cada mes (eje x) como la fecha de la noticia criminal y los meses (eje y) como el tiempo transcurrido en promedio para archivar un proceso. Los procesos abiertos en enero de 2005 que luego fueron objeto de archivo duraron 34 meses (casi 3 aos); los que se abrieron en enero de 2006 duraron 23 meses (casi 2
18 Ibd., pp. 116 y 117.
En eM 05 ar M 05 ay -0 Ju 5 l-0 Se 5 pN 05 ov En 05 eM 06 ar M 06 ay -0 Ju 6 l-0 Se 6 pN 06 ov En 06 eM 07 ar M 07 ay -0 Ju 7 l-0 Se 7 pN 07 ov En 07 eM 08 ar -0 8
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aos) antes de su archivo; los abiertos en enero de 2007 duraron 11 meses (casi un ao) antes de su archivo. En marzo de 2008 hubo procesos que se abrieron y duraron un mes antes de su archivo. Lo que quiere decir esto es que despus de expedida la mencionada sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en julio de 2007, se tom una decisin de archivo masivo de procesos. Los procesos archivados despus de expedida la sentencia no duran tanto como los que se archivaron antes de expedida la sentencia. Si ahora los procesos penales se pueden archivar rpido, la cuestin es dnde queda el discurso de haberse agotado las labores investigativas suficientes y necesarias, y ms bien cobra vigencia el otro discurso, el de lo conveniente ser proceder con el archivo de las diligencias en todos los casos que ellos sean posibles, como una manera de depurar el sistema y descongestionarlo. Es evidente que hay un problema de congestin y de represamiento de hechos punibles en la Fiscala, pero ello no debera servir para buscarle solucin en donde no se debe. Esta actitud, adems de ocasionar impunidad, la estimula y la favorece. Visto lo anterior, se evidencia que la forma de pensar, diagnosticar y resolver los problemas que tanto agobian al sistema penal colombiano, lo que produce es una profundizacin de los mismos. La solucin comienza por intentar pensar estas cuestiones de una manera diferente, de tal suerte que por lo menos sea posible abrir un debate educado, franco y abierto sobre lo que nos aqueja. Poner cada cosa en su lugar permite ordenar esta discusin; y reconocer que los instrumentos utilizados no son los adecuados para la solucin de lo que se persigue, es avanzar en la propia solucin.
IV. Fortalezas y debilidades del spoa A. Fortalezas

Las fortalezas del nuevo sistema penal se encuentran en las garantas asociadas al procedimiento oral de juzgamiento, tales como los principios de contradiccin, inmediacin, concentracin y publicidad. Estos principios sustituyeron la escritura, el secreto y la no contradiccin, propios de un sistema inquisitivo lento, poco transparente y sin garanta de imparcialidad. El ejercicio de una efectiva contradiccin en el proceso penal ha sido el resultado de la tajante separacin de las funciones de investigacin y
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acusacin con las de juzgamiento, las primeras en cabeza de los fiscales y la segunda en cabeza de los jueces y magistrados. Esta separacin propicia una prctica adversarial entre fiscales y defensa, quienes en igualdad de oportunidades se enfrentan ante un juez imparcial. Este ltimo toma una decisin condenatoria o absolutoria con base en las pruebas y los argumentos presentados en el juicio por cada una de las partes. Al desarrollarse el procedimiento en audiencias pblicas, hace que la publicidad sea otra de las fortalezas del sistema, en la medida que ella posibilita la fiscalizacin de la ciudadana sobre la forma en que los jueces administran justicia. El principio de la inmediacin de la prueba constituye otra fortaleza del nuevo procedimiento oral, en la medida en que el juez tiene un contacto directo con los medios de prueba y con los alegatos que sobre ella efectan los sujetos procesales que participan en la prctica adversarial. De esta manera, el juez puede apreciar, alrededor de la prueba, circunstancias distintas que no podan ser captadas por la escritura, obteniendo mayores y mejores elementos de juicio que fortalecen su sentencia. Otra fortaleza del nuevo sistema penal ha sido la autorizacin previa o el control posterior de los jueces de control de garantas a las actuaciones de los fiscales y de la polica judicial en los procesos investigativos. Esta intervencin de los jueces es garanta de que las decisiones judiciales estn acorde con los derechos fundamentales y con la justicia misma.
B. Debilidades
Las debilidades de la justicia penal no han mejorado por cuenta del fortalecimiento de los principios rectores y de las garantas que ofrece el nuevo procedimiento oral acusatorio. Los problemas perdurables de acceso, atraso, congestin e impunidad que han afectado a la justicia penal de tiempo atrs, no se arreglan con la modificacin del procedimiento penal. La razn es porque las causas que originan estos problemas son de tipo estructural, y su solucin no depende del procedimiento penal. Los casos que logren el trmite completo ante la justicia penal, se beneficiarn de las garantas que de suyo trae el nuevo procedimiento. No obstante, el problema se encuentra en que estos casos son una minora frente a los que realmente conoce la Fiscala a travs de la noticia criminal. La mayora de los casos se estancan en la etapa de indagacin por las
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dificultades que la investigacin tiene para recaudar los elementos probatorios o la evidencia fsica que coadyuve a determinar la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad de los autores. La debilidad del cuerpo investigativo de la Fiscala se explica principalmente por la numerosa asignacin de casos por fiscal, la que oscila entre 300 y 600. Ello es producto de la enorme cantidad de actos urgentes y de noticias criminales que se radican, frente al personal disponible para atenderlas. Un fiscal en el sistema inquisitivo estaba acostumbrado a sustanciar procesos y ahora con el spoa tiene que cumplir varios roles: en promedio tiene 60 audiencias de acusacin, 450 casos en indagacin, y en los casos con capturado en flagrancia y ya formulada la imputacin, tiene slo 30 das para acusar. Ello refleja un desequilibrio estructural entre la demanda y la oferta de justicia que explica los problemas de atraso y congestin. En estas condiciones la presin por ms personal, ms laboratorios, ms equipos, ms logstica y mayor presupuesto es permanente. Ningn recurso alcanzara si se quisiera atender la totalidad de los casos radicados en la Fiscala. Por esa razn, la principal debilidad del sistema penal proviene del exceso de demanda. Adicionalmente, no existe polica judicial especializada. Por ejemplo, es precario el conocimiento de los investigadores sobre los delitos financieros o el lavado de activos, lo que ocasiona una gran dificultad para recaudar con idoneidad los elementos probatorios que determinen la ocurrencia de estas conductas punibles y la identificacin de los responsables. As mismo, estas dificultades tambin trascienden a fiscales y jueces, quienes no poseen una homogeneidad hermenutica al respecto. Esto explica los escasos procesos (553) que llegan a conocimiento de la Fiscala en un medio proclive al lavado de activos. Preocupa an ms que slo 20 de estos casos tuvieron sentencia condenatoria. Por otra parte, las cifras que este captulo presenta sobre la eficacia del proceso penal son reveladoras sobre la debilidad de la gestin de la Fiscala. Los casos en flagrancia conocidos por la Fiscala en el perodo de estudio fueron de 143.365 y solamente al 46.4% de estos casos se les formul imputacin y nicamente al 28.5% se les dict sentencia. Ello a pesar de que los casos en flagrancia son los que menor exigencia investigativa requieren por su contundencia probatoria, identificacin del responsable y determinacin precisa de los hechos.
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En los dems casos, distintos a flagrancia y a los que procesan delitos querellables, que ascienden a 753.050, los indicadores empeoran significativamente: a slo el 2,4% se les formul imputacin y al 1,4% se les dict sentencia.
Bibliografa
Barbosa Castillo, Gerardo. Principales transformaciones del derecho procesal penal: un anlisis estructural, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogot, marzo de 2006. Consejo Nacional de Polica Judicial. Manual nico de polica judicial, Bogot, 13 de mayo de 2005. Consejo Superior de la Judicatura. Conversatorio Nacional Sistema Penal Acusatorio. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Paipa-Boyac, 5 y 6 de diciembre de 2005. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia sobre diferencias entre archivo y preclusin de la investigacin, M. P.: Yesid Ramrez Bastidas. Exp. 11-00102-30-015-2007-0019, aprobado Acta 022, 5 de julio de 2007. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Valladolid, Ediciones Simancas, 1989. Fiscala General de la Nacin. Estructura del proceso penal. Mdulo de formacin para fiscales. Bogot, noviembre de 2007. Fiscala General de la Nacin. Manual de procedimientos de Fiscala en el Sistema Penal Acusatorio colombiano, Bogot, 2006. Legis. Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal con todos los valores agregados, jurisprudencia, doctrina, comentarios y concordancias, enero de 2006-enero de 2007, Bogot, Legis, 2005. Roxin, Claus. Derecho penal. Parte general, t. i, Fundamentos de la estructura de la teora del delito, Madrid, Civitas, 1999. Roxin, Claus. Teora del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurdico, Buenos Aires, Depalma, 1979.
264
Uprimny Yepes, Rodrigo, Csar Rodrguez G. y Mauricio Garca Villegas. Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Bogot, Editorial Norma, 2006.
Medicin de la impunidad en el Sistema Penal Oral Acusatorio

Luis Hernando Barreto Nieto Medir un fenmeno social, econmico, poltico y jurdico, entre otros, implica primero tener claro por qu se mide, para qu se mide, cmo y con qu se mide. Por ejemplo, la inflacin, la pobreza, el desempleo y la tasa de mortalidad infantil son variables de reconocido uso pblico dentro de las sociedades, que han servido para orientar las decisiones de poltica econmica y de poltica social. La obtencin de un indicador tcnicamente idneo ha requerido de la estandarizacin de un nico mtodo y del aseguramiento de fuentes de informacin confiables y oportunas. La evolucin de las sociedades ha implicado que los mtodos y la informacin se vayan ajustando, de tal suerte que los indicadores reflejen de la manera ms fidedigna posible la realidad de lo que se quiere medir. Aunque se ha discutido lo suficiente sobre la impunidad del sistema penal, ha sido muy escaso el consenso que se ha logrado en relacin con su concepto, su medicin y la utilidad de los indicadores que se construyen. La falta de informacin adecuada condiciona el diseo mismo de los indicadores, y de all proviene la limitacin de su alcance. El tradicional indicador construido con el mtodo del embudo siempre arroja ndices de impunidad que fluctan entre el 95% y el 99%. Es sta una mirada simple del fenmeno de la impunidad, cuya causa generalmente se asocia a la ineficiencia de la administracin de justicia penal. Por supuesto que los diagnsticos hechos sobre esa base no dudan en recomendar mayores recursos monetarios, fsicos y humanos para maximizar el rgimen punitivo del Estado. Este captulo no busca hacer un aporte adicional a la confusin que hoy existe en materia de impunologa. La medicin de la impunidad no se
265
Captulo Sptimo
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considera un fin en s mismo, sino un medio, un instrumento que sea til para revelar a fondo y de manera permanente los problemas de convivencia de una sociedad. El sistema penal es apenas el cristal a travs del cual se reflejan los problemas que tiene un barrio, una localidad, un pueblo, una ciudad o un pas. La impunidad es el sntoma por excelencia de que el Estado perdi el monopolio de la fuerza y la justicia. Desde esta perspectiva, se propone un mtodo para medir la impunidad, de tal suerte que los resultados de sus indicadores sean el termmetro que oriente la toma de decisiones armonizada de la poltica criminal con las dems polticas pblicas del Estado, especialmente la poltica social. En este contexto se proponen unos requisitos bsicos para medir la impunidad, se explica el mtodo a utilizar, la informacin necesaria y su procesamiento, y la medicin como tal de la impunidad con sus resultados.
I. Requisitos bsicos para medir la impunidad

Una medicin rigurosa de la impunidad requiere como mnimo el cumplimiento de tres requisitos: una definicin precisa de impunidad, de tal suerte que no quepa ambigedad; el establecimiento de un mtodo tcnicamente robusto, transparente y exacto, y la disponibilidad de la informacin necesaria. Con respecto a la definicin de impunidad, el presente estudio adopta aquella que la entiende como delito sin castigo o como ausencia de castigo merecido. La impunidad es el resultado que se obtiene cuando una conducta delictiva que merece sancin no la recibe. Es una definicin sencilla y fcil de verificar, toda vez que el delito y el castigo estn plenamente definidos y acotados en el Cdigo Penal. All no cabe incertidumbre, duda o imprecisin. En cuanto al mtodo para medir la impunidad, es de anotar que los analistas tradicionalmente han utilizado el ya recordado mtodo del embudo, que consiste en calcular la relacin del nmero de casos que terminan en sentencia con el nmero de casos conocidos por el aparato de justicia en un perodo determinado. Este mtodo es inexacto porque supone que todas las denuncias constituyen delito y que el hecho de terminar casos sin sentencia condenatoria es sinnimo de impunidad. As mismo, este mtodo contiene a priori un sesgo que le resta transparencia y que se manifiesta en creer que toda decisin que favorezca a un indiciado y que se desve de la ruta hacia una sentencia condenatoria refuerza la impunidad.
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En relacin con la informacin que requiere la medicin de la impunidad, esta hace referencia al nmero de casos que son objeto de la medicin, a la identificacin del delito principal para cada caso, al perodo de tiempo establecido para efectuar la medicin, y a las actuaciones y decisiones tomadas o no tomadas por los fiscales y los jueces dentro de la evolucin misma de las etapas del proceso penal. Estas decisiones penales estn, a su vez, en funcin de la identificacin e individualizacin del responsable del hecho delictivo.
II. El mtodo para medir la impunidad procesal

Para medir la impunidad procesal es necesario dividir los casos que han sido conocidos por el sistema penal en dos grandes grupos: el primero considera nicamente aquellos casos en los cuales los jueces penales tomaron una decisin judicial con efectos de cosa juzgada; el segundo abarca los dems casos en los cuales, as se hayan tomado diversas decisiones judiciales por parte de los fiscales y los jueces, ninguna de ellas tiene efectos de cosa juzgada. El primer grupo se denomina procesos terminados y el segundo procesos vigentes1. El carcter terminado o vigente de un proceso penal le otorga una diferenciacin clara y precisa, lo que permite un manejo independiente y autnomo de un grupo con respecto al otro. La medicin de la impunidad para el primer grupo califica si las actuaciones que tuvieron efecto de cosa juzgada sobre un proceso penal condujeron o no a la impunidad en los trminos en que este estudio ha definido dicho concepto; mientras la medicin para el segundo grupo est en funcin del tiempo transcurrido desde que el sistema penal conoci el caso sin haber tomado alguna decisin de fondo. En el primer grupo se hace una medicin absoluta y cierta de la impunidad, mientras en el segundo la medicin es relativa y probable en atencin al riesgo que presente cada caso. La ventaja de medir la impunidad utilizando estos dos componentes independientes es que recoge en un todo la naturaleza dinmica del sistema penal. Por ejemplo, hoy un proceso est vigente y maana puede estar
1 Los procesos vigentes son aquellos que a la fecha de corte de este estudio (31 de mayo de 2008) no tienen ninguna decisin con efecto de cosa juzgada.
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terminado. Para este mismo proceso se medir la impunidad (hoy) dentro del componente de los casos vigentes, y maana su medicin desaparecer de all y aparecer en los casos terminados. Ello quiere decir que la variacin de la impunidad probable en el grupo de los casos vigentes tiene una correspondiente variacin de la impunidad definitiva en el grupo de los casos terminados. Estas variaciones pueden cambiar de un perodo a otro2 en diferentes sentidos. Casos extremos de procesos que ayer tenan una alta probabilidad de quedar impunes, hoy terminan con una decisin de castigo a los responsables y, por tanto, definitivamente no quedan impunes. As mismo, podran presentarse casos en donde, a pesar de que hoy tienen una probabilidad baja de impunidad, maana (o en un perodo corto de tiempo) podran terminar en una decisin final con efectos de cosa juzgada que no esclareci el caso, ni hall ni castig al responsable, quedando absolutamente impune. En el Diagrama 1 se presenta una versin grfica de cuatro cuadrantes en los que es posible clasificar cualquier sistema penal en funcin de los resultados que produce en trminos de impunidad en un momento dado. Una de las virtudes de aplicar este diagrama es que no define ex ante criterios rgidos como referentes de alta o baja impunidad, toda vez que es opcional para cada sociedad con su respectivo sistema penal definir los criterios que se consideran adecuados3. Una vez se determinan estos parmetros, es posible ubicarlos mediante una gradacin escalar en los ejes horizontal y vertical del diagrama. El sentido de las flechas indica el aumento de la impunidad. Un sistema penal clasificado en el cuadrante ii indica que simultneamente tiene una alta probabilidad de impunidad para los procesos vigentes, y tambin una elevada calificacin de impunidad para los procesos terminados. Este cuadrante ii es, desde luego, indeseable para cualquier sociedad y sistema penal.
2 El perodo mnimo razonable para medir la impunidad es trimestral, toda vez que un proceso penal con imputacin y acusacin directa sin negociacin, acuerdos o preacuerdos demora mnimo 100 das. No obstante, un perodo de 6 meses o 1 ao sera adecuado para monitorear los indicadores de impunidad, de tal suerte que permita ajustes en la formulacin y ejecucin de la poltica criminal. 3 Este estudio desarrolla ms adelante algunos criterios que sirven como referente de medicin para el caso del sistema penal acusatorio en Colombia.
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En cambio, el cuadrante iii se convierte en el ms deseable para ubicar los sistemas penales, puesto que all se encuentran los procesos vigentes con baja probabilidad de impunidad y los procesos terminados con una reducida calificacin de impunidad. Los otros dos cuadrantes (i y iv) representan aquellos sistemas penales que se encuentran en una situacin en donde tienen baja probabilidad de impunidad en los procesos vigentes, pero elevada calificacin de impunidad en los procesos terminados (i) o viceversa (iv).
Diagrama 1 Ubicacin de los sistemas penales en
funcin de la impunidad que generan
P r o c e s o s t e r m i n a d o s
II
III
IV
Procesos vigentes
III. La informacin del Sistema Penal Oral Acusatorio

Una vez establecida la definicin de impunidad y el mtodo que se usar para su medicin, el siguiente paso es estructurar la informacin en una base de datos, de tal suerte que sea posible lograr la suficiente consistencia tcnica, para luego filtrar los requerimientos que demandan tanto la definicin como el mtodo propuesto para la medicin de la impunidad.
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El Diagrama 2 presenta el nmero total de noticias criminales que el Sistema Penal Oral Acusatorio spoa conoci durante el perodo mencionado, clasificadas de acuerdo a si la ltima actuacin registrada por los fiscales o los jueces termin con la accin penal o sta se encontraba vigente al 31 de mayo de 2008, fecha de corte de este estudio. Las caractersticas de la base de datos para efectos de la medicin de la impunidad son las siguientes: 1. El perodo de anlisis abarca 41 meses, que es el tiempo transcurrido entre enero de 2005 y mayo de 2008. 2. El nmero de casos ingresados al spoa como noticia criminal durante este lapso de tiempo ascendi a 1.408.101. 3. Cada caso tiene identificado un delito principal. El 62% de los casos se agrupan alrededor de cuatro delitos: el hurto (25%), las lesiones personales (18,7%), la inasistencia alimentaria (11,7%) y la violencia intrafamiliar (6,6%). 4. Cada caso con su respectivo delito tambin tiene asociadas, las distintas actuaciones (o no actuaciones) y decisiones de los fiscales y los jueces en donde ellas se presentaron. Las actuaciones judiciales son el principal criterio para clasificar las noticias criminales, de tal suerte que si las decisiones tuvieron efecto de cosa juzgada se clasifican como casos terminados (26,1%). All se encuentran las sentencias, la aplicacin del principio de oportunidad, la extincin de la accin penal, la preclusin, la prescripcin, la conciliacin con acuerdo y el desistimiento. El resto de casos (73,9%) corresponden a aquellos que a la fecha de corte de este estudio (31 de mayo de 2008) se encontraban vigentes, en virtud de que las decisiones que los afectan (o falta de decisiones) no tienen efecto de cosa juzgada y por lo tanto jurdicamente son procesos penalmente activos. El criterio para clasificarlos dentro de los tres grupos que all se encuentran (indagacin, investigacin y juicio) obedece a la ltima actuacin registrada.
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Diagrama 2 Noticias criminales en el spoa 1. de enero de 2005 a 31 de mayo de 2008 Casos totales
1.408.101 (100%)
Sentencia condenatoria 51.027 (3,6%) 1.323 (0,1%) Principio de oportunidad 3.767 (0,3%)
Sentencia absolutoria
Conciliaciones fracasadas y sin acuerdo
37.966 (2,7%) Archivos
Indagacin
135.570 (9,6%)
Actuaciones en control de garantas
217.820 (15,5%)
Casos terminados
Extincin de la accin penal
80.464 (5,7%) Preclusin
Casos no terminados
1.004.027 (71,3%)
Sin actuacin 612.671 (43,5%) Formulacin de la imputacin
16.092 (1,1%) Conciliacin con acuerdo 195.291 (13,9%) Prescripcin 148 (0,0%) Desistimiento 368.216 (26,1%) 20.104 (1,4%) 1.039.885 (73,9%)
Investigacin
31.246 (2,3%)
23.328 (1,7%) Escrito de acusacin 7.918 (0,6%) Audiencia de acusacin 1.697 (0,1%)
Audiencia preparatoria
Juicio
1.215 (0,1%) 1.700 (0,1%)
4.612 (0,3%)
Audiencia de juicio oral
Si bien los casos archivados constituyen casos inactivos, el hecho de que exista la posibilidad jurdica de reactivarlos indica que deben clasificarse dentro de la etapa de indagacin. Los casos cuya ltima actuacin registrada corresponde a conciliaciones fracasadas o sin acuerdo, o con alguna actuacin ante el juez de control de garantas, o que sencillamente no presentan actuacin alguna, son casos que hacen parte de la etapa de indagacin toda vez que el indiciado no ha tenido formulacin de impu-
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tacin. Por otra parte, los casos cuya ltima actuacin es la formulacin de imputacin o la presentacin del escrito de acusacin corresponden a la etapa de investigacin; en tanto que los casos que registran la audiencia de acusacin, la audiencia preparatoria y la audiencia de juicio oral son aquellos que ya se encuentran en la etapa de juicio.
IV. Medicin de la impunidad

Si bien el mtodo escogido para medir la impunidad se aplica por separado a los procesos terminados y a los procesos vigentes, al final se consolidan ambas mediciones con el fin de reunir en una sola cifra el avance de la impunidad4.
A. La impunidad en los procesos terminados

La medicin de la impunidad en los procesos terminados consiste en calificar si las decisiones con efecto de cosa juzgada que dieron trmino a un proceso penal condujeron o no a la impunidad. Es sta una medicin relativa, porque solamente considera los procesos impunes frente a los procesos terminados, y no frente a los procesos totales.
1. Formalizacin de la medicin
Ecuacin 1 Medicin de la impunidad
4 En estricto sentido los casos terminados tienen efecto de cosa juzgada, y en esa medida se califican las actuaciones de terminacin entre impunes y no impunes. Para el resto de casos, aunque estn vigentes (legalmente), el avance del tiempo frente al plazo legal establecido para que sus delitos prescriban, es el que determina una probabilidad de impunidad.
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Donde: IPT pdiij pttij ptsdij
= impunidad para los procesos terminados = proceso con decisin de impunidad i con el delito j = proceso total terminado i con el delito j = proceso sin delito i con el presunto delito j
La Ecuacin 1 significa que la impunidad en los procesos terminados se calcula mediante la razn entre la sumatoria5 de los n procesos con decisin que conlleva impunidad frente a la sumatoria neta6 del total de procesos terminados.
2. La informacin
En relacin con la informacin para hacer esta medicin, en el Cuadro 1 se discriminan las distintas decisiones que con efecto de cosa juzgada extinguieron la accin penal para 368.216 casos, en el perodo comprendido para este estudio. En orden de importancia, la conciliacin con acuerdo es la decisin jurdica que explica la finalizacin del 53% de los casos terminados; en segundo lugar est la extincin de la accin penal (21,9%); en tercer lugar, las sentencias (14%); en cuarto, el desistimiento de la querella (5,5%) y, finalmente, en quinto lugar, las preclusiones (4,4%). Para cada grupo de procesos que corresponden a la extincin de la accin penal, la preclusin ejecutoriada, la aplicacin del principio de oportunidad y las sentencias ejecutoriadas, se presentan las correspondientes decisiones por las que ces la accin penal, de tal suerte que es posible aplicar la anterior formalizacin matemtica.
5 La sumatoria es el operador que acumula los procesos desde el 1. de enero de 2005 hasta el 31 de mayo de 2008. 6 La sumatoria neta del total de procesos terminados indica que al total de procesos se le restan aquellos que precluyeron porque no exista delito.
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Cuadro 1 Procesos penales terminados

Actuacin de terminacin Casos totales terminados Conciliacin con acuerdo Desistimiento de la querella Prescripcin de la querella Extincin de la accin penal Extincin de la accin penal por desistimiento Extincin de la querella por cumplimiento Extincin de la accin penal por caducidad de la querella Extincin de la accin penal Extincin de la accin penal por muerte del indiciado o procesado Extincin de la accin penal por amnista Extincin de la accin penal por prescripcin Extincin de la accin penal por oblacin Preclusin ejecutoriada Imposibilidad de continuar el ejercicio de la accin penal Extincin de la accin penal por desistimiento Imposibilidad de desvirtuar la presuncin de inocencia Atipicidad del hecho investigado Imposibilidad de continuar el ejercicio de la accin penal (aplica al imputado) Existencia de causal que excluye responsabilidad Ausencia de intervencin del imputado en el hecho investigado Inexistencia del hecho investigado Extincin de la accin penal por muerte del indiciado o imputado Inexistencia del hecho investigado (aplica al imputado) Vencimiento del trmino previsto en el inc. 2. art. 294 cpp Extincin por prescripcin de la accin penal Extincin de la accin penal por oblacin Extincin de la accin penal por amnista Principio de oportunidad Renuncia de la accin penal Extincin de la accin penal por aplicacin del principio de oportunidad Interrupcin de la accin penal Suspensin de la accin penal Aplica principio de oportunidad Sentencias ejecutoriadas Procesos* 368.216 195.291 20.104 148 80.464 59.195 13.218 7.960 64 19 4 3 1 16.092 5.599 2.501 2.101 2.054 1.773 639 486 425 305 133 42 20 11 3 3.767 1.971 1.219 256 201 120 52.350 % 100 53,0 5,5 0,0 21,9 16,1 3,6 2,2 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 4,4 1,5 0,7 0,6 0,6 0,5 0,2 0,1 0,1 0,1 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 1,0 0,5 0,3 0,1 0,1 0,0 14,2
Medicin de la impunidad en el Sistema Penal Oral Acusatorio Continuacin Cuadro 1 Sentencias condenatorias Condenatoria por aceptacin total de cargos Dosificacin de la pena y sentencia Condenatoria por acuerdo o negociacin Condenatoria por acusacin directa Condenatoria por aceptacin parcial de cargos Sentencias absolutorias Absolutoria por acusacin directa Absolutoria por aceptacin total de cargos Absolutoria por acuerdo o negociacin Absolutoria por aceptacin parcial de cargos 51.027 34.470 7.504 5.147 3.361 545 1.323 815 354 135 19
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13,9 9,4 2,0 1,4 0,9 0,1 0,4 0,2 0,1 0,0 0,0
* Procesos conocidos y terminados por la Fiscala entre enero de 2005 y mayo de 2008. Fuente: Fiscala General de la Nacin. Clculos propios.
3. Los resultados
El Cuadro 2 muestra los resultados de medir la impunidad en los procesos terminados, la que arroj un promedio del 27,9%, pero al diferenciar los delitos entre querellables y no querellables el indicador asciende al 30,1% para los primeros y al 17,4% para los segundos.
Cuadro 2 La impunidad en los procesos terminados
Nmero de casos
Tipo de delito Querellables No querellables Total

Impune 89.908 12.057 101.965 Impune 30,1 17,9 27,9
No impune 208.509 55.130 263.639 No impune 69,9 82,1 72,1
Total * 298.417 67.187 365.604 Total 100,0 100,0 100,0
% 81,6 18,4 100,0
Tipo de delito Querellables No querellables Total
* Total de casos terminados por la Fiscala entre enero de 2005 y mayo de 2008. No incluye 2.612 casos que precluyeron por inexistencia del delito. Fuente: Fiscala General de la Nacin. Clculos propios.
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Los delitos querellables representan la mayor parte de los casos terminados (81,6%) con una impunidad ms alta (30,1%) que la que registran los delitos no querellables (17,9%), siendo estos una minora (18,4%) de los casos. Si bien existe una relacin directa del volumen de casos, por grupo de delitos, frente a la magnitud de procesos impunes7, es importante conocer tanto el origen de la gestin para los casos no impunes, como las explicaciones de las decisiones judiciales para los casos impunes. El Cuadro 3 ilustra las actuaciones judiciales que condujeron a la terminacin de los procesos, clasificadas entre decisiones no impunes y decisiones impunes, en atencin a si se castig o no el delito respectivamente. All se verifica lo mencionado atrs sobre la aplicacin de la definicin de impunidad. Lo importante es destacar que para los delitos querellables la impunidad se genera principalmente por el desistimiento de la querella. Ello, en estricto rigor, es impunidad porque el delito qued sin castigo8. As mismo, se observa que en todos los casos que no generan impunidad dentro de los delitos querellables ello es as porque las decisiones de terminacin penal han sido el resultado de la conciliacin con acuerdo y del cumplimiento de lo acordado entre las partes en conflicto. La impunidad en los delitos no querellables est determinada principalmente porque los procesos penales han terminado debido a la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la accin penal, a la imposibilidad de desvirtuar la presuncin de inocencia y a las sentencias absolutorias. Otras actuaciones que terminaron los procesos, como la existencia de causal que excluye de responsabilidad, la ausencia del imputado en el proceso, extincin de la accin penal y la amnista, son menos determinantes en la generacin de impunidad.
7 Cada punto porcentual de impunidad en los delitos querellables representa 2.984 casos, y en los delitos no querellables es de 672 casos. 8 Con esta afirmacin, los autores de este estudio no pretenden, ni insinan, ni sugieren, y mucho menos proponen, que cuando haya el desistimiento del querellante, la Fiscala debera continuar con la accin penal.
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Cuadro 3 Decisiones judiciales que terminaron los procesos

Nmero total de casos Delitos querellables Impunidad Desistimiento de la querella Caducidad de la querella Prescripcin de la querella No impunidad Conciliacin con acuerdo Extincin de la accin penal por cumplimiento Delitos no querellables Impunidad Imposibilidad de continuar el ejercicio de la accin penal Imposibilidad de desvirtuar la presuncin de inocencia Sentencias absolutorias Existencia de causal que excluye responsabilidad Ausencia de intervencin del imputado en el hecho investigado Extincin de la accin penal Vencimiento del trmino previsto en el inc. 2. art. 294 cpp Extincin por prescripcin de la accin penal Extincin de la accin penal por amnista No impunidad Sentencias condenatorias Principio de oportunidad Extincin de la accin penal por muerte del indiciado o imputado Extincin de la accin penal por oblacin Sin delito Atipicidad del hecho investigado Inexistencia del hecho investigado Inexistencia del hecho investigado (aplica al imputado) Fuente: Fiscala General de la Nacin. Clculos propios. 368.216 298.417 89.908 81.800 7.960 148 208.509 195.291 13.218 67.187 12.057 7.372 2.101 1.323 639 486 64 42 23 7 55.130 51.027 3.767 324 12 2.612 2.054 425 133 100,0 81,0 24,4 22,2 2,2 0,0 56,6 53,0 3,6 18,2 3,3 2,0 0,6 0,4 0,2 0,1 0,0 0,0 0,0 0,0 15,0 13,9 1,0 0,1 0,0 0,7 0,6 0,1 0,0
La declaratoria de extincin de la accin penal se presenta bajo la decisin de un juez que determina la preclusin del proceso. Un delito puede quedar sin castigo: cuando se reconozca y declare la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la accin penal; cuando exista imposibilidad de desvirtuar la presuncin de inocencia, y cuando se haya vencido el trmino mximo previsto en el inciso 2. del artculo 294 cpp. As mismo, la prescripcin como tal deja un delito sin castigo. En el caso de las sentencias absolutorias, la impunidad se produce cuando el juez determina que el procesado por un delito cierto no fue el
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responsable. En estos casos el aparato judicial en su investigacin imput el delito a una persona equivocada. No obstante, en algunos casos la absolucin puede ser derivada de una causal de justificacin o del reconocimiento de que el delito no existi. Esto quiere decir que el autor del delito es exculpado en la sentencia porque, por ejemplo, obr en legtima defensa, estado de necesidad, o cualquier otra causal, o porque el delito simplemente no existi9. La no impunidad en los delitos no querellables est explicada fundamentalmente por las sentencias condenatorias. Es claro tambin que la muerte del imputado antes de la sentencia extingue la accin penal y ello no genera impunidad. No obstante, el punto de probable polmica se presenta para los casos a los que se aplica el principio de oportunidad. Si bien esta figura jurdica que interrumpe la accin penal est reglamentada por el artculo 324 cpp, algunas de sus causales de aplicacin podran generar impunidad10, pero otras no11. El estudio opt por clasificarlas como un componente no impune, con la advertencia de que, en la medida en que se puedan clasificar estos casos de acuerdo a la causal por la que cesa la accin penal, se tendra una medicin ms precisa12. Es importante destacar lo ya mencionado en el captulo sexto en el sentido de que la mayora de los casos (76,8%) que culminaron la accin penal sin una actuacin que condujera a la impunidad los conoci la Fis-
9 Para conocer las sentencias absolutorias que tienen una causal de justificacin o que han sido producto del reconocimiento de que el delito no existi, sera necesario revisar las sentencias una por una, lo cual es una limitacin al alcance de este estudio. Sin embargo, tratndose solamente de 1.323 sentencias absolutorias, que equivalen al 0,4% del total de decisiones judiciales que terminaron procesos, se asumi que los procesados fueron absueltos por una causal que lo excluye de la responsabilidad penal. 10 Las causales 4, 5, 6, 7, 9, 11, 12, 13 y 17 del artculo 324 cpp podran conducir a que el delito quede sin castigo. 11 El ejemplo del padre que sin dolo, culpa ni intencin ocasiona un accidente donde fallece su hijo es una muestra de que la aplicacin del principio de oportunidad no genera impunidad. 12 As mismo, hay que advertir que el principio de oportunidad genera la tentacin de reformarla para incorporar otras causales ante situaciones de incertidumbre jurdica. Es el caso de la situacin jurdica incierta de 19.000 paramilitares desmovilizados, para lo cual se ha ventilado la opcin de usar el principio de oportunidad como una vlvula de escape. Para la fecha de edicin de este documento, esta opcin ya es una ley de la Repblica.
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cala a travs de la noticia en flagrancia (Cuadro 4). En otras palabras, los casos en flagrancia son los que mayor probabilidad tienen de culminar con xito un proceso penal.
Cuadro 4 La no impunidad en los delitos no querellables
Tipo de noticia Flagrancia Denuncia Total Casos 42.343 12.787 55.130 % 76,8 23,2 100,0
Otra razn importante para explicar la probabilidad de culminar un proceso penal con xito proviene del examen de las sentencias condenatorias (Cuadro 5). All se evidencian dos hechos: el primero es que la mayor parte de estas sentencias (78,1%) se originaron en casos con noticia criminal en flagrancia; y el segundo, que la mayora de las sentencias condenatorias fueron el resultado de la aceptacin de los cargos por parte de los imputados, y tambin estas sentencias fueron el producto de los acuerdos y negociaciones entre el fiscal y la defensa. Los casos que tuvieron sentencia condenatoria por acusacin directa, en realidad, son muy reducidos.
Cuadro 5 Origen de las sentencias condenatorias
Origen de la sentencia Flagrancia Aceptacin de cargos Acuerdo o negociacin Acusacin directa Dosificacin de pena y sentencia Denuncias Aceptacin de cargos Acuerdo o negociacin Acusacin directa Dosificacin de pena y sentencia Sentencias condenatorias Casos 39.856 29.128 3.656 1.632 5.440 11.171 5.887 1.855 1.366 2.063 51.027 % 78,1 57,1 7,2 3,2 10,7 21,9 11,5 3,6 2,7 4,0 100,0
280
En suma, mientras la terminacin de un proceso con delito no querellable depende totalmente de la gestin de los investigadores, fiscales y jueces quienes conforman la administracin de la justicia penal del Estado, para los delitos querellables su terminacin depende ms de la voluntad de las partes en conflicto durante la etapa de indagacin. Los casos en flagrancia y la justicia premial y negociada explican el resultado de los procesos que no terminan en la impunidad para el primer caso, mientras las conciliaciones con acuerdo y su cumplimiento por el querellado explican el resultado para el segundo caso. Ahora bien, al examinar los procesos terminados por tipo de delito se encuentra que los casos asociados a un solo delito, el de violencia intrafamiliar, superan el 50% de los casos terminados con respecto a los casos totales conocidos por la Fiscala durante el perodo de anlisis. Los casos que agrupan los dems delitos estn por debajo de ese 50% (Cuadro 6), y los ms cercanos a esa mitad son la inasistencia alimentaria (46,8%) y las lesiones personales (43,8%). Se evidencia una mayor eficiencia relativa en el trmite judicial de estos tres delitos, cuyos casos, si bien representan el 37% del total de casos conocidos, son el 66,3% del total de casos terminados. Por el contrario, se manifiesta una menor evidencia relativa en otros tres delitos representativos como el hurto, el homicidio y los relacionados con la integridad sexual, cuyos casos en conjunto equivalen al 32% del total conocido por la Fiscala y slo al 9,8% de los casos terminados. La Grfica 1 ilustra la impunidad acumulada por tipo de delito en los procesos terminados. Los delitos asociados a la corrupcin administrativa se destacan por tener una impunidad procesal que est muy por encima del promedio, mientras que los delitos de trfico de armas, narcotrfico e inasistencia alimentaria son los que menos impunidad procesal evidencian. En relacin con la dinmica de la impunidad, vista ao tras ao, en la Grfica 2 se muestra la evolucin anual del indicador de impunidad para los procesos terminados13. El punto de partida de las operaciones del Sistema Penal Acusatorio fue el 1. de enero de 2005, en donde el indicador de impunidad comienza en ceros. A partir de all se inicia un registro creciente de la impunidad procesal, de tal suerte que en el primer ao
13 Para determinar los cortes anuales, se tom la fecha de la ltima actuacin determinante de impunidad para los 365.604 procesos terminados durante el perodo de anlisis.
281
de operaciones el indicador alcanza el 18,6%. Durante 2006 el indicador asciende ms de ocho puntos porcentuales, para ubicarse en el 26,9% a fines de ese ao. En 2007 el aumento de la impunidad es de tres puntos porcentuales con respecto a 2006, y se sita en el 30%. A mayo de 2008 el indicador ya registra un aumento por encima de un punto porcentual.
Cuadro 6 Impunidad por tipo de delito en los procesos terminados
N. Delito Violencia intrafamiliar Inasistencia alimentaria Lesiones personales Calumnia e injuria Dao en bien ajeno Narcotrfico Abuso de confianza Trfico con armas de fuego Omisin del agente retenedor o recaudador Abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto Estafa Fraude a los derechos patrimoniales de autor Abandono Fraude procesal Hurto Extorsin Acceso carnal y actos sexuales Falsedad Delitos contra la vida y la integridad personal Homicidio Secuestro Arbitrariedad en custodia de hijo menor de edad Constreimiento ilegal Amenazas Delitos contra la Administracin Pblica Otros Total Casos terminados Impune 12.618 11.758 41.342 2.909 3.640 2.129 3.629 496 580 358 3.030 319 177 115 13.646 92 321 1.406 84 605 46 40 53 125 2 2.445 101.965 No impune 37.684 65.163 74.002 8.509 6.618 19.706 4.801 8.376 9 552 3.517 1.568 445 269 19.576 418 1.600 1.158 289 2.088 141 116 78 203 1 6.752 Subtotal 50.302 76.921 115.344 11.418 10.258 21.835 8.430 8.872 589 910 6.547 1.887 622 384 33.222 510 1.921 2.564 373 2.693 187 156 131 328 3 9.197 Impune/ terminados 25,1 15,3 35,8 25,5 35,5 9,8 43,0 5,6 98,5 39,3 46,3 16,9 28,5 29,9 41,1 18,0 16,7 54,8 22,5 22,5 24,6 25,6 40,5 38,1 66,7 26,6 Casos totales 92.549 164.322 263.466 26.916 28.425 64.777 26.862 33.023 2.365 4.213 35.463 10.260 3.628 3.407 351.842 5.998 34.987 50.098 7.480 62.737 4.369 7.304 8.590 37.257 1.836 75.927 Terminados / Totales 54,4 46,8 43,8 42,4 36,1 33,7 31,4 26,9 24,9 21,6 18,5 18,4 17,1 11,3 9,4 8,5 5,5 5,1 5,0 4,3 4,3 2,1 1,5 0,9 0,2 12,1 26,0
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26
263.639 365.604
27,9 1.408.101
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Impunidad
Grfica 1
por delito en procesos terminados
(%)
Omisin del agente retenedor Administracin Pblica Falsedad Estafa Abuso de confianza Hurto Constreimiento ilegal Abuso de autoridad Amenazas Lesiones personales Dao en bien ajeno Fraude procesal Abandono Promedio Resto de delitos Arbitr. custodia de hijo menor Calumnia e injuria Violencia intrafamiliar Secuestro Delitos contra la vida Homicidio Extorsin Fraude a derechos de autor Integridad sexual Inasistencia alimentaria Narcotrfico Trfico con armas de fuego 0 20 40 60 80 100
Impunidad en los procesos terminados

35,0 30,0 25,0 20,0 15,0 10,0 5,0 0,0 Ene-05 Dic-05 dic-06 dic-07 may-08 0,0 18,6 26,9 31,3
Grfica 2
30,0
283
En sntesis, la impunidad promedio del 27,9% para los casos que culminaron la accin penal durante el perodo de anlisis es un porcentaje relativamente elevado si se tiene en cuenta que el Sistema Penal Oral Acusatorio es un sistema nuevo que apenas lleva 41 meses de operacin. As mismo, este indicador de impunidad registra una tendencia creciente toda vez que se incrementa en casi trece puntos porcentuales entre 2005 y 2008. Estos resultados son preocupantes si se tiene en cuenta que su clculo proviene de solo el 26,1% de los procesos totales conocidos por el sistema penal durante el perodo de anlisis. Dicha impunidad tambin representa un porcentaje elevado si se considera que las decisiones judiciales que sobre estos casos se tomaron tienen efecto de cosa juzgada. Es decir, que para estos casos se decidi extinguir la accin penal para siempre a pesar de existir un delito. Finalmente, se evidencia que la contraparte de la impunidad, es decir, la no impunidad, se explica por la combinacin de dos caractersticas del Sistema Penal Oral Acusatorio: la eficiencia relativa para los casos en flagrancia, y la aplicacin de la justicia premial y negociada. La primera simplifica al mximo la etapa de indagacin, toda vez que ante la contundencia probatoria de la flagrancia, los requerimientos exigidos a la investigacin son mnimos. La segunda incentiva la rebaja de penas, y de all el allanamiento de cargos por parte de los imputados. Mientras la terminacin de un proceso con delito no querellable depende totalmente de la gestin de los investigadores, fiscales y jueces, quienes conforman la administracin de la justicia penal del Estado, para los delitos querellables su terminacin depende ms de la voluntad de las partes en conflicto durante la etapa de indagacin. Ello permite ponderar mejor los resultados de la impunidad relativa en los procesos terminados.
B. La impunidad en los procesos vigentes

Para medir la impunidad en los procesos penales vigentes, este estudio propone el indicador de prescripcin, que calcula la proporcin de tiempo que ha avanzado un proceso sin decisin de fondo con respecto al tiempo lmite que tiene el delito para prescribir. Es un indicador dinmico porque captura de manera permanente el impacto de las decisiones (u omisiones) de la justicia penal.
284
La relativa juventud del Sistema Penal Oral Acusatorio hace posible que exista la informacin desde que comenz a funcionar, para alimentar continuamente este indicador. Esa fue la principal motivacin para definir el indicador de prescripcin como un indicador tcnicamente robusto, de fcil medicin y comprensin, y con la garanta de permanencia en el tiempo. El significado del indicador de prescripcin est referido exclusivamente a capturar la impunidad. El indicador es una proporcin que flucta entre cero y 1. Cuando el indicador es cero, la impunidad es nula, y cuando es 1 la impunidad es total. La utilidad del carcter dinmico de este indicador reside en que al entrar en operacin un nuevo rgimen penal, como es el caso de Colombia, se pone el contador en ceros14. A partir de all, el indicador comienza a registrar las mediciones hacia el futuro. En la medida en que un delito con tiempo de prescripcin mnima sea de 60 meses (5 aos)15 y el tiempo mximo que lleva operando el Sistema Penal Oral Acusatorio es de 41 meses a la fecha de corte de este estudio, entonces el mximo indicador de prescripcin que se podr obtener en este estudio es del 68,3%. Solo a partir del 1. de enero de 2010 se conocer para estos casos y delitos, cules tuvieron un indicador de prescripcin del 100%. La connotacin de cosa juzgada para estos casos es impunidad absoluta, que se medir dentro del componente de casos terminados.
1. Formalizacin de la medicin
El indicador de prescripcin IP se calcula considerando el tiempo transcurrido entre la ocurrencia del delito y el trmino establecido para su prescripcin en el Cdigo Penal. Tres razones adicionales a las mencionadas anteriormente robustecen la escogencia de este indicador para formalizar la medicin de la impunidad. La primera tiene que ver con la carencia de un trmino legal temporal para la etapa de indagacin; la segunda est referida al alto porcentaje de casos en indagacin (73,9%) del total conoci-
14 Sin que esto signifique que en ese momento realmente la impunidad haya sido cero, toda vez que de atrs viene operando el sistema mixto inquisitivo (Ley 600 de 2000), con todas sus virtudes y defectos. Es decir, puede venir una impunidad que muy difcilmente se podra medir como aqu se est proponiendo con el nuevo Sistema Penal Acusatorio. 15 Segn el artculo 83 C. P.
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dos por la Fiscala durante el perodo de anlisis; y la tercera se relaciona con la creciente cantidad de procesos archivados16 (9,6%) antes de iniciarse la accin penal. La asociacin de estos tres hechos configura, para el caso de Colombia, un sesgo del sistema penal hacia la prescripcin17. La formalizacin matemtica del indicador es la siguiente:
Ecuacin 2 Formalizacin del indicador de prescripcin
IPV = IP La ecuacin 2 establece que la impunidad en los procesos vigentes IPV es igual a un indicador de prescripcin IP en todos los procesos que an no tienen decisin con efecto de cosa juzgada. Ahora bien,
Impunidad vs. indicador de prescripcin Ecuacin 3
Donde: IP = ndice de prescripcin para los procesos vigentes taij = tiempo de avance del caso i con el delito j tpij = trmino de prescripcin del caso i para el delito j
La aplicacin de la ecuacin 3 significa que el indicador de prescripcin de los procesos vigentes es igual a la razn que existe de la sumatoria de los tiempos de avance de los n casos vigentes18, y la sumatoria de los
16 Los procesos archivados equivalen a las anteriores resoluciones inhibitorias del rgimen penal inquisitivo, y la decisin de archivo, si bien inactiva judicialmente el proceso penal, no tiene efectos de cosa juzgada. Es por ello que en cualquier momento podra reabrirse la accin penal. 17 La prescripcin de un proceso penal es por excelencia el indicador universal de impunidad. 18 Se utiliza el criterio legal de cosa juzgada para definir la vigencia de un caso. Por ejemplo, el archivo de un proceso lo inactiva pero lo deja vigente.
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trminos de prescripcin para todos los delitos asociado a los procesos vigentes establecidos en el Cdigo Penal19.
2. La informacin
Los procesos que se encontraban vigentes a la fecha de corte de este estudio (31 de mayo de 2008) ascendieron a 1.039.889 casos, cada uno con su respectivo delito principal. Estos procesos equivalen al 73,9% de las noticias criminales totales conocidas por la Fiscala durante el perodo de anlisis. El Cuadro 7 clasifica el nmero de casos y las distintas actuaciones que an no tienen efecto de cosa juzgada y, por tanto, son procesos que jurdicamente se encontraban vigentes ya sea en indagacin, investigacin o juicio. Los casos vigentes en indagacin son la mayor parte (96,6%), y all se encuentran aquellos que no han tenido ninguna actuacin (58,9%); que tuvieron una actuacin ya sea del investigador, el fiscal o el juez de control de garantas (14,1%); los casos archivados (13%), que a pesar de estar inactivos no han transitado a cosa juzgada y son susceptibles de reactivarse si se presentan hechos sobrevinientes que as lo indiquen; las conciliaciones sin acuerdo o fracasadas (3,7%), que son procesos que cumplen los requisitos para iniciarse la accin penal; la inasistencia de las partes en las querellas (6,8%); y, finalmente, las nulidades, que si bien inactivan el proceso, lo hacen de manera temporal, mientras se subsanan las causas que llevaron a esta situacin. Tradicionalmente se ha utilizado el archivo de los procesos como una manera de desactivar la accin penal, cuando a juicio del investigador o fiscal existen pocas probabilidades de que sea un caso exitoso. El artculo 79 cpp establece que el archivo procede cuando la Fiscala rene elementos de un hecho respecto del cual constata que no existen motivos o circunstancias fcticas que permitan su caracterizacin como delito o que indiquen su posible existencia como tal.
19 Artculo 83 de la Ley 599 de 2000.
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Cuadro 7 Procesos penales no terminados

Tipo de actuacin Total de casos no terminados Casos en indagacin Archivos Archivo por conducta atpica (art. 79 cpp) Archivo por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo (art. 79 cpp y auto del 5 de julio de 2007, M. P.: Yesid Ramrez Bastidas) Archivo por inexistencia del hecho (art. 79 cpp) Archivo por conducta atpica, aplica al indiciado (art. 79 cpp) Archivo por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto pasivo (art. 79 cpp y auto del 5 de julio de 2007, M. P.: Yesid Ramrez Bastidas) Archivo por conducta atpica, aplica al proceso Archivo por encontrarse el sujeto en imposibilidad fctica o jurdica de efectuar la accin (art. 79 cpp y auto del 5 de julio de 2007, M. P.: Yesid Ramrez Bastidas) Conciliaciones fracasadas y sin acuerdo Conciliacin sin acuerdo (para fiscal sau o Casa de Justicia) Conciliacin fracasada (no se hizo - complementar con el motivo) Conciliacin sin acuerdo (para fiscales no sau) Inasistencia de las partes del proceso Tipo de actuacin Inasistencia querellado Inasistencia querellante Inasistencia querellante y querellado Inasistencia injustificada del querellado, inicio de la accin penal (para fiscal sau) Inasistencia injustificada del querellante cuando la vctima es menor de edad (para fiscal sau) Inasistencia injustificada del querellante cuando la vctima es menor de edad (para fiscal no sau) Nulidades Violacin a garantas fundamentales Incompetencia del juez Confirmada Derivada de la prueba ilcita Imputacin Otras decisiones Preclusin de instruccin Medidas de aseguramiento Niega aporte de evidencia Otros autos interlocutorios Casos con otras actuaciones en indagacin Casos sin ninguna actuacin Casos con actuaciones en investigacin Casos con actuaciones en juicio Procesos* 1.039.889 1.004.027 135.570 90.607 20.510 17.287 4.991 1.387 410 378 % 100,0 96,6 13,0 8,7 2,0 1,7 0,5 0,1 0,0 0,0
37.966 28.419 6.931 2.616 71.189 Procesos* 19.115 23.157 28.195 438 242 42 363 278 49 13 9 6 3 2 1 1 1 146.268 612.671 23.328 12.534
3,7 2,7 0,7 0,3 6,8 % 1,8 2,2 2,7 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 14,1 58,9 2,2 1,2
* Procesos conocidos y no terminados por la Fiscala entre enero de 2005 y mayo de 2008. Fuente: Fiscala General de la Nacin. Clculos propios.
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No obstante, la decisin de archivo tiene una alta probabilidad de impunidad comoquiera que los argumentos que sustentan a una buena parte de estas decisiones obedecen a la imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo del hecho. Ello a pesar de que la Corte Constitucional enmarc los supuestos en los que se puede dar el archivo, como un asunto de tipicidad objetiva. Luego la Corte Suprema de Justicia profiri un auto20 para interpretar la ausencia del sujeto activo dentro de la tipicidad objetiva. Al respecto vase la ltima seccin del captulo sexto, en donde se analiza y discute la naturaleza de los procesos archivados. Los casos ms voluminosos son aquellos que se encuentran en la etapa de indagacin pero que no han sido archivados. En orden de importancia, se identificaron 612.671 casos sin ninguna actuacin; 146.268 casos con alguna actuacin; y all tambin se encuentran aquellos casos que tienen alguna actuacin en la etapa de investigacin, como las conciliaciones fracasadas o sin acuerdo (37.966), la inasistencia de las partes del proceso (71.189) y las nulidades (363). Los casos vigentes en la etapa de investigacin son aquellos cuya ltima actuacin registrada en el spoa ha sido la formulacin de la imputacin (2,2%), mientras los casos cuya ltima actuacin fue un escrito de acusacin, una audiencia de formulacin de acusacin, una audiencia preparatoria o una audiencia de juicio, corresponden a procesos que se encuentran en la etapa de juicio (1,2%).
3. Los resultados
Para calcular el indicador se hizo necesario definir una fecha de corte, que para el caso de este estudio fue el 31 de mayo de 2008, toda vez que con esa fecha la Fiscala suministr los procesos de la ltima fase del spoa en operacin. Esta fecha es til para hallar la diferencia (en meses) con respecto a la fecha de los hechos. Al resultado de esta diferencia se le llamara tiempo avanzado y representa el numerador del indicador. Para calcular el denominador del indicador se requiere primero hallar el trmino legal que tiene cada delito establecido en el Cdigo Penal para que suceda la prescripcin. En todo caso, la prescripcin no ser inferior a 5 ni superior a 20 aos, a excepcin de los crmenes de lesa humanidad, que ten-
20 Auto del 5 de julio de 2007, M. P.: Yesid Ramrez Bastidas.
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drn 30 aos de trmino21. La pena mxima establecida para cada delito de un proceso vigente ser el trmino para determinar el tiempo de la prescripcin. Algunos ejemplos previos a la presentacin de los resultados consolidados ayudan a comprender mejor el significado del indicador de prescripcin como un indicador de impunidad. El Cuadro 8 muestra cuatro casos con delitos distintos. Adems contiene las fechas ms importantes de un proceso penal: la fecha de ocurrencia de los hechos, la fecha de la noticia criminal que es el momento en que la Fiscala conoce el caso y la fecha de la ltima actuacin registrada por el fiscal del caso. Los cuatro ejemplos se encuentran en la etapa de indagacin.
Cuadro 8 Ejemplos de aplicacin del indicador de prescripcin
Fecha ltima actuacin en indagacin (4) 15/03/2007 30/09/2005 ta = tiempo avanzado a 31 de mayo de 2008 (meses) (5)=(1)(2) 41 32 Pena mxima (meses) (6) 36 144 tp = prescripcin (meses) (7) 60 144 Indicador de prescripcin IP = ta/ tp (%) (8)=(5)/ (7) 68,3 22,5
Casos *
Delito
Fecha hechos
Fecha noticia criminal
(1)=(30/05/08)= fecha de corte 1 2 Inasistencia alimentaria (art. 233 C. P.) Hurto calificado (art. 240 C. P.) agravado por la destreza (art. 241 C. P. N. 10) Desaparicin forzada (art. 165 C. P.) Homicidio (art. 103 C. P. agravado)
(2) 01/01/2005 29/09/2005
(3) 01/01/2005 29/09/2005
3 4
01/01/2005 23/01/2005
03/03/2008 24/01/2005
07/03/2008 13/07/2005
41 41
360 480
360 240
11,4 17,0
* Casos elegidos al azar de la base de datos de la Direccin Nacional de Fiscalas. Fuente: Fiscala General de la Nacin. Clculos propios.
Los cuatro ejemplos tuvieron ocurrencia durante 2005. Los ejemplos 1 y 3 sucedieron el mismo da que comenz a operar el Sistema Penal Oral Acusatorio (1. de enero de 2005) y sin embargo tienen un ndice de prescripcin IP distinto. El primero registra un indicador del 68,3% y el
21 El artculo 83 de la Ley 599 de 2000 establece que: El trmino de prescripcin para las conductas punibles de genocidio, desaparicin forzada, tortura y desplazamiento forzado, ser de treinta (30) aos. En las conductas punibles que tengan sealada pena no privativa de la libertad, la accin penal prescribir en cinco (5) aos.
290
segundo de solo el 11,5%. La diferencia se explica porque mientras la pena mxima para el delito de inasistencia alimentaria es de 36 meses, el de desaparicin forzada es diez veces mayor, o sea, 360 meses. Esto condiciona el tiempo de prescripcin tp, que para el caso de estos dos ejemplos representa los dos extremos posibles. En el ejemplo 1 la pena est por debajo del tiempo mnimo de prescripcin establecido en el artculo 83 C. P. (60 meses), y en el ejemplo 3 el tiempo de prescripcin (360 meses) obedece a que el delito de desaparicin forzada es uno de los cuatro delitos cuya prescripcin se ha establecido en 30 aos. En relacin con las actuaciones adelantadas por los fiscales, se tiene que para el caso 1 existe un nico registro de inasistencia del querellado con fecha del 15 de marzo de 2007, es decir, dos aos y tres meses despus. A la fecha de corte (31 de mayo de 2008) no se registr ninguna actuacin adicional. Igual sucede para el caso 3, cuya nica actuacin es una orden de entrevista que se registr el 7 de marzo de 2008. Con respecto a los dems ejemplos, hay que destacar del caso 2 que la determinacin de la pena mxima tiene dos componentes por tratarse de un delito agravado. El primer componente lo establece el artculo 240 C. P. para el delito de hurto calificado, cuya pena mxima es 96 meses (8 aos), y el segundo lo ordena el numeral 19 del artculo 241 C. P. que dice que la circunstancia de agravacin punitiva por destreza22 aumentar la pena de una sexta parte a la mitad. Es decir, 48 meses (4 aos) adicionales a la pena de hurto calificado. En total se llega a una pena mxima de 144 meses (12 aos), que ser el tiempo establecido legalmente como plazo mximo para la prescripcin. En los 32 meses de tiempo avanzado en el caso del ejemplo 2, tiene registradas dos actuaciones: la primera es sobre verificacin del arraigo familiar, el 29 de septiembre de 2005, fecha en que sucedieron los hechos y en que la Fiscala conoci del caso; la segunda actuacin es al da siguiente (30 de septiembre de 2005), con la solicitud de audiencia preliminar, por tratarse de un caso de captura en flagrancia. Al no existir registro alguno de lo que pudo suceder ms adelante con este caso, el indicador de prescripcin sera del 22,5%.
22 De destreza se habla de que el victimario arrebata cosas u objetos que las personas llevan consigo; o cuando dos o ms personas se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.
291
En relacin con el ejemplo 4, hay que destacar lo siguiente: a pesar de llevar el mismo tiempo de avance de los casos 1 y 3, su indicador de prescripcin es del 17%, muy distinto a los otros dos porque el tiempo de prescripcin es diferente en los tres casos. Las actuaciones registradas en este caso son del 25 de enero de 2005, con una solicitud orden de captura al juez; el 13 de julio de 2005, con una solicitud que declara persona ausente al victimario, y el 13 de julio de 2005, con otra solicitud al juez de prrroga de orden de captura. Los ejemplos 3 y 4 muestran que para delitos graves socialmente, se evidencia una gran dificultad de la investigacin para establecer el (los) responsable(s) de los hechos. Los ejemplos 1 y 2 muestran incertidumbre sobre lo que sucedi con estos casos, toda vez que en el caso 2 hubo captura en flagrancia y en el caso 1 despus de dos aos hay un reporte de inasistencia del querellado. Los ejemplos anteriores ilustran la forma como se adelant el anlisis para 983.939 casos vigentes en indagacin23. Un resultado consolidado del ndice de prescripcin para todos estos casos no tiene mucho sentido, debido a que se estaran mezclando casos de reciente conocimiento por parte de la Fiscala (mayo de 2008) con los casos ms antiguos conocidos (enero de 2005). Por esta razn, en funcin de la lgica que tiene el indicador de prescripcin, el cual combina la antigedad en el conocimiento de los casos con el trmino de prescripcin, se crean unos gradientes para clarificar el nivel de riesgo de impunidad que presentan los casos medidos con este indicador. Cuando los procesos registran un indicador de prescripcin menor al 20%, el riesgo de impunidad ser bajo. Cuando un caso registre un indicador de prescripcin entre el 21% y el 40% el riesgo de impunidad ser medio. Por ltimo, un caso se ubicar en un riesgo de impunidad alto cuando el indicador supere el 41%. Si bien los parmetros adoptados para marcar estos lmites pueden ser arbitrarios, su razonabilidad est sustentada en que la probabilidad de lograr una investigacin exitosa que individualice y judicialice las responsabilidades, en general, es inversamente proporcional al tiempo de duracin de la indagacin.
23 No fue posible realizar este anlisis a 20.088 casos por carecer de informacin relacionada con la fecha de los hechos y la fecha de la noticia criminal.
292
A mayor tiempo que un proceso permanezca en la etapa de indagacin, menor ser la probabilidad de iniciar la accin penal, y viceversa. Ello est directamente relacionado con la rapidez o la tardanza con que un investigador se aproxime al conocimiento de los hechos. Entre ms pronto aboque la investigacin, ms probabilidad existir de recabar las pruebas necesarias para esclarecer los hechos, identificar y judicializar al responsable. En la medida en que transcurra el tiempo, despus de ocurridos los hechos, sin que avance la investigacin, la probabilidad de lograr un proceso penalmente exitoso se ir reduciendo. El Cuadro 9 muestra los resultados de la medicin de la impunidad para los casos que se encuentran en indagacin24.
Impunidad en los casos en indagacin
Riesgo de impunidad Bajo (IP<20%) Medio (21%<IP<40%) Alto (IP>41%) Total Indicador de prescripcin (IP)* Intervalo Promedio 00-10 5,0 11-20 15,0 00-20 9,5 21-30 25,0 31-40 35,0 21-40 29,0 41-50 45,0 51-60 55,0 61-70 65,0 41-70 53,3 00-70 24,1 Casos** Nmero 276.157 222.441 498.598 168.067 113.731 281.798 91.391 56.183 55.969 203.543 983.939 % 28,1 22,6 50,7 17,1 11,6 28,6 9,3 5,7 5,7 20,7 100,0
Cuadro 9
* El porcentaje de tiempo hacia la prescripcin se calcula como la proporcin en meses entre la resultante que arroje la diferencia entre la fecha actual (31 de mayo de 2008) y la fecha de los hechos frente al trmino establecido para la prescripcin de la accin penal (art. 83 C. P.), para cada caso y delito. ** 20.084 casos carecen de fecha de hechos y fecha de noticia y por ello no se incorporaron en esta medicin. Fuente: Fiscala General de la Nacin. Clculos propios.
24 Para 20.084 casos en indagacin no fue posible incluirlos dentro del anlisis por carecer de fecha de los hechos y fecha de la noticia criminal.
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El 50,7% de estos casos tienen un indicador de prescripcin promedio del 9,5%, lo cual indica que para ellos existe un riesgo bajo de quedar en la impunidad. Ello en virtud no solo de la cercana de la fecha de los hechos con la fecha de corte de este estudio, sino tambin de la lejana de los trminos de prescripcin. Adicionalmente, se encuentra que el 28,6% de los casos totales en indagacin tienen un indicador de prescripcin promedio del 29%, lo cual ndica que para ellos existe un riesgo medio de impunidad. Este rango podra subdividirse en otros dos: el medio-bajo, con un indicador entre el 21% y el 30%, y el medio-alto, entre el 31% y el 40%. El sentido de esta divisin adicional es mostrar que en este rango la mayor proporcin de casos (17,1%) se encuentra en el rango medio-bajo con respecto a los que existen en el rango medio-alto (11,6%). Por ltimo, existen ms de 200 mil casos con un riesgo alto de impunidad, toda vez que para ellos el indicador de prescripcin supera el 50%. Es decir, para estos casos ha transcurrido ms de la mitad del tiempo establecido para su prescripcin sin superar la etapa de indagacin. Dentro de estos se destacan casi 56 mil casos (5,7%) que lideran la carrera hacia la impunidad con un indicador de prescripcin promedio del 65%25. Finalmente, para completar el anlisis de todos los casos que conoci la Fiscala, hay que incorporar aquellos casos cuya ltima actuacin corresponde a la etapa de investigacin y a la etapa de juicio. La formulacin de la imputacin es la actuacin de los fiscales que abre la etapa de investigacin. Esta etapa se cierra con la presentacin del escrito de acusacin 30 das despus, y simultneamente se abre la etapa de juicio. A partir del escrito de acusacin se surten cuatro actuaciones consecutivas, todas ellas correspondientes a la etapa de juicio, as: 7 das despus del escrito de acusacin el juez fijar fecha para la audiencia de acusacin; 3 das despus se llevar a cabo la audiencia preparatoria; y en un trmino no menor de 15 das ni mayor de 30 se realizar el juicio oral; 30 das despus se llevar a cabo la fijacin de la sentencia. Lo anterior significa que despus de la formulacin de la imputacin existe un trmino mximo que oscila alrededor de los 100 das para que
25 Si por un momento se asume el supuesto de que estos casos continan en su etapa de indagacin sin ninguna decisin de fondo que profundice la accin penal, en diciembre de 2009 alcanzaran un indicador de prescripcin del 100%. Es decir, se llega a una impunidad cierta y absoluta.
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los jueces penales tomen una decisin de fondo, frente a los procesos que llegan a su conocimiento. En la medida en que el proceso penal se surte cabalmente en las etapas de investigacin y juicio y el Cdigo de Procedimiento Penal26 tiene establecidos los trminos de duracin de las actuaciones que corresponden a cada etapa procesal, es normal el trmite de los procesos que se encuentren alrededor de los 100 das con respecto a la fecha de corte de este estudio. Lo que mostrara algo irregular seran aquellos procesos cuya ltima actuacin en investigacin y juicio se haya sucedido en una fecha que supere ampliamente los 100 das. El Cuadro 10 muestra este anlisis para los restantes 35.862 casos que haca falta examinar. En la etapa de investigacin se encontraron 23.328 procesos (65%) que tenan registrada como ltima actuacin la formulacin de la imputacin. En la etapa de juicio se encontraron 12.534 procesos (35%) con ltimo registro de actuaciones correspondientes a esta la etapa.
Cuadro 10 Procesos en investigacin y juicio sin terminacin
Ao 2005 2006 2007 Subtotal 2008 Total Total (%) Investigacin 443 3.522 10.300 14.265 9.063 23.328 65,0 Juicio 769 2.429 5.900 9.098 3.436 12.534 35,0 Total 1.212 5.951 16.200 23.363 12.499 35.862 100,0
De manera prudente se tom un margen de referencia de 150 das para contabilizarlos hacia atrs a partir de la fecha de corte y poder as incorporar, en este intervalo de tiempo, todos aquellos casos que se encuentran en investigacin y juicio. Se estima que estos casos son los se encuentran en trmite al momento de efectuar el corte de informacin que se suministr para elaborar este estudio. Los casos que queden por fuera de este intervalo se intuye que tuvieron que haber terminado con alguna decisin
26 Ley 906 de 2004.
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de fondo (sentencia, preclusin, etc.) sin que haya quedado el respectivo registro. Los 150 das coinciden con el comienzo del ao 2008, lo que implica que no se tiene certeza de lo que pudo haber ocurrido con 23.363 procesos, aunque ya venan con una decisin tomada entre 2005 y 2007 en las etapas de investigacin y juicio.
C. Consolidacin de la impunidad
La impunidad consolidada considera las dos mediciones tanto del componente de procesos terminados como del componente de los casos vigentes. La base comn de ambos componentes es el nmero de casos, y su agrupacin se interpreta como los procesos impunes o con riesgo de impunidad. El primer componente mide la impunidad absoluta, en la medida en que los procesos all clasificados tuvieron una decisin con efectos de cosa juzgada que condujeron a la impunidad. El segundo componente, por tratarse de casos vigentes, hace referencia a una impunidad relativa, en el sentido de que puede variar con el paso del tiempo. All se agrupan los casos cuyo ndice de prescripcin arroja un riesgo medio y alto de impunidad. Adicionalmente, se consideran los casos que no presentan impunidad, los cuales tambin tienen dos componentes: en el primero se encuentran aquellos casos que terminaron en una decisin con efecto de cosa juzgada sin generar impunidad, y en el segundo componente se encuentran los casos vigentes con bajo riesgo de impunidad. El Cuadro 11 muestra las noticias criminales totales conocidas por la Fiscala para el perodo de anlisis, divididas en dos bloques de acuerdo a si los procesos terminaron o estn vigentes. Para cada bloque se calcula su respectiva impunidad, riesgo de impunidad o no impunidad. Las proporciones de los casos de impunidad con respecto a dos casos que no presentan impunidad, cada uno frente a su respectivo universo, se muestran en el Cuadro 12. El avance de la impunidad y el riesgo de impunidad del Sistema Penal Oral Acusatorio fue del 43,1% a mayo de 2008. El componente de impunidad absoluta fue del 7,5% y el de impunidad relativa del 35,6%.
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Cuadro 11 La impunidad consolidada

Procesos Terminados 1. Impunidad y riesgo de impunidad 101.965 1.1 Impunidad absoluta 101.965 1.2 Impunidad relativa 1.2.1 Riesgo medio 1.2.2 Riesgo alto 2. Sin impunidad y con riesgo bajo de impunidad 263.639 2.1 Casos terminados sin impunidad 263.639 2.2 En indagacin con bajo riesgo 2.3 En investigacin y juicio Subtotal 365.604 Vigentes 485.341 485.341 281.798 203.543 511.097 498.598 12.499 996.438 Total* 587.306 101.965 485.341 281.798 203.543 774.736 263.639 498.598 12.499 1.362.042
* No se consideran 43.447 casos que presentan incertidumbre por falta de informacin en sus etapas de investigacin y juicio. Tampoco se incluyen en este clculo 2.612 casos precluidos por inexistencia del delito. Fuente: Fiscala General de la Nacin. Clculos propios.
Cuadro 12 Proporciones de la impunidad consolidada

Procesos Terminados 1. Impunidad y riesgo de impunidad 27,9 1.1 Impunidad absoluta 27,9 1.2 Impunidad relativa 1.2.1 Riesgo medio 1.2.2 Riesgo alto 2. Sin impunidad y con riesgo bajo de impunidad 72,1 2.1 Casos terminados sin impunidad 72,1 2.2 En indagacin con bajo riesgo 2.3 En investigacin y juicio Subtotal 100,0
Vigentes 48,7 48,7 28,3 20,4 51,3 50,0 1,3 100,0
Total 43,1 7,5 35,6 20,7 14,9 56,9 19,4 36,6 0,9 100,0
Si bien este resultado de avance de la impunidad del 43,1% es medido para la administracin de justicia penal con corte a mayo de 200827, su interpretacin es dinmica en el tiempo. El 1. de enero de 2005, fecha en
27 Ello indica que, en promedio, cada mes de operaciones, el sistema produjo un poco ms de un punto porcentual de impunidad.
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que comenz operaciones el Sistema Penal Oral Acusatorio, la impunidad de todo tipo era igual a cero. A los 41 meses se evala el sistema y la impunidad es del 27,9% para los procesos terminados y del 48,7% para los procesos vigentes. En el Diagrama 3 se muestra que el Sistema Penal Oral Acusatorio al comenzar operaciones en enero de 2005 se ubicaba en el extremo inferior izquierdo del cuadrante iii. Como se mencion al comenzar este captulo, este cuadrante es el ideal para que una sociedad busque la ubicacin de su respectivo sistema penal, comoquiera que all se conjuga una impunidad reducida tanto en los procesos terminados como en los procesos vigentes.
Diagrama 3 Avance de la impunidad del Sistema Penal Oral Acusatorio colombiano
100% P r o c e I 75% s m p o u s n
II
Diciembre de 2010 Mayo de 2008
i 50% t d e a r d m 25% i % Enero n de a 2005 d o 0% s
III
IV
25%
50% Procesos vigentes
75%
100%
Porcentaje de riesgo de impunidad
El diagrama evidencia una situacin preocupante que se refleja en la tendencia que lleva la lnea que une la posicin que tena el sistema penal en enero de 2005 con la nueva posicin en mayo de 200828. Una proyeccin de la impunidad con los mismos parmetros que arrojan estos 41 meses de
28 Con esta metodologa no se pretende desconocer que posiblemente el sistema inquisitivo tuvo niveles de impunidad similares o peores. Lo que s se quiere aprovechar
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medicin29 alcanzara una posicin del Sistema Penal Acusatorio del 49% de impunidad en los procesos terminados y otra del 85,5% en los procesos vigentes. El riesgo de prescripcin es cada vez ms alto, dado el rpido crecimiento de la demanda por justicia penal frente a la lenta capacidad del aparato judicial para evacuar exitosamente los procesos. Despus de 2010 es posible que el sistema penal se ubique en el cuadrante ii, lo que implicara un avance preocupante de la impunidad para Colombia. Desde luego, es indeseable transitar hacia ese cuadrante, porque all la impunidad sera la regla y el castigo merecido a los delitos, la excepcin. En sntesis, el mtodo y los indicadores presentados en este captulo plantean una utilidad prctica para la toma de decisiones de poltica criminal, toda vez que estas herramientas se pueden aplicar por tipo de delito, por distrito judicial, por unidades nacionales, por unidades de fiscales delegados ante los distintos jueces, etc. Esta metodologa tiene la virtud de que sus indicadores se pueden consolidar en un tablero de control de mando y en una mapa georeferenciado de la justicia penal, con el propsito de instrumentalizar de manera til la gestin peridica del sistema penal. El aporte de este captulo a la lucha contra la impunidad es proactivo y constructivo, en el sentido de que el diagnstico no es una crtica al sistema penal, sino la manera tcnica de comprender las dificultades y sus causas, con el fin de proponer soluciones prcticas que permitan mejorar lo existente.
Bibliografa
Maxin, Paul S. Mtodos cuantitativos aplicados a las ciencias sociales, Mxico, Oxford University Press, 2002. Consejo Superior de la Judicatura. Indicadores de la justicia, Sala administrativa, Unidad de Desarrollo y Anlisis Estadstico, Bogot, agosto de 1998.
es la relativa juventud del Sistema Penal Oral Acusatorio para adoptar un mtodo estndar, robusto, riguroso, dinmico y de fcil aplicacin. 29 Por cada mes transcurrido se avanza en un 0,68% de impunidad adicional en los casos terminados y en un 1,18% de riesgo de impunidad adicional en los casos vigentes.
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Consejo Superior de la Judicatura. Modelo probabilstico para cuantificar la impunidad, Bogot. 2000. Restrepo, Elvira Mara y Mariana Martnez. Impunidad o castigo?. Documentos cede n. 9, Bogot, Universidad de los Andes, 2004. Restrepo, Elvira Mara y Mariana Martnez Cullar. Impunidad penal. Mitos y realidades, Documentos cede n. 24, Bogot, Universidad de los Andes, 2004. Universidad de Antioquia. Indicadores de justicia y criminalidad, Revista Lecturas de Economa, n. 49, julio-diciembre de 1998, pp. 167 a 201.
Racionalidades para hacer frente a la impunidad

Sneider Rivera Tal como se ha venido exponiendo a lo largo de este trabajo, los resultados que arroja la experiencia colombiana despus de ms de 70 aos de esfuerzos permanentes de lucha contra la impunidad y el delito obligan necesariamente a evidenciar la racionalidad o el pensamiento que se ha construido en el pas para hacer frente a esta problemtica social y judicial. En efecto, la magnitud y las caractersticas de la impunidad en Colombia no slo evidencian los problemas por los que atraviesan el nuevo sistema procesal penal y las instituciones que lo integran, sino que ponen en cuestin las ideas y el pensamiento que sobre la impunidad, la criminalidad y la reforma a la justicia han orientado el trabajo en este mbito en el pas. La magnitud y las caractersticas de la impunidad, ms que un problema de coyuntura, son la consecuencia propia de una manera de pensar y de actuar en estos campos. Despus de haber intentado caracterizar la impunidad en el Sistema Penal Oral Acusatorio colombiano spoa, en este captulo se har una reflexin dirigida a mostrar los principales caminos o racionalidades que se han construido con el propsito de reducir la impunidad, hacer frente a la criminalidad y mejorar la convivencia, de tal forma que esta comparacin resulte til a Colombia en los propsitos de construir nuevas respuestas para reducir la impunidad y la criminalidad. Revisada la literatura especializada, se puede decir que en este mbito existen fundamentalmente dos perspectivas o dos racionalidades. A falta de otra denominacin, y con el nico propsito de identificarlas para hacer este anlisis, hemos tomado como criterio para denominarlas el lugar donde se producen o donde tienen o han tenido mayor influencia. Decimos entonces que la una es norteamericana, aunque no slo se produzca en ese lugar, porque es all donde ha tenido sus orgenes y donde tiene mayor
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Captulo Octavo
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desarrollo; y que la otra es europea, porque se origina all, aunque no sea comn a todos los pases que integran Europa hoy en da. La adoptada por Colombia, si bien tiene sus particularidades propias, es como se ver, bsicamente del mismo tipo de la norteamericana. En esta parte, se intentar poner al descubierto de nuevo las caractersticas del pensamiento que se ha elaborado en Colombia para hacer frente a la impunidad, y compararlo con otras maneras de abordarla que han dado mejores resultados. A estas alturas de la experiencia que ha recorrido el pas, es pertinente volver sobre el pensamiento, pues los limitados resultados que se obtienen en la reduccin de este fenmeno y en el de la criminalidad dependen, como se ha dicho, del modo como ha sido abordada tericamente la problemtica. Dado que nos ocuparemos del caso colombiano, hemos decidido denominar la primera racionalidad como colombo-norteamericana, sin otro propsito que hacer explcito que en materia de lucha contra la impunidad y la criminalidad y de reforma a la justicia Colombia y Estados Unidos comparten en lo esencial el mismo pensamiento, las mismas ideas. La racionalidad europea, por su parte, tiene elementos propios que la caracterizan y diferencian de la anterior. En las pginas siguientes se expondr cada una de estas dos racionalidades, as como sus consecuencias para el gasto pblico, la reduccin de la impunidad y la mejora de la convivencia en la sociedad, de manera que se pueda hacer un contraste entre las dos, y se posibilite la construccin en Colombia de nuevos caminos que contribuyan a reducir efectivamente la impunidad y el delito.
I. Racionalidad colombo-norteamericana
El primer tipo de racionalidad, que denominamos colombo-norteamericana, en atencin a que ha sido asumida y puesta en prctica por Colombia y Estados Unidos, aunque no es exclusiva de estos dos pases, se caracteriza por ser fundamentalmente de carcter reactivo, esto es, se pone en marcha para gestionar o administrar la impunidad o la criminalidad misma. En el mbito de ste, son muy escasas y limitadas las estrategias dirigidas a prevenir dichos fenmenos. Para esta racionalidad, la impunidad es un fenmeno autnomo propio de la administracin de justicia, que se intenta enfrentar mediante la puesta en marcha de reformas a la legislacin penal y procesal penal, bsicamente. Desde hace ms de 70 aos, como ha sido sealado, el pas viene
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insistiendo en una serie de reformas de este tipo, sin que se produzcan cambios significativos en la reduccin del fenmeno. Otra caracterstica de la racionalidad en examen es que se fundamenta en una aproximacin causal explicativa de la criminalidad como si el delito fuera un fenmeno natural, y no un problema construido socialmente a partir de los procesos de definicin y seleccin de las conductas permitidas y prohibidas que realizan todas y cada una de las distintas sociedades. Desde una perspectiva cientfica, no es posible hablar de causas de fenmenos que se definen normativamente. Desde hace tambin mucho tiempo se insiste en Colombia en esta aproximacin a la criminalidad. Conviene recordar que la llamada sociologa criminal que pretenda anteponerse a la antropologa criminal se desarrolla en Estados Unidos y desplaza la preocupacin, de las supuestas causas biolgicas o antropolgicas del hombre que delinque, hacia factores de contenido social, como falta de trabajo, dificultades de socializacin, procesos de urbanizacin, etc. La mayor parte del pensamiento producido en Colombia y Estados Unidos sobre esta materia responde a la asuncin de una perspectiva causal respecto a la explicacin de la criminalidad. Resulta pertinente hacer un breve resumen del desarrollo de esta concepcin. A partir de la obra de mile Durkheim, los enfoques sociolgicos suplirn, en Estados Unidos, a los planteamientos biolgicos y antropolgicos, al menos en el mbito disciplinar de la criminologa. Los estudios realizados bajo este enfoque no se centran en la determinacin biolgica y social de delincuencia, sino que sta se entiende fundamentalmente como la no aceptacin de la organizacin social. La anomia y la desviacin pasan a ser conceptos centrales y establecen un amplio marco que englobar diversos enfoques tericos agrupables bajo el rtulo de sociologa criminal o sociologa de la desviacin, como los de la Escuela de Chicago, la teora de las subculturas criminales, el pensamiento estructural funcionalista, la teora de la asociacin diferencial o la corriente del interaccionismo simblico. La Escuela de Chicago considera que la sociologa debera referirse tanto a leyes de la naturaleza como a los enunciados generales sobre los seres humanos y sus sociedades. Por lo que respecta al mbito criminolgico, su contribucin ms importante es la llamada teora de la ecologa social, que se fundamenta en la comprensin de las relaciones que se crean entre los individuos y su medio ambiente. Se trata del tema del debilitamiento, como consecuencia de la vida ciudadana, de ciertos vnculos que mantenan unidos a los grupos primarios, con la consiguiente prdida
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de enraizamiento en los lugares donde se vive y la modificacin de las relaciones interpersonales. Aparecen as muchos estudios sobre las bandas de delincuentes de la ciudad de Chicago de los aos 20, con reflexiones acerca de los condicionantes ecolgicos que hacen variar la produccin de delincuencia, como pueden ser la proximidad o la lejana de las zonas industriales, el tamao de las ciudades, la densidad de poblacin, etc. Luego surge la teora de la asociacin diferencial, fundamentada en teoras del aprendizaje de corte evidentemente psicolgico y desarrollada tambin en Estados Unidos. Para sta, el comportamiento criminal es siempre comportamiento aprendido. En consecuencia, todo depende de qu se aprende, de quin se aprende, durante cunto tiempo, etc. Bajo la perspectiva del aprendizaje, el problema del crimen no recae, como en los planteamientos biologicistas, en una patologa que definira al delincuente, ni en la patologa de la sociedad, tal como lo exponen la teora de la anomia y la de las subculturas, que se vern ms tarde; recae nicamente en el aprendizaje, en la transmisin social, incluyendo tanto los aspectos psicolgicos (motivaciones, impulsos, racionalizaciones y actitudes) como las propias tcnicas del crimen. De aqu surgen conceptos como los de reeducacin, aprendizaje compensatorio y modificacin de la conducta de los infractores, conceptos de actualidad en la poltica de tratamiento a reclusos, cuyas bases se sustentan en esta perspectiva. Con posterioridad, se desarrollar la teora de las subculturas criminales. La nocin central de esta teora es, obviamente, el concepto de subcultura y su relacin con la cultura dominante. En cualquier caso, es a partir de la segunda posguerra mundial cuando el uso del concepto de subcultura se generaliza en el mbito de la sociologa. Cohen empieza a desarrollar el concepto en investigaciones sobre jvenes delincuentes. La pertenencia a una determinada subcultura criminal es presentada como un nuevo factor causal del comportamiento desviado. Se seala as que, sean cuales sean las inadecuaciones de las estadsticas criminales, la delincuencia juvenil y las subculturas siempre aparecern en los sectores sociales masculinos y de baja condicin. Segn este autor, la actividad delictiva derivara de la frustracin social que se produce en la clase trabajadora al no asumir los valores de la clase media. Incapacitado o falto de voluntad, el joven de baja condicin socioeconmica se volcara a comportamientos agresivos vandlicos, con la finalidad de obtener las metas de sta. No sucede lo mismo en Europa, donde las preocupaciones tericas han dado paso a formulaciones como la del derecho penal mnimo, el abolicionismo penal y la convivencia.
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Si bien tericamente ha sido cuestionado el paradigma causal, la existencia de este paradigma durante tanto tiempo sin la produccin de resultados positivos obliga tambin a repensarlo o a ponerlo en cuestin. No existe adems prueba emprica de un programa, programas, polticas o medidas para hacer frente a la naturaleza multicausal de la criminalidad, como tampoco resultados para valorar. El diseo y puesta en marcha de operaciones de este tipo no es fcil y su financiacin tampoco. Aun admitiendo la perspectiva en lgica terica, problemas prcticos y financieros que trae consigo poner en marcha iniciativas de este tipo no slo no permiten hacer aportes a la explicacin de la criminalidad desde el punto de vista terico, sino que contribuyen gravemente a la parlisis de la accin. La permanencia del paradigma causal explicativo de la criminalidad evidencia adems la distancia considerable existente entre el desarrollo de las ciencias sociales y el de las ciencias jurdicas. Existen otro tipo de explicaciones a la criminalidad que han producido mejores resultados para la convivencia en otros lugares del mundo. Siguiendo a Ferrajoli, quien sostiene que el derecho penal es un derecho de definicin, una de las primeras tareas a realizar es abordar el estudio del sistema penal colombiano desde dicho paradigma de la definicin. Tal abordaje contribuira sin duda a mejorar tanto los niveles de convivencia como el funcionamiento del sistema penal1. Cabe destacar igualmente, como ya lo sealamos en el captulo cuarto, que la lucha contra la impunidad en Colombia se inserta, por regla general, en una serie de programas de reforma a la justicia orientados a facilitar el desarrollo del mercado, la seguridad, el orden pblico y la proteccin de los derechos de propiedad. No existe un programa de reforma de la justicia para la convivencia. As, uno de los efectos que produce la racionalidad asumida para hacer frente a la impunidad y a la criminalidad, como lo hemos destacado en varios otros momentos de este trabajo, es un aumento considerable del gasto pblico en justicia. Actualmente en Colombia el gasto pblico en justicia representa ms del 5% del presupuesto de la Nacin. Las reformas procesales y los programas de reforma judicial han trado consigo un incremento del gasto pblico en justicia, y han hecho de
1 Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 329.
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Colombia objeto de crdito y apoyo internacional. Es de advertir que varios pases latinoamericanos han gestionado crditos para llevar adelante estas reformas, e incluso para la construccin de crceles para jvenes. Como consecuencia de ese incremento del gasto pblico el pas, ni ningn pas de la regin, reduce significativamente la impunidad ni la criminalidad; tan solo se mejoran las condiciones laborales de algunos de los funcionarios del sector justicia, aumentando la desigualdad respecto de los otros sectores del Estado y de la sociedad. Resulta inquietante que las polticas pblicas de reforma a la justicia terminen produciendo este tipo de resultado. Los estudios que sobre la criminalidad han realizado las Naciones Unidas y el Banco Mundial han puesto al descubierto que es la desigualdad un factor determinante en la produccin de criminalidad. O bien estamos en presencia de una manifestacin ms de la distancia entre las ciencias jurdicas y las sociales, o bien se trata de una nueva forma de expresin de la llamada industria del control del crimen. La autonoma terica y prctica dada a problemas que son objeto de definicin o que guardan relacin con otra serie de problemas sociales, corre el riesgo de que actividades valoradas socialmente como negativas, tal es el caso de la criminalidad y la impunidad, empiecen a obtener connotaciones positivas, y que por tanto su reduccin deje de ser una prioridad. La lucha contra el delito, por ejemplo, corre el riesgo de convertirse en una profesin y en un factor de crecimiento econmico, desapareciendo del imaginario de buena parte de los operadores del sistema penal que la tarea fundamental contra la criminalidad es su prevencin o reduccin, no su gestin. La transformacin del sentido negativo que tradicionalmente tiene la impunidad se hace presente cuando el proceso penal posibilita que los delitos se queden sin castigo para tratar de obtener mejores resultados de gestin, tal como acontece con el principio de oportunidad y la denominada justicia negociada.
II. Evolucin del gasto pblico en justicia

Seguidamente se evaluar el uso de los recursos que la sociedad ha dispuesto para la operatividad del sistema judicial, teniendo en cuenta los resultados alcanzados sobre todo en el sistema penal. Luego, con el objeto de distinguir las dos racionalidades en comento, se har una comparacin internacional.
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El Cuadro 1 presenta la evolucin del gasto pblico en justicia para un perodo de 37 aos que abarca desde 1970 hasta 2007. La informacin, en millones de pesos corrientes, se normaliza como porcentaje del producto de la economa (pib), y tambin se actualizan todos los aos a pesos de 2007. La razn de esta estandarizacin es permitir una comparacin idnea de la serie en trminos reales, es decir, descontando el impacto que la inflacin de precios tuvo en el crecimiento del gasto pblico en cada ao. Lo que se persigue en la medicin del gasto en justicia como porcentaje del tamao de la economa es compararlo con el comportamiento de una variable escala como es el pib. Esta comparacin permite apreciar si a travs del tiempo el tamao del sector justicia creci, disminuy o se mantuvo en relacin con la evolucin de la economa. Por otra parte, actualizar la serie a precios de un mismo ao facilita evaluar el comportamiento real del sector justicia. Si a partir de aqu se evidencia que el sector justicia aument de tamao a travs del tiempo, ello puede haber obedecido a un incremento de jueces o a la creacin de nuevos entes, como es el caso de la Fiscala General de la Nacin con la Constitucin de 1991. En la Grfica 1 se ilustra el comportamiento del gasto pblico del sector justicia como porcentaje del pib. Se observa una diferenciacin de cada una de las dcadas. En la dcada de los 70, el promedio anual de gasto en justicia fue del 0,5% del pib. En los aos 80, se incrementa medio punto del pib, llegando al 0,6%. En la dcada de los 90, registra un salto del 0,37% y 0,27% con respecto a los aos 70 y 80 respectivamente. El promedio de gasto anual para lo transcurrido del presente milenio asciende al 1,08%, incrementndose el 0,58%, el 0,48% y el 0,21% en relacin con el promedio de las dcadas de los 70, 80 y 90 respectivamente. Durante este largo perodo de 37 aos, el gasto en justicia se duplic con respecto al tamao de la economa, lo que se explica en buena parte por las nuevas instituciones que instaur la Constitucin de 1991, como el Consejo Superior de la Judicatura, la Defensora del Pueblo y la Fiscala General de la Nacin. As mismo, el trnsito del sistema penal inquisitivo al Sistema Penal Oral Acusatorio exigi el uso de mayores recursos para su implementacin. Adicionalmente, la fragmentacin del Cdigo Penal en reformas especficas para la infancia y la adolescencia, justicia y paz, y pequeas causas, tambin ha implicado una presin por mayores recursos.
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Cuadro 1 Evolucin del gasto pblico en justicia

Ao 1970 1971 1972 1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 Promedio 70-79 Promedio 80-89 Promedio 90-99 Promedio 00-07 Promedio 70-07 Millones de pesos corrientes 736 881 966 1.225 1.432 2.160 2.368 3.018 4.578 6.110 8.221 12.611 16.143 21.463 25.105 29.494 36.022 47.070 69.370 78.849 117.516 151.893 235.620 485.758 563.092 942.149 1.059.279 1.230.743 1.444.750 1.710.726 1.926.885 2.177.039 2.223.927 2.308.905 2.774.590 3.005.191 3.448.789 3.745.399 % del pib 0,55 0,57 0,51 0,5 0,44 0,53 0,44 0,42 0,5 0,51 0,52 0,64 0,65 0,7 0,65 0,59 0,53 0,53 0,59 0,52 0,49 0,49 0,59 0,93 0,83 1,12 1,05 1,01 1,03 1,13 1,1 1,15 1,09 1,01 1,08 1,05 1,08 1,05 0,50 0,59 0,87 1,08 0,74 Millones de pesos de 2007 390.711 411.611 395.859 406.391 376.922 483.026 421.355 418.347 534.293 553.642 591.385 717.994 741.015 844.688 835.299 801.409 809.272 852.655 980.774 883.909 995.303 1.014.395 1.257.533 2.114.644 1.999.592 2.800.652 2.588.864 2.556.016 2.571.094 2.787.172 2.886.754 3.029.746 2.892.793 2.820.292 3.212.435 3.318.479 3.645.025 3.745.399 439.216 805.840 2.068.526 3.193.865 1.544.388 Crecimiento real anual 5,35 -3,83 2,66 -7,25 28,15 -12,77 -0,71 27,72 3,62 6,82 21,41 3,21 13,99 -1,11 -4,06 0,98 5,36 15,03 -9,88 12,6 1,92 23,97 68,16 -5,44 40,06 -7,56 -1,27 0,59 8,4 3,57 4,95 -4,52 -2,51 13,9 3,3 9,84 2,75 3,95 4,57 12,12 3,79 6,30
Fuente: Comisin de Racionalizacin del Gasto Pblico y Contralora General de la Repblica.
309
La Grfica 1 muestra durante el mismo perodo un ascenso del gasto ms pronunciado que el reflejado en la Grfica 2 debido a un crecimiento real del sector despus de los aos 80. La reduccin de la inflacin de dos dgitos a uno despus de los aos 90 implic que el efecto nominal de los precios fuese mucho menor de lo que fue el efecto real. El gasto anual ejecutado durante lo transcurrido de la dcada de 2000 y hasta 2008 fue ms de 7 veces (3.193.865 millones de pesos) el gasto anual ejecutado durante la dcada de los 70 (439.216 millones de pesos); casi 4 veces el ejecutado anualmente durante los aos 80 (822.739 millones de pesos), y una vez y media el de los aos 90.
Grfica 1 Gasto pblico en justicia (% del pib)
1,4 1,2 1 0,8 0,6 0,4 0,2 0
Ahora bien, como porcentaje del presupuesto de la Nacin, el gasto pblico en justicia representa ms del 5%. En la Grfica 4 se muestra la distribucin institucional dentro del sector justicia para el perodo de anlisis. Se destaca el mayor peso especfico (38,6%) que dentro del presupuesto total del sector justicia absorbe la rama judicial. Le siguen, en orden de importancia, la Fiscala General de la Nacin (30%), el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (13,1%), el Ministerio del Interior y de Justicia (8,8%), la Procuradura General de la Nacin (7,8%) y, finalmente, la Defensora del Pueblo (1,7%).
1970 1971 1972 1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007
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Grfica 2 Gasto pblico en justicia (millones de pesos constantes 2007)

4.000.000 3.500.000 3.000.000 2.500.000 2.000.000 1.500.000 1.000.000 500.000 0
1970
1972
1974
1976
1978
1980
1982
1984
1986
1988
1990
1992
1994
1996
1998
2000
2002
2004
Gasto pblico en justicia

Ao 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 Promedio 70-79 Promedio 80-89 Promedio 90-99
Justicia / Presupuesto total Justicia / Presupuesto sin deuda
Cuadro 2
2,5 2,3 2,2 4,3 3,7 5,2 4,2 4,5 3,8 3,6 3,8 3,5 3,3 3,2 3,8 3,2 3,3 3,2 4,2 4,3 3,9
2,9 2,7 2,5 4,9 4,7 6 5,3 6,2 5,4 5,1 5,6 5,2 5 5,2 6 4,8 5,1 4,8 4,8 5,2 5,1
2006
311
Grfica 3 Gasto pblico en justicia (Porcentaje del presupuesto)

6 5 4 3 2 1 0
90
91
92
93
94
95
96
97
98
99
00
01
02
03
04
05
06
19
19
19
19
19
19
19
19
19
19
20
20
20
20
20
20
20
Fuente: Ministerio de Hacienda.
Grfica 4 Participacin de las instituciones dentro del sector justicia (1990 - 2007)
8,8% 38,6%
1,7% 7,8% 13,1% Ministerio de Justicia Defensora Procuradura
30,0%
INPEC Fiscala y Medicina legal Rama Judicial
20
07
312
La Grfica 5 ilustra que los gastos de personal representan ms de dos terceras partes (70,7%) de los gastos totales del sector justicia. All se incluyen los sueldos, salarios y los dems reconocimientos asociados a la nmina de los jueces, magistrados, fiscales y empleados de la rama judicial, la Fiscala General de la Nacin (incluyendo el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses), la Procuradura General de la Nacin, el inpec, el Ministerio del Interior y de Justicia y la Defensora del Pueblo. Le siguen, en orden de importancia, las transferencias (14,2%), normalmente relacionadas con prestaciones sociales como las cesantas y las pensiones, as como las sentencias y conciliaciones falladas por los mismos jueces en contra de fiscales y jueces que hayan incurrido en faltas que fueron objeto de demandas de reparacin. Los gastos generales es el rubro que le sigue en importancia, y lo representa, entre otros, la adquisicin de bienes y servicios, el pago de los servicios pblicos, los arrendamientos y el pago de impuestos. Finalmente, la inversin es el rubro menos representativo de los gastos totales (5,8%), y est justificado, entre otros, por la adquisicin de sedes para el funcionamiento de la justicia en las regiones, la adquisicin y dotacin de tecnologa y la capacitacin de los jueces y fiscales.
Grfica 5 Gasto en justicia por destino (1990 - 2007)
5,8% 9,3% 14,2% 70,7% Inversin Gastos Generales Transferencia Gasto de Personal
313
Se trata de un gasto pblico en justicia considerablemente alto, slo comparable con el que realizan algunos pases de Amrica, que aplican tambin esta racionalidad, y con Estados Unidos, vanguardia de este pensamiento, pas que tiene un gasto pblico en justicia superior al 1,6% del pib. Adems de la magnitud del gasto, la racionalidad asumida viene trasladando progresivamente a Colombia la misma lgica que en materia penitenciaria ha venido desarrollando Estados Unidos con la privatizacin de muchos de los servicios relacionados con las prisiones. En esta materia existen convenios de cooperacin entre el gobierno de Estados Unidos y el de Colombia. La racionalidad norteamericana no slo se traslada a travs de las reformas del sistema penitenciario, sino tambin a travs de todos los programas de reforma a la justicia que Estados Unidos ha puesto en marcha en el pas. La lgica asumida para hacer frente a la impunidad ha trado como consecuencia tambin un incremento del uso de la privacin de libertad, como hemos visto. Este incremento contribuye, sin duda, a propiciar una tendencia privatizadora de los servicios penitenciarios. La profesionalizacin de la atencin a la criminalidad, junto a la privatizacin de servicios en el mbito de la justicia, particularmente en el sistema carcelario, y el recurso al crdito para los programas de reforma a la justicia, conducen a producir lo que algunos criminlogos han llamado la industria del control del crimen. Cuando sobre una actividad considerada socialmente negativa como la delincuencia se crean instituciones, se desarrollan actividades empresariales o de crecimiento econmico, no es posible esperar la reduccin de la impunidad ni de la criminalidad. Como se ha visto, Estados Unidos tiene ms de 700 presos por cada 100.000 habitantes, y Colombia ms de 190, poblacin que incluso viene creciendo desde hace ya bastante tiempo, como ha sido sealado en el captulo anterior. Un ejemplo ms de esta lgica que da connotaciones positivas a elementos socialmente negativos lo constituye el caso de la especulacin financiera. La especulacin, sometida a control y al escrutinio pblico en los ltimos tiempos, dej de ser un elemento socialmente negativo, para convertirse en instrumento de crecimiento econmico. Los programas de lucha contra la impunidad han generado tambin una serie de capturas ilegales, y stas a su vez han dado paso a las correspondientes demandas judiciales contra la Nacin por la actuacin de
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jueces y fiscales. Las pretensiones que tienen estas demandas son considerablemente altas, pueden dar origen a fenmenos de corrupcin, y representan sin duda una forma de distribuir el presupuesto va acciones judiciales. Tambin hay demandas contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario inpec, por muerte de internos bajo su responsabilidad. En el captulo primero se puede apreciar el monto de las pretensiones que tienen estas acciones judiciales. Y las iniciadas contra el inpec. La experiencia en anlisis permite evidenciar la irona que existe en el uso de los recursos pblicos, toda vez que alimentan un crculo maligno de delito, castigo, muerte y riqueza, dentro del cual muchos se han profesionalizado para extraer de all un lucro permanente. Es un contrasentido que Colombia, siendo un pas con recursos escasos, privilegie el uso de su presupuesto pblico para subsanar econmicamente las violaciones a los derechos humanos provenientes del mismo Estado. Esta racionalidad tambin se caracteriza por un uso mximo o ilimitado del sistema penal, en sentido contrario al papel atribuido al derecho penal en una sociedad democrtica, donde slo est justificado en su expresin mnima y como ltimo recurso (ultima ratio). La impunidad es, en estas circunstancias, consecuencia de la utilizacin mxima del derecho penal. Y tal como lo advierte Ferrajoli, el instrumento penal no puede enfrentar todos los males sin romperse o corromperse. A la racionalidad asumida poco le importa la condicin socio-demogrfica de las personas implicadas en el delito, y criminaliza a los jvenes. De conformidad con las cifras que arroja la experiencia del spoa, es a la poblacin joven menor de 30 aos a quien ms se le aplica el rigor de la legislacin penal. La alta participacin de la juventud en actividades delictivas obliga necesariamente a replantear los programas de lucha contra la impunidad y la criminalidad, como los que se han puesto en marcha en Colombia. Cuando en un pas es este segmento de poblacin el que participa cada vez ms en actividades delictivas, es necesario preguntarse qu pasa en la sociedad, resulta central evitar que la criminalidad siga siendo slo un problema de seguridad y de orden pblico; conviene hacer todos los esfuerzos posibles para evitar que aparezca la industria del control del crimen, e iniciar el estudio y puesta en marcha de mejores polticas pblicas para la convivencia, as como hacer un mejor uso de los recursos pblicos.
315
La concepcin de racionalidad adoptada en Colombia no slo no logra los propsitos formales que dice perseguir, trastorna el funcionamiento de la justicia penal, del proceso penal, problematiza el concepto de impunidad y tiene un efecto considerable sobre el incremento del gasto pblico. En estas circunstancias, nada ms prctico y pertinente para la situacin del pas que dar inicio a la construccin de una nueva forma de pensar y de actuar. Como ya ha sido sealado, existen por lo menos dos aproximaciones distintas para hacer frente a estos fenmenos sociales y judiciales, cada una con consecuencias prcticas directas sobre la vida de las personas, la organizacin de la justicia, la convivencia y el gasto pblico en una sociedad. Colombia ha optado por uno de estos dos caminos. Seguidamente nos ocuparemos de la otra manera de pensar y de actuar: la racionalidad europea.
III. La racionalidad europea

En sentido distinto a la asumida por Colombia y Estados Unidos, existe otra racionalidad, cuyo origen es europeo. Se trata de una racionalidad que apuesta por la construccin de un derecho penal mnimo, que no utiliza medios punitivos o autoritarios, y que reconoce que el derecho penal no es el nico medio ni tampoco el ms importante para prevenir los delitos y hacer frente a la impunidad y a la delincuencia. Las sociedades europeas han logrado hablar incluso de la abolicin del derecho penal. Para esta racionalidad, la reduccin de la impunidad no depende en estricto sentido, o solamente, de los cambios en el proceso penal, depende de la reduccin del mbito de actuacin del sistema penal mismo. Para lograr la vigencia de un derecho penal mnimo, estas sociedades construyeron un acuerdo de convivencia en torno a la viabilidad econmica, social, cultural y legal de la familia. La primera regla de un pacto constitucional y legal sobre la convivencia civil no es quin debe decir o cmo hacerlo, sino qu es lo mnimo comn a todos los habitantes de una sociedad que no puede ser alterado ni siquiera por un gobierno de mayora legtimamente constituido. Para esta racionalidad, la convivencia es la gestin de los riesgos sociales que comparten tres instituciones: el Estado, el mercado y la familia. La convivencia es tambin el respeto de tres sistemas normativos: el legal, el socio-cultural y el tico o moral. La experiencia demuestra que
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la armona de estos sistemas est condicionada por la intervencin de la economa pblica. La viabilidad de la familia es condicin fundamental para gestionar los riesgos sociales y mejorar la convivencia. Sin familias viables, la convivencia se torna difcil. No se trata de una racionalidad reactiva, sino preventiva. No parte del problema, sino de la convivencia. Tiene un desarrollo terico superior al causal explicativo de la criminalidad, y la distancia entre las ciencias sociales y jurdicas es menor que la observada en nuestro medio. La propuesta garantista que Ferrajoli realiza, por ejemplo, tiene un fundamento multidisciplinario y est ubicada dentro de los mbitos de un derecho penal mnimo. Tal como lo afirmar Juan Bustos Ramrez, uno de los penalistas latinoamericanos que luch significativamente contra la impunidad: la criminologa crtica requiere de un derecho penal crtico, y un derecho penal crtico requiere de una criminologa crtica. El derecho penal de Ferrajoli, como hemos visto, es un derecho de definicin. En la nacionalidad europea, no se ha desarrollado la llamada industria del control del crimen y el gasto pblico en justicia es menor. Las tasas de criminalidad son altamente inferiores a las colombianas y norteamericanas, y la impunidad no constituye un problema social. Un acuerdo de convivencia condiciona el funcionamiento del sistema penal. El objetivo central de esta parte del trabajo es poner en evidencia la relacin directa que existe entre el gasto pblico en familia y la mejora de los indicadores de convivencia en un pas. A tal fin, se intenta presentar y caracterizar el gasto social pblico en familia de la mayora de los pases desarrollados y de algunos de Amrica Latina, y relacionarlo tanto con una serie de indicadores de convivencia como tambin con el gasto pblico en justicia, seguridad y defensa. Por su importancia para Colombia y para el sistema de justicia penal, seguidamente se intentar hacer una aproximacin a la racionalidad y a la experiencia europea, con algn grado de detalle. Simultneamente se har alguna comparacin con pases del norte y sur de Amrica, en especial con Colombia.
Las prestaciones sociales para la familia en Europa

En la experiencia Europea hay tres tipos de medidas que acompaan la poltica familiar. Las primeras, denominadas polticas familiares monetarias,
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conocidas tambin con el nombre de prestaciones econmicas directas, se refieren a los recursos monetarios que en forma de transferencias o desgravaciones fiscales reciben las familias. Las segundas, las polticas familiares de servicio en especie, guardan relacin con los tipos de servicios externos que en trminos de prestaciones de apoyo se ofrecen a la familia para atender a las necesidades de los menores dependientes y de los ancianos. Conviene advertir que buena parte de las medidas relacionadas con la tercera edad no se desarrollan en el mbito de las polticas familiares. Y la tercera clase de medidas se refieren al tiempo extraordinario de dedicacin a la familia que se otorga a las personas con hijos a cargo, ya sea en forma de permisos de maternidad, de excedencia o de reduccin de la jornada laboral, conocidas tambin como polticas familiares de permisos o licencias. Acto seguido se intenta caracterizar y describir la intervencin social que en el mbito de la familia han puesto en marcha los distintos pases europeos.
1. La proteccin econmica de las familias

Dos son bsicamente los tipos de prestaciones monetarias a la familia: los subsidios familiares y las desgravaciones fiscales. Siguiendo a Lluis Flaquer, las primeras son transferencias hechas a las familias con cargo a la tesorera de la seguridad social o a los presupuestos generales del Estado, con el objetivo de aumentar su renta disponible. Las desgravaciones fiscales, por su parte, representan diversos tipos de condonaciones de impuestos que gravan las rentas de las familias, que tambin tienen por efecto aumentar su disponibilidad financiera2.
a. Los subsidios familiares

Aunque con diferencias, tanto en cantidad como en cobertura, los subsidios familiares existen en casi todas las naciones europeas avanzadas. Se
2 Lluis Flaquer. Las polticas familiares en una perspectiva comparada, Barcelona, Fundacin La Caixa, Coleccin Estudios Sociales, 2000, pp. 35 y ss.
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trata de prestaciones pecuniarias que se facilitan a las familias para que puedan cumplir mejor sus funciones. En Francia, considerados como una especie de complemento salarial, fueron creados mediante la Ley de Subsidios Familiares del 11 de marzo de 1932. En el Reino Unido se establecieron en 1944. Suecia concedi prestaciones monetarias a las familias con hijos menores, independientemente de la edad del hijo y de la renta de los padres, a partir de 1948. En los aos 30 fueron aprobados estos subsidios o transferencias en Blgica, Italia, Espaa y Holanda. En la dcada del 40, en Portugal, Luxemburgo, Irlanda y Finlandia; y en los 50, en Dinamarca, Alemania y Grecia. Si bien en su origen, y en algunos pases, las polticas monetarias estuvieron asociadas con polticas familiares de corte natalista, lo cierto es que en la actualidad van ms all y se mantienen independientemente del propsito original declarado para el que fueron creadas. Algo similar ocurre con el carcter de subsidio con que fueron establecidas en casi todos los pases; con el tiempo se han convertido ms bien en el reconocimiento del derecho a un ingreso mnimo para toda familia, a fin de que no resulte inviable econmicamente. Los autores distinguen dos tipos de prestaciones econmicas: una, denominada universal porque el derecho a percibir estas asignaciones lo tienen todas las familias con hijos menores de una cierta edad a cargo, sin tomar en cuenta su renta ni ningn otro factor; y otra, denominada condicionada para indicar que el rgimen que la regula reconoce este derecho no a todas las familias sino slo a aquellas que obtienen unos ingresos por debajo de un techo previamente establecido. En la actualidad la prestacin es de carcter universal en Blgica, Dinamarca, Alemania, Suecia, Reino Unido, Irlanda, Luxemburgo, Holanda, Noruega, Austria y Finlandia. Francia la tiene establecida con carcter universal para las familias con dos hijos o ms. En Italia, las prestaciones se determinan en funcin inversa a la renta familiar y directa al nmero de miembros de la familia. En Portugal se fija en funcin de la renta familiar, el nmero de beneficiarios y su edad. En Espaa, slo la pueden recibir las familias que tengan una renta anual inferior a 7.954 euros.
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Si bien en un nmero considerable de pases se ha intentado modificar este tipo de prestacin, el carcter universal de la misma ha hecho difcil para los gobiernos y partidos asumir los costos polticos de su desmonte. Margaret Thatcher, en Inglaterra, fue la primera que intent poner en duda la universalidad de determinados recursos a la familia, pero la iniciativa fue rechazada por la poblacin y el gobierno se vio forzado a reafirmar el carcter universal del subsidio familiar. Alemania intent cambiar el rgimen en 1983, Dinamarca en 1976 y Francia en 1997. Tambin la poblacin de estos pases forz a los gobiernos a dar marcha atrs en sus intentos de cambiar la universalidad. Adems del carcter universal o condicionado que tiene la prestacin, otro punto importante a considerar es la cuanta. Las diferencias entre los pases son considerables. En Alemania, por ejemplo, adems de universal, la asignacin mensual por hijo es de 154 euros, en Suecia de 99, mientras que en Espaa y Grecia asciende solamente a 24,25 y a 5,87 respectivamente. A manera de ejemplo, para el ao 2000, una familia con cuatro hijos a cargo recibi 650 euros mensuales en Alemania, 600 en Blgica, 540 en Dinamarca, 730 en Francia, 1.054 en Luxemburgo y 505 en Suecia. Una de las consecuencias del carcter universal de la prestacin, esto es, del hecho de que todas las familias la reciben, es que no se estigmatiza a nadie, como sucede en los pases con rgimen condicionado, donde los beneficiarios pueden llegar a ser percibidos como los pobres de la seguridad social, dando origen con ello a otro concepto de pobreza, a una suerte de pobreza de segundo nivel. En Alemania se ha establecido una forma de recibir la prestacin que depende de si la familia declara o no renta; los que declaran reciben la asignacin como parte de su salario y se las paga el empleador. Los que no declaran reciben la prestacin por parte de la Caja Familiar Federal. Resulta importante tambin tener en cuenta que, adems de diferencias entre pases por su carcter universal y por su cuanta, otro factor a considerar es el concepto de hijo a cargo. En Portugal lo son los menores de 15 aos, en Irlanda, Reino Unido y Suecia los menores de 16 aos, en Holanda los menores de 17, en Dinamarca los menores de 25, y en el resto de pases los menores de 18 aos. Este rgimen hace posible, siguiendo con el ejemplo de Alemania, que una persona se beneficie de esta prestacin durante por lo menos 36 aos de su vida; 18 como padre y 18 como hijo.
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En Blgica, Francia y Luxemburgo los empleados no cotizan; los empresarios asumen la mayor parte del costo de la aportacin, aunque reciben para ello subvenciones del Estado. En Dinamarca, Alemania, Irlanda, Holanda, Suecia y Reino Unido su financiacin proviene nica o principalmente de los presupuestos generales del Estado. En Austria, dos tercios proceden de las cotizaciones sociales y un tercio de los impuestos. Esta prestacin da origen a una de las grandes diferencias entre los pases europeos, unos con elevadas tasas de desarrollo social y otros en franco subdesarrollo. Las prestaciones por hijo a cargo tienen como finalidad aportar a las familias los recursos necesarios para el cuidado de los hijos. Actualmente, como ha sido advertido, han ido abandonado su origen natalista y su carcter de subsidio, para convertirse en una suerte de derecho a un ingreso mnimo que influye sobre el nivel de vida de cada familia. La viabilidad econmica de la familia es condicin fundamental para la convivencia. Adems de esta suerte de derecho a un ingreso mnimo para toda familia, existen en los pases europeos otras prestaciones de tipo monetario que, aunque de menor monto y envergadura, conviene por lo menos enunciar. Hay prestaciones por nacimiento de pago nico en Blgica, Dinamarca, Alemania, Francia, Irlanda, Luxemburgo, Noruega, Irlanda, Finlandia y Reino Unido. Dinamarca cuenta con una prestacin econmica en caso de adopcin de un nio extranjero. En Alemania existe una prestacin parental por educacin, condicionada a niveles de renta, de 307 euros al mes durante los 24 primeros meses de vida del nio. Existen tambin ayudas monetarias por partos mltiples y familias numerosas en Espaa. Grecia y Portugal cuentan igualmente con una prestacin por matrimonio. En Francia hay dos prestaciones econmicas directas que tienen como objetivo ayudar a las familias en el cuidado de los hijos menores de 3 aos en el propio domicilio familiar.
b. Desgravaciones fiscales
Adems de las prestaciones econmicas directas, las familias tienen un tratamiento tributario que les permite tambin, mediante desgravaciones fiscales, mejorar sus ingresos.
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Cuadro 3 Cuanta mensual de las prestaciones por hijo ao 2002 (/mes)

Blgica 1.er hijo: 71,18 euros 2.do hijo: 131,7 euros 3.er y ss.: 196.66 euros Por cada hijo de 0-3 aos: 140 euros Por cada hijo de 3-7 aos: 127 euros Por cada hijo de 7-18 aos: 100 euros 1.er hijo: 5,87 euros 2.do hijo: 18 euros 3.er hijo: 40 euros 4.to hijo: 48 euros Por cada hijo ms: 8,07 euros Italia Las cuantas de la prestacin estn en funcin inversa de la renta familiar y directa del nmero de miembros de la familia 1.er hijo: 154 euros 2.do hijo: 154 euros 3.er hijo: 154 euros 4.to y ss.: 179 euros
Dinamarca
Alemania
Grecia
Luxemburgo
1.er hijo: 168,15 euros 2 hijos: 399,38 euros 3 hijos:727,26 euros Por cada hijo ms: 327,85 euros Menores de 6 aos: 56,29 euros De 6 a 11 aos: 68,35 euros De 12 a 17 aos: 80,42 euros 1.er hijo: sistema apje 2 hijos: 109,40 euros 3 hijos: 249,57 euros 4 hijos: 375 euros 5 hijos: 510 euros 6 hijos 670,07 euros Por cada hijo ms: 140,17 euros 1.er hijo: 100 euros. Por cada hijo ms: 67 euros
Espaa
Solo lo reciben las familias que Holanda tengan una renta anual inferior a 7.954 euros, y su asignacin mensual es de 24,25 euros 1.er y 2.do hijos: 103 euros cada Francia uno 3.er y cada uno de los siguientes: 113 euros
Noruega
Suecia
Reino Unido 99 euros por hijo Esta prestacin se incrementa en caso de familias de ms de 3 hijos (27 euros), de 4 hijos (80 euros) y de 5 y mas hijos (99 euros) 1.er y 2.do hijo: 117,60 euros 3.er hijo y ss.: 147,30 euros Menores de 10 aos: 1.er hijo: 105,40 euros 2.do hijo: 118 euros 3.er y ss.: 131 euros De 10 a 19 aos: 1.er hijo: 123,60 euros 2.do hijo: 136 euros 3.er y ss.: 149 euros Con 19 aos: 1.er hijo: 145,40 euros 2.do hijo: 158 euros 3.er y ss.: 171 euros Portugal
Irlanda
Las prestaciones se determinan en funcin de la renta familiar, el nmero de beneficiarios y su edad 1.er hijo: 90 euros 2.do hijo: 110,50 euros 3.er hijo: 131 euros 4.to hijo: 151,50 euros 5.to hijo y ms: 172 euros
Austria
Finlandia
Fuente: missoc 2002.
322
Si bien este tema debe ser objeto de un estudio ms detallado, lo cierto es que las familias europeas son beneficiarias de deducciones fiscales por hijo a cargo. Pueden deducir de su renta igualmente los gastos en salud, educacin, compra, alquiler o remodelacin de la vivienda, los servicios de guardera y primas de seguros de vida, etc. En muchos pases, ventajas fiscales y asignaciones familiares se estiman como complementarias. Resulta importante tener en cuenta, adems, que los subsidios familiares referidos en el apartado anterior no tienen, por regla general, gravamen alguno. En los ltimos aos se han iniciado algunos cambios. En Alemania, por ejemplo, a partir de 1996, las familias se vieron obligadas a optar entre percibir los subsidios o beneficiarse de las desgravaciones fiscales. Y el Reino Unido estudia la posibilidad de gravar el subsidio en los casos de personas con renta alta.
2. Servicios de apoyo a las familias

Las familias cuentan tambin con una serie de programas y servicios que les ayudan a compaginar la vida familiar y profesional. Se trata de instrumentos que contribuyen a la viabilidad social y cultural de la familia. Se dice que en la familia de hoy resulta fundamental conciliar, de forma diferente a como lo haca la familia de la posguerra, la vida familiar y profesional. La participacin activa de la mujer en el mercado de trabajo, uno de los principales cambios en la estructura de la familia de hoy, as lo demanda. Se trata de servicios educativos y de atencin a nios menores de la edad de educacin obligatoria, personas con discapacidad y mayores o ancianos. Uno de los resultados del Consejo de Europa reunido en Barcelona fue el de definir, como objetivo a lograr en el ao 2010, una cobertura en estos servicios para el 90% de los nios entre 3 aos y la edad de escolarizacin obligatoria, y para el 33% de los nios menores de 3 aos. Es en este campo donde a juicio de algunos expertos se encuentran los nuevos yacimientos de empleo del Estado de Bienestar.
3. El tiempo para la familia

Todos los pases europeos tienen una serie de programas destinados a regular el uso del tiempo de los padres, de tal forma que se permita a cada
323
uno atender las necesidades de sus familias, particularmente el cuidado de sus hijos menores de edad. Entre las medidas ms importantes se encuentra la regulacin de los permisos y licencias por maternidad y paternidad, as como el trabajo a tiempo parcial. Se ha descrito el conjunto de tradiciones europeas de intervencin social en el campo familiar por considerar que una valoracin global de todos estos programas resulta fundamental para comprender tanto el grado de desarrollo social de cada pas como la situacin de la familia. En este sentido, Europa podra ser clasificada en dos grandes grupos de pases: el primero corresponde a aquellos que tienen un desarrollo social alto en materia de familia, y el segundo a los que tienen en este campo un desarrollo social bajo. Forman parte del primer grupo: Austria, Luxemburgo, Finlandia, Francia, Suecia, Alemania, Reino Unido, Irlanda, Blgica, Holanda, Dinamarca y Noruega, y del segundo: Italia, Portugal, Grecia y Espaa. La valoracin de conjunto permite concluir que el propsito final de esta medidas, sin perjuicio del estudio del rgimen legal todava pendiente, no es otro que hacer viable econmica, social, cultural y legalmente la familia, de forma tal que la gestin de los riesgos sociales ligados a la trayectoria vital haga posible la convivencia.
4. Los costos de la intervencin

Revisando los gastos sociales en el conjunto de la Unin Europea de 1990 al 2004, aos para los que se cuenta con informacin y anlisis, las cifras se mantienen prcticamente sin variacin importante. Esping-Andersen sostiene que desde 1970 no se presentan cambios significativos en la poltica social europea, y menos an en el ncleo referido a la familia3. Todas las intervenciones en la familia a las que se hecho referencia le representan a la Unin Europea alrededor del 8% de su gasto social. En 1999 representaban el 8,1% y en el 2002 el 7,7%. A este gasto, Luxemburgo dedica el 15%, Dinamarca el 12,7%, Finlandia el 12,5%, Irlanda el 12,4%, Suecia el 10,4%, Alemania el 10,1%, Austria el 10% y Francia el 9,3%. Espaa no llega al 3%.
3 Gosta Esping-Andersen. Los tres mundos del Estado del bienestar, Valencia, Ediciones Alfons el Magnanim, 2000, pp. 110 y ss.
324
Europa, en su conjunto, tiene un nivel de gasto social que como porcentaje del pib oscila entre el 27 y el 28%. Los ms altos ndices se tienen en Suecia, Francia, Alemania y Blgica. El gasto social en Suecia para 1999 alcanzaba el 32,9% del pib, y para el ao 2003, el 33,5%. En Francia fue del 30,3% para 1999 y del 30,9% en 2003. Alemania tena en 1999 un gasto del 29,6% y para el 2003, del 30,2%. Blgica pas del 28,2% en 1999 al 29,7% en 2003. Irlanda y Espaa tienen los niveles ms bajos de gasto; Irlanda el 14,7% en 1999 y el 16,5% en 2003. Espaa, el 20% en 1999 y el 19,7% en 2003. En trminos de porcentaje del pib, todo este acervo de intervenciones en la familia le representa a la Unin Europea en su conjunto el 2,2%. Por encima de la media se encuentran Dinamarca (con el 4,01%), Luxemburgo (con el 3,78%), Alemania (con el 3,25%), Suecia (con el 3,14%), Finlandia (con el 3,09%), Austria (con el 3,04%), Francia (con el 2,84%), Italia (con el 2,54%) y Blgica (con el 2,38%). Por debajo estn Espaa (con el 0,52%), Portugal (con el 1,22%), Holanda (con el 1,29%) y Grecia (con el 1,86%). Para el ao 2003, el gasto en familia le supuso a Alemania el 13% de su gasto social y el 6,2% de su gasto pblico. Dinamarca invirti en familia el 7,1% de su presupuesto; Francia, el 7,1%; Suecia, el 6,1%; Finlandia, el 5,9%; Inglaterra, el 7,6%, y Espaa, el 2,4% (Cuadro 4). Como se puede apreciar de las cifras y del anlisis planteado, la viabilidad econmica, social, cultural y legal de la familia no constituye en ningn sentido, en el contexto europeo, una carga para la sociedad, al contrario, representa ms bien el sustrato fundamental de la convivencia. La relacin familia-gasto pblico se ha venido convirtiendo en uno de los temas de ms inters para la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico ocde. En la Grfica 6 puede apreciarse cmo estn los pases de esta organizacin en materia de gasto pblico en familia para el ao 20034. Como puede apreciarse, las prestaciones a la familia como instrumento de convivencia constituyen una de las diferencias fundamentales entre Europa y Estados Unidos. Si bien la Grfica 6 es altamente ilustrativa de
4 [www.oecd.org/els/social/family/database], consultada por ltima vez en agosto de 2009.
325
la situacin, si se tuviera en cuenta nicamente el ingreso que reciben las familias directamente por hijo a cargo, y el carcter universal o no de la prestacin, la situacin, como es fcil advertirlo, resultara sustancialmente diferente.
Cuadro 4 Gasto en familia 2003 (% gasto social y gasto pblico)
Pas Alemania Austria Blgica Dinamarca Espaa Finlandia Francia Grecia Holanda Irlanda Italia Luxemburgo Portugal Reino Unido Suecia Gasto social 13,2 10,8 7,8 13,2 3 11,5 9 7,3 4,9 16 4,1 17,7 6,5 7,2 9,5 Gasto pblico 6,2 6,1 4,7 6,9 2,4 5,8 7,1 2,7 4,5 7,1 2,6 9 3,5 7,6 6,1
Fuente: Elaboracin propia ocde y Eurostat.
Family spending in cash, services and tax measures, in percentage of gdp, in 2003
Grfica 6 Public spending on family benefits in cash, services and tax measures, in per cent of gdp, 2003
326
Como ya ha sido sealado, la transferencia es universal, es decir, para todas las familias, sin distincin de renta ni de ningn otro tipo, en Luxemburgo, Dinamarca, Francia, Noruega, Suecia, Inglaterra, Irlanda, Austria, Finlandia, Alemania, Blgica y Holanda. Portugal, Italia y Espaa no tienen una prestacin universal para todas las familias, sino solamente para aquellas que tengan renta anual inferior a una cifra previamente establecida. Estados Unidos, Japn, Canad y Mxico tampoco transfieren a todas las familias una prestacin econmica. Las transferencias econmicas directas para las familias no son universales, sino fundamentalmente limitadas o condicionadas. En Amrica Latina, las transferencias en metlico que se hacen a la familia son fundamentalmente condicionadas. Brasil cuenta con un programa denominado Bolsa Familia, que en 2003 represent en trminos de la ratio gasto pblico/pib el 0,28%. Chile, para 2002, contaba con el programa Chile Solidario, cuya magnitud representaba el 0,10% de la ratio gasto pblico/pib. Colombia, por su parte, tiene su programa, conocido con el nombre Familias en Accin, financiado tanto con recursos propios como de la cooperacin internacional, particularmente la de Estados Unidos. En el Cuadro 5 se presentan algunos de los programas de transferencias condicionadas a la familia que han existido y existen en Amrica Latina. Este cuadro ilustra o resume perfectamente la situacin o la tendencia del gasto pblico en familia en la regin.
Transferencias condicionadas a la familia en Amrica Latina
Poblacin Gasto pib beneficiaria (%) Brasil: Bolsa Familia - 2003 16 0,28 Chile: Chile Solidario - 2002 6,5 0,10 Colombia: Familias en Accin - 2001 4,0 0,30 Costa Rica: Supermonos - 2000 1,1 0,02 Honduras: Programa de Asignacin Familiar praf - 1990 4,7 0,02 Jamaica: Programa de Avance Mediante Salud y Educacin 9,1 0,32 2002 0,32 Mxico: Oportunidades - 1997 25,0 0,02 Nicaragua: Red de Proteccin Social Mi Familia - 2000 1,2
Fuente: cepal.
Cuadro 5
Programa
327
En Colombia existe adems el llamado Instituto Colombiano de Bienestar Familiar icbf, cuyo presupuesto representa ms del 2% del general de la Nacin. Es de advertir, sin embargo, que el icbf no invierte sus recursos en todas las familias y en todos los nios, su accin est limitada fundamentalmente a nios y a familias con necesidades o en dificultad. Se trata de una instancia de intermediacin entre las necesidades de algunas familias y el presupuesto pblico. En definitiva, de una institucin que podra decirse vive de las familias y de los nios en necesidad. No existen en Colombia instituciones ni polticas pblicas para la familia en general.
III. Familia-convivencia
Segn Vicen Navarro, la institucin que los ciudadanos europeos valoran ms positivamente es la familia, a la que consideran el punto de referencia ms importante. El 78% de los europeos consultados as lo expresaron5. sta no slo es la opinin de los ciudadanos. La familia ocupa un lugar central en el diseo institucional de los Estados de Bienestar, hasta tal punto que autores como Esping-Andersen la utilizan para clasificar los modelos o regmenes de bienestar existentes. En sentido relativamente distinto a la opinin de algunos tratadistas y profesores que consideran a la familia como el cuarto pilar del Estado de Bienestar, para este autor constituye ms bien el pilar fundamental6. Convertir a la familia en un asunto de prioridad pblica e institucional es por s mismo un logro de especial relevancia, toda vez que esta institucin ha estado tradicionalmente asociada al mbito de lo privado. Casi todos los estudios sobre la materia, cuando se ocupan del anlisis de polticas pblicas para la familia, se refieren a los instrumentos que define el Estado para conciliar la vida familiar y laboral, para estimular la natalidad y para reducir la desigualdad entre mujeres y hombres en las relaciones sociales y familiares.
5 Vicen Navarro Lpez. El subdesarrollo social de Espaa. Causas y consecuencias, Barcelona, Anagrama, 2006, p. 73. 6 Gosta Esping-Andersen. Fundamentos sociales de las economas postindustriales, Barcelona, Ariel, 2000, pp. 107 a 127.
328
Grfica 7 Presupuesto del icbf (1990 - 2008)

3
2,27
2,16
2,5
2,5
2,02
1,95
1,85
1,94
1,71
1,72
1,76
1,67
1,54
1,54
1 0,5 0
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
1,5
1,5
2003
2004
2005
2006
1,48
2007
1,63
Fuente: Ministerio de Hacienda e icbf.
Cuadro 6 Presupuesto del icbf

Presupuesto total Presupuesto general de del icbf la nacin (en millones) 92.753.340.000 4.750.976 120.785.400.000 6.542.290 181.965.110.000 10.632.734 220.483.910.000 11.386.236 311.122.610.000 15.414.473 415.544.560.000 18.277.648 541.897.728.402 25.141.144 678.344.126.933 27.162.357 759.721.340.000 37.822.871 810.513.506.179 47.124.208 889.555.920.524 50.594.408 941.612.184.679 62.752.144 1.030.623.629.056 66.758.026 1.104.352.345.106 71.744.099 1.216.189.675.368 72.890.890 1.385.702.389.166 93.475.168 1.723.817.119.027 105.841.409 2.132.597.305.916 117.179.152 2.652.584.304.060 126.020.000 % de presupuesto Total 1,95 1,85 1,71 1,94 2,02 2,27 2,16 2,50 2,01 1,72 1,76 1,50 1,54 1,54 1,67 1,48 1,63 1,82 2,10
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
Fuente: Ministerio de Hacienda e icbf.
2008
1,82
2,01
2,1
329
Si bien estas aproximaciones son vlidas, resultan insuficientes para lograr comprender el verdadero aporte de la familia al Estado de Bienestar y a la sociedad. Como ya fue destacado, en este trabajo se intenta hacer una aproximacin diferente a las polticas para la familia puestas en marcha en Europa, relacionndolas con la bsqueda de la paz social y la convivencia. En sentido relativamente distinto al del pacto econmico, Esping-Andersen ha elaborado una aproximacin diferente respecto a las sociedades o regmenes de bienestar. Este autor ha construido sus modelos explicativos sobre la base del lugar que ocupa la familia en la organizacin social. La relacin Estado-mercado-familia determina la naturaleza del Estado de Bienestar y sus grados de desarrollo7. Un Estado, un rgimen o una sociedad de bienestar, para Esping-Andersen, se pueden valorar a partir de los grados de desmercantilizacin y universalizacin de las prestaciones sociales que se reconocen y otorgan a la familia. La desmercantilizacin supone que estas prestaciones se ofrecen a la unidad familiar, independientemente de lo que acontezca en la vida del mercado. La universalizacin indica que son prestaciones para todas las familias, sin importar cul sea su participacin en la vida econmica y poltica de la sociedad. De la forma cmo se gestionen los riesgos sociales entre el Estado, la familia y el mercado se pueden derivar las distintas clases de regmenes de bienestar. La familia constituye en este caso un primer mnimo comn en torno al cual se puede alcanzar efectivamente la proteccin social y legal de los derechos humanos. La familia representa ese primer mnimo comn que buena parte de la sociedad y de los pases de bienestar en Europa han logrado sacar del mbito de la discrecionalidad de la poltica y del mercado. A juzgar por los momentos en que aparecen las prestaciones sociales a la familia en Europa, no resulta difcil suponer que uno de sus propsitos, declarado o no, fuera contribuir a la convivencia. Sin convivencia ni paz social no hay Estado de Bienestar posible, ni tampoco es factible que se desarrolle y se resuelva pacficamente el conflicto permanente entre capital y trabajo.
7 Esping-Andersen. Fundamentos sociales de las economas postindustriales, cit., caps. 3 y 5.
330
En efecto, los pases occidentales pasaron a autoproclamarse Estados de Bienestar en la poca de la posguerra, entre otras razones porque las rivalidades propias de la Guerra Fra requeran prestar una visible atencin a la igualdad, el pleno empleo y el bienestar social. En su versin inglesa, la expresin Estado de Bienestar (Welfare State) fue acuada por el arzobispo de York durante la Segunda Guerra Mundial como antdoto programtico del Estado de Guerra (Warfare State) nazi. Habitualmente creemos, dice Esping-Andersen, que fueron el keynesianismo y el Estado de Bienestar los que hicieron posible la lucha democrtica de clases. Sin embargo, con la ayuda de la visin retrospectiva podemos darnos cuenta de que sta fue slo una cara de la moneda. La otra cara fue la estabilidad de las familias y la dinmica econmica. Con un mnimo de prestaciones sociales para la familia, entre otras medidas, se inicia la construccin de la convivencia que demanda la reconstruccin europea. Las familias de la posguerra, ayudadas por el Plan Marshall y el Estado, hicieron posible que Europa transitara de la guerra al bienestar. La relacin entre paz social, convivencia y familia puede verificarse de dos formas. La primera, que podramos denominar positiva, caracterizada por la contribucin a la convivencia que produce la definicin e implementacin de polticas pblicas para la familia. La segunda, que podra denominarse negativa, es aquella en la que la ausencia de polticas familiares hace difcil, por no decir imposible, la convivencia. Un ejemplo de la primera, como se ha intentado exponer brevemente, lo constituye el caso de Europa. Amrica Central es ejemplo de la segunda. En los aos 90, con la firma del plan de paz conocido como Esquipulas ii, por parte de los gobiernos de todos los pases que la integran, Centroamrica puso en marcha un proceso orientado a resolver mediante la negociacin poltica los conflictos armados que experimentaban los pases, proceso sin precedentes en la historia de la regin. Dicho proceso de pacificacin cont con la participacin al ms alto nivel de las Naciones Unidas, y para la organizacin mundial marc un antes y un despus en la historia de su intervencin en materia de paz. Sin embargo, la paz centroamericana fue fundamentalmente una paz poltica y no trajo consigo la paz social. De la violencia poltica, los pases pasaron rpidamente a la violencia social y delincuencial, en la que la participacin de los jvenes es supremamente alta y gravsima.
331
El caso de El Salvador ilustra la situacin. Antes del inicio del conflicto armado, el pas registraba una tasa de homicidios de 55.3 por cada 100.000 habitantes. La guerra produjo ms de 75.000 muertes, y termin con la suscripcin de los Acuerdos de Paz entre el gobierno de El Salvador y el Frente Farabundo Mart para la Liberacin Nacional fmln en febrero de 1992 en Chapultepec, Mxico. Los ndices de homicidios con posterioridad al conflicto han llegado a registrar tasas del orden de 138.2 homicidios por 100.000 habitantes. El 70% de los delitos y actos violentos acaecidos en el pas es atribuido a jvenes entre 15 y 30 aos de edad. La organizacin de jvenes en pandillas juveniles o maras tambin est a la orden del da. La violencia social juvenil se ha convertido en uno de los problemas de seguridad ms graves jams experimentado. La inviabilidad econmica, social, cultural y legal de la familia, as como la ausencia de polticas para transformar esta realidad, constituyen sin duda los elementos principales en torno a los cuales giran las explicaciones de los problemas de violencia por los que atraviesan El Salvador y una buena parte ms de los pases centro y suramericanos La relacin familia-convivencia no slo es una nueva forma de aproximarse al Estado de Bienestar, sino que representa igualmente una nueva manera de construir la relacin entre disciplinas, entre economistas, socilogos, politlogos y juristas. Y sobre todo, constituye uno de los aportes de Europa para contribuir a la convivencia, y por qu no decirlo, a la solucin pacfica de conflictos armados en otros lugares del mundo. A continuacin se analizan brevemente algunos indicadores de convivencia y su relacin con las polticas pblicas para la viabilidad de la familia.
A. Consenso social bsico

Como ha sido destacado en varias ocasiones, la primera regla de un pacto constitucional y legal sobre la convivencia civil no es qu se debe decidir y quin debe hacerlo, sino sobre todo qu es lo mnimo comn a todos los integrantes de la sociedad que no puede ser alterado ni siquiera por un gobierno de mayoras. No es el conflicto el dinamizador de la sociedad; es el encuentro de un mnimo comn, de un consenso social bsico que hace posible el desarrollo de la sociedad. En su ausencia, no hay paz social ni convivencia, y sin
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stas, el crecimiento de la economa, la inversin productiva y el bienestar de la poblacin se tornan tareas difciles. Sin paz social no hay Estado de Bienestar posible, ni tampoco es factible que se desarrolle y se resuelva pacficamente el conflicto permanente entre los agentes econmicos, polticos, religiosos, culturales y sociales. La familia, como ha sido sealado, representa ese primer mnimo comn que buena parte de los pases europeos ha logrado sacar del mbito de la discrecionalidad de la poltica y del mercado. Debe tenerse en cuenta, adems, que la familia es anterior al Estado, y que como tal puede convertirse en un instrumento para hacer frente a los problemas propios del Estado-nacin de nuestros das. E incluso, se puede sealar que constituye una excelente herramienta para enfrentar de forma distinta tanto la cooperacin internacional al desarrollo como el fenmeno de la migracin que afecta hoy a muchas sociedades, contribuyendo en este ltimo caso al desarrollo terico y jurdico del ius migrandi8. Resulta oportuno destacar aqu que la familia y su tratamiento en las polticas pblicas constituyen una de las diferencias fundamentales entre la Europa de alto desarrollo social y Estados Unidos9. Es conveniente recordar que dos son las caractersticas fundamentales de las prestaciones a la familia en la Europa de alto desarrollo social: la desmercantilizacin y la universalizacin. Con la primera, como se sabe, se quiere indicar que estas prestaciones se ofrecen a la unidad familiar independientemente de lo que acontezca en el mercado. Y con la segunda, que son prestaciones para todas las familias sin ningn tipo de distincin. La falta de desmercantilizacin hace que la asistencia sea residual y se limite a aquellos casos en que la familia y/o el mercado son incapaces de resolver los problemas. La falta de universalidad grava a los destinatarios
8 Sobre estos temas cfr. los captulos 7 y 12 de Jeremy Rifkin. El sueo europeo, Barcelona, Paids, 2004. 9 Otras diferencias significativas entre Europa y Estados Unidos derivan de una depuracin del pib: cuando se hace una distincin entre las actividades econmicas que mejoran la calidad de vida y las que no lo hacen, el pib en Europa es mayor que el de Estados Unidos. Es de sealar tambin que Estados Unidos ocupa el vigsimo cuarto lugar en cuanto a igualdad de ingresos entre los pases desarrollados, estando por encima tan slo de Rusia y Mxico. Cfr. Rifkin. El sueo europeo, cit., cap. 1, pp. 57, 59 y 101.
333
con un estigma y hace que los programas sean bsicamente modestos y de cobertura muy limitada, dando origen a una especie de pobreza de segundo nivel: los pobres de la seguridad social. De las prestaciones otorgadas a la familia en Europa, la derivada del reconocimiento al derecho a una renta mnima constituye una de las ms importantes, toda vez que reduce la intermediacin burocrtica, permite que los ciudadanos se sientan beneficiados directamente de la actuacin del Estado y contribuye a la prevencin de otra serie de problemas sociales. Ms all de las distintas denominaciones que recibe, las transferencias de recursos directamente a la familia constituyen una renta mnima bsica reconocida y otorgada a cada familia por hijo a cargo. Uno de los debates abiertos, actualmente, gira en torno al reconocimiento del derecho a una renta bsica para cada persona. Son muchos los argumentos utilizados para justificar la renta bsica, y se presentan algunos ejemplos donde una suerte de renta bsica se aplica. Tambin existe literatura de corte progresista que cuestiona la pertinencia y viabilidad de una renta bsica para cada ciudadano10. Y hay otros que defienden el establecimiento de una renta bsica de carcter progresivo al estilo de Brasil11. Sin embargo, la renta bsica por familia, adems de constituir una experiencia verificable empricamente, genera consenso y tiene una muy alta y probada rentabilidad social. En el Cuadro 7 se podrn identificar los pases donde esta prestacin es de carcter universal, as como la magnitud de su costo econmico expresada en trminos de porcentaje del gasto pblico. Si bien todo esto constituye un gran logro, un avance y una contribucin significativa de Europa a la paz y a la convivencia, desde una perspectiva de derechos humanos hace falta que la desmercantilizacin y la universalizacin de las prestaciones a la familia se vean acompaadas de
10 Existen diversas propuestas sobre la renta mnima como derecho. Son varios los estudios y argumentos en su favor, y tambin hay otros que la ponen en cuestin. Cfr., entre otros, Philippe van Parisj y Yanick Vanderborght. La renta bsica. Una medida eficaz para luchar contra la pobreza, Barcelona, Paids, 2006, y Navarro. El subdesarrollo social de Espaa, cit., pp. 112 a 119. 11 En Brasil, el 8 de enero de 2004, el presidente Incio Lula da Silva aprob una ley que instaura una renta bsica para todos los brasileos. La ley, se ha dicho, ser aplicada de forma progresiva en la medida en que el Estado cuente con los recursos.
334
mejores instrumentos de proteccin legal nacional e internacional. Un derecho slo alcanza tal calidad cuando adems de los sociales, cuenta con mecanismos legales de proteccin.
Cuadro 7 Transferencia universal a las familias 2003 (renta mnima)
Pas Alemania Australia Austria Blgica Canad Dinamarca Espaa Finlandia Francia Grecia Irlanda Italia Luxemburgo Holanda Noruega Portugal Reino Unido Suecia Estados Unidos Mxico Nicaragua Guatemala El Salvador Colombia Argentina
Fuente: existe.
ocde
Gasto pblico (%) 2,5 ND 4,9 3,3 NE 2,8 NE 3,1 2,6 ND 6,7 NE 7,7 1,5 3,8 NE 5,3 2,7 NE NE NE NE NE NE NE
2007. ND = no disponible; NE = no
Resulta pertinente recordar que no han sido pocos los intentos de los gobiernos de los pases europeos por recortar las prestaciones sociales a la familia. La universalizacin ha sido hasta ahora su mejor instrumento de proteccin social, pues ha resultado difcil para los polticos su desmonte. Sin entrar en polmicas sobre la estructuracin de la familia y sobre sus distintos tipos, lo cierto es que la familia ha sido reconocida en los
335
tratados internacionales de derechos humanos. La tarea de hoy es avanzar en la proteccin de los derechos de la familia, y analizar y caracterizar por tanto el tratamiento constitucional y legal que tales derechos tienen en la actualidad. Es un signo del avance de los tiempos la propuesta de abordar desde la perspectiva del derecho pblico tanto nacional como internacional los derechos de la familia y su relacin con los derechos humanos. Es sta una de las formas como el mundo de los derechos humanos puede contribuir para que el derecho penal alcance su carcter de mnimo.
B. Derecho a tener derechos y deber de cumplir deberes

Todo acuerdo de paz supone una negociacin entre actores sociales. Una de las caractersticas y a la vez uno de los grandes lmites de la paz centroamericana, por ejemplo, est constituido por el hecho de haber sido resultado de un acuerdo entre polticos de profesin; los unos legales, e ilegales los otros. La paz poltica de cada uno de los pases centroamericanos fue fundamentalmente el resultado de un acuerdo entre dos actores sociales que haban hecho del proceso de representar a las mayoras unos por la va electoral, otros por la va armada su profesin, su forma de vida. La experiencia de Amrica Central ha puesto de manifiesto una vez ms que la paz poltica no trae consigo necesariamente la paz social, y que los actores de la negociacin no pueden limitarse solamente al mbito de los profesionales de la poltica. Siguiendo la lgica argumental que entiende que el ncleo central del Estado de Bienestar es un acuerdo de paz social en torno al propsito de hacer viable econmica, social, cultural y legalmente la familia, como mnimo comn compartido por la sociedad, son todos los actores sociales quienes suscriben el pacto y adquieren derechos y obligaciones en torno al mismo. Los derechos expresados en trminos de las prestaciones que todas las familias reciben; y los deberes, en trminos, entre otros, de los aportes tributarios para hacer viables los derechos que comparten. Uno de los clsicos indicadores de convivencia viene determinado precisamente por el grado de cumplimiento de las obligaciones tributarias que registran las sociedades, y por la disposicin de los ciudadanos para pagar impuestos. Sobre este aspecto, resultara importante igualmente ha-
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cer un estudio comparado entre los distintos pases de Europa como criterio para evaluar su grado de desarrollo social. El derecho a tener derechos supone el deber de cumplir deberes. Los derechos no surgen slo porque sean propios de los seres humanos. El derecho a la vida, por ejemplo, existe, ms que con el propsito de reafirmar la vida propia, con la intencin de establecer lmites, obligaciones o deberes a los otros. Nadie, por regla general, tiene derecho a disponer de la vida de otra persona. El derecho a comer y a la alimentacin existe porque no hay derecho a tener hambre; el derecho a la salud, porque no hay derecho a la enfermedad, y los derechos humanos de la niez y de la adolescencia, entre otras razones, porque no hay derecho para que la sociedad permita que sus hijos menores de edad puedan vivir condenados a la suerte de la lgica de la fuerza y del mercado. Respecto de este mbito son muchos los indicadores de convivencia que debiesen ser estudiados. Los hay para mostrar la cohesin o la exclusin social, tambin para indicar los niveles de responsabilidad social y de cultura tributaria. Existen otros que evidencian el grado de respeto a normas sociales y legales como las del trfico, y hay igualmente indicadores que reflejan tanto la forma de construir la familia como la convivencia en su interior. La construccin de la familia y las relaciones entre los gneros son tambin temas que producen abundante literatura especializada12. Deben ponerse en marcha programas educativos para la construccin de la familia con fundamento en la igualdad de los gneros. La paternidad y la maternidad deben ser prioritariamente fruto de una opcin libre de la pareja. En tal sentido, es necesario hacer todos los esfuerzos educativos posibles para tratar de evitar que los hijos sean producto de un accidente, de una violacin o de una manipulacin. La violencia en una relacin de pareja no es slo la violencia fsica y psicolgica, sino tambin la negacin de los derechos del otro13. No es
12 Cfr. Tamar Pich. Un derecho para dos. La construccin jurdica del gnero, sexo y sexualidad, Madrid, Trotta, 2003. 13 Voy a pegarle un hijo a ese hijueputa: esa fue la expresin de una chica perteneciente a las pandillas juveniles de un pas centroamericano cuando quiso pasarle factura a su compaero o novio por la ruptura que ste estaba propiciando de la relacin y/o para evitar que la relacin se rompiera, con la obligacin que un hijo generaba. La paternidad no consentida es tambin una de las expresiones de violencia ms grande que se ejerce desde las mujeres hacia los hombres.
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difcil suponer que una concepcin de esta naturaleza conllevara, entre otras cosas, la revisin de la legislacin en materia de violencia intrafamiliar. Desde la perspectiva de los derechos y los deberes, otro indicador de convivencia importante est relacionado con los niveles de participacin poltica y social en nuestras sociedades. Seguramente no ser slo la inversin en familia la que explique la alta participacin social en un pas, pero estudiando los indicadores se puede observar que los pases con una alta inversin en la institucin familiar tienen mejores niveles de participacin poltica, tanto de la sociedad en general como de la juventud en particular. A modo de ejemplo, en los tres periodos que muestra el Cuadro 8, Suecia tiene en promedio una participacin superior al 80%, mientras que Estados Unidos a duras penas supera el 40%. Es posible que la cultura de participacin poltica y tributaria sea el resultado de un proceso en el que los ciudadanos se sienten directamente beneficiados de la intervencin pblica. Y una de las formas de poner en evidencia este beneficio es a travs del reconocimiento y cumplimiento mediante las transferencias a la familia del derecho a una renta mnima reconocida y entregada a cada unidad familiar por hijo a cargo.
C. La gestin de los riesgos sociales

La convivencia depende de la forma como se distribuya la gestin de los riesgos sociales entre el Estado, el mercado y la familia. Tradicionalmente stos se han dividido en tres grupos: los riesgos de clase, los riesgos de la trayectoria vital y los riesgos intergeneracionales14. Con la globalizacin aparecen tambin nuevos riesgos sociales que trascienden las fronteras y las capacidades institucionales propias del Estado-nacin15. Asegurar la poblacin contra los riesgos sociales ha sido el principal objetivo de la poltica social. Cmo, en qu medida y qu tipos de riesgos se comparten colectivamente son decisiones que tendrn consecuencias inmediatas en el diseo de estructuras institucionales y en el gasto p-
14 Esping-Andersen. Fundamentos sociales de las economas postindustriales, cit., pp. 49 a 67. 15 Ibd., pp. 189 a 231 y Rifkin. El sueo europeo, cit., pp. 344 a 405.
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blico. Incluso, a partir de la forma como se administren estos riesgos se podr prevenir el surgimiento de otros problemas sociales.
Cuadro 8 Participacin poltica en elecciones (% del censo electoral)
Pas Alemania Australia Austria Blgica Canad Dinamarca Espaa Finlandia Francia Grecia Irlanda Italia Luxemburgo Holanda Noruega Portugal Reino Unido Suecia Estados Unidos 1985-1989 75,0 84,1 87,1 86,4 68,3 84,3 72,5 77,3 64,0 86,9 74,6 94,4 64,1 81,1 82,6 79,0 75,2 84,5 43,3 1990-1994 72,8 82,8 78,3 85,1 63,9 81,1 77,4 71,9 61,3 85,6 73,7 91,6 60,5 75,2 74,5 77,7 75,4 83,2 43,5 1995-1999 75,3 82,2 75,6 83,2 57,1 83,1 80,6 71,1 59,9 83,9 66,7 87,4 56,9 70,1 76,9 79,1 69,4 77,7 41,9
Fuente: ocde. Elaboracin propia.
Un acuerdo de paz social centrado en la familia desde una perspectiva integral de los derechos humanos requiere, adems, un alto grado de institucionalizacin. Se deberan crear dos tipos de mecanismos institucionales: unos relacionados con la proteccin social de estos derechos, esto es, con la definicin y ejecucin de polticas pblicas para hacer viable la familia. Y otros con los instrumentos de proteccin legal. Los primeros son de los ms ampliamente desarrollados en la Europa del alto desarrollo social. En correspondencia con el carcter universal de las prestaciones sociales a la familia, los pases europeos que as las han asumido tienen una elevada institucionalizacin de las polticas y programas que se definen y ponen en marcha para todas las familias de las respectivas sociedades. Francia, Suecia y Alemania tienen un alto nivel de
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institucionalizacin. En estos pases no hay instituciones para familias en problema, o para categoras de familias, ni para determinados mbitos de actuacin: las instituciones familiares estn para la definicin de polticas y programas para todas las familias. Hay otros pases, como Espaa, donde no hay campo poltico institucionalizado para la familia. La poltica espaola, dice Flaquer, es fragmentada y se dirige a diversas categoras de personas vinculadas a la familia (mujer, infancia, juventud, tercera edad, etc.), o est repartida en diversos mbitos de intervencin (vivienda, mercado de trabajo, fiscalidad, etc.), sin que necesariamente exista ni una visin ni una previsin de conjunto. En Francia, por ejemplo, existe una amplia apropiacin social e institucional de las polticas pblicas familiares. Este pas cuenta con una elevada organizacin social en torno a la defensa y promocin de los intereses de la familia. Los movimientos conforman en Francia asociaciones y federaciones locales, regionales y nacionales cuyo objetivo es la representacin y la defensa de los intereses de las familias que forman parte de ellas. Existe tambin la Unin Nacional de Asociaciones Familiares, estructura institucional original que mantiene un monopolio de representacin de todas las familias de Francia, financiada con recursos pblicos. Son muchos los movimientos y organizaciones que integran la Unin Nacional; algunos tienen fines generales y pueden ser considerados como representativos de las diferentes sensibilidades del mundo familiar, ya sean conservadoras, liberales o progresistas. Existe, a la vez, una gran variedad de movimientos familiares con fines especficos, que defienden los intereses de determinadas categoras de familias. Desde los aos 40 existe tambin en este pas un Alto Comit de la Poblacin y de la Familia, que en 1985 se convirti en el Alto Consejo de Poblacin y Familia, presidido por el Presidente de la Repblica, e integrado por expertos y personalidades de diferente origen y de formacin diversa, nombrados para un periodo de 3 aos. La tarea principal de este organismo consultivo es aconsejar al Presidente de la Repblica y al gobierno en temas relacionados con poblacin y familia. Promueve la reflexin y la discusin permanente sobre la orientacin futura de la poltica en este campo. Recientemente fue creada tambin una delegacin interministerial para la familia. En Inglaterra, en cambio, la institucionalizacin del campo familia es incipiente, slo en 1998 fue creado el National Family and Parenting Institute nfpi.
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Si bien la Unin Europea influye con sus directrices e instrumentos en la poltica de familia de los pases, lo cierto es que no tiene competencias especficas en este campo. En todo caso, vale la pena mencionar que en 1989 se cre el Observatorio Europeo de las Polticas Familiares Nacionales, entre cuyos objetivos se destacan: Seguir las tendencias de la evolucin diversa de las formas familiares. Seguir los cambios demogrficos, socioeconmicos y polticos que afectan a las familias. Analizar la accin pblica y evaluar el impacto de las polticas familiares. Estimular investigaciones independientes y de alta calidad sobre las familias y las polticas familiares. Aconsejar a la Comisin Europea en lo concerniente a las polticas familiares. Contribuir al debate pblico y terico sobre las polticas familiares. Aunque el tema del rgimen jurdico de la familia y sus derechos escapa a los propsitos de este trabajo, lo cierto es que empieza a ocupar un lugar importante en el mundo del derecho pblico y de los derechos humanos, tanto nacional como internacionalmente. Un acuerdo de paz social centrado en la familia conlleva el diseo y puesta en marcha de una estructura institucional que se encargue de velar por la situacin de todas las familias de una sociedad. La mayora de pases de Amrica Latina no tienen esta institucionalidad, y en los que existen instituciones para la familia, su tarea no est dirigida a todas las familias, sino slo a las familias excluidas, marginadas o en problemas. Este es el caso del icbf en Colombia. No sobra reiterar que la inversin que en familia han hecho buena parte de los pases europeos previene el surgimiento de otros problemas sociales y tiene efectos benficos considerables sobre el presupuesto pblico. La inversin en familia contribuye, por ejemplo, a que el sistema de la justicia penal vaya alcanzando gradual y efectivamente el principio de ultima ratio, principio mediante el cual el recurso penal constituye el extremo al cual una sociedad puede recurrir para hacer frente a determinados problemas sociales. Reduce, en consecuencia, la utilizacin de la privacin de la libertad y los costos que tal privacin conlleva. En el Cuadro 9, que refleja la tasa de uso de la prisin, se muestra cmo un pas como Suecia, con una alta inversin en familia, tena en el
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ao 2000 una tasa de privados de libertad de 45,1 por 100.000 habitantes, mientras que Estados Unidos, pas con poca o nula inversin en familia, una tasa de 468,4, cifra que resulta conservadora frente a otros estudios que sealan que la tasa promedio de encarcelamiento en este pas supera los 685 por 100.000 habitantes16.
Cuadro 9 Nmero de presos (por cada 100.000 habitantes)
Pas Alemania Australia Austria Canad Dinamarca Espaa Finlandia Francia Grecia Irlanda Italia Luxemburgo Mxico Holanda Noruega Portugal Reino Unido Suecia Estados Unidos Argentina Brasil Colombia El Salvador Guatemala Honduras Nicaragua
Fuente: ocde, 2007.
1990 133,48 56,11 106,00 45,18 55,94 68,00 34,02 51,23 19,36 68,08 112,00 44,00 61,64 89,00 49,30 143,23
1995 50,88 85,42 48,53 84,15 56,07 64,00 34,12 51,86 45,16 109,00 42,90 36,12 72,12 50,45 546,00
2000 64,97 93,38 118,00 42,86 110,66 42,86
50,77 92,90 34,81 29,70 85,42 90,15 45,10 468,40 107,00 169,00 168,00 82,00 172,00 143,00
16 Cfr. Rifkin. El sueo europeo, cit., p. 114.
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Adems, la inversin en familia afecta considerablemente la forma como se distribuye y se asigna el presupuesto y el gasto pblico. Los pases que invierten en la institucin familiar tienen poco gasto pblico en defensa, seguridad y justicia, mientras que los que tienen un elevado gasto pblico en defensa, seguridad y justicia tienen poca o nula inversin en familia.
Cuadro 10 Gasto pblico en familia, defensa, seguridad y justicia 2003 (% del gasto total)
Pas Alemania Austria Blgica Dinamarca Espaa Finlandia Francia Grecia Irlanda Italia Luxemburgo Holanda Noruega Portugal Reino Unido Suecia Estados Unidos Guatemala El Salvador Colombia Familia 2,5 4,9 3,3 2,8 0,0 3,1 2,6 1,6 6,7 0,0 7,7 1,5 3,9 0,0 5,3 2,7 0,0 0,0 0,0 0,0 Defensa Seguridad y justicia 2,4 4,3 1,8 3,4 2,3 3,7 2,8 2,2 3,1 6,0 3,1 3,3 4,4 2,3 7,4 2,9 2,0 4,9 2,8 4,8 0,7 2,8 3,1 4,0 4,2 2,2 2,8 5,0 6,2 6,0 3,5 2,9 19,4 5,7 4,5 9,5 4,2 14,3 8,4 6,2
Fuente: ocde, eurostat, sipri y onu. Elaboracin propia.
Grfico 8 Gasto pblico en familia, defensa, seguridad y justicia 2003
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De acuerdo con el profesor norteamericano Rifkin, varias veces citado en este trabajo, Estados Unidos gasta mucho ms dinero que cualquier pas europeo en la lucha contra el crimen y en la administracin civil de justicia. En 1999, destin ms de 147.000 millones de dlares a la proteccin policial, la administracin de justicia y el mantenimiento de las prisiones. Esta cifra equivale al 1,58% de su pib, mientras que en los pases europeos gira en tono al 0,20%. Aunque resulte reiterativo, conviene insistir, tal como aparece en el Cuadro 10 y en el grfico correspondiente, que en Estados Unidos, Espaa, Italia, Portugal, Colombia, Guatemala y El Salvador no existen polticas ni programas para asegurar y transferir, mediante subsidios u otro medio, una renta mnima por hijo a cargo a todas las familias del pas, slo se transfieren recursos para algunas de las familias en dificultad. La no inversin en la viabilidad econmica, social, cultural y legal de la familia no slo afecta la convivencia, sino que limita tambin la posibilidad de los pases para hacer frente a los problemas sociales, y produce un incremento innecesario del gasto pblico en defensa, seguridad y justicia17. La inversin en familia, en cambio, es menos costosa econmicamente y ms rentable socialmente. La experiencia de Europa y las cifras muestran que al cambiar la inversin en familia y modificar la estructura del gasto pblico es posible avanzar en la paz social y la convivencia en una sociedad. La internacionalizacin de esta proteccin y la socializacin de la experiencia europea devienen tambin un primer paso importante para tratar de construir nuevas formas de enfrentar los riesgos sociales de hoy y proteger los derechos humanos. El Estado-nacin no puede gestionar por s solo los nuevos riesgos. La fragilidad y la vulnerabilidad se han convertido en una condicin universal de la humanidad. Frente a esa fragilidad y vulnerabilidad, la respuesta es la proteccin internacional y nacional de los derechos humanos. La proteccin de la familia, institucin anterior al Estado-nacin,
17 Un tema pendiente de caracterizar es el tipo de polticas pblicas que los pases europeos promulgan para hacer frente a la relacin migracin-familia. Estudios recientes muestran, por ejemplo, que en Alemania los extranjeros representan ms del 33% de la poblacin reclusa alemana, pese a que suponen menos del 9% de la poblacin del pas. Cfr. Rifkin. El sueo europeo, cit., p. 319.
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demanda tambin el establecimiento de mecanismos e instituciones internacionales de proteccin, y constituye un primer paso para avanzar tanto en la proteccin de los derechos humanos como en la bsqueda de una mejor convivencia. La familia, adems, podra contribuir a reducir la intermediacin burocrtica tanto al interior de los Estados como a nivel de la cooperacin internacional. Y ello, sin duda, traera tambin cambios en las instituciones internacionales. A fin de reducir los costos, lograr mejores resultados con los recursos econmicos disponibles y evitar la profesionalizacin de los efectos de otros problemas sociales, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia unicef, por ejemplo, podra perfectamente llegar a ser el Fondo de las Naciones Unidas para la Familia y la Infancia.
Del estudio de la delincuencia al estudio de la convivencia

La violencia social y delincuencial es uno de los principales problemas sociales que experimentan muchos pases de Amrica Latina. Segn los estudios del Banco Mundial y de las Naciones Unidas, Amrica Latina, despus del frica Subsahariana, es la regin ms violenta del mundo. La tasa promedio de homicidios para 1999 fue de 22,9 por 100.000 habitantes, mientras que el promedio mundial es del 10,7. El Salvador, Colombia, Brasil, Mxico, Honduras, Venezuela y Guatemala superan tanto el promedio mundial como el latinoamericano. Dadas las implicaciones que el fenmeno de la violencia y la delincuencia tiene en la regin, los pases han empezado a dedicar buena parte de sus esfuerzos a su estudio y caracterizacin, as como al diseo de nuevos programas o proyectos para hacerle frente, sin que pueda afirmarse todava que el fenmeno est bajo control, y ni siquiera que presente tendencia decreciente. En los ltimos aos, estos problemas han ocupado un lugar importante en la agenda de las instituciones acadmicas nacionales e internacionales, los gobiernos de cada pas, las agencias de cooperacin internacional, las Naciones Unidas (pnud, ilanud, unicef, unicri, etc.), el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo bid y muchos otros organismos de desarrollo. En su informe de 1997, el Banco Mundial formul la tesis segn la cual el desarrollo econmico y sostenible se retarda o se distorsiona si no
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existen las garantas bsicas de orden y seguridad que deben ser provedas por las instituciones y el sistema legal. La violencia criminal es, desde la perspectiva del Banco, uno de los principales obstculos o problemas del desarrollo. La violencia genera para los Estados una serie de consecuencias econmicas y sociales. Algunos de los estudios realizados calculan que Latinoamrica pierde, por causa de la violencia, ms del 14% del pib. Un estudio del bid, por ejemplo, estima que El Salvador gasta ms del 13% de su producto interno bruto en actividades y costos relacionados con la violencia. Los costos econmicos de la ocurrencia y la prevencin de la violencia correspondientes a prdidas materiales fueron del 6.74% del pib en Guatemala, del 4,9% en El Salvador, del 6.4% en Colombia y del 3.6% en Mxico.
Cuadro 11 Tasas de homicidio (por cada 100.000 habitantes)
Pas Costa Rica El Salvador Guatemala Honduras Nicaragua Panam Brasil Colombia Mxico Estados Unidos Canad Dcadas 70-80 5,7 ---Aos 94-95 5,6 138,2 150,0 9,4 18,3 10,9 23,8 89.5 17,8 8,2 1,9
2,1 11,5 20.5 18.2 10,7
Fuente: Banco Mundial.
Adems, como ha sido tambin advertido en muchas de las investigaciones realizadas, la violencia no es slo un problema de salud y seguridad pblica, sino tambin un asunto de gobernabilidad y desarrollo humano. Las condiciones de inseguridad y violencia hacen que muchos ciudadanos cuestionen la capacidad de los regmenes constituidos para distribuir bienestar y desarrollo, al tiempo que comienzan a reclamar liderazgos de corte autoritario o a desatenderse de las instituciones encargadas de la seguridad y el orden, para tomar la responsabilidad en sus manos o para otorgrsela a manos privadas, resquebrajndose no slo la legitimidad,
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sino el monopolio mismo del uso de la fuerza por parte del Estado, y alterando la convivencia de forma permanente.
Cuadro 12 Tasa de homicidios / Habitantes (2002)
Pas El Salvador Colombia Guatemala Mxico Estados Unidos Portugal Francia Finlandia Canad Reino Unido Italia Espaa Alemania Holanda Dinamarca Noruega Irlanda Suecia Cantidad 4.182 26.539 13.829 15.658 1.051 88 489 850 746 494 960 183 52 46 38 68 H/100.000 62,5 61,7 35,7 13,2 6,2 2,5 1,7 1,6 1,4 1,4 1,2 1,2 1,1 1,0 1,0 1,0 0,9 0,8
Fuente: onu y Banco Mundial. Elaboracin propia.
En todo caso, y no para tranquilidad de los pases centro y suramericanos, resulta oportuno sealar que los estudios de las Naciones Unidas han puesto al descubierto que el incremento de la violencia y de la delincuencia no son slo una caracterstica regional, sino tambin una tendencia mundial. El Global Report on Crime and Justice de las Naciones Unidas de 1999 seala que, durante la dcada del 90, no obstante las diferencias entre pases y regiones, las estadsticas relacionados con las actividades delictivas registran un aumento y presentan una tendencia creciente. Por su parte, un estudio del Banco Mundial fundamentado en las cifras de la onu, estableci que la tasa global promedio de homicidios en esta misma dcada pas de 5 a ms de 7 por 100.000 habitantes en el mundo. Las explicaciones tradicionales en torno a la criminalidad han sealado que los conflictos armados, la pobreza, el urbanismo, la precariedad en las condiciones socioeconmicas, la desigualdad, la impunidad, el crimen
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organizado, la existencia de factores culturales, la aceptacin cultural de la violencia, los problemas de convivencia, el funcionamiento del sistema penal, la ausencia del Estado de derecho, la proliferacin de armas y la cultura de la ilegalidad son factores que contribuyen a explicar los niveles de violencia de un pas. Tambin se dice que la violencia se explica por la existencia de una prctica social y una estructura institucional caracterizada por comportamientos autoritarios: vida familiar desintegrada y severamente marcada por relaciones de dominio, desajuste y prdida de la estabilidad social y econmica. De acuerdo con las investigaciones desarrolladas, ninguno de estos factores o variables tiene la capacidad de explicar por s solo el fenmeno. Se considera ms bien que es la conjuncin de estas variables la que puede determinar los niveles de criminalidad en una regin particular. En 1998 el Banco Mundial dio a conocer uno de sus principales trabajos de investigacin sobre la criminalidad: Determinants of Crime Rates in Latin America and the World. Teniendo en cuenta los datos que manejan las Naciones Unidas, se hicieron una serie de anlisis para tratar de identificar los posibles determinantes de las tasas de homicidios y de robos en una amplia muestra de pases de Amrica Latina y del mundo. El estudio encontr, por ejemplo, que el nivel de ingreso per cpita no parece guardar relacin con las tasas nacionales de criminalidad. En cambio, pone de manifiesto la existencia de una alta relacin entre la violencia y la criminalidad con los grados de desigualdad en la distribucin del ingreso. A mayor desigualdad, ms nmero de homicidios y ms robo. Inversamente, cuanto mayor es la participacin del quintil ms pobre en el ingreso nacional, menores son las tasas de criminalidad. La violencia en Amrica Latina, sugiere el informe, es en buena parte consecuencia de ser prcticamente la regin del mundo con ms altos niveles de desigualdad en la distribucin del ingreso. Por otro lado, este estudio destaca que en los mbitos de la criminalidad el papel de la educacin es menos determinante de lo que se esperaba. Con respecto a las tasas de homicidio, el promedio de escolaridad y las tasas de matricula mostraron una asociacin muy dbil. La Comisin Econmica para Amrica Latina cepal sostiene que ms que la pobreza, son las condiciones de desigualdad social, en conjunto con otros factores, lo que genera el aumento de la violencia y la criminalidad, y por tanto, la inseguridad ciudadana.
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La cepal hace un llamado a reconocer la naturaleza mutidimensional del fenmeno. Seala que la conducta violenta y delictiva es tambin aprendida en la sociedad a partir de experiencias de agresin y abuso fsico, como estrategia de vida en medios delictivos, a travs de los medios de comunicacin o de una multiplicidad de situaciones sociales. La mayora de los estudios realizados sobre la violencia y la delincuencia en Amrica Latina, muestra de los cuales se ha presentado aqu, coinciden en sealar que se trata de un fenmeno de naturaleza multicausal. A la fecha no se conoce un programa con capacidad para atender a las mltiples causas de la criminalidad. Y menos an alguno que haya tenido xito. Tanto su diseo como su financiacin resultan prcticamente inviables. La explicacin causal de la criminalidad ha sido tanto un factor recurrente en las investigaciones como un tema de especial inters terico para la criminologa. Cuando la criminologa crtica propone abandonar el paradigma causal, implcitamente sugiere incursionar en otras formas de estudiar la delincuencia y su sistema de control18. Si se hiciera con la delincuencia lo que las ciencias de la paz han hecho con la violencia, la criminologa debera devenir en una ciencia de la convivencia. Toda propuesta de paz presupone un conocimiento de la violencia. Toda propuesta de convivencia presupone un conocimiento de la delincuencia, de la violencia y del sistema institucional creado para su control. Las distintas teoras criminolgicas no slo contienen un instrumental terico y prctico para analizar la criminalidad, sino que representan tambin o son portadoras de una experiencia social distinta respecto a la forma de tratar la delincuencia y sus instituciones. No es extrao, por tanto, que los pases con altos niveles de convivencia promuevan la abolicin o reduccin del sistema penal y su institucionalidad. Si se tiene en cuenta adems que el propsito (e incluso el carcter cientfico) de una ciencia social aplicada viene determinado por su nivel
18 Cfr. entre otros, Alessandro Baratta. Criminologa crtica y crtica del derecho penal, Mxico Siglo xxi, 2006; Roberto Bergalli y Juan Bustos. El pensamiento criminolgico I, Barcelona, Pennsula, 1983; Elena Larrauri. La herencia de la criminologa crtica, Madrid, Siglo xxi, 1982; Louk Hulsman y Jacqueline Bernat de Celis. Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa, Barcelona, Ariel, 1984.
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de influencia en la mejora de la calidad de vida de las personas, la criminologa no puede hacer otra cosa que dedicarse al estudio de los distintos mecanismos e instrumentos con que cada sociedad ha ido logrando mejores niveles de convivencia. Ms que estudiar las causas de la delincuencia y proponer una poltica criminal alternativa, la tarea es estudiar la convivencia, sus mecanismos e indicadores, y contribuir a la formulacin de polticas pblicas para la convivencia. Para terminar, a modo de resumen o de conclusiones de este captulo, es pertinente llamar la atencin sobre cuatro aspectos importantes. El primero est asociado con la autonoma terica y prctica que tiene o debiese tener la familia. La importancia poltica, social e incluso acadmica viene determinada por la funcin propia que cumple o puede cumplir en la sociedad. En efecto, la familia tiene una funcin que le es inherente, con la independencia de su relacin con el mercado de trabajo y la natalidad. La proteccin de la familia, esto es, la puesta en marcha de programas para su viabilidad econmica, social, cultural y legal constituye antes que nada el sustrato material de la paz social y la convivencia. El funcionamiento de la justicia penal est condicionado a la existencia de un acuerdo de convivencia en la sociedad. Si se compararan las tasas de homicidio de algunos de los pases de Amrica con las de Europa, se puede encontrar que la presencia o ausencia de un acuerdo social bsico en torno a la familia se presenta como uno de los elementos a tener en cuenta en el momento de explicar el grado de convivencia en la sociedad. La relacin familia-convivencia no slo es una nueva forma de aproximarse al estudio de las polticas pblicas, sino que representa tambin una nueva manera de construir la relacin entre disciplinas; entre economistas, socilogos, politlogos y juristas. Y sobre todo constituye uno de los aportes de Europa a la convivencia y la paz social. Las experiencias de Europa y Amrica Central nos sugieren que uno de los caminos para avanzar hacia la convivencia viene determinado por un cambio en la inversin pblica en familia y por la consecuente reestructuracin del presupuesto y del gasto pblico. Un segundo aspecto relevante de la experiencia europea indica que la familia puede constituir el primer bien pblico comn de carcter universal sujeto a una proteccin especial. Sacar del mbito del mercado y de la poltica la proteccin de la familia constituye sin duda uno de los aportes
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ms importantes de la experiencia de los pases europeos de alto desarrollo social, digna no slo de ser seguida por los otros pases de la Unin, sino tambin de ser convertida en una de las prioridades de la poltica internacional y de cooperacin. El tercero est relacionado con la importancia de la familia para la construccin de un proyecto poltico cultural de nuevo tipo. La proteccin de la familia puede constituir un instrumento de lmite a los polticos de profesin, que permita redimensionar la actividad poltica, un eficaz instrumento de lucha contra la pobreza y la desigualdad, una institucin a travs de la cual sea posible hacer realidad los derechos humanos, construir y poner en marcha programas de reforma a la justicia, de lucha contra la impunidad, la criminalidad y la violencia de nuevo tipo. Un primer paso importante para lograr la puesta en marcha de un derecho penal mnimo y mejorar con ello el funcionamiento de la justicia y la convivencia social. No es el conflicto el verdadero dinamizador de la sociedad; es la construccin de un consenso social en torno a un mnimo comn lo que hace posible el desarrollo de los pases. La socializacin y discusin de la experiencia europea como la generacin de pensamiento y accin social de nuevo tipo en torno a la familia constituyen no slo el cuarto aspecto a destacar, sino tambin una de las tareas a emprender. No se debe olvidar que la convivencia, como la democracia, es tambin un proyecto terico confiado a las luchas sociales que lo mantienen. Si bien se ha tratado de hacer evidentes los dos tipos de racionalidad construidos para hacer frente a la impunidad y al delito, es justo reconocer que trascienden estos mbitos. En definitiva, se trata de un proceso de seleccin que escoge entre la calidad de vida y la acumulacin de riqueza, entre la vida social y la autonoma individual, entre el desarrollo sostenible y el progreso material, entre la proteccin de los derechos humanos y la proteccin de los derechos de propiedad, etc. La racionalidad europea representa a la vez una experiencia y un sueo. Una experiencia, por el camino que se ha recorrido, y por logros en materia de convivencia que se han alcanzado. Un sueo, porque esta racionalidad, como dice el profesor norteamericano Jeremy Rifkin, representa tambin una esperanza para la humanidad. Ojal esta esperanza no se trate a la ligera.
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En definitiva, la reduccin de la impunidad no depende del cambio de un sistema procesal, depende bsicamente de la existencia de un acuerdo de convivencia que permita alcanzar la plena vigencia de un derecho penal mnimo. Propuesta sta menos costosa en trminos de gasto pblico y ms rentable socialmente para un pas como Colombia, que seguir enfrentndose a la impunidad con los instrumentos y mecanismos tradicionales, considerndola solamente como un problema de la administracin de justicia. En estas circunstancias, es necesario cambiar la forma de abordar la impunidad y la reforma a la justicia. De continuar como hasta ahora, el pas se podra ver inmerso, ingenua o deliberadamente, en la lgica propia de la llamada industria del control del crimen, o, utilizando las palabras del presidente Uribe Vlez, y adaptndolas para el caso, se estara botando impunemente la pltica.
Bibliografa
Albi, E.; J. M. Gonzlez Pramo e I. Zubiri. Economa pblica, Barcelona, Ariel, 2004. Alcalda Mayor de Bogot. Informe seguimiento habitualidad delictiva. Sistema penal para adolescentes desde el 15 de marzo de 2007 hasta 30 de abril de 2008, Bogot, 2008. Alcalda Mayor de Bogot. Polticas saludables para la seguridad y la convivencia, Bogot, 1998. Barcelona, Pietro. Los sujetos y las normas. Problemas de legitimacin en el Estado social, Madrid, Trotta, 1991. Baratta, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del derecho penal, Mxico, Siglo xxi, 1991. Bergalli, Roberto. Crtica a la criminologa: hacia una teora crtica del control social en Amrica Latina, Bogot, Temis, 1982. Bergalli, Roberto. Pensamiento criminolgico ii: Estado y control, Barcelona, Pennsula, 1983.
352
Bergalli, Roberto. Estado democrtico y cuestin judicial. Vas para alcanzar una autntica y democrtica independencia judicial, Buenos Aires, Depalma, 1984. Bergalli, Roberto. Hacia una cultura de la jurisdiccin: Ideologas de jueces y fiscales, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999. Bergalli, Roberto y Juan Bustos Ramrez. Pensamiento criminolgico: un anlisis crtico, Barcelona, Pennsula, 1983. Berger, Peter y Thomas Luckmann. La construccin social de la realidad, Madrid, Amorrortu-Murgua, 1968. Bobbio, Norberto. Las ideologas y el poder en crisis, Barcelona, Ariel, 1984. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas ceja. Indicadores mnimos para el estudio de los sistemas judiciales, 2005. Christie, Nils. La industria del control del crimen, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993. Comisin de Racionalizacin del Gasto y las Finanzas Pblicas. Informe final. Seguridad, orden pblico, justicia y derechos civiles, Bogot, 1997. Comisin de las Comunidades Europeas. Los valores europeos en un mundo globalizado, 2005. Comisin Europea. The Social Situation in the European Union, en: [www. europa.eu.int], 22 de mayo de 2002. Consejo Superior de la Judicatura. Indicadores de la justicia, 1998. Consejo Superior de la Judicatura. Plan sectorial de desarrollo de la rama judicial 2007-2010, una justicia ms eficiente, efectiva y eficaz, Bogot, 2007. Corporacin Excelencia de la Justicia. Informe anual de la justicia, 1999. Corporacin Excelencia de la Justicia. Reflexiones para una Nueva Colombia, en: Justicia, derechos humanos y corrupcin, con el apoyo de la oim y la Oficina de Iniciativas para la Transicin, Bogot, febrero de 2002.
353
Corporacin Excelencia de la Justicia. Debates, polticas de seguridad y convivencia para el nuevo siglo. Informe de coyuntura de la justicia: inseguridad y convivencia en las ciudades colombiana, Revista Justicia y Desarrollo, n. 2, Bogot, diciembre de 1998. Corporacin Excelencia de la Justicia. Debates, polticas de justicia y competitividad. Informe de coyuntura de la justicia. Instituciones y competitividad: anlisis de los juicios ejecutivos en Colombia, Revista Justicia y Desarrollo, Bogot, ao iii, n. 13, septiembre de 2000. Corporacin Excelencia de la Justicia. Informe anual de la justicia 2001, Revista Justicia y Desarrollo, Bogot, ao iv, n. 18, noviembre de 2001. Corporacin Excelencia de la Justicia. Educacin legal a la comunidad: el papel de los jueces, Revista Justicia y Desarrollo, Bogot, ao 11, n. 9, septiembre de 1999. Corporacin Excelencia de la Justicia. Gestin institucional de la proteccin integral de la familia: Estudio exploratorio en Bogot, Bogot, ao 2, n. 11, abril de 1998. Corporacin Excelencia de la Justicia. Violencia contra la mujer factores de riesgo y medidas de prevencin, Revista Justicia y Desarrollo, Bogot, ao 2, n. 9, febrero de 1998. Corporacin Excelencia de la Justicia. Los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y la paz en Colombia, Revista Justicia y Desarrollo, Bogot, ao 2, n. 13, junio de 1998. Convenio Ministerio de Justicia y Derecho y Corporacin Excelencia en la Justicia. Elementos para una reforma del sistema penal en Colombia, Bogot, febrero de 1999. De La Hoz Bohrquez, German. Homicidios, Bogot, 2007. Dejusticia. Convivencia, violencia y justicia en Amrica Latina, 2007. Dejusticia. Observatorio del Sistema Penal Acusatorio. Documentos conceptuales, 2007. Dejusticia. Observatorio del Sistema Penal Acusatorio. Tablero de indicadores, 2007.
354
Daz, Elas. Legalidad-legitimidad en el socialismo democrtico, Madrid, Civitas, 1978. Esping-Andersen, Gosta. Fundamentos sociales de las economas postindustriales, Barcelona, Ariel, 2000. Esping-Andersen, Gosta. Los tres mundos del Estado del bienestar, Valencia, Edicions Alfons el Magnanim, 2000. Eucken, Walter. La economa de mercado. Sociedad de estudios y publicaciones, Madrid, 1963. Eucken, Walter. Cuestiones fundamentales de economa poltica, Madrid, Alianza Editorial, 1967.
eurostat.
The family in the EU25 seen through figures, 2006.
Fannzyber, Pablo; Daniel Lederman y Norman Loayza. Determinants of Crime Rates in Latin America and the World. An empirical Assessment, World Bank, Latin American and Caribbean Studies, Viewpoints, 1998. Faundes Ledesma, Hctor. Derecho internacional, impunidad y responsabilidad del Estado, Revista Nueva Sociedad, n. 161, mayo-junio 1999. Ferrajoli, Luigi; Salvatore Senese y otros. Poltica y justicia en el Estado capitalista, Barcelona, Fontanella, 1978. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Valladolid, Ediciones Simancas, 1989. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 2001. Ferrajoli, Luigi. Razones jurdicas del pacifismo, Madrid, Trotta, 2004. Flaquer, Lluis. Las polticas familiares en una perspectiva comparada, Barcelona, Ed. Fundacin la Caixa, Coleccin Estudios Sociales, 2000. Fiscala General de la Nacin. Informe especial de gestin 2004 y avances de los primeros das del sistema penal acusatorio, Bogot, 2004.
355
Fiscala General de la Nacin. Informe de gestin, Bogot, 2005. Fiscala General de la Nacin. Informe de gestin, Bogot, 2006. Fiscala General de la Nacin. Informe de gestin, Bogot, 2007. Fiscala General 2001. Fiscala General Bogot, 2006.
de la
Nacin. Informe de gestin 1997-2001, Bogot, Nacin. 100 Preguntas Sistema Penal Acusatorio,
de la
Fiscala General de la Nacin. Manual de procedimientos para cadena de Custodia, Bogot, 2006. Fiscala General 2007
de la
Nacin. Informe de gestin 2006-2007, Bogot,
Forero, Luz J. Muertes y Lesiones por Accidentes de Trnsito, Bogot, 2007. Formisano, Miguel. Econometra espacial: caractersticas de la violencia homicida en Bogot, Documentos cede, Bogot, Universidad de los Andes, septiembre de 2002. Garay, Luis Jorge (coord). Repensar a Colombia. Sntesis programtica. Talleres del milenio, Bogot, Alfaomega, 2002. Garay, Luis Jorge. La reconfiguracin cooptada del Estado: Ms all de la concepcin tradicional de captura econmica del Estado, 2008. Garca Villegas, Mauricio. No slo de mercado vive la democracia, Revista Economa Institucional, n. 10, 2004. Gmez Buenda, Hernando. Para dnde va Colombia?, Bogot, Tercer Mundo y Colciencias, 2000. Gmez Buenda, Hernando. El lo de Colombia. Por qu no logramos salir de la crisis?, Bogot, Tercer Mundo, 2000. Gmez Buenda, Hernando. El tiempo perdido, Ctedra Universitaria, t. iii, Bogot, Universidad Sergio Arboleda y Fundacin lvaro Gmez Hurtado, 1999.
356
Hulsman, Louk y Jacqueline Bernat de Celis. Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa, Barcelona, Ariel, 1984. Ibez, Perfecto Andrs. El poder judicial, Madrid, Tecnos, 1986. Ibez, Perfecto Andrs. Justicia y conflicto, Madrid, Tecnos, 1988. Beltrn, Isaac de Jess. La ineficiencia del sistema judicial: Una explicacin desde la economa neo institucional, Bogot, enero de 2000. Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho, Madrid, Trotta, 2003 Londoo Toro, Beatriz y Guido Mauricio Romero. Elementos para el anlisis del estado de los derechos humanos en Colombia, en Justicia, derechos humanos e impunidad, Consejera para la Defensa, Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos, 1991. Marshall, T. H. Ciudadana y clase social, Madrid, Alianza, 1998. Misin de Identificacin y Formulacin. Proyecto de Fortalecimiento del Sector Justicia para la reduccin de la Impunidad en Colombia, Bogot, 2004. Mockus, Antanas. Anfibios culturales y divorcio entre ley, moral y cultura, Anlisis Poltico, 21, pp. 37 a 48, 1994. Mockus, Antanas. Armonizar ley, moral y cultura. Cultura ciudadana, prioridad de gobierno con resultados en prevencin y control de violencia en Bogot 19951997, 2007. Navarro Lpez, Vicen. El subdesarrollo social de Espaa. Causas y consecuencias, Barcelona, Anagrama, Coleccin Argumentos, 2006. North, Douglas Cecil. Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1993. Observatorio de Convivencia y Seguridad Ciudadana suivd. Estudio de conducta suicida en jvenes Bogotnos, Documento de Trabajo El Sistema Penal Acusatorio; Primeras implicaciones en la seguridad de la ciudad, Bogot, Imprenta Nacional de Colombia, 2007. Ospina, William. Lo que se gesta en Colombia, Revista Foro, n. 42, Bogot, Ediciones Foro Nacional por Colombia, 2001.
357
Palacios, Marco. Entre la legitimidad y la violencia. Colombia 1875-1994, Bogot, Norma, 2001. Pastor Prieto, Santos. Gasto pblico en justicia en Espaa, Elementos para un anlisis econmico de la justicia, Hacienda Pblica Espaola, 1989. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo pnud. Informe sobre desarrollo humano 1990. Concepto y medicin del desarrollo humano, Bogot, Tercer Mundo, 1990. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo pnud. Informe sobre desarrollo humano 1994. Nuevas dimensiones de la seguridad humana, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo pnud. Informe sobre desarrollo humano 2000. Derechos humanos y desarrollo humano, Madrid, Mundi Prensa, 2000. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo pnud. Informe sobre desarrollo humano 2005. La cooperacin internacional ante una encrucijada: ayuda al desarrollo, comercio y seguridad en un mundo desigual, Mundi Prensa, Madrid, 2005. [http://hdr.undo.org]. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo pnud. Conflicto, callejn con salida. Informe nacional de desarrollo humano para Colombia 2003, Bogot, 2003. Proyecto Fortalecimiento del Sector Justicia para la Reduccin de la Impunidad en Colombia. Dcimo cuarto informe tcnico interinstitucional, marzo 2008. Proyecto Fortalecimiento del Sector Justicia para la Reduccin de la Impunidad en Colombia. Plan operativo anual ao 2005, equipo de gestin, entidades asociadas a la ejecucin, 2005. Posada Carb, Eduardo. Seguridad, civiles y conflicto, Revista Fundacin Ideas para la Paz, Bogot, febrero de 2003. Posada Carb, Eduardo. La violencia y sus causas objetivas, Bogot, enero de 2005.
358
Posada Carb, Eduardo. Ilegimitidad del Estado en Colombia. Sobre los abusos de un concepto, Bogot, Alfaomega, 2003. Pulpanova, Lenka. General goverment expenditure by funciction in the EU in 2003, Statistics in focus Economy and Finance, 28/2005, European Communities, 2005. Raventos, Daniel. La renta bsica: por una ciudadana ms libre, ms igualitaria y ms fraterna, Barcelona, Ariel, 2002. Raventos, Daniel. El derecho a la existencia: la propuesta del Subsidio Universal Garantizado, Barcelona, Ariel, 1999. Rifkin, Jeremy. El sueo europeo, Barcelona, Ediciones Paids, 2004. Rivera, Sneider. La proteccin de los derechos humanos. La experiencia de la pddh de El Salvador, unicef, San Salvador, El Salvador, 2000. Rivera, Sneider. Legitimidad democrtica del poder judicial, en Justicia para todos, Jaime Martnez (comp.). San Salvador, fespad ediciones, 1997. Rivera, Sneider. La nueva justicia penal juvenil. La experiencia de El Salvador, 2. ed., Serie Adolescencia, unicef, San Salvador, El Salvador, 1999. Rivera, Sneider. Poltica del derecho para la paz y la convivencia, Barcelona, Universidad Autnoma, s. p. Rivera, Sneider. La nueva justicia penal juvenil, 2. ed., El Salvador, 1999.
unicef,
San Salvador,
Roig Alonso, M. El gasto pblico en Justicia, en Papeles de Economa Espaola, 37, 1988. Sez, Felipe. La Judicatura, en Colombia fundamentos econmicos de la paz, cap. 32, Banco Mundial y Alfaomega, Bogot, 2003. Sen, Amartya Kumar. Sobre tica y economa, Madrid, Alianza, 1997. Sen, Amartya Kumar. Identidad y violencia. La ilusin del destino, Katz Editores, Madrid, 2006.
359
Sandoval Huertas, Emiro. Sistema penal y criminologa crtica, Bogot, Temis, 1985. Senghas, Dieter. Aprender de Europa: consideraciones sobre la historia del desarrollo, Barcelona, Alfa, 1985. Stiglitz, J. E. La economa del sector pblico, Barcelona, Antoni Bosch, 2002. Treves, Renato. La sociologa del derecho, Barcelona, Ariel, 1988. Uprimny Yepes, Rodrigo. Experiencias exitosas de lucha contra la impunidad, 2007. Valio Castro, Aurelia. Gasto pblico en justicia, Documento de trabajo, Universidad Complutense de Madrid, 1999. Veedura Distrital. Diagnstico y evaluacin del sistema carcelario de Bogot, Crcel distrital de varones y Anexo de mujeres de Bogot D. C., Bogot, 2007. Young, Jock. La sociedad excluyente: exclusin social, delito y diferencia en la modernidad tarda, Marcial Pons, Madrid, 2003. Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 2003.
Pginas web
Agence France Trsor (2007): [www.aft.gouv.fr]. Asociacin Internacional de Presupuesto Pblico (2007): [www.asip.org.ar]. Department of Finance Canada (2007): [www.fin.gc.ca].
ceja:
[www.cejamericas.org/].
Dejusticia: [http://dejusticia.org/]. Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia unicef: [www.unicef.org]. Hm Treaasury. Reino Unido (2007): [www.hm-treasury.gov.uk]. Human Development Reports: [http://hdrstats.undp.org/countries/data_sheets/ cty_ds_SGP.html].
360
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. [www.impec.gov.co]. Fiscala General de la Nacin. [www.fiscalia.gov.co]. Ministerio del Interior y de Justicia. [www.mininteriorjusticia.gov.co/]. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico Colombia (2007): [www. minhacienda.gob.com]. Ministerio de Economa y Hacienda Espaa (2007). [www.meh.es]. Ministerio de Hacienda de El Salvador (2007): [www.mh.gob.sv]. Ministerio de Finanzas Pblicas Guatemala (2007): [www.minfin.gob.gt]. Ministerie Van Financin Holanda (2007): [www.minfin.nl]. Naciones Unidas: [www.un.org]. Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos: [www.oecd. org]. Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico ocde (2007): [www.oecd.org/els/social/family/database]. Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico ocde (2007): Society at a Glance. [www.oecd.org/els/social/indicators]. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo: [www.undp.org]. Rama Judicial. [www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/index.html]. Revista Semana. [www.semana.com/home.aspx]. Secretara de Hacienda. Ministerio de Economa Argentina (2007): [www. mecon.gov.ar].
Stockholm International Peace Research Institute (2007): [www.sipri.org].
White House (2007): [www.whitehouse.gov/omb/2007/tables.html].
Conclusiones
La impunidad es el sntoma que refleja un persistente y crnico problema de conflictividad social que desde dcadas atrs viene padeciendo la sociedad colombiana. La permanencia del problema se explica porque las soluciones que tradicionalmente ha propuesto el Estado, atacan los sntomas mas no las causas que lo originan y reproducen. El sistema penal ha sido el instrumento que por excelencia ha usado el Estado para resolver las distintas manifestaciones de conflictividad. Sin embargo, en la medida en que la pena no disuade el delito y la crcel no resocializa al preso, ha resultado contraproducente confiar la solucin a este solo instrumento. Durante varias dcadas se aplic en Colombia el rigor de los regmenes de excepcin para enfrentar situaciones crticas de conflictividad. Las facultades de polica judicial a las fuerzas militares, el juzgamiento de civiles por militares y la limitacin de garantas y derechos a los ciudadanos, fueron las prcticas que ms destacaron a estos regmenes. Aunque la Constitucin de 1991 limit ostensiblemente la utilizacin de los estados de excepcin, los gobiernos han tramitado proyectos de ley ante el Congreso para expedir estatutos antiterroristas, al mejor estilo de los estados de sitio del pasado. La Corte Constitucional, en una actitud de defensa del Estado de derecho, ha evitado que regrese el desborde de estos regmenes y ha declarado inexequibles estas leyes. Despus de 1991, ante la limitada facultad de los estados de excepcin, se produjo una inflacin legislativa para reformar el Cdigo Penal. Entre 2000 y 2008 se han producido 33 reformas a dicho estatuto, lo que se traduce en un promedio de una reforma cada tres meses. Estas reformas han aumentado las penas mnimas hasta en un 400% para delitos como induccin a la prostitucin, y en un 300% para una docena de delitos entre los que se encuentran la violencia intrafamiliar, el soborno y las amenazas.
361
362
Buena parte de estas reformas no han tenido como sustento estudios documentados que permitan evaluar el efecto del endurecimiento de las penas sobre la conducta de los infractores, sino ms bien han sido producto de una respuesta del Estado a la presin que recibe la justicia por parte de los medios de comunicacin a raz de casos que causan indignacin y rechazo. El inmediatismo con que el Estado pretende resolver los problemas sociales que generan conflicto es el reflejo de que se carece de una estrategia de largo plazo que ilumine unas decisiones ms pensadas, estudiadas y con sus efectos e impactos calculados y previstos. En la actual coyuntura, la Cmara de Representantes est estudiando dos proyectos que establecen cadena perpetua para los abusadores de nios. Esta es una manifestacin sin precedentes de maximizar el rgimen punitivo del Estado en contra de una conducta desviada. Lo que no est claro es si estas son las decisiones que ms le convienen al Estado y a la sociedad. Es posible que como ha sucedido con la penalizacin de otras conductas, estas medidas resulten contraproducentes y a la larga se tenga el efecto contrario al deseado. Por ejemplo, el caso de la penalizacin de los padres de familia por violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria: al poner a aquellos tras las rejas, se est privando a los hijos, durante al menos 4 aos, de la presencia de su padre. En estas condiciones resulta paradjico que la reforma sostenga que se est atacando a quienes destruyen la familia. Es inexistente una poltica criminal del Estado que d cuenta de los efectos de aumentar las penas y criminalizar las conductas delictivas de manera severa. La prisin destruye las condiciones de vida de una persona, toda vez que el hacinamiento atenta contra la dignidad humana. Es un total contrasentido que el Estado colombiano dedique ms recursos a castigar a un ciudadano de los que ese mismo ciudadano estara en capacidad de generar si el Estado previamente le hubiese facilitado la oportunidad de hacerlo. En muchos casos, es probable que esta omisin del Estado sea equivalente a haberle negado la posibilidad de evitar el delito. Ningn presupuesto alcanzara para poner en prisin a todas las personas infractoras del rgimen penal si el 76% del total de los delitos cometidos fuesen denunciados y condenados. Si una pequea parte de esta cifra negra de criminalidad emergiera como presin hacia la justicia, es probable el colapso del sistema cuando una sociedad tiene como nico instrumento el rgimen punitivo para atender los problemas de conviven-
Conclusiones
363
cia. La Corte Constitucional ya dio su veredicto al declarar en estado de cosas inconstitucional a las crceles: las condiciones infrahumanas del recluso son un hecho innegable. La crcel no resocializa ni rehabilita a nadie que pase por all. La impunidad es el reflejo de la exacerbacin del rgimen punitivo del Estado. Por eso su incremento o disminucin es una seal del empeoramiento o alivio de la conflictividad social. No obstante, desde hace ms de 70 aos Colombia enfrenta el problema de la impunidad como un asunto eminentemente procesal, propio de la administracin de justicia. Las ideas y el pensamiento que se han elaborado para hacer frente a esta problemtica no han trascendido este mbito. Los cambios de naturaleza procesal poco inciden en la reduccin de la criminalidad y de la impunidad. En la perspectiva en que se mide la impunidad en este estudio, al comenzar 2005, fecha de entrada en operacin del nuevo Sistema Penal Oral Acusatorio, la impunidad se supona inexistente (igual a cero) por lo nuevo del Sistema, y en mayo de 2008 el riesgo de impunidad acumulada ya iba en el 43%. La probabilidad de condena por un homicidio antes del spoa era del 4%, hoy resulta ser poco superior al 3%. El tipo de delitos que mayormente conoce el sistema penal colombiano (lesiones personales, violencia intrafamiliar, inasistencia alimentaria, homicidio y delitos contra la propiedad) ponen en evidencia un serio problema de convivencia en la sociedad y al interior de la familia. Es tambin indicador de esta problemtica el hecho de que sean los jvenes las personas que ms resultan vinculadas al sistema penal. La participacin de nios y jvenes en las actividades delictivas que registra la justicia est muy por encima de la participacin promedio de la poblacin total. El nuevo sistema procesal penal colombiano, adems de tener el carcter garantista, atiende o resuelve con relativa eficiencia el tema de la conciliacin en los delitos querellables y judicializa con rapidez un porcentaje aceptable de los casos de flagrancia. Son evidentes los problemas con la gestin de los casos en los que no hay sindicado conocido. El sistema presenta serias dificultades para que estos casos superen la etapa de indagacin sobre todo, en las tareas de investigacin. El aumento del gasto pblico en justicia no trae como consecuencia una reduccin ni de la impunidad ni de la criminalidad. Es evidente que
364
el Estado colombiano carece de una estrategia integral de desarrollo y convivencia a largo plazo. La impunidad es el sntoma de la persistencia de tales problemas. La sociedad colombiana demanda y se merece una renovacin del pensamiento y las polticas para resolver la conflictividad. Una estrategia de Estado centrada en la convivencia de sus ciudadanos, que no es otra cosa que el cuidado mismo de la vida, seguramente conducir al diseo de polticas pblicas que garanticen la viabilidad de la clula bsica de la sociedad: la familia. Evitar el desarraigo familiar al tiempo de garantizar un ingreso mnimo al hogar y procurar todos los ciclos de educacin para sus integrantes, posibilita enormemente la convivencia. Si el Estado se preocupa por evitar el conflicto familiar, se est preocupando por evitar el conflicto social. En la viabilidad de la familia nacen las polticas para la convivencia y la paz. Actuar de esta manera implica pensar en cul es nuestra carta de navegacin, y llenar ese vaco supone adoptar un nuevo orden estratgico centrado en el desarrollo y la convivencia. Ello se vuelve ms relevante en un pas con ilimitadas necesidades sociales y con escasos recursos para atenderlas. Cambiar el orden de prioridades en la asignacin de recursos del Estado, exige un gradualismo que permita el acomodo paulatino a las nuevas polticas y a la reforma institucional. En un contexto as planteado, la poltica criminal debe articularse con la poltica social. La descentralizacin administrativa es un instrumento que puede garantizar la eficacia regional de esta articulacin. El carcter reactivo del Estado se sustituye por un carcter preventivo, en donde las oportunidades reemplazan al castigo. La maximizacin del rgimen penal ser sustituida por la maximizacin de la poltica social, de tal suerte que el instrumento punitivo tendr el carcter de ltima instancia. Los indicadores de impunidad perdern vigencia porque los indicadores de convivencia tendrn mayor importancia.
ndice onomstico
A
Aguirre, Katherine 206 Ahumada, Consuelo 40 Albi Ibaez, Emilio 351 lvarez-Correa G., Miguel 196 Ambos, Kai 56, 57, 64, 152, 153, 154, 155, 196 Ardila, Edgar 147 Arias Duque, Juan Carlos 147, 196 Asselin, Jr., Robert J. 196 Avils, Manuel 52 Cardesa Garca, Fernando 15 Carrara, Francesco 119 Carrillo Flrez, Fernando 177, 197, 204, 205, 207, 208 Cavan, Ruth 51 Cerezo Galn, Pedro 62, 64 Cern, Adriana 15 Christie, Nils 352 Clavijo, Sergio , 166, 167, 183, 184, 185, 198 Cohen, Stanley 53, 64, 304 Constance, Paul 200 Correa Sutil, Jorge 200 Cullar, Mara Mercedes 200
B
Baratta, Alessandro 190, 191, 192, 196, 348, 351, 374 Barbosa Castillo, Gerardo 263 Barcelona, Pietro 351 Barreto, Luis Hernando 26 Beccaria, Cesare 54 Becker, Howard S. 51 Beltrn, Isaac de Jess 196, 208, 356 Bergalli, Roberto 196, 197, 348, 351, 352 Berger, Peter 147, 197, 352 Bernat de Celis, Jacqueline 203, 348, 356 Bloch, tienne 55, 64, 150 Bobbio, Norberto 352 Bonicelli, Paul J. 197 Buscaglia, Edgardo 197 Bustos Ramrez, Juan 147, 197, 316, 348, 352
D
Dakolias, Mara 200 De La Hoz Bohrquez, German 200, 353 De Rivera, Manuel 15 Deshazo, Peter 201 Daz, Elas 354 Durkheim, mile 303
E
Escobar Sierra, Hugo 176 Esping-Andersen, Gosta 323, 327, 329, 330, 337, 354 Eucken, Walter 354
F
Fannzyber, Pablo 201, 354 Faundes Ledesma, Hctor 201, 354
C
Caballero, Antonio 197 Cceres Corrales, Pablo 166, 197
365
366
Ferrajoli, Luigi 27, 54, 59, 119, 145, 147, 193, 201, 202, 263, 305, 314, 316, 354 Flaquer, Lluis 317, 339, 354 Forero, Luz J. 202, 355 Formisano, Miguel 202, 355 Franceschi, Paola 45 Fuentes Hernndez, Alfredo 148, 177, 202
I
Ibez, Perfecto Andrs 356 Iguarn Arana, Mario 15
J
Jarqun, Edmundo 197, 204, 205, 207, 208 Joinet, Louis 58, 203, 204
G
Gaitn, scar 15 Galn Sarmiento, Luis Carlos 70 Galindo, Csar 208 Galln Giraldo, Gustavo 202, 203 Galtung, Johan 46, 49, 64, 192 Garay, Luis Jorge 355, 373 Garca, Mauricio 208 Garca Pirela, Adela 52, 64 Garca Villegas, Mauricio 68, 69, 115, 116, 207, 264, 355 Giammaria de Osorio, Gloria 44 Gimnez, Carlos 61, 65 Giraldo ngel, Jaime 113, 203 Giraldo, Javier S. J. 203 Glueck, Eleanor 51, 52 Glueck, Sheldon 51, 52 Gmez Buenda, Hernando 203, 355 Gmez Hurtado, lvaro 176 Gonzlez, Beatriz 15 Gonzlez Pramo, Jos Manuel 351 Granados Pea, Jaime Enrique 176 Gregorio, Carlos C. 203 Guibourg, Ricardo Alberto 55 Gutirrez Anzola, Jorge Enrique 165, 203 Guzman, Gloria D. 196
K
Kant, Immanuel 47 Kelsen, Hans 356
L
Larrauri, Elena 204, 348 Leal Surez, Luisa 52, 64 Lederman, Daniel 201, 354 Leon, Guadalupe 204 Len, Vctor 208 Loayza, Norman 201, 354 Locke, John 46, 64 Londoo Toro, Beatriz 204, 356 Lpez, Jairo 208 Louis, Elkin G. 196 Lozano Tovar, Carlos Eduardo 157, 166, 204 Luckmann, Thomas 147, 197, 352 Lula da Silva, Incio 333 Luzn Pea, Diego-Manuel 115
M
Malgesini, Graciela 61, 65 Malik, Waleed Haider 204 March Pujol, Juan Antonio 204 Marshall, Thomas Humphrey 356 Martnez Cullar, Mariana 56, 65, 152, 153, 162, 163, 167, 206, 299 Martnez, Jaime 358 Marx, Karl 47 Maxin, Paul S. 298 Mendoza Diago, Guillermo 15
H
Hammergren, Linn 203 Hartmann, Mildred 203 Hobbes, Thomas 46, 64 Hormazbal Malare, Hernn 147, 197 Hulsman, Louk 203, 348, 356
ndice onomstico
367
Merton, Robert K. 51, 65 Messick, Richard E. 204 Mockus, Antanas 204, 356 Moreno Piraquive, Alexandra 77 Muoz Gmez, Jess Antonio 58, 59, 65, 154, 155, 177, 194, 195, 204, 205
N
Naranjo Mesa, Vladimiro 152, 159, 205 Navarro Lpez, Vicen 327, 333, 356 Navas Talero, Germn 203 Nemog Soto, Gabriel Ricardo 157, 158, 205 Nils, Christie 98 North, Douglas Cecil 60, 194, 356
O
Obando, Jorge 205 Orentlicher, Diane 55 Ortega, Germn 15 Ortega Narvez, Temstocles 157, 165, 205 Osorio Moreno, Csar Alejandro 205 Ospina, William 205, 356 Ossa, Carlos 373
Raventos, Daniel 358 Rawls, John 47, 65 Restrepo, Elvira Mara 56, 65, 152, 153, 162, 163, 167, 206, 299 Restrepo, Jorge A. 206 Reyes Echanda, Alfonso 113, 154, 195 Riego, Cristian 203 Rifkin, Jeremy 332, 341, 343, 350, 358 Rivera, Sneider 25, 26, 358 Rodrguez G., Csar , 208, 264 Rodrguez Gracia, Alberto 50, 65 Roig Alonso, M. 358 Romero, Guido Mauricio 204, 356 Rousseau, Jean-Jacques 47, 65 Roxin, Claus 115, 116, 255, 256, 257, 263 Rubio, Mauricio 155, 157, 159, 160, 163, 164, 165, 171, 172, 176, 185, 206
S
Sez, Felipe 158, 206, 358 Safford, Frank 68, 116 Salamanca Correa, Adolfo 166, 206 Salmern, Fernando 62, 65 Snches Torres, Fabio 167 Snchez ngel, Ricardo 206 Snchez, Fabio 207 Sandoval Huertas, Emiro 117, 190, 195, 207, 359 Santos, Boaventura de Sousa 207 Santos Marn, Guillermo Antonio 82 Sen, Amartya Kumar 358, 207 Senese, Salvatore 201, 354 Senghas, Dieter 359 Shihata, Ibrahim F. I. 207 Silva Garca, Germn 58, 154, 207 Soberanes, Jos Luis 204 Stiglitz, Joseph E. 359
P
Pacheco, Ivn , 207 Palacios, Marco 68, 116, 357 Pardo Rodrguez, Pedro Nelson 82 Parra, Sandra D. 196 Psara, Luis 177, 202 Pastor Prieto, Santos 205, 357 Patio, Juliana 208 Prez Perdomo, Rogelio 205 Pich, Tamar 336 Pinatel, Jean 52, 65 Posada Carb, Eduardo 40, 65, 205, 357, 358 Pulpanova, Lenka 358
T
Thatcher, Margaret 319 Tokunaga, Ricardo 208 Torres Corredor, Hernando 208 Treves, Renato 359 Trujillo, Beatriz 208
R
Ramrez Bastidas, Yesid 250, 255, 287, 288
Turbay Ayala, Julio Csar 173
U
Uprimny Yepes, Rodrigo 57, 65, 167, 208, 264, 359 Uribe Vlez, lvaro 351
Vargas, Juan Enrique 201 Velasquez, Elkin 208 Vicente Arenas, Antonio 148 Villadiego, Carolina 203
Y
Yanet Lindarde, Zaida Marina 82 Young, Jock 359
V
Vaky, Paul S. 208 Valencia Villa, Hernando 58, 154, 208 Valenzuela, Pedro 50 Valio Castro, Aurelia 359 Vanderborght, Yanick 333 Van Parisj, Philippe 333
Z
Zaffaroni, Eugenio Ral 189, 209 Zagrebelsky, Gustavo 209, 359 Zubiri, Ignacio 351
ndice de cuadros, grficas, tablas, diagramas y ecuaciones

Captulo Primero Hiptesis, concepto de impunidad y metodologa Cuadro 1: Matriz de informacin estructurada y recopilada del sistema penal Diagrama 1: Del mtodo del embudo para medir la impunidad Captulo Tercero Caracterizacin de la justicia penal en Colombia Cuadro 1: Reformas al Cdigo Penal en la dcada de 2000 Cuadro 2: Reformas que amplan las penas Cuadro 3: Criminalizacin de nuevas conductas Grfica 1: Capacidad de los establecimientos carcelarios vs. nmero de reclusos Cuadro 4: Hacinamiento en las crceles Cuadro 5: Oferta y demanda de cupos en las crceles perodo 1996 - 2008 Grfica 2: Presupuesto destinado para construir nuevas crceles y ampliar otras (miles de millones de pesos de 2007) Grfica 3: Presupuesto del Instituto Nacional Penitenciario inpec (miles de millones de pesos de 2007) Cuadro 6: Evolucin del costo por interno (en millones de pesos de 1994) Grfica 4: Costo por recluso vs. ingreso por habitante (Millones de pesos constantes de 1994) Grfica 5: Reclusos condenados ms de una vez Cuadro 7: Poblacin reclusa fallecida Cuadro 8: Reclusos en el mundo Cuadro 9: Reclusos en Colombia Cuadro 10: Reclusos por grandes regiones del mundo (2007) Grfica 6: Nmero de pases por rangos de personas privadas de la libertad (Reclusos por cada 100.000 habitantes) Grfica 7: Homicidios vs. reclusos (por cada 100.000 habitantes) 23 34 37 67 73 78 87 91 92 93 94 95 96 97 99 102 104 105 106 107 110
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370
Cuadro 11: Pretensiones de las demandas contra el sistema penal (Saldo a finales de 2007) Captulo Cuarto El sistema penal colombiano. Marco normativo e institucional Tabla 1: Los delitos segn el Cdigo Penal colombiano Tabla 2: Contravenciones especiales del Cdigo Nacional de Polica Tabla 3: Ley 599 de 2000, Cdigo Penal Tabla 4: Cdigo de Polica Cuadro 1: Esquema del Sistema Penal Oral Acusatorio Captulo Quinto La impunidad antes del Sistema Penal Oral Acusatorio spoa Diagrama 1: Pirmide de litigiosidad Captulo Sexto Valoracin de la gestin del Sistema Penal Oral Acusatorio entre enero de 2005 y mayo de 2008 Cuadro 1: Noticias criminales totales del spoa Cuadro 2: Casos spoa de la fase i Cuadro 3: Casos spoa de la fase ii Cuadro 4: Casos spoa de la fase iii Cuadro 5: Casos spoa de la fase iv Cuadro 6: Bienes jurdicos ofendidos y registrados en el spoa Cuadro 7: Delitos conocidos por el spoa Cuadro 8: Grupo etario y fase de los indiciados por la Fiscala General de la Nacin Cuadro 9: Genero de los indiciados Cuadro 10: Estado civil de los indiciados Cuadro 11: Ocupacin de los indiciados Cuadro 12: Infracciones al rgimen penal por grupo etario Cuadro 13: Ocupacin del victimario y los delitos cometidos Cuadro 14: Vctimas por grupo etario y bien jurdico ofendido Cuadro 15: Vctimas por grupo etario y delito Cuadro 16: Origen de las vctimas por grupo etario Cuadro 17: Ocupaciones de las vctimas Cuadro 18: Bienes jurdicos ofendidos en contra de los estudiantes Cuadro 19: Ocupacin de las vctimas por delito Diagrama 1: Estructura del proceso penal Cuadro 20: Noticias criminales Cuadro 21: Noticias criminales y la actuacin procesal
112 117 120 127 133 134 146 149 159
211 212 212 213 213 214 215 217 218 219 220 221 223 225 227 228 229 230 231 232 232 234 236
ndice de cuadros, grficas, tablas, diagramas y ecuaciones
371
Cuadro 22: Relaciones entre actuaciones procesales del spoa Cuadro 23: Gestin de los delitos querellables Cuadro 24: Clasificacin de los escritos de acusacin Cuadro 25: Clasificacin de las sentencias condenatorias Cuadro 26: Clasificacin de los casos de acuerdo a la funcionalidad del spoa Cuadro 27: Indicadores de eficacia relativa del spoa Grfica 1: Eficiencia relativa del spoa (%) Grfica 2: Tiempos entre la noticia criminal y la sentencia en los casos en flagrancia (40.864) y no flagrancia (11.486); y conciliaciones (233.257) Grfica 3: Eficiencia relativa del spoa Cuadro 28: Das transcurridos entre la formulacin de la imputacin y la sentencia (Casos en flagrancia) Cuadro 29: Das transcurridos entre el escrito de acusacin y la sentencia (Casos de no flagrancia) Cuadro 30: La duracin de los procesos en indagacin Cuadro 31: Tipo de justicia aplicada Cuadro 32: Casos archivados Cuadro 33: Archivo segn bien jurdico ofendido Cuadro 34: Archivo segn tipo de delito Grfica 4: Promedio de tiempo entre la noticia criminal y el archivo (meses) Captulo Sptimo Medicin de la impunidad en el Sistema Penal Oral Acusatorio Diagrama 1: Ubicacin de los sistemas penales en funcin de la impunidad que generan Diagrama 2: Noticias criminales en el spoa 1. de enero de 2005 a 31 de mayo de 2008 Ecuacin 1: Medicin de la impunidad Cuadro 1: Procesos penales terminados Cuadro 2: La impunidad en los procesos terminados Cuadro 3: Decisiones judiciales que terminaron los procesos Cuadro 4: La no impunidad en los delitos no querellables Cuadro 5: Origen de las sentencias condenatorias Cuadro 6: Impunidad por tipo de delito en los procesos terminados Grfica 1: Impunidad por delito en procesos terminados (%) Grfica 2: Impunidad en los procesos terminados Ecuacin 2: Formalizacin del indicador de prescripcin Ecuacin 3: Impunidad vs. indicador de prescripcin
237 238 239 240 241 241 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 259 265 269 271 272 274 275 277 279 279 281 282 282 285 285
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Cuadro 7: Procesos penales no terminados Cuadro 8: Ejemplos de aplicacin del indicador de prescripcin Cuadro 9: Impunidad en los casos en indagacin Cuadro 10: Procesos en investigacin y juicio sin terminacin Cuadro 11: La impunidad consolidada Cuadro 12: Proporciones de la impunidad consolidada Diagrama 3: Avance de la impunidad del Sistema Penal Oral Acusatorio colombiano Captulo Octavo Racionalidades para hacer frente a la impunidad Grfica 1: Gasto pblico en justicia (% del pib) Grfica 2: Gasto pblico en justicia (millones de pesos constantes 2007) Cuadro 2: Gasto pblico en justicia Grfica 3: Gasto pblico en justicia (Porcentaje del presupuesto) Grfica 4: Participacin de las instituciones dentro del sector justicia (1990 - 2007) Grfica 5: Gasto en justicia por destino (1990 - 2007) Cuadro 3: Cuanta mensual de las prestaciones por hijo ao 2002 (/mes) Cuadro 4: Gasto en familia 2003 (% gasto social y gasto pblico) Grfica 6: Public spending on family benefits in cash, services and tax measures, in per cent of gdp, 2003 Cuadro 5: Transferencias condicionadas a la familia en Amrica Latina Grfica 7: Presupuesto del icbf (1990 - 2008) Cuadro 6: Presupuesto del icbf Cuadro 7: Transferencia universal a las familias 2003 (renta mnima) Cuadro 8: Participacin poltica en elecciones (% del censo electoral) Cuadro 9: Nmero de presos (por cada 100.000 habitantes) Cuadro 10: Gasto pblico en familia, defensa, seguridad y justicia 2003 (% del gasto total) Grfico 8: Gasto pblico en familia, defensa, seguridad y justicia 2003 Cuadro 11: Tasas de homicidio (por cada 100.000 habitantes) Cuadro 12: Tasa de homicidios / Habitantes (2002)
287 289 292 294 296 296 297 301 309 310 310 311 311 312 321 325 325 326 328 328 334 338 341 342 342 345 346
Los autores
Luis Hernando Barreto Nieto Candidato a Doctor en Estudios Polticos y Relaciones Internacionales. Magster en Estudios Polticos y Relaciones Internacionales de la Pontificia Universidad Javeriana y estudios de la maestra en ciencias econmicas de la Universidad Nacional de Colombia. Economista de esta ltima universidad y agrlogo de la Fundacin Universidad de Bogot Jorge Tadeo Lozano. Ex Director de la Unidad de Desarrollo y Anlisis Estadstico del Consejo Superior de la Judicatura; Contralor Delegado para Economa y Finanzas Pblicas de la Contralora General de la Repblica; Asistente del Consejo Superior de Poltica Fiscal; Asesor de la Direccin General del Tesoro Nacional; y Profesional Especializado del Gabinete del Ministro de Hacienda y Crdito Pblico. Adems, se ha desempeado como profesor universitario y consultor privado. Particip en coautora con Luis Jorge Garay y Carlos Ossa en la publicacin del libro Colombia entre la exclusin y el desarrollo. Propuestas para una transicin al Estado social de derecho, Alfaomega colombiana, 2002. Ha escrito numerosos artculos en la Revista Economa Colombiana relacionados con macroeconoma, justicia y desarrollo. Sneider Rivera (Jefe de Misin) Abogado, con estudios de especializacin en justicia penal y criminologa, (Common Study Programme on Criminal Justice and Critical Criminology. Proyecto Erasmus de la Unin Europea), de maestra y doctorado en Derecho Pblico (constitucional y penal) de la Universidad Autnoma de Barcelona, Espaa y de Doctorado en Economa Poltica en la Universidad de Sevilla, Espaa. Experto en polticas pblicas para la convivencia.
373
374
Juez penal y de instruccin criminal; profesor de derecho penal y criminologa; funcionario de la Organizacin de Naciones Unidas; experto regional en derechos humanos; asesor de Naciones Unidas en programas de paz, desarrollo humano, derechos humanos y reforma a la justicia. Consultor de organismos internacionales y agencias de cooperacin en materia de reforma a la justicia, proteccin de derechos humanos y polticas pblicas para la convivencia. Profesor y conferencista invitado en varios pases de Amrica Latina y Europa. Consultor internacional; autor de de libros y artculos especializados, como Niez y adolescencia en conflicto con la ley penal, Hombres de maiz (1995), el informe Derechos humanos: el contenido humano del desarrollo, informe para el programa de Naciones Unidas prodere pnud-unops (1994), ambos trabajos en coautora con Alessandro Baratta; La nueva justicia penal juvenil, unicef, 1999; Pasado y presente de la justicia penal juvenil, unicef y Universidad de Barcelona, 2000; Derechos humanos de la infancia-adolescencia. La tarea pendiente, unicef, 2000; La proteccin de los derechos humanos. La experiencia del Ombudsman, Criterio, 2001; Poltica del derecho para la paz y la convivencia (en prensa). Tambin autor de, entre otros, los artculos Legitimidad democrtica del poder judicial (1999) y La paz verdadera (2001).
Se compuso en caracteres Times New Roman de 12 y 10 ptos. y se imprimi sobre papel Off set de 70 gramos con un tiraje de 1.000 ejemplares Aut disce aut discede Bogot, Colombia
Editado por Editorial Milla Ltda., en agosto de 2009

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Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio en Colombia

Repblica de Colombia Ministerio del Interior y de Justicia

Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio...

67 68 72 76 86 89 93 99 104 111 112 116

163 168 181 186 189 195

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Hiptesis, concepto de impunidad y metodologa

I. Hiptesis del estudio

Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio...

II. Concepto de impunidad

Hiptesis, concepto de impunidad y metodologa

A. Impunidad originada en la accin de los particulares

Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio...

Hiptesis, concepto de impunidad y metodologa

B. Impunidad generada en disposicin legal especial

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C. Impunidad originada en la gestin judicial

Hiptesis, concepto de impunidad y metodologa

Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio...

Hiptesis, concepto de impunidad y metodologa

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III. Metodologa general del estudio

Hiptesis, concepto de impunidad y metodologa

Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio...

Fuente: Fiscala General de la Nacin. Clculos propios.

Hiptesis, concepto de impunidad y metodologa

C. Validacin de los resultados

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D. Mtodo para medir la impunidad

Hiptesis, concepto de impunidad y metodologa

Diagrama 1 Del mtodo del embudo para medir la impunidad

E. Estado del arte sobre estudios de impunidad

Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio...

Captulo Segundo Marco analtico

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Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio...

Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio...

II. Valores y familia

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III. Estado y justicia

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IV. Violencia y conflicto social

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VI. Derecho penal

Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio...

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IX. La racionalidad analtica

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Caracterizacin de la justicia penal en Colombia

Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio...

I. Estados de excepcin y justicia penal

Caracterizacin de la justicia penal en Colombia

Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio...

Caracterizacin de la justicia penal en Colombia

7 Acto Legislativo 02 de 2003. 8 Sentencia C-551 de 2003.