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Miguel ngel Medcigo Rodrguez

del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal con magistrados de Circuito y jueces de Distrito
Ciudad de Mxico, 20 y 21 de enero de 2012

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PRINCIPIOS Y SU RELACIN CON EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD SUMARIO: Introduccin. La Concepcin Decimonnica del Derecho. Derechos Humanos, Derechos Fundamentales y Garantas Individuales. El Principio de Proporcionalidad como Parmetro de Control en la Interpretacin de los Derechos Fundamentales. Conclusiones. INTRODUCCIN En atencin a los lmites del presente ensayo, en una primera parte, como punto de partida, dar cuenta de algunas ideas sobre la concepcin positivista del derecho integrado solamente por reglas y la concepcin moderna del derecho integrados por reglas y, adems, por principios; luego, algunos comentarios respecto de la distincin entre derechos humanos, derechos fundamentales y garantas, pues considero que si el Estado Constitucional de Derecho est caracterizado por la subordinacin de las leyes a la norma superior o fundamental, o sea, el principio de supremaca constitucional; el respeto y vigencia plena de los derechos fundamentales; la autonoma, independencia, imparcialidad y eficiencia en la administracin de justicia; la divisin de poderes, es decir, el sometimiento de todo acto de autoridad al orden constitucional y legal; y, la proscripcin de la arbitrariedad y la impunidad; estos parmetros que en su conjunto pugnan por una Constitucin Normativa Garantizada.; de ah se sigue, en particular, que la delimitacin y efectiva aplicacin de los derechos fundamentales son ingredientes que inducen u obligan a reflexionar respecto a la funcin que en esa tarea tienen la moderna hermenetica jurdica y el papel que pueda jugar el principio de proporcionalidad como parmetro de control; en la segunda parte, me ocupar en particular del estudio del principio de proporcionalidad desarrollado por Robert Alexy, en la interpretacin de los derechos fundamentales. Partir de la hiptesis de que en una democracia constitucional el respeto de los derechos fundamentales es una condicin necesaria en tanto que existen en el mbito de lo jurdico-positivo, como la barrera infranqueable contra el ejercicio arbitrario del poder pblico bien en sede administrativa, jurisdiccional o por el legislador democrtico-, asimismo, dotar de contenido sustantivo a los derechos fundamentales, permite comprender la importancia que tienen un lado, su delimitacin terica nivel de anlisis que no se agota, como tradicionalmente se ha planteado en la doctrina jurdica constitucional nacional, en la dogmtica jurdica-, de otro lado, la importancia de su efectiva aplicacin; por tanto, considero que debe acuarse el trmino derechos fundamentales en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, como va jurdica alternativa en la construccin de la nueva teora constitucional a la luz de la reforma constitucional de diez de junio de dos mil once sobre la denominacin del Captulo I de nuestra Constitucin Federal denominado De los derechos humanos y sus garantas. La concepcin de lo que son los derechos fundamentales puede encontrarse, entonces, en otros diversos campos de las ciencias sociales; a saber: en la teora de la justicia, la filosofa de la poltica, la teora del derecho, la sociologa

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en general, la sociologa en particular y la historiografa, cada uno de los cuales pretende responder a interrogantes diversas1. Con destacar lo anterior no pretende desdear a la dogmtica jurdica, ms bien, busco dar razn y comprobar que ese slo referente en un Estado Constitucional de Derecho, resulta insuficiente, porque esa perspectiva, se agota en lo que pudiramos llamar, lo meramente formal, es decir, en la afirmacin de la existencia de un derecho contenido en la Constitucin o en una parte de ella, en la Tratados Internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte. En cuanto a su aplicacin efectiva en el Estado Constitucional de Derecho, la teora tradicional de la interpretacin jurdica, como tratar de comprobarlo, resulta insuficiente, si damos por sentado que el paradigma de la concepcin decimonnica del derecho integrado nicamente por reglas, ha sido superada por la concepcin moderna o contempornea del derecho integrado no solamente por reglas, sino tambin, por principios y valores, de modo que el mbito de la interpretacin de los derechos fundamentales que por su propia naturaleza son positivamente establecidos a travs de conceptos jurdicos indeterminados cuyas condiciones de aplicacin. Efectiva no pueden preverse en todo su alcance posible, hasta en tanto en el plano de la praxis se busca la solucin de un caso concreto en el que su entorno particular, las circunstancias que en l concurren, significa que el operador jurdico de la norma tienen que acudir a otros parmetros de control, como puede ser el principio de proporcionalidad que debe ser considerado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en su funcin de Tribunal Constitucional, al decidir sobre el contenido de los mismos. No pasa inadvertido el activismo en esta vertiente por parte de los Ministros Jos Ramn Cosso Daz y Juan Silva Meza, quienes al delimitar el contenido del principio de constitucionalidad de igualdad con relacin al ejercicio del poder pblico por el legislador democrtico, han apelado a los principios de racionalidad, proporcionalidad y escrutinio estricto2.
1 Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales en Mxico. Primera Reimpresin de la Primera Edicin, Mxico, Porra, 2005, Los Derechos Fundamentales en la Constitucin de 1917: Introduccin General, el autor plantea que la postura reduccionista jurdica de anlisis de los derechos fundamentales, los hace refractarios a una realidad que transciende los ordenamientos jurdicos, p. 2. Precedente: Amparo directo en revisin 988/2004, 29 de septiembre de 2004, Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Jos Ramn Cosso Daz. Secretaria: Rosalba Rodrguez Mireles. Localizacin: Novena poca. Instancia: Primera Sala Fuente: Seminario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XX, Diciembre de 2004, Pgina: 362, Tesis Aislada: 1. CXXXII/2004, Materia Constitucional: IGUALDAD. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR RESPETA ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. La igualdad en nuestro texto constitucional constituye un principio complejo que no slo otorga a las personas la garanta de que sern iguales ante la ley (en su condicin de destinatarios de las normas y de usuarios del sistema de administracin de justicia), sino tambin en la ley (en relacin en su contenido). El principio de igualdad debe entenderse como la exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, de ah que en algunas ocasiones hacer distinciones estar vedado, mientras que en otras estar permitido o, incluso, constitucionalmente exigido. En ese tenor, cunado la Suprema Corte de Justicia de la Nacin conoce de un caso en el cual la ley distingue entre dos o varios hechos, sucesos, personas o colectivos, debe analizar si dicha distincin descansa en una base objetiva y razonable o si, por lo contrario, constituye una discriminacin constitucionalmente vedada. Para ello es necesario determinar, en primer lugar, si la distincin legislativa obedece a una finalidad objetiva y constitucionalmente vlida: el legislador no puede introducir tratos desiguales de manera arbitraria, sino que debe hacerlo con el fin de avanzar en la consecucin de objetivos admisibles dentro de los lmites marcados por las previsiones constitucionales, o expresamente incluidos en ellas. En segundo lugar, es necesario examinar la racionalidad o adecuacin de la distincin hecha por el legislador: es necesario que la introduccin de una distincin constituya un medio apto para conducir al fin u objetivo que el legislador quiere alcanzar, es decir, que exista una relacin de instrumentalidad entre la medida clasificatoria y el fin pretendido. En tercer lugar, debe cumplirse con el requisito de la proporcionalidad: el legislador no puede tratar de alcanzar objetivos constitucionalmente legtimos de un modo abiertamente desproporcional, de manera que el juzgador debe determinar si la distincin legislativa se encuentra dentro del abanico de tratamientos que pueden considerarse proporcionales, habida cuenta de la situacin de hecho, la finalidad de la ley y los bienes y derechos constitucionales afectados por ella; la persecucin de un objetivo constitucional no

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LA CONCEPCIN DECIMONNICA DEL DERECHO Para dar una idea sobre el tema de este apartado, comenzar por referir, que la concepcin en las teoras positivistas del derecho en la Europa continental se propal especialmente, con los trabajos de Hans Kelsen y H.L.A. Hart, quienes sostenan que el derecho estaba constituido exclusivamente por reglas, o sea, por normas determinadas, provistas de una estructura condicional hipottica, identificadas como reglas jurdicas sobre la base de su validez y/o eficacia. Esta idea bsica responde en cuanto a la forma de aplicacin de las reglas a los esquemas lgicos del silogismo judicial y la subsuncin. Ello con base al paradigma de que todo el derecho estaba conformado nicamente por reglas, es decir, por normas integradas por un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica, de ah que el operador jurdico cuando tena ante s una determinada questio facti, aplicaba la questio iure en atencin a su correspondencia diferenciada. Como Kelsen lo expuso en su teora pura del derecho, la estructura de las normas es condicional hipottica representadas de la siguiente forma: si A entonces debe de ser B. En esta estructura, A es el supuesto de hecho de la norma, y B la consecuencia jurdica. De modo que la norma prev, que de actualizarse en la realidad el supuesto hecho A de la norma, entonces, el operador jurdico deba atribuir la consecuencia B al sujeto que hubiera cometido la accin prevista en el supuesto hecho.

puede hacerse a costa de una a afectacin innecesaria o desmedida de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Por ltimo, es de gran importancia determinar en cada caso respecto de qu se est predicando con la igualdad, porque esta ltima constituye un principio y un derecho de carcter fundamentalmente adjetivo, que se predica siempre de algo, y este referente es relevante al momento de realizar el control de constitucionalidad de las leyes, porque la Norma Fundamental permite que en algunos mbitos el legislador tenga ms amplitud para desarrollar su labor normativa, mientras que en otros insta el Juez a ser especialmente exigente cuando deba determinar si el legislador ha respetado las exigencias derivadas del principio mencionado., en el mismo precedente se sostuvo al tesis aislada que dice IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIN DEL ARTCULO 1. DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS). La igualdad es un principio y un derecho de carcter fundamentalmente adjetivo que se predica siempre de algo, y este referente es relevante al momento de realizar el control de constitucionalidad de las leyes, por que la Norma Fundamental permite que en algunos mbitos el legislador tenga ms amplitud para desarrollar su labor normativa, mientras que en otros el Juez debe ser ms exigente a la hora de determinar si aqul ha respetado las exigencias del principio de igualdad. El artculo 1 de la Constitucin Federal establece varios casos en los que proceded dicho estricto. As, su primer prrafo proclama que todo individuo debe gozar de las garantas que ella otorga, las cuales no pueden restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones que la misma establece, lo que evidencia la voluntad constitucional de asegurar en los ms amplios trminos el goce de los derechos fundamentales, y de que las limitaciones a ellos sean concebidas restrictivamente, de conformidad con el carcter excepcional que la Constitucin les atribuye. Por ello, siempre que la accin clasificadora del legislador incida en los derechos fundamentales garantizados constitucionalmente, ser necesario aplicar con especial intensidad las exigencias derivadas del principio de igualdad y no discriminacin. Por su parte, el prrafo tercero del citado precepto constitucional muestra la voluntad de extender la garanta de igualdad a mbitos que trascienden el campo delimitado por el respeto a los derechos fundamentales explcitamente otorgados por la Constitucin, al prohibir al legislador que en el desarrollo general de su labor incurra en discriminacin por una serie de motivos enumerados (origen tico o nacional, gnero, edad, capacidades diferentes, condicin social, condiciones de salud, religin, opiniones, preferencias, estado civil) o en cualquier otro que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. La intencin constitucional es, por lo tanto, extender las garantas implcitas en el principio de igualdad al mbito de las acciones legislativas que tienen un impacto significativo en la libertad y la dignidad de las personas, as como al de aquellas que se articulan en torno al uso de una serie de criterios clasificatorios mencionados en el referido tercer prrafo, sin que ello implique que al legislador le est vedado absolutamente el uso de dichas categoras en el desarrollo de su labor normativa, sino que debe ser especialmente cuidadoso al hacerlo. En estos casos, el Juez constitucional deber someter la labor del legislador a un escrutinio especialmente cuidadoso desde el punto de vista del respeto a la garanta de igualdad.; las negritas y el subrayado es mo.

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Como se dijo, la manera de operar las normas es con base en los esquemas lgicos del silogismo jurdico y la subsuncin. La subsuncin viene a corresponder en el silogismo integrado por dos premisas, y la conclusin; es decir, la premisa mayor es la norma con su estructura condicional hipottica, si A entonces debe ser B al paso que la premisa menor es un enunciado subjetivo de la forma: X es A. Este enunciado afirma que X es un caso de A; entonces, la conclusin se deriva de las premisas mayor y menor y establece que debe aplicarse la sancin y al caso X, por ser un caso de A. La forma caracterstica de aplicacin de las reglas es, por ello, la subsuncin3. En suma, el positivismo coincide con un modelo de organizacin jurdica y poltica bastante preciso, que es el modelo postrevolucionario del Estado de Derecho basado en un concepto fuerte de soberana, en la separacin de los poderes, en la codificacin y el imperio de la ley, en la figura del juez autmata4. Una de las ideas ms importantes de la teora del derecho contemporneo, tanto en el mundo anglosajn como en el derecho de la Europa continental, es la concepcin de que los ordenamientos jurdicos no estn compuestos exclusivamente por reglas, es decir, por el tipo tradicional de normas jurdicas, sino tambin por principios. Pues bien, si el derecho actual est compuesto de reglas y principios cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente Reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios (y aqu interesan en la medida en que son principios)5. A la concepcin tradicional de la correspondencia necesaria entre las reglas y a la subsuncin; en la teora moderna del derecho, en especial a partir de la investigacin del filsofo del derecho de Oxford, Donald Dworkin en el mundo anglosajn, con la tesis de que existe una respuesta correcta para cada caso se incluye en una teora de los sistemas jurdicos que se distingue de las teoras positivistas apuntadas, a las que contrapone el modelo de los principios segn el cual, el sistema jurdico est compuesto, adems de por reglas, de modo esencial, por principios jurdicos, los que deben permitir que tambin exista una nica respuesta correcta en los casos en que las reglas no determinan una nica respuesta correcta, la que mejor pueda justificarse a travs de teora substantiva que contenga aquellos principios y ponderacin de principios que mejor se correspondan con la constitucin, las reglas del derecho y los procedentes, con la existencia de un Juez Hrcules, con la habilidad, sabidura, paciencia y a gudeza sobre natural, que estara en la posibilidad de encontrar la nica respuesta correcta; y, de Robert Alexy, profesor de la Universidad Kiel, Alemania, quien capta los dficits de la teora de los principios a travs de una teora de la argumentacin jurdica orientada de acuerdo con el concepto de razn prctica6.
3 4 5 6 Atienza, Manuell, La Razones del Derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdica, Editorial Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Primera Edicin, 2003, p.174. Prieto Sanchs, Luis, Constitucionalismo y Positivismo, Editorial Distribuciones Fontamara, S.A., Primera Edicin, 1997, pgina 8. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho Dctil, Editorial Trotta, Quinta Edicin, 2003, pginas 109 y 110. Alexy, Robert, Derecho y Razn Prctica. Editorial Distribuciones Fontamara, S.A., Segunda Reimpresin de la Primera Edicin, 2002, pgina 7 y 8.

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De esta forma se agregan a los principios, como parmetro de control en la determinacin de contenido y aplicacin efectiva de los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad. As, se ha impulsado la conviccin de que junto a la concepcin positivista de las reglas de estructura condicional hipottica, existen los principios; por tanto, el descubrimiento acuado de la existencia de los principios ha significado a su vez, el reconocimiento de una nueva forma de aplicacin del derecho: el principio de proporcionalidad. Este principio constituye un instrumento de interpretacin tpicamente constitucional, especialmente, en el campo de los derechos fundamentales, que junto con otros estndares hermenuticos modernos de anlisis como la razonabilidad, el escrutinio estricto, la ponderacin7, el escrutinio intermedio, la revisin basada en el fundamento racional, la interpretacin conforme y pro homine, entre otros, pueden contribuir a suplir la insuficiencia de los mtodos de interpretacin clsicos en el mbito constitucional, que hasta ahora se ha entendido en un sentido general, que la tarea de interpretar significa explicar, esclarecer y, por ende, descifrar el sentido de alguna cosa, interpretar una ley es revelar el sentido que sta encierra, ya sea atendiendo a la voluntad del legislador, al sentido lingstico de las palabras que utiliza, o bien, al sentido lgico objetivo de la ley como expresin del derecho, cuando se considera que el texto legal tiene una significacin propia e independiente de la voluntad real o presunta de sus autores. Es decir, interpretar la ley es desentraar y explicar el contenido de la norma, determinando su sentido y alcance con base en un anlisis gramatical o literal, histrico, lgico o sistemtico: mtodos interpretativos que fueron creados bajo el paradigma del derecho integrado por reglas. De ah surge la pregunta: qu son las reglas y qu son los principios?. Veamos, las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cmo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones especficas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posicin ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas8. Los principios son normas, pero no normas dotadas de una estructura condicional hipottica como un supuesto derecho y una sancin bien determinada; los principios son mandatos de optimizacin que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurdicas y fcticas que juegan en ese sentido contrario, que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y la medida ordenada de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas9, por tanto, los mtodos de interpretacin clsicos son insuficientes, pues ya no estamos ante un supuesto de hechos y la consecuencia jurdica.
7 Carbonell, Miguel, Constitucionalismo y Democracia, Editorial Porra, Primera Edicin, 2004, en este extraordinario libro, el autor al exponer el tema: La Transparencia que no llega: El Derecho a la Informacin y el Poder Judicial, plantea que algunas leyes estatales de acceso a la informacin y alguna parte de la ley federal pudieran ser declaradas inconstitucionales si los jueces federales entendieran al derecho a la informacin dotado de diversos contenidos sustantivos y aplicaran estndares hermenuticos modernos en su anlisis; es decir, que los jueces tienen una tarea importante que jugar en la extensin de los principios democrticos; es decir, en la consolidacin de la democracia, en cuanto guardianes de la legalidad, en suma: del orden constitucional democrtico. Zagrebelsky, Gustavo, El de derecho Dctil. Cit. P 110 Alexy, Robert, Derecho y Razn Prctica., cit., p. 14.

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Sirva de aproximacin o acercamiento a la distincin entre derechos humanos, derechos fundamentales y garantas, la afirmacin de que los derechos fundamentales son el ejemplo ms claro de principios que tenemos en el ordenamiento jurdico. Por su redaccin abstracta e indeterminada, estas normas tienen ms bien la estructura de los principios que, en cuanto a mandato de optimizacin, ordenan que su objeto sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurdicas y fcticas que juegan en sentido contrario. DERECHOS HUMANOS, DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS INDIVIDUALES Tocante al tema de la distincin entre los conceptos de derechos humanos, derechos fundamentales y garantas individuales y sociales, seguir en lo sustancial, la propuesta del Doctor Miguel Carbonell, en tanto que, en efecto, nos son equivalentes ni deben utilizarse indistintamente10, en razn de su estructura, contenido y funcionalidad. Considero pertinente acotar que en esta oportunidad, no profundizo en razones de anlisis de estos referentes tericos, atento a los lmites de este ensayo, slo dir que por lo primero comprendo sus elementos sustanciales conformadores; en cuanto lo segundo, se relaciona con el telos; y, en lo restante, las vicisitudes de su aplicacin prctica relacionada con el ejercicio del poder pblico; jurisdiccional, legislativo o administrativo. 1. Los Derechos Humanos. En principio, convengo a afirmar que los derechos humanos son categora ms amplia, que en la prctica se utilizan con menos rigor jurdico que los derechos fundamentales; se hace referencia a los derechos humanos como expectativas que no estn previstas de forma clara en alguna norma jurdica, con el objeto de reclamar lo que a algunas personas les puede parecer una actuacin indebida de las autoridades; asimismo, las fronteras jurdicas de los derechos humanos son menos precisas que las que tienen los derechos fundamentales; pero la relacin entre ambos, es estrecha, toda vez que vale la afirmacin de que los derechos fundamentales son derechos humanos constitucionalizados11. En trminos generales, podra decir que la finalidad de los derechos humanos es la salvaguarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder pblico, constituyen un lmite a la actividad estatal, que resulta vlida para todo rgano o funcionario que se encuentre en una situacin de poder, en razn de su carcter oficial, respecto de las dems personas. As, los derechos humanos seran: en primer lugar, derechos universales; en segundo lugar; derechos fundamentales; en tercer lugar, derechos abstractos; en cuarto lugar, derechos morales; y, en quinto lugar, los derechos humanos se establecen con carcter prioritario respecto de cualquier otra clase de derechos 12.
10 Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales en Mxico, cit. P.6. 11 Idem, pp. 8 y 9. 12 Alexy, Robert, Teora del Discurso y Derechos Constitucionales, Editorial Distribuciones Fontamara, S.A., 1 Edicin, 2005, pp. 52 y 53.

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Como colofn de esta breve resea, propongo la definicin siguiente, los derechos humanos son los bienes jurdicos universales, intransferibles e irrenunciables propios de las personas fsicas, oponibles a cualquier acto ilcito proveniente del poder pblico o de la conducta de terceras personas, por lo que su titular debe ser protegido ante la expectativa de lesin inminente; o, de existir transgresin efectiva, corresponde su restitucin, y de no ser esto posible, su indemnizacin. 2. Los Derechos Fundamentales. Ahora bien, respecto de la definicin de derecho fundamental, es importante destacar que son fundamentales en cuanto derechos previstos en el texto constitucional y los tratados internacionales y no deben ser confundidos con los derechos humanos; todo derecho fundamental est incorporado en una disposicin de derecho supremo, o sea, es un enunciado previsto en la Constitucin o en los tratados internacionales; la disposicin es un texto normativo que no ha sido dotado de sentido, que no ha sido interpretado; mientras que la norma sera el resultado de la interpretacin del texto, que nos permitira saber qu conductas estn ordenadas, prohibidas o permitidas; de modo que, a partir de una norma de derecho fundamental se crea una relacin de jurdica compuesta de tres elementos: un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto de la relacin; el primero de los elementos esta dado en funcin de la titularidad de derechos que asigne la norma, o sea, la persona destinataria del mismo; el segundo de los elementos, responde al tipo de enunciado que la norma de derecho fundamental contenga, ve a su contenido prescriptivo. Y en lo atinente al elemento restante, cabe decir que es variable y depende del objeto que persiga tutelar el derecho fundamental de que se trate13. Como una premisa del Estado Constitucional de Derecho, conviene precisar el concepto terico de derechos fundamentales; a ese respecto, el Doctor Carbonell refiere, que una de las mejores definiciones de lo que debemos entender por ellos es la de Luigi Ferrajoli, para quien: son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar14. De esta definicin advertimos, en resumen, que los derechos fundamentales en su forma y estructura se distinguen de otros derechos como los patrimoniales-, en cuanto que son universales (mnium), en el sentido lgico de la cuantificacin universal de la clase de sujetos que son titulares; son derechos indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles y personalsimos; por lo general, se materializan en normas de rango constitucional; y, por ltimo, son verticales, en razn que dar lugar a una relacin que se produce entre los titulares del derecho frente al Estado; de todo ello, destaca la caracterstica de indisponibilidad de los derechos fundamentales que implica su sustraccin de la esfera de decisiones de la

13 Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales en Mxico, cit. p. 11. 14 Idem. P.12.

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poltica como del mercado15. La esfera de lo no decidible el qu cosa no es lcito decir (o no decidir)no es sino lo que en las Constituciones democrticas se ha convenido sustraer a la voluntad de la mayora; en esencia son dos aspectos: la tutela de los derechos fundamentales los primeros entre todos la vida y la libertad personal, que no hay voluntad de mayora ni inters general ni bien comn o pblico a los que puedan ser sacrificados- y la sujecin de los poderes pblicos a la ley16. 3. Las Garantas Constitucionales. Por lo que toca al concepto de garantas individuales, parte de la doctrina nacional y retomada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al analizarlo y determinar sus elementos concurrentes, se remiten como punto de partida, a la clasificacin que la Teora General del Derecho realiza respecto a las relaciones jurdicas que se presentan en el campo del derecho, me refiero, a las relaciones de coordinacin, supra a subordinacin y supraordinacin. En esas condiciones, las relaciones de coordinacin son las entabladas entre particulares, en las que stos actan en un mismo plano, es decir, en igualdad, por lo que para dirimir sus diferencias e impedir que se hagan justicia por ellos mismo, se crean en la ley los procedimientos ordinarios necesarios para ventilarlas. En este tipo de relaciones se encuentran las reguladas por el derecho civil, mercantil, agrario y laboral. La nota distintiva de este tipo de relaciones es que las partes involucradas deben acudir a los tribunales ordinarios para que coactivamente se impongan las consecuencias jurdicas establecidas por ellas o contempladas en ley, estando ambas en el mismo nivel, existiendo bilateralidad en el funcionamiento de las mencionadas relaciones de coordinacin. En cambio, las relaciones de supra a subordinacin son las que se entablan entre gobernantes y gobernados, por actuar los primeros en un plano superior a los segundos, en beneficio del orden pblico e inters social; se regulan por el derecho pblico que tambin prev los procedimientos para ventilar los conflictos que se susciten por la actuacin de los rganos del Estado, entre ellos, destaca, en la rbita ordinaria, el procedimiento contencioso administrativo, as como los mecanismos de defensa de derechos humanos, mientras que en el parmetro constitucional, el juicio de amparo. Estas relaciones se caracterizan por la unilateralidad y, por tanto, la Constitucin Federal dispone una serie de derechos humanos como limitaciones al actuar del gobernante, pues el rgano del Estado impone su voluntad sin necesidad de acudir a los tribunales, lo que en algunos casos pudiera dar lugar al ejercicio arbitrario del poder pblico. Finalmente, las relaciones de supraordinacin son las que se establecen entre los rganos del propio Estado, en las cuales actan en un mismo plano de igualdad superior, por encima de los particulares;
15 Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los Derechos Fundamentales, Editorial Trotta, Segunda Edicin 2005, pp. 29 a 35. 16 Ferrajoli, Luigi, Jurisdiccin y democracia, en Carbonell, Miguel (coord), Jueces y Derecho. Problemas Contemporneos, Editorial Porra-Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Primera Edicin 2004, p.106.

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regulndose a su vez por el derecho pblico que prev mecanismos de solucin poltica y jurisdiccional, es decir, medios de control constitucional, destacando en este rubro, las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad que seala el artculo 105, fracciones I y II, de la Constitucin Federal Mexicana. En el contexto de lo expuesto, Ignacio Burgoa sostiene que el concepto de garantas individuales se integra de los siguientes elementos: a) La relacin de surpa a subordinacin, entre el gobernado (sujeto activo) y el Estado y sus autoridades (sujetos pasivos); b) Derecho pblico subjetivo que emana de dicha relacin a favor del gobernado (objeto); c) Obligacin correlativa del Estado y sus autoridades, consistente en respetar el consabido derecho y en observar o cumplir las condiciones de seguridad jurdica del mismo; y, d) Previsin y regulacin de la citada relacin por la Ley Fundamental17. Contrario a la concepcin anterior, el Doctor Carbonell precisa que el maestro de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Hctor Fix-Zamudio ha demostrado en muchos de sus trabajos, que el concepto de garanta no puede ser equivalente al de un derecho; sino que es el medio para garantizar algo, hacerlo eficaz o devolverlo a su estado original en caso de que haya sido transgredido, violado, no respetado; de ah que en sentido moderno una garanta constitucional tiene por objeto reparar las violaciones que se hayan producido a los principios, valores o disposiciones fundamentales18. Sobre el tema, el maestro Carbonell alude que, una idea ms acabada del concepto de garanta la ha dado Luigi Farrajoli, quien a parte de la tesis de que garanta no es lo mismo que un derecho fundamental; de ah se sigue la interrogante lgica: por qu?; la respuesta se soporta en que las garantas en una primera acepcin, seran las obligaciones que deriva de los derechos, pudindose hablar de garantas positivas y garantas negativas, de es manera inversamente- las primeras obligaran a abstenciones por parte del Estado y de los particulares en el respeto de un derecho fundamental; en Tanto de las segundas, emergen obligaciones de actuar en determinado sentido con la expectativa que derive de algn derecho; ambas garantas se pueden subsumir en lo que el Ferrajoli llama las garantas primarias o sustanciales consistentes en las obligaciones o prohibiciones que corresponden a los derechos subjetivos en algn texto normativo; a diferencia de las garantas secundaria o jurisdiccionales que vienen a ser las obligaciones que tienen los rganos judiciales de aplicar la sancin ante actos ilcitos, o de declarar la nulidad cuando constaten la realizacin de actos no vlidos que violen los derechos subjetivos y, por tanto, violen tambin las garantas primarias19.

17 Burgoa, Ignacio, Las Garantas Individuales, Editorial Porra, Trigsima Cuarta Edicin, 2002, p. 187; sobre el tema puede consultarse Rojas Caballero, Ariel Alberto, Las Garantas Individuales en Mxico. Su interpretacin por el Poder Judicial de la Federacin, Editorial Porra, Primera Edicin, 2002, p.53 18 Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales en Mxico, cit. p. 6. 19 Idem. p.7

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Realizada la distincin de los conceptos precedentes, se est en la posibilidad de concluir, que es importante acuar tanto en la doctrina cuanto en la jurisprudencia nacionales, el concepto de derechos fundamentales, porque responde en mayor medida a su positiva existencia en la Constitucin Federal y en los Tratados Internacionales; asimismo, se corresponde a las ideas del neoconstitucionalismo o constitucionalismo moderno20, en el entendido que el catlogo de derechos que lo forman, representa lo que Luigi Ferrajoli denomina la esfera de lo decidible, en su caso, es el constituyente quien puede aumentar dicho catlogo, no disminuirlo, de manera que ni legislador ordinario ni juez pueden inventar nuevos derechos que no estn reconocidos en la Ley Fundamental o en los tratados internacionales signados por Mxico; sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en su funcin de Tribunal Constitucional, y los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito, y los Jueces de Distrito, a travs de criterios interpretativos, en algunos supuestos especiales, pueden determinar o completar el contenido esencial de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin o en los tratados. Ejemplo de esta ltima tarea en nuestro pas, viene a cuenta comentar que con la reforma del prrafo quinto, del artculo 1 Constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federacin, el diez de junio de 2011, que a la letra dice: Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas, se cre una norma suprema que establece el derecho fundamental a la dignidad humana que trasciende a la prohibicin al poder pblico que en el desarrollo general de su labor incurra en discriminacin que trasciendan a los derechos y libertades de las personas derivados de su especial condicin natural (origen tnico o nacional, gnero, edad, capacidades diferentes, salud, preferencias), social, cultural (religin, opiniones), jurdica (estado civil) o cualquier otra. Es decir, la dignidad de la persona humana como derecho fundamental, es muy probable que en el futuro inmediato sea objeto de delimitacin sustancial y aplicacin efectiva por la Suprema Corte, en los trminos expresados en nuestra Constitucin, y que puede tener una doble connotacin jurdica, una desde el punto de vista positivo, pues comprende diversos derechos fundamentales como son el de salud, liberta de ideas, de expresin, a la integridad moral, etctera, de los que es titular la persona; y, otra negativa, porque limita el ejercicio del poder pblico, en tanto que sus actos discriminatorios son incompatibles con la dignidad humana; por tanto, reconocer el derecho fundamental a la dignidad de la persona humana con una posicin central, como un principio jurdico supremo, como referente lgico y ontolgico para delimitacin de contenido y aplicacin de los dems derechos fundamentales, sera una postura importante para la consolidacin y extensin de los principios democrticos, en los que los juzgadores tienen una factura pendiente, que es importante se empiece a saldar.
20 Por neoconstitucionalismo, constitucionalismo moderno o constitucionalismo, Prieto Sanchs, Luis, Neoconstitucionalismo y Ponderacin Judicial, en edicin de Carbonell, Miguel, Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, S. A., 2003, p 123, estima que son tres las acepciones principales. En primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un cierto Estado de Derecho, designado por tanto, el modelo institucional de una determinada forma de organizacin poltica. En segundo lugar, el constitucionalismo es una Teora del Derecho, ms concretamente, aquella teora apta para explicar las caractersticas de dicho modelo. Finalmente, por constitucionalismo cabe entender tambin la ideologa que justifica o defiende la frmula poltica a s designada.

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EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO PARMETRO DE CONTROL EN LA INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES En este apartado no pretendo realizar un estudio completo y exhaustivo, sobre el principio de proporcionalidad, slo me ocupar de trazar algunas directrices para comprender su importancia como mtodo de la interpretacin en el campo de los derechos fundamentales. Como precis, la concepcin moderna del derecho se orienta a establecer que se integra no solamente por reglas, sino tambin por principios, de ah surge, pues, la cuestin relativa a desentraar la forma de aplicar los principios y de resolver los conflictos o colisiones que puedan presentarse en el mbito de los hechos, entre los principios o razones que jueguen en sentido contrario. Veamos, en una primera aproximacin; la importancia del principio de proporcionalidad radica en que es utilizado en prcticamente todos los Tribunales Constitucionales europeos, adems, como lo refiere Markus Gonzlez Beilfus, citando a Javier Barnes y Peter Hberle, representa un indicador del emergente Derecho Pblico europeo o Derecho Constitucional comn europeo21. Y es que, como dej claro Ronal Dworkin, los principios estn dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Conocer cmo se integra el principio de proporcionalidad es toral, en la medida que permita ubicar este parmetro de control; al tenor de esta premisa, debe decirse que se compone de tres subprincipios: a) El principio de idoneidad; b) El de necesidad; y, c) El proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimizacin; de manera que interpreta los derechos fundamentales a la luz del principio de proporcionalidad supone tratarlos como exigencias de optimizacin, esto es, como principios y no como simples reglas, en tanto que exigencias de optimizacin, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fcticas22. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimizacin relativa a lo que es fcticamente posible. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, o sea, el tambin denominado, ponderacin, se refiere a la optimizacin respecto de las posibilidades normativas, que vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; es as como el tercer subprincipio podra formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor sea el grado de la no satisfaccin o el detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfaccin del otro. Esta regla de acuerdo con Alexy, puede denominarse Ley de la Ponderacin23. La palabra ponderacin deriva de la locucin latina ponderare que significa equilibrar, sinnimo de sopesar. Esta referencia etimologa es

21 Gonzlez Beilfus, Markus, El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Editorial Aranzadi, S.A., 2003 p.21 22 Alexy, Robert, Teora del Discurso y Derechos Constitucionales, p.61. 23 Idem, p. 62.

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significativa, porque cuando el operador jurdico pondera, su tarea se constrie a pesar o sopesar los principios que colisionan en el caso concreto. La ley de la ponderacin pone de manifiesto que la ponderacin puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfaccin o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfaccin del segundo principio, que compite con el primero, y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfaccin del segundo principio justifica la no satisfaccin del primero24. Como se apunt, los principios tienen un peso en cada caso concreto y ponderar consiste, precisamente, en determinar cul es el peso especfico de los principios que entren en colisin, cuando se presenta una antinomia entre principios, por ello, uno de los principales temas en el debate actual en torno a la interpretacin de los derechos fundamentales es el papel de la ponderacin o del sopesamiento. La ponderacin juega, como he dicho, un papel central en la prctgica de la mayora de los Tribunales Constitucionales. Alexy puntualiza que en el caso del Tribunal Constitucional Alemn, la ponderacin es una parte de lo que viene exigido por un principio ms amplio ya expuesto lneas arriba: el principio de proporcionalidad25. La frmula del peso deja evidencia de que el peso concreto de un principio es, en realidad, un peso relativo. La ponderacin slo se puede excluir cuando, como ocurre en el caso en que todo tiene el mismo valor, entonces, no sea posible hacer una graduacin. Robert Alexy destaca que el papel de los derechos fundamentales es un sistema jurdico depende de cuatro puntos estrechamente relacionados entre s: su fuerza vinculante; su institucionalizacin; su contenido, y su estructura. En la actualidad existe un amplio consenso en que si una constitucin incluye derechos fundamentales, stos deben ser vinculantes como Derecho directamente aplicable para los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, esta idea permite postular el paradigma de la Constitucin Normativa Garantizada, y en que esta fuerza debe ser tutelada por medio de algn tipo de control institucionalizado, ya sea mediante un Tribunal Constitucional u otra clase de rganos. Se sigue pues, que el verdadero debate comienza cuando se formulan cuestiones relativas a la estructura y al contenido de los derechos fundamentales. Slo si se conoce qu exigen los derechos fundamentales y cmo se construyen estas demandas, para as arribar al conocimiento de qu se entiende por fuerza vinculante e institucionalizacin de los derechos fundamentales26.

24 Ibidem, p.64 25 Ibidem, p.61. 26 Ibidem, pp. 71 y 72.

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El juicio de ponderacin, en palabras de Luis Prieto Sanchos, viene a ser el mtodo tpico para resolver las antinomias contingentes o en concreto, antinomias o propias del discurso de aplicacin o, ms comnmente, antinomias entre principios27. Visto as, la ponderacin es entonces, la actividad intelectual del operador jurdico consistente en sopesar dos principios que entran en conflicto en un caso concreto, para determinar cul de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias especficas y, por tanto, cul de ellos determina la solucin. En razn de esta funcin, la ponderacin se ha convertido en un parmetro de control metodolgico indispensable para el ejercicio de la funcin jurisdiccional, especialmente, la que se desarrolla en los Tribunales Constitucionales europeos, que tienen la funcin de la aplicacin de normas jurdicas como son los derechos fundamentales bajo la estructura de principios; desde luego, no puedo pasar por alto que la ponderacin, como un subprincipio del principio de proporcionalidad, en tanto mtodos de solucin de conflictos ha generado discusin tericas, que de ocuparme de ellas, desbordara en presente trabajo, basta comentar en breve, el anlisis crtico que Jos Juan Moreso realiza para demostrar, con base a los enfoques de Riccardo Gaustini y Robert Alexy, en sntesis, presentar una nocin de ponderacin que no se contrapone a la subsuncin y establece que la ponderacin es slo un paso conceptualmente previo que hace posible la inevitable subsuncin28. Finalmente, vale la pena establecer que existe una colisin entre principios, cuando en un caso concreto son relevantes dos o ms disposiciones jurdicas que fundamentan prima facie dos normas incompatibles entre s, y que pueden ser propuestas como soluciones para del caso particular. En el mbito fctico se presenta una colisin entre principios, por ejemplo, cuando en una poblacin indgena, conforme a sus usos y costumbres, sus autoridades comunitarias disponen conforme a su derecho de libre autodeterminacin, que los menores en edad de asistir al recibir educacin primaria, disponen que no deben acudir a la escuela bilinge, porque desde su punto de vista perderan la conciencia de su identidad indgena (artculo 2 constitucional); y contra esa determinacin el Ejecutivo de la Entidad Federativa dispone que acorde con el derecho fundamental a la educacin obligatoria, esa determinacin queda sin efecto, por tanto, los menores en edad escolar primaria deben acudir a escuelas bilinges, pues con ello promover la igualdad de oportunidades de los indgenas y garantizara mejores niveles de educacin bsica (artculos 2 y 3 constitucionales); aqu entran en colisin el principio del derecho a la conciencia de su identidad indgena, con el principio del derecho a la educacin, cul debera pesar ms que el otro en la mayor medida posible?.

27 27 Instituto de Investigaciones Jurdicas, Enciclopedia Jurdica Mexicana, Editorial Porra-Universidad Autnoma de Mxico, Segunda Edicin, 2004, Tomo V, p. 641. 28 Moreso, Jos Juan, Conflicto entre Principios Constitucionales., Carbonell, Miguel, Neoconstitucionalismo (s), pp. 99 a 121.

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CONCLUSIN En la funcin pblica de imparticin de justicia, no debe postergarse la implementacin de la aplicacin de estndares hermenuticos modernos de anlisis como la razonabilidad, el escrutinio estricto, la ponderacin, el escrutinio intermedio, la revisin basada en el fundamento racional, desde luego, la interpretacin conforme y pro homine que ya estn establecidas en la Ley Fundamental, entre otros, para que de esa forma se desplacen inercias y comprometan a los juzgadores en la consolidacin del Estado Constitucional de Derecho. En ese orden de ideas, tambin, darles contenido sustancial a los derechos fundamentales con base en dichos estndares hermenuticos, para su efectiva aplicacin, sin duda pugnar la consolidacin de la democracia, en la medida que obligar a la sujecin al principio de legalidad. BIBLIOGRAFA Atienza, Manuel, Las Razones del Derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdica, Editorial Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Primera Edicin, 2003. Alexy, Robert, Teora del Discurso y Derechos Constitucionales, Editorial Distribuciones Fontamara, S.A. Primera Edicin, 2005. Derecho y Razn Prctica. Editorial Distribuciones Fontamara, S.A., Segunda Reimpresin de la Primera Edicin, 2002. Burgoa, Ignacio, Las Garantas Individuales, Editorial Porra, Trigsima Cuarta Edicin, 2002. Carbonell, Miguel, Constitucionalismo y Democracia, Editorial Porra, Primera Edicin, 2004. Los Derechos Fundamentales en Mxico, Primera Reimpresin de la Primera Edicin, Mxico, Porra, 2005. Edicin de Carbonell, Miguel, Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, S.A., 20034. (coord), Jueces y Derecho. Problemas Contemporneos, Editorial Porra-Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Primera Edicin 2004h. Prieto Sanchs, Luis, Constitucionalismo y Positivismo, Editorial Distribuciones Fontamara, S.A., Primera Edicin, 1997. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho Dctil, Editorial Trotta, Quinta Edicin, 2003. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Enciclopedia Jurdica Mexicana, Editorial Porra-Universidad Autnoma de Mxico, Segunda Edicin, 2004, Tomo V. Seminario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XX, Diciembre de 2004.

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