FUNDAMENTOS PARA UMA TEORIA DA DECISO JUDICIAL

Cludia Servilha Monteiro

RESUMO O texto lana elementos para a fundamentao de uma Teoria da Deciso Judicial a partir de diferentes fontes tericas e das frmulas paradigmticas de compreenso da deciso judicial. A investigao sobre a relao entre racionalidade das decises e sua justificao interna e externa conduz construo de um postulado referencial como critrio de racionalidade para as decises judiciais no nvel pragmtico e formal dos raciocnios.

PALAVRAS-CHAVE TEORIA DA DECISO JUDICIAL; RACIONALIDADE DA DECISO JUDICIAL; JUSTIFICAO DAS DECISES.

ABSTRACT The text launches elements for the Theory of Judicial Decision from different arrives in theoretical sources and of paradigmatic understandings formulas of the judicial decision. The research about the relation between rationality of the decisions and its internal and external justification leads to the construction of a referential postulate as criterion of rationality for the judicial decisions in the pragmatic and reasonings formal levels.

KEYWORDS THEORY OF JUDICIAL DECISION; RATIONALITY OF DECISION; JUSTIFICATION OF DECISIONS. JUDICIAL

A autora mestre e doutora em Filosofia e Teoria do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, advogada, presidente do Instituto Observatrio do Estado, professora e pesquisadora da Universidade do Planalto Catarinense, professora em cursos de ps-graduao em Direito, autora de diversos artigos cientficos e livros publicados na rea.

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Introduo

Decidir , ao mesmo tempo, um modo de decidir e tambm uma relao com o mundo, ou seja, uma forma de encetar a ao. Muito mais do que a obedincia s normas jurdicas, est presente a produo judicial do prprio Direito. Existem mtodos para otimizar o julgamento concedendo-lhe confiabilidade, mas o estudo sobre estes mecanismos de otimizao tem sido continuamente desprezado. O mecanismo da deciso dos mais complexos, o que funda uma deciso escapa em sua essncia Teoria e Filosofia do Direito e enquadra-se mais profundamente na intimidade do agente da deciso cujo universo preciso compreender. A autoridade que julga cumpre um dever de Estado e ao mesmo tempo exercita uma parte flexvel de suas prprias obrigaes e limites no isolamento de sua individualidade e sob o influxo de procedimentos que pendulam entre o contedo da deciso e sua exteriorizao formal, a sentena. O tema da deciso judicial sobre o qual a presente reflexo pretende delimitar campos epistmicos para o Direito enfrenta o problema da trama ilimitada de espao que encerra o debate sobre a produo racional das decises e objetiva contribuir para o avano das bases de rigor terico necessrias constituio de uma Teoria da Deciso Judicial. Esta pesquisa se inclina a visualizar o contexto crescente, complexo e sofisticado em que as Democracias ocidentais vm testemunhando o acrscimo de exigncias racionais para o aperfeioamento das instituies garantidoras de direitos. O progresso do conhecimento jurdico especializado inaugurou novos espaos de reflexo cada vez mais precisos em seus objetos e indeterminados em seus contornos epistemolgicos. Com isso, a necessidade da luz sobre o problema da formulao da deciso judicial racional assume nfase e ousadia, pois atravessa os limites da concepo positivista do conhecimento.

1. Fundamentos da Teoria da Deciso e o problema da racionalidade

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Os fundamentos da Teoria da Deciso no Direito so constitudos por trs ordens de postulados tericos. Da Metamatemtica emanam as formulaes da Teoria da Deciso, da Filosofia provm as premissas sobre formao do raciocnio e dos seus modelos de racionalidade e do prprio Direito procedem as elucidaes de conceitos da Hermenutica Jurdica, da Teoria da Argumentao Jurdica e da Teoria Dogmtica da Aplicao do Direito. Assim, a Teoria da Deciso Judicial produto de algumas hibridaes disciplinares que constituem como uma interdisciplina em que hipteses colam conceitos estratgicos da Teoria da Deciso da Metamatemtica a outros filosficos, jusfilosficos e terico-jurdicos. O essencial racional de uma deciso pertence a um territrio em que as regras jamais abandonam o seu agente, no qual, de fato, a Moral no h como silenciar. A deciso permanece em um mundo de direitos e deveres em que a conscincia racional pode trazer determinado consolo tanto quanto pode sobrecarregar de remorsos. O sujeito que decide, com inteno de preservar e observar a razo, o faz dominando os raciocnios e orientando-os para uma outra ao final, vive assim em um ritmo circular e tomado por uma ambgua subjetividade. Este um jogo com regras de muitos nveis, as regras para processo deliberativo, as regras que orientam os contedos da deciso e talvez outras regras, um pouco mais difceis por sua obscuridade e impregnadas de dvidas e preferncias, sendo, assim, mais incertas. A ambigidade perturba o agente da deciso porque a nota da razo no pode ser trada. Quem toma uma deciso racional no pode trair a si mesmo na justificativa daquilo que decidiu, o segredo do procedimento a prpria inocncia presumida do papel do agente da deciso. Mas a preservao da inocncia de seu posto de autoridade revela que o seu sujeito no se identifica com ela, so inocncias que no coincidem, a inocncia do cargo e a inocncia de quem o ocupa. Dessa forma, as tcnicas racionais para a deciso podem conceder-nos trajetrias convenientes e certamente alguns enigmas; no entanto, nunca um heri. A procura por uma teoria moral, por princpios universais de justia ou por um conjunto de propostas em condies de legitimar, justificar ou fundamentar os raciocnios, acabou recaindo ao longo dos sculos em uma armadilha circular porque

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os resultados decorrentes desses esforos de investigao proporcionaram os nicos critrios de racionalidade que se dispem a aceitar. Quando se coloca a problemtica dos limites da razo, se est, ao mesmo tempo, fazendo uma idia da razo, que implica um contedo. A razo, o poder de raciocinar, de atender sabedoria humana razovel ou de conhecer a realidade em funo de sua razo de ser, parece ser uma faculdade polivalente do esprito humano. A contradio entre os poderes da razo destaca a pretenso de universalidade que se torna relatividade e os fatores de preciso e certeza que se tornam contingentes. Existe uma questo filosfica de carter amplo que diz respeito ao conceito de razo e respectiva crise dos conceitos de racionalidade tradicional experimentada, sobretudo, no sculo XX. Esse debate est na base das Teorias do Direito de orientao argumentativa. Essa crise da razo repercutiu no Direito sob a forma da crise da racionalidade jurdica do paradigma liberal do Direito. Na literatura jurdica contempornea, o tema da razo recorrente e alcana territrios to diversificados quantas so as metodologias jurdicas em seus modelos especficos de racionalidade. Os matizes das investigaes sobre a razo no Direito vo da racionalidade do conhecimento jurdico na forma de uma Cincia e o conseqente debate sobre seu estatuto terico ao estudo dos raciocnios tipicamente jurdicos, tais como os raciocnios judiciais em seus processos deliberativos. A preocupao direta ou subliminar dos juristas com a compreenso racional de seus objetos de estudo e com a racionalidade dos prprios objetos em si representa a repercusso evidente das mesmas tarefas realizadas em outras reas do conhecimento, reflexo de uma busca por condies de sentido que toma parte do conjunto de caractersticas do pensamento ocidental. Falar de razo , por isso, tratar do quadro de inteligibilidade dos discursos em qualquer modalidade. A deciso existe justamente onde resta o conflito, a contradio, onde opes, desejos e vontades so ambivalentes. Existe um corpo de sentimentos jurdicopolticos cuja presena no pode ser negada nos raciocnios no-analticos, como so de fato a maior parte dos raciocnios judiciais. A regulao do conflito pela imposio da harmonizao das partes envolvidas um antigo recurso da civilizao. Esta harmonia chamada administrao da justia no caso do Direito nada mais do

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que uma trama da razo para forar uma forma discutvel de consenso onde ele no e nem nunca foi possvel, qual seja o territrio das controvrsias. A deciso evidentemente no uma produo espontnea e, de forma alguma, ingnua. Existe uma problemtica de carter filosfico sobre o ambiente de liberdade ou restrio em que se realizam escolhas e ainda se so elas predeterminadas de antemo ou pelo seu ambiente externo. Faz-se necessrio, portanto, acordar sobre a hiptese de que deciso e contexto so elementos interdependentes. H sempre um domnio em que a deciso construda, ou seja, o universo de um discurso no qual ela est inserida. A Teoria da Ao, por exemplo, pressupe uma Sociedade preexistente ao sujeito que pode tornar-se um agente de sua mudana mediante os seus comportamentos, ou seja, as aes que pratica diante do social. A deciso em sentido amplo, a funo de decidir, comporta trs etapas. A primeira delas a deliberao. No processo deliberativo so consideradas as opes disponveis em confronto com as caractersticas do problema e dos personagens envolvidos nele e se verifica sua viabilidade em termos de extenso que alcanar como resultado. Deliberao um processo cujo resultado a deciso em uma tarefa auto-referente e circular que a vincula. Aps a deliberao feita uma escolha, ou seja, tomada uma deciso que ir dar incio a uma outra ao, o ltimo lance, a execuo. A deciso o produto de uma deliberao da qual consiste a etapa derradeira e anterior execuo. O processo deliberativo identifica-se com o prprio corpo orgnico da tomada da deciso, determinando, em seu desenlace, uma ao. A deciso judicial, por exemplo, uma conseqncia, um feito produzido como resultado deste tipo de ao de um agente de deciso; no caso, o juiz. A ao considerada racional a que procura ser encetada por estofos tericos consistentes. Esta articulao entre teoria e prtica na ao de decidir pode ser compreendida como um vnculo de inspirao racional com pretenses legitimadoras. Os raciocnios orientados aos processos deliberativos ou processos de tomada de deciso pressupem a realizao de escolhas que por sua vez obedecem freqentemente a postulados previamente estabelecidos, tornando a deciso fruto de

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um processo axiomtico porque partem de critrios considerados normativos, isto , operam como comandos de identificao de alguma propriedade. Estas diretivas axiomticas, ou critrios, podem ser oriundas tanto de concepes tericas como de regras. Assim como os processos deliberativos e seus resultados, o tema da escolha tambm pertence ao domnio das Cincias Sociais, da Psicologia, da tica ou da Teoria da Deciso, sobretudo sob a forma da Teoria da Escolha Racional como se ver adiante. Se um conjunto de escolhas determina uma deciso, a responsabilidade por ela conduz necessidade de sua fundamentao, por isso o campo terico do fenmeno decisional versa sobre a justificao racional dessas escolhas e permite racionalizar o processo de tomada de decises. A justificao, por sua vez, um princpio metodolgico que busca ampliar a margem de racionalidade de um raciocnio ou de uma ao e que fornece a base racional para a tomada de posies. Qualquer deciso pode ser considerada arbitrria quando abandonar a exigncia de uma regra para a sua justificao; em outras palavras, a sua sustentao racional. A arbitrariedade na deciso o produto de uma ao eivada de subjetividade em larga escala, na qual argumentos frgeis e inespecficos procuram alimentar a exigncia de fundamentao. Uma Teoria da Deciso comporta, ento, mais do que instrumentais racionais para o procedimento justificador das escolhas; ela abrange a prpria trajetria de formao da convico, a aproximao do problema, seu exame, a ponderao das outras decises possveis e suas respectivas conseqncias, o dimensionamento de seu alcance. A instrumentalidade racional da deciso traduz justamente esta idia do engajamento em uma ao a partir da aplicao de critrios de prioridades nas escolhas em funo das metas estabelecidas, mesmo quando uma escolha efetuada a partir de duas variveis alternativas reciprocamente em excluso apresentando-se como um dilema. Em sua dimenso lgica as teorias da deciso dedicam-se ao estudo do processo deliberativo constitudo sob a forma de uma modalidade especializada de raciocnio: um processo de pensamento determinado a partir de um problema e que se orienta para alcanar uma concluso ou resultado.

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A forma racional de pensamento culturalmente valorizada e a Histria da Filosofia o demonstra de forma exemplar uma vez que a idia de razo manifestou-se no pensamento ocidental j na Antigidade Clssica. Ainda que se admita que existam diferentes procedimentos para tomar decises racionais, no qualquer deciso que pode ser considerada racional. Entende-se por deciso racional a seleo de uma opo a partir de um determinado processo. A meta da escolha racional povoa as intenes daqueles que esto incumbidos de uma deciso em qualquer campo da atividade humana, mas principalmente quando envolvem escolhas cujas conseqncias podem ser sentidas pela Sociedade. Normalmente este desejo de racionalidade satisfeito com a adoo de fundamentos de traos cientficos. O debate sobre a racionalidade das decises evidencia que os

comportamentos reais dos indivduos em Sociedade devem ser considerados para a formulao do que venha a ser um comportamento racional. Isso porque, se a maioria das prescries calcada na idia de um agente de deciso idealmente racional, elas perdem a conexo com a realidade do comportamento de agentes de deciso do mundo ftico. Ento, um indivduo idealmente racional possui atributos racionais desconhecidos ou em grande parte inalcanveis pelos homens normais. Assim, tratam-se apenas de postulados ideais dedicados a orientar o pensamento humano para a melhor deciso racional possvel. Toda justificao se relaciona com a prtica e foge aos limites da razo tradicional. A razo prtica permite que a racionalidade das aes seja auferida pela justificao das escolhas. Para que uma justificao racional da ao e do pensamento seja possvel, necessria uma Teoria Geral da Argumentao que parta do paradigma da racionalidade prtica, constituindo-se uma terceira via entre o racional e o irracional. Uma teoria que tenha como aporte terico a razo prtica est em condies de regulamentar a axiologia da ao e o pensamento, fornecendo os critrios da ao eficaz e da escolha razovel. A Teoria da Deciso encontra seu objeto nos problemas de deciso sobre os quais so dedicadas anlises aprofundadas dos critrios selecionados para as escolhas e as suas solues. Esta teoria pretende fornecer os instrumentos para apoiar a

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resoluo de problemas de deciso e justificar sua escolha como racional. Embora os problemas de deciso sejam descritos em linguagem universal prpria Matemtica, este tratamento formalizado no reduz o estudo dos problemas de deciso aos limites quantitativos de anlise, embora a maior parte das decises possa ser quantificada, tais como as decises econmicas, porm ainda estas importam em variveis imponderveis como fatores comportamentais ou geopolticos. Em torno destes objetos aqui vistos gravita a Teoria da Deciso tal como vem sendo desenvolvida desde a segunda metade do sculo XX. Em sentido amplo, ela comporta variantes tericas ocupadas do fornecimento de meios para a ponderao de alternativas de decises dirigidas a determinadas aes, nesse sentido, por exemplo, a Teoria da Escolha Racional e a Teoria dos Jogos, e opera com categorias como probabilidade de ocorrncia de um evento e utilidade do resultado de uma ao. O denominador comum reduz-se ao postulado de que os agentes da deciso sempre se orientam para a maximizao das vantagens possveis esperadas. Inicialmente a resposta pergunta de como deveriam ser tomadas as decises foi colocada nos seguintes termos: em primeiro lugar, o agente deveria indagar sobre as conseqncias que se seguem da realizao das distintas aes. Em segundo lugar, deveria selecionar a conseqncia que prefere produzir. E, finalmente, bastaria realizar aquela ao que conduzisse a tal conseqncia. Se fosse o caso do agente que somente pudesse estabelecer um vnculo probabilstico entre as aes e suas conseqncias, deveria selecionar aquela ao que tem maior probabilidade de conduzir conseqncia selecionada. A Teoria da Deciso normativa ou prescritiva procura construir modelos ideais que orientem a tomada de decises, abordando a forma como se devem tomlas, levando em considerao os agentes da deciso que possuam um comportamento idealmente racional. Um exemplo da aplicao desse enfoque conceito de homem econmico racional como um ser hipottico, um agente idealmente racional, cujas escolhas correspondem-se sempre com as de maior probabilidade de maximizar seu benefcio pessoal. Imaginando uma hipottica Sociedade de homens econmicos racionais, os economistas podem deduzir as leis da oferta e da procura, assim como outros princpios importantes da teoria econmica. Todavia, maximizar o benefcio

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pessoal no necessariamente a maior das virtudes. Assim, o modelo que utiliza o homem econmico racional no tem uma inteno normativa ou descritiva e sim uma idealizao explicativa. Ao ignorar as complicaes da vida real, espera-se construir uma teoria que seja suficientemente simples para proporcionar compreenso e continuar senso aplicvel aos fenmenos que motivaram sua apario. Enquanto isso, a linha descritiva dos tericos da deciso busca descobrir como se tomam as decises, isto , dedica-se a investigar os comuns mortais, tendo como referncia indivduos normais, ou seja, agentes de deciso que no tenham um comportamento apontado como idealmente racional. Apesar de favorecer o clculo racional como fator determinante para a tomada de deciso, necessrio ressaltar que o processo de tomada de deciso pressupe a interveno de outros fatores no-lgicos e ainda, assim, racionais, como tambm de elementos totalmente subjetivos. No esforo de articulao entre contexto e determinao formal, entre a pragmtica e as exigncias formais, a Teoria da Deciso espelha as trs grandes orientaes procedimentais e finalsticas da funo de decidir. A primeira forma de racionalidade da deciso enfocada individualmente e a terceira e ltima coletivamente como decises tomados pelo coletivo, entre as duas formas oscila a Teoria dos Jogos, como se ver adiante. A necessidade de analisar, racionalizar e fornecer subsdios racionais para auxiliar nas escolhas so motivos que fundamentam a elaborao de uma teoria para se tomar decises, uma vez que estas podem produzir conseqncias que merecem certa reflexo. Alm disso, quem decide pode ser colocado na situao de justificar suas escolhas pelas quais se torna responsvel. A Teoria da Deciso procura responder a essa dupla necessidade de racionalizar os processos de tomada de deciso explicando a forma pela qual se tomam decises - e de fundamentar as escolhas realizadas. Entretanto, aquele que decide racionalmente no sente somente a dificuldade de justificar as suas escolhas. Mesmo quando suas decises apenas dizem respeito ao prprio agente da deciso, outras dificuldades podem ser enfrentadas, por exemplo, no tratamento do problema, como analis-lo, examin-lo, descrev-lo, como

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vislumbrar decises alternativas e suas respectivas conseqncias, dimensionando, assim, o resultado de seus atos. Chama-se Teoria da Deciso o conjunto de teorias matemticas, lgicas e filosficas que se ocupam das decises que tomam os indivduos racionais, quer sejam indivduos que atuam isoladamente, em competncia entre eles ou em grupos. Ela foi desenvolvida na segunda metade do sculo XX sob a forma de estudo dos aspectos diferenciados da descrio e da resoluo dos chamados problemas de deciso. Mas esta formulao terica somente foi possvel depois de alguns sculos de investigao na rea matemtica dos estudos sobre o acaso, sobre os jogos de salo, os problemas econmicos e polticos e, mais recentemente, sobre os problemas de gesto, mas tambm sobre os fundamentos psicolgicos da representao do comportamento. De todas essas reas, emanou um conjunto de indicativos integrantes da constituio teortica de um espao de pesquisa exclusivo a todas as investigaes concernentes ao fenmeno decisional. No incio, contudo, um dos principais objetivos da elaborao dessa teoria era estabelecer um painel de referncias para as teorias econmicas e para os modelos de gesto de empresas pblicas e privadas. No confronto com um problema de deciso podem ser extradas algumas linhas gerais para melhor compreender o alcance da teoria. A tentativa de formalizao de um problema de deciso conduz a uma simplificao que permite aplicar as ferramentas da Matemtica, pois o problema passa a ser descrito atravs de valores, funes e grficos. Aps a formalizao de um problema de deciso, a tomada da deciso propriamente dita emprega um ou mais critrios. Ao longo da Histria, estes critrios so normalmente encontrados de forma pragmtica, principalmente em estatsticas e nos clculos econmicos. De modo simples pode-se definir a Teoria da Deciso como aquela que organiza um nmero de mtodos de estudo e resoluo de problemas de deciso. Este conjunto metdico propositadamente heterogneo, tendo em vista as diferentes caractersticas e ambientaes dos problemas enfrentados e a grande diversidade temtica a que se dedica. O que concede a nota uniformizadora desses mtodos em uma teoria a linguagem matemtica empregada e sobre a qual a teoria edificada.

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A Teoria da Deciso opera com a colaborao de investigaes provenientes de diversas disciplinas como a Matemtica, a Economia, a Estatstica, a Lgica, a Filosofia e as Cincias Sociais e foi transmitida em sua maior parte por especialistas em Estatstica, em Economia e em Gesto, levando, evidentemente, em considerao os interesses especficos de suas respectivas reas. Mas, somente o vis matemtico no esgota a base necessria, apesar de realmente a formalizao da incerteza e a soluo dos jogos terem sido determinantes para a construo deste espao de conhecimento no sculo XX, focado no campo das Matemticas e da Metamatemtica. Por este motivo, a teorizao sobre o comportamento racional tem tomado hoje a frente nas pesquisas mais atuais na rea. 2. O estatuto terico da deciso judicial

A deciso judicial diferencia-se dos demais tipos de deciso por um fator muito preciso, ela produzida por uma autoridade especialmente designada para o exerccio dessa funo qual seja o juiz em sentido amplo - em qualquer grau hierrquico ou de especialidade de um sistema judicirio de Estado. Uma deciso que no provenha de tal autoridade pode ser at de grande valia e importncia no terreno dos novos esforos democratizadores e descentralizadores da resoluo de conflitos e da realizao da justia; contudo, estas ltimas no podem ser consideradas judiciais neste seu sentido especfico: como oriunda de um funcionrio pblico do Estado destacado para o exerccio da funo jurisdicional. O estatuto terico da deciso judicial oscila conforme o debate sobre o papel dos agentes estatais designados para a tarefa, os juzes. A atividade judicial atravessou a Histria ocidental trazendo consigo aspectos ideolgicos sobre o papel dos juzes e de suas concepes jurdico-polticas e das prprias relaes entre a funo de julgar e o Poder poltico. A idia atual de uma funo regulamentada e limitada aos princpios ordenadores do Estado de Direito um patamar relativamente tardio na experincia histrica do exerccio da funo de decidir os conflitos vividos no seio da comunidade. Hoje se pode inclusive verificar a existncia de uma Lgica dos raciocnios judiciais, objeto de estudo de algumas vertentes pragmticas vinculadas

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s teorias da argumentao jurdica. Todavia, a polmica sobre os limites da atuao jurisdicional encontra-se instaurada na ordem do dia das democracias ocidentais, de forma a ocorrer uma transferncia de legitimidade racional entre o agente da deciso e ela mesma. O recorte histrico permite perscrutar a origem da clareza imediata que possibilita enxergar todas as caractersticas do objeto, mas no ele mesmo. O que se pretende avistar o ponto obscuro, a lacuna, o vazio no discutido que se constitui no corao essencial do polmico debate atual sobre os limites racionais da atividade judicial em relao produo do Direito no-legislado sob a forma da deciso judicial. A janela da Histria possibilita a metdica diviso da experincia da produo judicial do Direito em trs grandes perodos caractersticos. O primeiro momento evidencia as funes sacerdotais do agente da deciso judicial orientadas para a realizao de alguma forma divinatria de justia nas sociedades primitivas. A seguir, as primeiras instituies decisionais so desenvolvidas na vigncia das organizaes das sociedades antigas como a greco-romana e persistem

diferenciando-se at o nascimento do Estado de Direito. A partir da, apresenta-se e aperfeioa-se o modelo de deciso judicial implementado e desenvolvido pelo paradigma liberal do Direito. O primeiro perodo da evoluo dos raciocnios judiciais orientados para a deciso j caracteriza o juiz como autoridade; no obstante, como uma autoridade identificada com as funes do sacerdote nas sociedades arcaicas. O juiz-sacerdote institucionalizado primeiro explicitamente, depois, aos poucos, a postura sacerdotal passa a ser interiorizada no imaginrio da funo judicante que domina a produo judicial do Direito at a Revoluo Francesa e certamente ainda imanente nos dias atuais. A identificao com o sacerdcio, segundo Alain Bancaud1, explica a predisposio dos agentes das decises judiciais para atuarem sob os meandros da linguagem da castrao, da reteno, do entricheiramento e dos impedimentos. Em
BANCAUD, Alain. La haute magistrature judiciaire entre politique et sacerdoce ou l culte des vertus moyennes. Paris: L.G.D.J., 1993. p. 275-277
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uma Sociedade que emite sinais de no conseguir superar o poder de sua prpria imagem, o magistrado levado a se fechar sobre si mesmo e esquecer do mundo, a atividade de decidir passa a seguir a predisposio para um trabalho de aspirao sacerdotal. A compreenso ampliada da deciso judicial como funo reguladora exercida pelo Estado somente recebeu um profundo impacto transformador com o pensamento iluminista. Isso porque, at o surgimento do Estado de Direito com a Revoluo Francesa, o raciocnio judicial, ao mesmo tempo uma forma de sacerdcio e uma expresso da Poltica, esteve na maior parte de sua experincia histrica preocupado com a justia de suas decises como valor substantivo, dando grande importncia aos precedentes, devido idia de que os casos essencialmente similares deveriam ser tratados com igualdade. Durante todo esse tempo, o ideal de justia universalmente vlido domina o cenrio dos raciocnios judiciais produzidos, ou seja, o agente da deciso judicial coloca-se na posio de autocompreender-se como um sacerdote encarregado de revelar as verdades e realizar a justia universal. A existncia desse ideal pode ser verificada como patrimnio do saber jurdico tradicional fundado num sistema de justia universalmente vlido, que remonta ao Direito romano, passando pelo Direito cannico, pelo Humanismo racionalista, pelo common law, chegando at s portas do iluminismo. A partir do pensamento iluminista, a produo judicial do Direito deixou de ser vista como uma mera atividade de expresso da razo humana e sim como a manifestao de uma vontade soberana tal como pensava Thomas Hobbes. Montesquieu nem mesmo defendia a existncia de uma justia objetiva, e, para JeanJacques Rousseau, o que sempre correta a vontade geral. Aps o Iluminismo, legalidade e legitimidade passam a se identificar mutuamente, significando a mesma coisa. Com a Revoluo Francesa, inaugura-se o paradigma liberal do Direito na composio dos conflitos sociais. A deciso judicial como produto do Estado de Direito formulada por rgos representativos da prpria Sociedade destinados aplicao do Direito. Numa relao de continuidade doutrinria das idias iluministas, o nascimento do Estado liberal deu incio forte identificao do Direito

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com o conjunto das leis do Estado, por serem estas a expresso legtima da Soberania nacional. No novo sistema de separao dos poderes, o papel dos juzes acaba sendo radicalmente abreviado. Aps a Revoluo Francesa, a idia de legalidade e de segurana jurdica dominam o cenrio, fortalecendo o tratamento sistemtico do Direito e a deduo lgica para os raciocnios judiciais. Matemtica e Direito tornaram-se disciplinas prximas. Essa fase seria determinada pela perspectiva esttica do Direito e por sua viso legalista. A Teoria da Argumentao Jurdica o principal ponto de partida na tarefa de delimitao da Teoria da Deciso Judicial, e exige a distino entre o processo de elaborao e tomada da deciso, tambm denominado deliberao, cujo resultado a prpria deciso. Embora sejam aspectos conexos, importante salientar que a fundamentao entra em cena na etapa final do procedimento deliberativo. Enquanto os elementos cruciais para o resultado so concernentes ao plano da deciso; no plano da argumentao, enfocam-se os prprios critrios jurdicos de discusso e de fundamentao. A argumentao e a deciso so consideradas como elementos essenciais da produo judicial do Direito, tanto assim que, como se pode constatar, a todo ato deliberativo precede uma argumentao, e, alm disso, toda deciso deve ser obrigatoriamente fundamentada na experincia ocidental contempornea do Direito. A deciso judicial um objeto complexo, o que significa dizer que so vrios os componentes a serem verificados. As teorias que abordam esse tema de forma direta ou reflexa contribuem para estabelecer uma tipologia qudrupla dessa complexidade. O primeiro nvel de complexidade o de sua composio, ou seja, o tamanho das discusses sobre os componentes da deciso, sua tipologia e quantificao. O segundo nvel ambiental, procura assimilar tipos e intensidades de vnculos com outros elementos presentes no entorno. O terceiro nvel estrutural, aponta para a relao interna de articulao entre todos os componentes e, por fim, o quarto nvel o inventrio dos mecanismos que operam as escolhas nos processos de tomada de deciso.

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O cotejamento de um conjunto de decises judiciais possveis para o mesmo caso pressupe que a escolha seja efetuada tomando como referncia uma ordem de preferncias de modo a possibilitar a comparao das diferentes decises ofertadas como alternativas. A deciso judicial ser logo o produto do reconhecimento de uma delas como a melhor deciso para aquele caso dado. Neste momento est presente o enfrentamento de um aspecto tangencial que reconduz aos metacritrios a serem empregados com a funo de distinguir e valorar aqueles critrios presentes na ordem de preferncias e a questo da existncia da resposta correta para este caso. No se trata de determinar o resultado matemtico verdadeiro, pois que seria necessrio identific-lo com algum tipo de Teoria da Verdade. A questo saber se a deciso judicial no est criando para si mesma uma auto-referncia deliberadamente ficcional de ser uma resposta correta em uma realidade por ela mesma construda. Em qualquer perspectiva da atividade decisional, justificar a deciso judicial significa torn-la aceitvel mediante a indicao de sua fundamentao jurdica, ou seja, ela aplicou o Direito. A preveno da arbitrariedade na justificao das decises judiciais realiza-se pela apresentao de suas razes, o que lhes confere maior legitimidade. Como as razes no possuem condio de validez universal, estaro abertas crtica e possibilidade de sua reviso, assim como tambm a escolha de uma das decises possveis pode ser questionada. Esta crtica importante porque permite apontar para decises alternativas, estimula a reflexo e o desenvolvimento da compreenso judicial da funo judicante. Para que se estabelea uma relao de confiana nas autoridades, necessrio, desse modo, que as decises sejam justificadas. A justificao o ndice de racionalidade que aquela deciso possui. So muitas as razes que podem estar includas em uma justificao, o emprego das razes justificadoras remete questo axiolgica. Para se justificar o Direito, ele deve estar articulado com o plano das valoraes e tambm da moralidade. A compreenso do vnculo entre o fenmeno jurdico e o plano da moralidade precondio de estruturao de uma Teoria da Deciso racional.

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A deciso judicial obedece, naturalmente, a critrios aposteriorsticos, e, sua respectiva justificao, destina-se a torn-la aceitvel; contudo, fortes influncias extraformais podem estar presentes na aplicao do Direito, situao em que a tarefa da justificao passa a ser, to-somente, uma tentativa de racionalizar a posteriori uma deciso tomada a priori, sob influxo do emocional, e ainda apresent-la como razovel. Nesse caso especfico, no h maiores preocupaes com a consistncia das razes articuladas em seu fundamento, e quase qualquer argumento que rena a aparncia de logicidade responde bem ao efeito persuasivo dos raciocnios relacionados a ttulo de sua justificao. Como a racionalidade jurdica exteriorizada na deciso judicial sob a forma de sua justificao, atualmente a fundamentao racional deixou de consistir apenas em uma exigncia tcnica da dogmtica das decises judiciais para assumir a funo de uma garantia da legitimidade da prpria atividade judicial. A deciso judicial depende de uma justificao para ser considerada racional, justamente por conter um tipo de raciocnio jurdico que, apesar de fugir s exigncias cartesianas apoiadas na idia de evidncia, tambm no recai na arbitrariedade. Com a justificao, o agente da deciso apresenta o desenvolvimento de seu raciocnio, da apreciao dos aspectos de fato e de Direito at a formao da deliberao final. Dessa forma, a deciso judicial pode sofrer dois tipos de controle, um controle interno assistido pelo direito recursal, e um controle externo realizado pela prpria Sociedade. Ambas as modalidades de controle atuam sobre a motivao da deciso judicial tomada. Esta exigncia constitucional de motivao, portanto, opera como condio necessria ao processo democrtico. A investigao sobre os modelos de deciso judicial demanda uma ateno especial sobre os critrios fundantes dessa busca pela legitimao democrtica do Poder Judicirio, entre os quais, com certeza, o controle externo se evidencia.

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Para Jerzy Wrblewski2, em Justificacin de las decisones jurdicas, a justificao interna reporta correo da inferncia da deciso a partir das premissas, e a justificao externa concerne adoo das premissas corretas. Na cultura jurdica contempornea, nos dois sistemas - common law e continental, - entende-se que a deciso judicial deve ser justificvel. Uma deciso judicial pode ser justificada identificando os argumentos que a sustentam, a justificao interna, sustentando estes argumentos como boas razes e a justificao externa como os raciocnios justificativos como raciocnios apropriados.3 A justificao em sentido amplo abrange a verificao e a justificao em sentido estrito. A justificao em sentido amplo oferece razes para qualquer juzo que aparea em um discurso. A verificao uma justificao em sentido amplo que versa sobre proposies, isto , sobre juzos que so verdadeiros ou falsos em uma determinada linguagem. A justificao em sentido estrito uma justificao em sentido amplo de juzos que no so nem verdadeiros nem falsos em uma dada linguagem, isto , no so verificveis. O conceito de verificao implica suposies filosficas e lgicas. A verificao depende de uma ontologia. A justificao em sentido estrito trata de tcnicas argumentativas distintas da verificao. O nome mais comum para estes argumentos o de lgica no-formal, ainda que existam opinies contrrias ao uso do termo lgica neste contexto e a favor de uma retrica ou argumentao ou tpica. De qualquer forma, esta rea de raciocnio utiliza argumentos que unem diversos juzos em um discurso prtico. Sua qualificao no se faz em termos de verdade, mas sim em de boas razes, razoabilidade. A justificao que interessa ao autor a em sentido estrito, interessa os argumentos que justificam a deciso interpretativa.4 Se uma deciso est internamente justificada, pode-se dizer que uma deciso internamente racional porque explicita as razes para esta deciso. Se uma deciso judicial est externamente justificada externamente racional porque se baseia em boas razes, isto , razes aceitas pela crtica. A necessidade de
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WRBLEWSKI, Jerzy. Justificacin de las decisones jurdicas. In: WRBLEWSKI, Jerzy. Constitucin y teoria general de la interpretacin jurdica. Traduccin de Arantxa Azurza. Madrid: Civitas, 1985. 3 WRBLEWSKI, Jerzy. Op. Cit. p. 57 4 WRBLEWSKI, Jerzy. Op. Cit. p. 58-59

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justificao depende ou da lei (se explicita quando deve se efetuar uma justificao explcita e quais argumentos so necessrios), e/ou dos usos aceitos na prtica jurdica, e/ou na doutrina jurdica. Mas a expectativa de justificabilidade depende de caractersticas bsicas de nossa cultura jurdica ou, mais comum, de nossa cultura geral, que apela para a racionalidade.5 A justificao da deciso legal trata dos argumentos que sustentam essa deciso e, portanto, um assunto de raciocnios justificativos e de seu controle. Outro problema completamente diferente o do processo de tomada de deciso. Esse processo uma seqncia de fenmenos psicolgicos que acontecem em uma deciso legal. Esse processo pode ser descrito pela Psicologia, nas tomadas de deciso individual, pela Psicologia social ou pelas Cincias Humanas, se nos interessam uma tomada de deciso coletiva, e por seus fatores determinantes. Em qualquer caso, essas descries tratam de material emprico do processo de tomada de deciso, identifica os fatores que o determinam, buscam regularidades e, por ltimo, ainda que menos importante, pode predizer tendncias de deciso ou decises individuais. No se deve confundir, portanto, a justificao da deciso legal com uma descrio do processo no qual se tomou essa deciso. No se exclui que a justificao de uma deciso se corresponda com o processo de sua formao, mas isso nem sempre ocorre necessariamente assim.6

3. Critrios pragmtico-formais de racionalidade para as decises

O Estado constitucional incorporou os ideais jurdicos ocidentais na garantia da expectativa de segurana e certeza para as relaes jurdicas. Existe sempre a esperana de que cada deciso judicial deve se reconduzir aos princpios constitucionais democrticos, reafirmando o princpio da certeza jurdica.

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WRBLEWSKI, Jerzy. Op. Cit. p. 59 WRBLEWSKI, Jerzy. Op. Cit. p. 59-60

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Herbert Hart7 menciona a exigncia mnima de standards morais de modo que ainda que, uma deciso judicial se submeta ao texto legal, a limitao formal no esgote todos os requisitos necessrios, pois que os valores normalmente aceitos devem ser respeitados. Considerando a idia de racional como razovel de Perelman8 e de Aarnio9, para se ter deciso racional necessria a incorporao da Teoria dos Valores e da Teoria da Justia. Aulis Aarnio10 sustenta que a predicibilidade e a aceitabilidade so duas facetas entrelaadas, uma formal e a outra substantiva, enquanto a primeira prescreve a racionalidade para os juzos jurdicos, a segunda caracteriza a extenso final desses mesmos juzos; em outras palavras, o requisito da formalidade, para ser dotado de correo, deve ser capaz de produzir um determinado contedo. A Teoria da Deciso judicial e outras instncias epistemologicamente adjacentes a ela no pensamento jurdico contemporneo tm se dedicado ao debate sobre a problemtica da racionalidade das decises judiciais. Cham Perelman11 adverte para a necessidade de satisfao a uma dupla exigncia na prtica judicial: a primeira, sistemtica, concerne valorizao da coerncia do prprio sistema; a segunda, pragmtica, define a aceitabilidade das decises. Ambas as exigncias so fatores considerados imprescindveis jurisdio racional, equivalendo a critrios simultaneamente pragmticos (aceitabilidade) e formais (certeza). O Direito equilibra, ento, a dupla exigncia: formal e pragmtica, concernente valorizao da coerncia do prprio sistema e aceitabilidade das decises. Assim sendo, no a referncia legal, isoladamente, que torna uma deciso racional, mas a aceitabilidade da soluo concreta qual ela se dirige. O problema da

HART, Herbert. L.A. O conceito de Direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1986. 8 PERELMAN, Cham. Le champ de largumentation. Bruxelles: Presses Universitaires de Bruxelles, 1970. 9 AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable - un tratado sobre la justificacin jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. 10 AARNIO, Aulis. Op. Cit. 11 PERELMAN, Cham. Op. Cit.

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racionalidade da jurisdio diz respeito satisfao simultnea da dupla exigncia de Perelman. O mais importante, no resgate dos raciocnios judiciais, a tentativa de fundamentar a prpria concepo terica da modalidade de raciocnios utilizados em Direito, o que constitui o objeto de estudo de sua Lgica Jurdica. Como visto, a obrigao de motivao das decises judiciais uma aquisio recente na Histria do Direito. Plauto Faraco de Azevedo12, em Justia distributiva e aplicao do Direito, diferencia claramente Direito de lei, evidenciando a necessidade de submisso do juiz apenas ao primeiro e apontando a idia de que escolhas de fundo filosfico so realizadas durante o processo judicial tendo em vista a neutralidade axiolgica impossvel no exerccio da funo jurisdicional. Karl Larenz13, em sua Metodologia da Cincia do Direito argumenta que o Direito positivo deve ser entendido apenas como um caminho para a realizao da maior justia possvel. Na tradio jurdica ocidental, nos limites do paradigma liberal do Direito, a certeza , portanto, o revestimento formal da proteo jurdica oferecida pelo Estado, de modo que o substrato da legalidade condio de reconhecimento na cultura ocidental. Contudo, a despeito da exigncia da legalidade formal para as decises judiciais, existe ainda um outro requisito qual seja a da sua razoabilidade, ou seja, a deciso deve ser no s legal como tambm aceitvel. Para tanto, cada deciso deve resguardar valores respeitados pela Sociedade. A certeza no um atributo mental que possibilite quantificaes percentuais, pois a certeza reproduz a convico. Todavia, a certeza pode ser graduada porque tambm no conduz ao absoluto. O julgador pode ter formado sua convico de plena certeza sobre a falsidade dos argumentos diante dos fatos, mas ainda possui, ao

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AZEVEDO, Plauto Faraco. Justia distributiva e aplicao do direito. Porto Alegre: Fabris, 1983. p. 63, 112, 117 e ss.

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do Direito. Traduo de Jos Lamego. Lisboa: Gulbenkian, 1989. p. 398

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mesmo tempo, um forte grau de incerteza sobre o que imagina vir a ser a verdade dos fatos. A atividade jurisdicional democrtica nos Estados constitucionais revela a importncia do controle de racionalidade das decises judiciais, tomando como critrio a sua razoabilidade. Ao decidir, o agente deve inexoravelmente apontar suas justificaes, quais sejam, as boas razes que o sustentam. O agente da deciso deve levar em conta o auditrio a que a deciso se destina. Assim, pode sustentar-se a pretenso de racionalidade a ser satisfeita pela razoabilidade do decisrio. A deciso judicial como linguagem normativa insere-se em um processo comunicativo que pressupe a intersubjetividade entre os membros de Sociedade real. A produo judicial do Direito configura assim o exerccio de um poder da prpria Sociedade, e assim sendo o Direito como fenmeno social tambm fenmeno decisional.

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Concluso

O essencial sobre a compreenso da deciso judicial vem permanecendo obscuro e esta ausncia de claridade remete a Teoria e a Filosofia do Direito justamente a um campo em que condicionantes racionais para tarefa de decidir so negligenciados e no qual freqentemente a legitimidade democrtica silencia. A deciso judicial permanece assim em um estatuto ambguo no qual a conscincia poltica e os compromissos democrticos no permitem nem consolo e tampouco remorso. H um jogo de deciso em relao ao ordenamento como critrio e h outras leis mais incertas e difceis, mas isso no exime de responsabilidade o agente que suporta de alguma forma suas conseqncias. O prejuzo pela formalidade no tem como empregar a prpria formalidade da deciso como justificativa.

Referncias AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable - un tratado sobre la justificacin jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. AZEVEDO, Plauto Faraco. Justia distributiva e aplicao do direito. Porto Alegre: Fabris, 1983. BANCAUD, Alain. La haute magistrature judiciaire entre politique et sacerdoce ou l culte des vertus moyennes. Paris: L.G.D.J., 1993. HART, Herbert. L.A. O conceito de Direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1986. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do Direito. Traduo de Jos Lamego. Lisboa: Gulbenkian, 1989. PERELMAN, Cham. Le champ de largumentation. Bruxelles: Presses Universitaires de Bruxelles, 1970. WRBLEWSKI, Jerzy. Constitucin y teoria general de la interpretacin jurdica. Traduccin de Arantxa Azurza. Madrid: Civitas, 1985.

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