Tribunal de Justia do Rio de Janeiro Sexta Cmara Cvel

Agravo de instrumento No 2008.002.23428 Tipo: AGRAVO DE INSTRUMENTO rgo Julgador: SEXTA CAMARA CIVEL Relator : DES. NAGIB SLAIBI Agdo : JOSE LUIZ CHAMARELLI Agdo : ELIANE VASCONCELLOS CHAMARELLI Agte : CARVALHO HOSKEN S A ENGENHARIA E CONSTRUCOES Origem: COMARCA DA CAPITAL 15 VARA CIVEL Ao : INDENIZATORIA Processo originrio : 1997.001.146456-0

DECISO Representada por seu Diretor-Presidente Carlos Fernando de Carvalho (fls. 58 deste instrumento) impugna a agravante o respeitvel despacho em procedimento de cumprimento de sentena, proferido pelo Doutor Juiz de Direito da 15 Vara Cvel da Capital e do seguinte teor: Processo n: 1997.001.146456-0 Movimento: 55 Tipo do movimento: Concluso ao Juiz Deciso : Cuida-se de Execuo onde alega o exeqente que nada obstante todas as diligncias empreendidas, no torna possvel a satisfao do dbito, j que no foram encontrados valores suficientes em nome da executada. Pretende seja aplicada a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Hodiernamente vem sendo adotada a tese da desconsiderao da personalidade jurdica, para reconhecer a responsabilidade do scio, pelas obrigaes oriundas de atos de gesto da empresa, objetivando alcanar o interesse moral e social que compe a boa f, que indene de dvidas, serve de norte s atividades comerciais. A desconsiderao est prevista no artigo 28 do CODECON que dispe: Art.28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 1 (Vetado) 2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas, so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo. 3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes

deste Cdigo. 4 As sociedades coligadas s respondero por culpa; 5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ou ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. A jurisprudncia sobre o tema, entende pela adoo da tese: Civil. Incorporao imobiliria. Promessa de venda de frao de imvel e de apartamento a ser obstrudo, outorgada por firma, que no havia divulgado a incorporao do empreendimento. Atraso excessivo nas obra, que inviabilizava sua entrega no prazo, as quais se arrastaram por quatro anos no esqueleto. Ao do autor, visando privar o contrato de efeitos, com o retorno ao ' status quo ante', mediante a devoluo das prestaes em dobro e cominao de multa moratria. Desconsiderao da pessoa jurdica da r, cabvel por incidncia do art.28 do CODECON, tendo-se em vista que ela agia com violao da Lei e prtica de ato ilcito, causando-lhe prejuzo. Aplicao, por igual, de multa pelo descumprimento de norma da Lei n4.591/64 (5 do art.35 e 1 de seu art.31) por inobservncia das regras atinentes incorporao, que no se concretizou. Imvel registrado ainda em nome de terceiro no RGI. Propaganda enganosa caracterizada. Tipificao de ilcito penal. Remessa de peas ao MP. Excluso de multa por contraveno penal, cuja aplicao compete Justia Criminal (art.66 da Lei n 4.591/64). Outros danos materiais e morais tambm no caracterizados. Recurso da r parcialmente provido e do autor desprovido. ( Apelao Cvel - Proc. n 2000.001.15063 - Stima Cmara Cvel - Ds. Luiz Roldo F. Gomes). In casu, verifico presentes os requisitos legais ensejadores do deferimento do pleito de desconsiderao. Isto posto, DEFIRO o pleito de desconsiderao da personalidade jurdica e incluso do scio CARLOS FERNANDO CARVALHO, no plo passivo da relao processual. 2) Defiro o bloqueio on line nas contas do scio, conforme protocolo em anexo. 3) Defiro a penhora da renda diria apurada pela R em vendas nos empreendimentos que sero informados pelo exeqente ao depositrio. Nomeio o 3 depositrio para fazer a arrecadao, nos endereos informados pelo exeqente, at que seja atingido o valor suficiente para satisfao do dbito, abatidos os valores penhorados conforme comprovantes em anexo. Rio, 16 de julho de 2008. Juiz RENATO RICARDO BARBOSA Titular da 15 Vara Cvel Diz a empresa agravante que a) a deciso impugnada no est suficientemente fundamentada, b) a efetivao da desconsiderao da pessoa jurdica depende de prvia citao do scio, o que no se fez, constituindo violao ao devido processo legal; c) que no concorrem os requisitos para a desconsiderao da pessoa jurdica em face de sua absoluta solvncia; d) que os bens do scio somente podem ser executados se no for bens da sociedade; e) que descabe a penhora de renda determinada por constituir violncia contra a administrao da empresa. Pede, a final, o efeito suspensivo, deferido pelo douto Desembargador de planto no dia 24 de julho ltimo, e, a final, a cassao da deciso impugnada. No sistema informatizado desta Corte, sobre o feito de origem, consta o seguinte despacho do Doutor Juiz, com nota de que foi proferido nesta data e

que deve ser publicado, para fins do disposto no art. 236 do Cdigo de Processo Civil, em 30 deste ms: Processo n: 1997.001.146456-0 Movimento: 57 Tipo do movimento: Concluso ao Juiz

Deciso : Tendo que a medida, objeto do AI, foi ultimada em 18.07.08, com a transferncia do valor do executado para o Banco do Brasil, ordem e a disposio deste Juzo, suspenda-se a penhora determinada at ulterior deciso do Agravo. relatrio do que interessa ao julgamento deste recurso incidental. Desde logo, verifica-se que a empresa agravante atua pelo rgo de direo que a pessoa do scio que este agravo pretende defender. Ultrapasso a questo de evidente ilegitimidade recursal da agravante, que aqui vem em nome prprio na defesa de interesse alheio, tendo em vista que o interesse do scio que pretende defender justamente aquele que em nome da empresa manifesta a vontade. Evidente a confuso entre os interesses da empresa e do seu scio diretor-presidente. Se acaso este julgador acolhesse ex officio a preliminar de ilegitimidade ativa para este recurso, os diligentes advogados da empresa se limitariam a argir os mesmos argumentos e o mesmo pedido recursal, simplesmente mudando o nome do requerente e novamente pagando o preparo. Assim, conheo deste recurso incidental e passo a examinar o seu pedido principal. Desde logo, observa-se, tambm, que a respeitvel deciso impugnada fundou-se em disposio do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre a desconsiderao da pessoa jurdica. Contudo, incide na espcie o disposto no art. 50 do Cdigo Civil de 2002 que prev a desconsiderao da pessoa jurdica em termos objetivos, como j se decidiu neste rgo fracionrio:

2007.002.25565 - AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 03/10/2007 - SEXTA CAMARA CIVEL Direito Processual Civil. Art. 557 da Lei Processual. Recurso manifestamente
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improcedente, ou seja, que evidentemente no ter sucesso.Direito Empresarial. Fase de cumprimento de sentena. Desconsiderao da pessoa jurdica. Incluso dos scios no plo passivo. Indeferimento do pedido quanto ao administrador.Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. (Novo Cdigo Civil, art. 50).A desconsiderao da pessoa jurdica instituto com razes do Common Law (disregard of legal entity) e, no dizer de Rubens Requio em obra pioneira sobre o tema, no constitui a anulao da personalidade jurdica em toda a sua extenso, mas apenas a declarao de sua ineficcia para determinado efeito concreto. Assim, somente em casos determinados, quando se verificar que houve abuso de direito ou fraude nos negcios e atos jurdicos da pessoa jurdica, que o juiz ignora a sua personalidade jurdica e projeta os efeitos desde logo em face da pessoa fsica que se beneficiou ou que praticou o ato. A nova previso legislativa se mostra muito mais rigorosa do que est no Cdigo de Defesa do Consumidor, pois admite o abuso da personalidade jurdica to-somente em decorrncia de um dos dois fatos objetivos, quais sejam, o desvio da finalidade ou a confuso patrimonial. Da decorre que basta a demonstrao de qualquer um deles, em densidade suficiente para autorizar a deflagrao de seus efeitos, para que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Inexistncia de suporto ftico capaz de conduzir ao deferimento do pedido. Manuteno da deciso.Desprovimento do agravo. 2005.002.21761 - AGRAVO DE INSTRUMENTO

DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 06/12/2005 - SEXTA CAMARA CIVEL Direito Processual Civil. Execuo por titulo judicial. Penhora on line sobre as contas da empresa devedora e do seu titular. A execuo se faz no interesse do credor, embora deva ser realizada pelos meios menos gravosos ao devedor (Cdigo de Processo Civil, arts. 612 e 620). No caso, observa-se que as contas pessoais do devedor se confundem com as contas da empresa da qual o titular, assim fazendo incidir, com suficiente plausibilidade, a norma que se extrai do disposto no novo Cdigo Civil, em seu art. 50, a exigir to somente o proveito econmico para a caracterizao da desconsiderao da pessoa jurdica. Provimento parcial do recurso para excluir da penhora somente as contas da pessoa jurdica, mantida a constrio sobre as contas da pessoa fisica do titular da empresa.

2003.002.11636 - AGRAVO DE INSTRUMENTO

DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 26/08/2003 - SEXTA CAMARA CIVEL EXECUCAO POR TITULO JUDICIAL DESCONSIDERACAO DA PERSONALIDADE JURIDICA FRAUDE A LEI CARACTERIZACAO POSSIBILIDADE DA MEDIDA Direito Empresarial. Execucao por titulo judicial. Desconsideracao da pessoa juridica: natureza juridica e pressupostos. Decisao proferida incidentalmente `a execucao. Possibilidade. Em caso de abuso da personalidade juridica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusao patrimonial, pode o Juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministerio Publico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relacoes de obrigacoes sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou socios da pessoa juridica (Novo Codigo Civil, art. 50). Havendo gestao fraudulenta e pertencendo a pessoa juridica devedora a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas juridicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, e' legitima a desconsideracao da personalidade juridica da devedora para que os efeitos da execucao alcancem as demais sociedades do grupo e os bens do socio majoritario. A aplicacao da teoria da desconsideracao da personalidade juridica dispensa a propositura de acao autonoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidencia, podera' o Juiz, incidentemente no proprio processo de execucao (singular ou coletivo), levantar o veu da personalidade juridica para que o ato de expropriacao atinja os bens particulares de seus socios, de forma a impedir a concretizacao de fraude `a lei ou contra terceiros. Precedentes. Desprovimento do agravo. Vencido o Des. Maldonado de Carvalho. Tais precedentes servem de fundamento jurdico para o entendimento deste rgo fracionrio sobre o tema. No caso, como se v no dispositivo da respeitvel deciso impugnada, mandou-se proceder ao bloqueio on line das contas do diretor-presidente da empresa, bem como a penhora da renda diria apurada pela devedora em vendas nos empreendimentos que ainda sero informados. A primeira providncia deve ter sido efetivada desde 18 ltimo, como narra o despacho proferido nesta data pelo Juzo recorrido.

Quanto segunda providncia, a penhora da renda diria das vendas apurada pela empresa em seus empreendimentos, h bice decorrente da afetao patrimonial de eventual incorporao efetuada pela devedora. Neste sentido, colhe-se a lio do ilustre Advogado Doutor Melhim Namen Chalub, em artigo publicado inclusive no sitio Jusnavigandi e em outros repositrios jurdicos: A afetao das incorporaes imobilirias. Lei n 10.931/2004 Sumrio:1. Introduo. 2. Breve nota sobre a teoria da afetao e sua aplicao s incorporaes imobilirias. 3. A estrutura normativa do regime de afetao das incorporaes. 3.1. Definio legal, constituio do patrimnio separado e seus efeitos. 3.2. Procedimentos em caso de falncia da empresa incorporadora. 4. Aspectos tributrios. 5. Nota crtica: deficincias, excessos e incongruncias. 6. Concluso. 1. Introduo A Lei n 10.931, de 2 de agosto de 2004, introduz no direito positivo brasileiro um moderno mecanismo de segregao de riscos, aplicvel s incorporaes imobilirias, que constitui, sem dvida, atividade de extraordinrio alcance econmico e social. A lei resulta do Projeto de Lei n 2.109/99, que reproduz anteprojeto originrio do Instituto dos Advogados Brasileiros, ao qual foi anexado o Projeto de Lei do Poder Executivo n 3.065/2004, este reunindo diversas matrias relativas aos mercados de capitais, financeiro e imobilirio. O regime de afetao preenche importante lacuna da Lei das Incorporaes, pois, apesar de essa lei conter mecanismos de proteo contratual, no contemplava meios de proteo patrimonial, circunstncia que poderia deixar expostos a risco os adquirentes e demais credores do empreendimento, em caso de frustrao do empreendimento, inclusive em razo de falncia do incorporador. Trata-se de importante mecanismo de resoluo extrajudicial de problemas decorrentes do desequilbrio econmico-financeiro da incorporao, na medida em que, independente de interveno judicial, possibilita aos adquirentes substituir o incorporador na administrao do negcio e prosseguir a obra. Caso venha a ocorrer a falncia da incorporadora, os crditos vinculados incorporao afetada no estaro sujeitos a habilitao no Juzo da falncia, devendo ser satisfeitos com as receitas da prpria incorporao, cuja administrao passa a ser conduzida pela comisso de representantes dos adquirentes, com autonomia em relao ao processo falimentar. Essa autonomia ratificada pela recente Lei n 11.101/2005, que regulamenta a Recuperao da Sociedade Empresria e do Empresrio, ao estabelecer, no inciso IX do art. 119, que as atividades relacionadas a

patrimnios de afetao prosseguiro independente do processo de falncia at que cumpram sua finalidade. A nova estruturao atende s atuais necessidades do mercado e da sociedade; de uma parte, acrescenta atividade da incorporao novos elementos, que podero revitalizar a credibilidade do negcio perante a clientela; de outra parte, do ponto de vista jurdico-empresarial, ajusta-se atual tendncia da teoria contratual, assentada nos princpios da boa-f e da equidade, ao dar maior nitidez ao negcio, com mecanismos de controle mais eficazes e novos elementos de equilbrio do contrato. ... 3. A estrutura normativa do regime de afetao das incorporaes Considerados esses pressupostos, a Lei n 10.931/2004 introduz os arts. 31A a 31F Lei n4.591/64, permitindo a segregao do patrimnio vinculado a cada incorporao imobiliria. Para esse fim, faculta a criao de um regime de vinculao de receitas visando a completa execuo da obra e d poderes aos adquirentes para, em caso de paralisao da obra, recuperao da empresa incorporadora ou falncia, prosseguir a obra com autonomia, independente de interveno do Judicirio. Para assegurar a eficcia do sistema, a lei torna incomunicvel o acervo da incorporao afetada, protegendo-o, conseqentemente, contra os riscos empresariais da incorporadora. O controle do negcio se realiza mediante balancetes e relatrios trimestrais, demonstrando a movimentao financeira do empreendimento e o andamento da obra, em cotejo com a programao financeira correspondente. Haver uma contabilidade prpria para cada incorporao, destacada da contabilidade da incorporadora. A movimentao dos recursos feita em conta-corrente bancria especfica. Em caso de falncia da empresa incorporadora, a Comisso de Representantes dos adquirentes assumir a administrao da incorporao e prosseguir a obra independente dos efeitos da falncia, recolhendo massa falida a eventual sobra, se houver, depois de concluda a obra. Trata-se de mecanismo extrajudicial de composio de interesses, dotado de especial eficcia e extraordinrio efeito social e econmico, na medida em que privilegia a continuidade da atividade econmica, assegurando a circulao de riquezas, a manuteno da fonte de renda dos trabalhadores e o cumprimento da funo social do crdito. 3.1. Definio legal, constituio do patrimnio separado e seus efeitos Dispe o art. 31A que, a critrio do incorporador, a incorporao poder ser submetida ao regime da afetao, "pelo qual o terreno e as acesses objeto da incorporao imobiliria, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-o apartados do patrimnio do incorporador e constituiro patrimnio de afetao, destinado consecuo da incorporao correspondente e entrega das unidades imobilirias aos respectivos adquirentes."

A afetao se efetiva mediante "termo de afetao", que dever ser averbado no Registro de Imveis. A incorporao poder ser afetada a qualquer momento, mesmo depois de iniciadas as vendas, e nesse caso o "termo" dever ser firmado pelo incorporador e pelos adquirentes. Uma vez afetado, o patrimnio da incorporao considerado incomunicvel em relao aos demais bens, direitos e obrigaes do patrimnio geral da empresa incorporadora, bem como em relao aos demais patrimnios de afetao que ela tiver constitudo. Em conseqncia, cada incorporaopatrimnio-de-afetao s responde pelas dvidas e obrigaes a ela vinculadas. Cada incorporao afetada tem ativo e passivo prprios, incumbindo ao incorporador diligenciar a obteno dos recursos necessrios ao pagamento do passivo de cada patrimnio de afetao. A segregao patrimonial, entretanto, no exclui o acervo da incorporao do patrimnio geral do incorporador, nem limita sua responsabilidade pela incorporao, de modo que ele que o responsvel pela obteno dos recursos para concluso da obra e entrega das unidades, mesmo retirando-os do seu patrimnio geral. A afetao no atinge o direito subjetivo do incorporador, que, sendo titular do terreno e das acesses, continua investido dos poderes de livre disponibilidade dos bens integrantes da incorporao. A afetao, sendo um encargo que vincula esses bens a uma determinada destinao (concluso da obra e entrega das unidades aos adquirentes), apenas condiciona o exerccio dos poderes do titular da incorporao, impedindo que ele perpetre atos de desvio de destinao. Por isso mesmo, os pargrafos 3 ao 8do art. 31A autorizam o incorporador a constituir garantias reais sobre os bens e direitos da incorporao, bem como a ceder os crditos oriundos da comercializao, seja em termos plenos ou fiducirios. Mas, coerentemente com o regime de vinculao de receitas visando a consecuo da incorporao, esses dispositivos deixam claro que (i) a constituio de garantias reais s admitida em operao de crdito cujo produto seja integralmente destinado realizao da incorporao, (ii) o produto da cesso de crditos, plena ou fiduciria, passa a integrar o patrimnio de afetao. Pode o incorporador, entretanto, apropriarse "dos recursos financeiros que excederem a importncia necessria concluso da obra (art. 44), considerando-se os valores a receber at sua concluso e, bem assim, os recursos necessrios quitao de financiamento para a construo, se houver" ( 8 do art. 31A). O incorporador tem, assim, assegurado seu direito subjetivo de titular do negcio, mas a lei lhe impe determinadas obrigaes correspectivas. Assim, a despeito de poder ceder at mesmo a totalidade dos crditos oriundos da comercializao, ele obrigado a "preservar os recursos necessrios concluso da obra", "manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporao", manter e movimentar os recursos financeiros em conta de depsito especfica para a incorporao afetada, manter contabilidade separada e fornecer Comisso de Representantes, trimestralmente, balancetes e demonstrativos do estado da obra (art. 31D). O fato de o incorporador ceder seus crditos ou constituir garantias sobre os bens e direitos da incorporao no importa em transferncia para o

credor de nenhuma das obrigaes ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor. O controle e a fiscalizao do desenvolvimento da incorporao afetada ser feito pela Comisso de Representantes dos adquirentes, a partir dos relatrios trimestrais que receber do incorporador, bem como pela instituio financiadora do empreendimento, mediante mecanismos livremente pactuados no contrato de financiamento; para esse fim, a lei lhes faculta, s suas expensas, a realizao de auditoria na incorporao (art. 31C), se a situao do empreendimento a justificar. Concluda a obra, entregues as unidades aos adquirentes e paga a dvida decorrente do financiamento, se houver, a afetao se extingue. As hipteses so cumulativas; assim, se a obra foi concluda e entregues as unidades at ento vendidas, mas ainda h saldo devedor do financiamento, as unidades restantes continuam afetadas at que se complete o pagamento do saldo devedor. D-se tambm a extino da afetao em duas outras hipteses, a saber: (i) em caso de denncia da incorporao, depois de restitudas as quantias aos adquirentes, e (ii) em caso de liquidao da incorporao... Ante tais ensinamentos, percebe-se que os valores auferidos pela empresa devedora constituem, ou, ao menos, deveriam constituir patrimnio de afetao imune a este cumprimento de sentena, assim tornando manifestamente invivel a efetivao da segunda parte do respeitvel dispositivo impugnado que mandou penhorar a renda da empresa sem que discriminasse o carter dos valores a serem recebidos. Pelo exposto, nos termos do disposto no art. 557 do Cdigo de Processo Civil, pela manifesta procedncia do recurso to-somente quanto parte da deciso impugnada que mandou penhorar a sua renda diria, dou parcial provimento ao mesmo para revogar a ordem de penhora diria, mantendo, no entanto, a penhora decorrente do bloqueio on line dos valores encontrados na conta do scio at o limite da execuo, mais juros, correo monetria, despesas e honorrios advocatcios. Oficie-se. Rio de Janeiro, 28 de julho de 2008. Nagib Slaibi Filho, relator