PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO PARAN ESCOLA DE DIREITO CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: HERMENUTICA PROF: BERNARDO GUIMARES ALUNA: EVELYN

WILLIAMS MOTTA E FREIRE B PERODO/TURMA:

S.

FICHAMENTO: TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO

Captulo 2 A unidade do Ordenamento Jurdico

Fontes reconhecidas e Fontes delegadas De acordo com Bobbio, um ordenamento jurdico no composto somente por um ou duas normas, mas sim, de uma infinidade delas. Definir a quantidade delas seria impossvel porque novas normas so criadas o tempo todo, de modo a regular inmeras condutas humanas. Toda dificuldade em identificar as normas que compem o sistema advm do fato de elas terem variadas fontes de origem. O autor sugere classificar os ordenamentos de acordo com o critrio da fonte. Assim, ordenamentos simples so provenientes de uma nica fonte e os complexos de mltiplas fontes. So mais tpicos os complexos. Quando Bobbio fala que o ordenamento no somente composto pelo legislador, aquele que d as leis, e os seus sditos, refere-se ao fato de que o no pode ser visto apenas como algo tao simples. Ele muito mais complexo. Assim como a famlia, encarada como um grupo social com variadas regras, que tem mais do que a autoridade paterna, na maioria das vezes, como fonte de todas as regras. As condutas tambm so reguladas por regras criadas pelos seus antepassados ou reiteradas pela observao de outros grupos. Ainda diz que as regras podem vir da delegao aos demais membros da famlia. Da mesma forma, como se diria que Deus fez com os homens, delegando a eles o dever de criar regras para melhor conduzir o meio social (direito positivo) ou outorgando-lhes seus preceitos (direito natural). O autor afirma mais uma vez que a complexidade dos ordenamentos decorrente da grande necessidade que a sociedade tem de controlar suas condutas e no h quem possa faz-lo sozinho. Por isso, recorre-se a 2 situaes: a recepo e a delegao. Como o prprio termo nos diz, o primeiro tem por funo receber as normas produzidas anteriormente. O segundo, conceder poderes a postos inferiores para produzir normas. Diante dessas consideraes, as fontes do direito podem ser avaliadas como reconhecidas ou delegadas. Logo, a complexidade do ordenamento vem da multiplicidade das fontes, de onde se retiram as normas e conduta; e, tambm da provenincia variada das normas. Como exemplo de fontes

reconhecidas e, consequentemente, de normas recepcionadas, temos o costume, onde o legislador pode usar do costume para solucionar casos especficos ou para tratar de matrias no reguladas pela lei, agregando as normas ao sistema. O costume tambm pode ser associado a delegao para autorizar os cidados a produzirem normas conforme um comportamento uniforme do grupo. Contudo Bobbio alerta para a artificialidade de se assumir o costume para delegar de norma. Pois sua principal caracterstica a reiterao do comportamento, o qual recepcionado ou no pelo ordenamento. Demonstrando esse carter artificial do costume como fonte delegada, o autor nos d exemplos como o regulamento, o decreto administrativo ou a sentena de um juiz. Para ele seria estranho falarmos de um poder criador de normas consuetudinrias (de costume). Como exemplo de fonte delegada nos oferece o regulamento em relao a lei. Regulamentos so semelhantes as leis, gerais e abstratos, mas diferem delas, pois sua produo delegada pelo Poder Legislativo ao Executivo, que tem por funo vincular normas genricas, criando especificidades de cada uma para sua devida aplicao. Outro exemplo de fonte de normas jurdicas o poder de negociao, atribudo aos particulares para regularem voluntariamente os prprios atos. Cabem 2 enfoques, podendo enquadrar a autonomia privada da seguinte forma: a) Se essa autonomia vista como poder de dar regras a si mesmo numa esfera de interesse e se os particulares so considerados fundadores de um ordenamento inferior, complexado no ordenamento estatal, a fonte das normas entendida como produtora independente das regras, as quais so aceitas pelo Estado. b) Se esse poder de negociao visto como uma delegao do Estado para que os particulares criem suas regras num campo diferente do campo de interesse do poder pblico, ento a mesma fonte, ora reconhecida, passa a ser delegada. Cabe, nessa circunstncia, avaliar se essa autonomia decorrente do prprio indivduo, antecedendo o Estado, ou um produto do poder originrio do Estado. Tipos de Fontes e Formao histrica do ordenamento A soluo do problema da distino entre as fontes reconhecidas e delegadas depende diretamente do entendimento que se tem a respeito formao e da estrutura do ordenamento jurdico. Cada ordenamento tem um ponto referncia mximo para todas normas, representado pelo Poder Originrio, o criador e justificador ordenamento. Ou seja, o responsvel pela unidade do mesmo. Se todas

as da as do as

normas derivassem dele teramos um ordenamento simples (nica fonte), mas um ordenamento, na prtica, deriva de diversas fontes. H dois motivos para essa complexidade: a) O ordenamento no nasceu isolado e puro. A sociedade sobre a qual se desenvolve no natural e sem leis. Nela vigem regras das mais variadas qualidades, morais, sociais, religiosas, usuais, costumes, convenes, etc. Assim, o novo ordenamento que surge sempre absorve parte das regras que o antecedem, por meio de reconhecimento dessas normas. Fica estabelecido um limite externo ao novo ordenamento. b) O poder originrio para sua manuteno e atualizao, cria centrais de produo de normas, atribuindo a rgos da administrao (Executivo) o poder de estabelecer normas subordinadas s legislativas. Fica estabelecido um limite interno, subtraindo-se o poder do soberano e concedendo-o a outros rgos. Assim estabelecida a formao do ordenamento jurdico, pela absoro do direito anterior e a criao do novo. Esse processo refletido nas terorias jusnaturalistas que explicam a passagem do estado natural para o civil. Essas teorias so consideradas modelos racionais para Bobbio, pois para ele essa passagem de que trata acima decorre do contrato social. H 2 maneiras de se conceber esse contrato: a) Hobbesiana: diz que se renuncia a todos os direitos do estado natural e o poder civil nasce sem limites, sendo que qualquer limitao futura ser autolimitao. Aqui o Direito Natural desaparece dando lugar ao Direito Positivo. A soberania nacional absoluta. b) Lockeana: diz que o poder civil fundado com o objetivo de assegurar melhor o gozo dos direitos naturais e, portanto, nasce originariamente limitado por um direito preexistente. O Direito Positivo o instrumento para completa atuao do Direito Natural preexistente. A soberania nasce limita pelo Direito Natural, pois ele conserva em parte a sua eficcia no interior do mesmo ordenamento positivo e aceito. As Fontes de Direito Bobbio nos d a definio de fontes de direito, como sendo fatos ou atos dos quais o ordenamento jurdico faz depender a produo de normas jurdicas. O que nos importa no a quantidade ou quais so as fontes de direito, e sim, que ao reconhecer a existncia das fontes das quais depende a produo de normas, reconhecemos que alm do ordenamento regular as condutas, regula o modo de se produzir as regras. Ouse j, ele regula a si mesmo. Isso quer dizer que o ordenamento composto por normas de estrutura e de normas de comportamento. por conta da presena e da quantidade das normas de estrutura que o ordenamento to complexo.

Construo Escalonada do Ordenamento Mesmo com toda sua complexidade, o ordenamento ainda unitrio. Sistemas simples so facilmente compreendidos como unitrios, pois todas as suas normas derivam de uma nica fonte. Mas no caso dos sistemas complexos, a simplicidade se vai e nos obrigar a desvend-la. Para isso se usou a teoria formulada por Kelsen, a qual diz que as normas de um ordenamento no esto todas no mesmo nvel. H normas superiores e inferiores, sendo estas dependentes das primeiras. A teoria do escalonamento prope que ao subir os degraus entre as normas, chegamos a uma norma que no depende de nenhuma outra, a norma fundamental. Essa a norma que confere a unidade as demais normas e por consequncia, a todo o ordenamento. Limites materiais e limites formais Todo poder atribudo para produo de normas no ilimitado. Quando ele concedido, paralelo a ele estabelecido o limite de sua atuao. Esses limites podem ser de 2 tipos: a) relativo ao contedo: limita-se ao contedo da norma que um poder inferior est autorizado a emanar. b) relativo forma: limita-se ao modo ou ao processo pelo qual a norma do poder inferir deve ser emanada. A importncia desses limites se d pelo fato de que so eles que delimitam o mbito de legitimidade para a norma atuar. Assim, norma que regula matria diferente da que lhe foi atribuda ou de maneira diferente da que foi prescrita, ou ainda, que no siga os procedimentos estabelecidos, podem ser declarada como ilegtima e expulsa do sistema. Limites de contedo podem ser positivos ou negativos. Se positivos, impem determinado contedo (ordem de mandar). Se negativas, o probem (proibio de mandar ou ordem de permitir). Ou seja, quando uma Constituio determina que o Estado deve providenciar a instruo necessria at certa idade atribui ao legislador ordinrio um limite positivo; quando atribui certos direitos de liberdade, estabelece limites negativos, pois probe a produo de leis que eliminem ou reduzam a esfera de liberdade. Limites formais so constitudos por todas as leis da Constituio que prescrevem o modo de funcionamento dos rgos legislativos. Norma Fundamental Somos arguidos nesse ponto se as normas constitucionais so as ultimas leis, as mais superiores do ordenamento. Para responder a pergunta, segue-se o seguinte raciocinio: norma imposio de um dever, uma ordem, um comando. Onde h ordem, h poder que a determina. Assim tambm ocorre com as normas constitucionais e o poder da qual elas derivam o

constituinte. Poder mximo, supremo e originrio do ordenamento jurdico. Se assim ocorre, ento temos ainda uma norma que estabelece esse poder e o autoriza a produzir normas. A norma que institui o poder constituinte a norma fundamental. Uma norma abstrata, pressuposta e no expressa. A norma fundamental que d toda validade e unidade ao ordenamento, ela qualifica a norma como pertencente ao sistema por meio da conformao dessa norma. Direito e Fora Muitas discusses existem sobre o fundamento da norma fundamental, mas nos interessa o que trata do seu contedo. A norma fundamental nos diz que devemos obedecer a poder originrio. Ele um conjunto de foras polticas que num determinado momento histrico tomaram o domnio e instituram um novo ordenamento jurdico. Essa relao de dependncia do sistema normativo com o poder originrio nos leva a reduzir o direito fora. No se deve confundir poder com fora. Todo poder originrio est vinculado a um pouco de fora e um pouco de consenso. Logo, o que se a norma fundamental quis dizer no que devemos nos submeter a violncia, mas sim que devemos nos submeter queles que detm o poder coercitivos. A fora apenas necessria para exercer o poder, mas no para justific-lo. Devemos entender o Direito como conjunto de normas que regulam o exerccio da fora na sociedade.

Captulo 3 A Coerncia do Ordenamento Jurdico

O Ordenamento Jurdico como Sistema Aps a discusso da unidade do ordenamento jurdico baseada na norma fundamental, discute se o ordenamento um sistema ou uma unidade sistemtica. Para Bobbio, um sistema um conjuntos de entes entre os quais existe uma certa ordem. Assim, a pergunta que nos cabe se as normas que compem o ordenamento esto num relacionamento de coerncia entre si e com essa relao possvel. Uma das maneiras que podemos entender sistema proveniente da definio de Kelsen. Para ele um ordenamento pode ser 2 tipos de sistemas: a) Esttico: as normas esto relacionadas umas as outras como as proposies de um sistema dedutivo, derivando umas das outras. As normas esto relacionadas pelo seu contedo, uma relao material. b) Dinmico: as normas derivam umas das outras por sucessivas delegaes de poder, no atravs de seu contedo e sim da autoridade que as criou, desenvolvendo uma relao formal entre si. Assim, para Kelsen os ordenamentos jurdicos so do tipo dinmico e os

marais so estticos. Isso quer dizer que para ele, os sistemas dinmicos so formais, no importando a conduta que as normas regulam. Importa sim a forma como as normas fazem parte do sistema. A viso de Kelsen seria contrria a de Bobbio, pois para este, o sistema uma totalidade ordenada. Assim, no seria possvel admitir normas de contedo opostas umas as outras. Perderamos a ideia de coerncia do ordenamento. Trs Significados de Sistema Da distino de entendimento entre Bobbio e Kelsen, o primeiro nos apresenta trs significados para sistema: a) Um dado ordenamento sistema enquanto todas as suas normas jurdicas so derivveis de alguns princpios gerais. Definio tpica do jusnaturalismo. b) Um ordenamento sistema da matria, realizado atravs de processo indutivo, ou seja, partindo do contedo das simples normas, com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais, e classificaes ou divises da matria inteira. No se usa a deduo so para sua construo e sim a classificao. c) Mais relevante para o autor e mais utilizado em sua obra. Um ordenamento sistema porque no ele no podem existir simultaneamente normas incompatveis entre si. Se houver, uma delas dever ser eliminada. As Antinomias Chamamos de antinomias, as incoerncias observadas entre as normas de um mesmo ordenamento jurdico e em mesmo mbito de validade (temporal, espacial, pessoal e material). H, inicialmente, algumas categorias de normas, as quais no podem ser ambas verdadeiras. a) Contrrias: entre norma que manda fazer e outra que probe fazer. b) Contraditrias: entre norma que manda fazer e outra que permite no fazer. c) Contraditrias: entre norma que probe fazer e outra que permite fazer. Vrios Tipos de Antinomias De acordo com o mbito de validade, as antinomias podem ser classificadas em: a) Total-total: nenhuma das duas pode ser aplicada sem entrarem em conflito. b) Parcial-parcial: cada uma das normas tem um campo de aplicao em conflito com a outra, e um campo no qual o conflito no existe.

c) Total-parcial: a premira norma no pode ser aplicada em nenhum caso sem entrar em conflito com a segunda; a segunda tem uma esfera de aplicao em que no entra em conflito com a primeira. Ainda h outros fatos chamados de antinomia, denominadas por Bobbio de antinomias imprprias, para distingui-las das antinomias prprias. As antinomias imprprias podem ser: a) Antinomia de princpio: refere-se ao fato de os ordenamento jurdicos serem normalmente inspirados em valores contrapostos, como, por exemplo, liberdade e segurana; b) Antinomia de avaliao: ocorre quando um delito menor punido com uma pena mais grave que um delito maior. c) Antinomias teleolgicas: tm lugar quando existe uma oposio entre a norma que prescreve o meio para alcanar o fim e a que prescreve o fim, de modo que se aplico a primeira no chego ao fim estabelecido na segunda. Critrios para Soluo de Antinomias As antinomias so defeitos que o interprete da lei tenta eliminar. A pergunta que surge qual das normas devem ser eliminadas. Nessa situao, foram criadas algumas regras para resolver as antinomias, mas nem sempre elas podem ser aplicadas para resolver todos os casos. H 2 tipos de antinomias de acordo com a resoluo das mesmas: a) solveis: chamadas de aparentes b) insolveis: chamadas reais H casos em que nenhumas das ideias para resoluo da antinomia possam ser aplicadas, e casos em que se pode usar mais de uma forma de soluo. A presena de antinomias no sistema jurdico considerada um defeito que o intrprete tentar eliminar. Surge a a questo de qual das normas dever ser eliminada e quais critrios podero ser utilizados para realiz-la. As regras para a soluo das antinomias aparentes (solveis) so trs: a) critrio cronolgico: entre duas normas incompatveis, prevalece a norma posterior (lex posterior). b) critrio hierrquico: entre duas normas incompatveis, prevalece a hierarquicamente superior (lex superior). c) critrio da especialidade: entre duas normas incompatveis, uma geral e outra especial, prevalece a segunda (lex specialis). Insuficincia dos Critrios Os critrios citados acima so aplicados em situaes especificas. O

cronolgico usado quando as normas incompatveis so sucessivas, ou seja, de pocas diferentes. O hierrquico quando as normas esto em nveis diversos. E o especial quando h choque entre norma geral e norma especial. Porm, encontramos antinomias entre normas contemporneas, de mesma hierarquia e ambas gerais. Para resolver esse problema podemos utilizar o princpio da prevalncia. Se de duas normas incompatveis uma imperativa ou proibitiva (manda fazer ou no fazer) e a outra permissiva (permite fazer), prevalece a permissiva. Assim em caso de no haver soluo para antinomia prevalece a norma mais favorvel (liberdade) em detrimento da mais odiosa (sano). Com isso, a resoluo da antinomia fica a cargo do interprete caso no se apliquem as categorias mencionadas anteriormente. Ele pode escolher eliminar uma das normas, eliminar as duas ou conserv-las. No primeiro caso temos uma falsa ab-rogao, pois o juiz ou intrprete no pode excluir a norma antinmica do sistema, apenas tem o poder de no aplicar a norma incompatvel em caso concreto. O segundo caso s se aplica a normas que apresentam contrariedade. As duas ab-rogadas e, portanto, se excluem do ordenamento. No terceiro, o caso mais comum, as normas so mantidas no sistema. O interprete tenta demonstrar que no h incompatibilidade, sendo considerada meramente aparente, que a suposta incompatibilidade deriva de uma interpretao ruim ou errada de uma das duas normas ou de ambas. Conflito dos Critrios Pode ocorrer que duas normas incompatveis mantenham entre si uma relao em que se podem aplicar, simultaneamente, no s um, mas dois ou mais critrios. No caso de duas normas se encontrarem numa relao na qual possam ser aplicados 2 critrios, mas que a aplicao de um d uma soluo oposta aplicao do outro, a resoluo ser aplicar apenas um. Estamos falando agora de incompatibilidade de critrios, no mais de normas. Ou seja, trata-se de uma antinomia de segundo grau. Temos as seguintes situaes: a) Conflito entre hierrquico e cronolgico: quando uma norma anteriorsuperior antinmica em relao a uma norma posterior-inferior. Deve prevalecer o critrio hierrquico, eliminando a norma inferior mesmo que mais recente. b) Conflitos entre o critrio de especialidade e o cronolgico: quando uma norma anterior-especial incompatvel com uma norma posterior-geral. Deve prevalecer a lei especial, porm, a escolha no tem o mesmo peso que a de uma norma superior em relao a inferior. c) Conflito entre o hierrquico e o de especialidade: quando entram em oposio doi critrios fortes entre si, como uma norma superior-geral incompatvel com uma inferior-especial. A soluo aqui se dar pela

intepretao do juiz, o qual aplicar uma ou outra norma. O Dever da Coerncia Para manter a relao de coerncia entre as normas preciso que sejam seguidas algumas regras dirigidas ao legislador (criador da norma) ou ao juiz (aplicador da norma): a) Normas de diferentes nveis, dispostas hierarquicamente: neste caso, a regra da coerncia existe tanto para juiz quanto para legislador. O legislador autorizado a formular normas inferiores que no estejam em oposio a normas superiores. J o juiz, diante de normas em conflito de superioridade e inferioridade, deve aplicar a norma superior. b) Normas do mesmo nvel, sucessivas no tempo: neste caso o legislador no necessita se preocupar com a coerncia, mas sim o juiz, o qual deve resolver a antinomia, eliminando a norma anterior (mais antiga) e aplicando a posterior (mais nova). Assim, a regra de coerncia existe para o juiz, mas no para o legislador. c) Normas de mesmo nvel, contemporneas: um exemplo simples disso um cdigo. No h qualquer obrigao por parte do legislador nem do juiz de no contradizerem-se. A questo que no momento de sua deciso, o juiz no pode aplicar ambas as normas no mesmo caso. Deve apenas escolher uma delas, o que no significa a eliminao da outra. Pelo contrario, ambas continuam existindo no ordenamento. Ou seja, duas normas de mesmo nvel e contemporneas so validas, mas no podem ser ao mesmo tempo eficazes.

Captulo 4 A Completude do Ordenamento Jurdico

O Problema das Lacunas Entende-se por completude do ordenamento jurdico, a propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular qualquer caso. Falta de normas para regulao de determinada matria chama-se lacuna. Logo, a falta das lacunas gera um sistema completo. Em outras palavras, a completude ocorre quando o juiz pode encontrar no ordenamento uma norma para regular qualquer caso que lhe seja apresentado. Ou melhor, no h caso que no possa ser regulado com uma norma tirada do sistema. O oposto tambm valido, de forma que a incompletude consiste de um ordenamento que no compreenda nem norma que proba determinado comportamento nem norma que o permita. Surge ento a pergunta de qual seria relao entre completude e coerncia do ordenamento. Sendo a coerncia a propriedade pela qual nunca se d o caso da existncia de normas opostas regulando a mesma matria. Assim a coerncia seria a excluso de toda norma que se contradiga; e

completude seria a excluso da situao que no seja regulamentada por nenhuma norma. Savigny ilustra bem essa situao e diz: Se falta unidade, trata-se de remover a contradio. Se falta completude, trata-se de preencher uma lacuna. Busca-se, em suma, a unidade do ordenamento. Antinomias so casos de exuberncia das normas, ou seja, h excesso de lei regulando um mesmo comportamento. Lacunas so casos de falta de normas para regulao dos atos. O grande problema do ordenamento se ele e que em medida coerente e completo. A coerncia uma exigncia, mas no uma necessidade, no caracterizando a obrigatria excluso das antinomias. H uma certa tolerncia do ordenamento, sem que ele se esfacele. J no que se refere a completude, h ordenamentos que apenas admitem ao juiz julgar casos mediante uma norma pertencente a eles. o caso do italiano e o Cdigo Civil francs. Nesses casos a completude uma caracterstica necessria. Tambm necessrio para manuteno da completude, que o juiz julgue todas as controvrsias a ele apresentadas. No caso de falta de norma para julgar um caso concreto, o juiz pode vir a julgar pelo principio da equidade. Nesses tipos de ordenamento, no h importncia alguma que o ordenamento no seja preventivamente completo, pois a cada nova deciso, vai se tornando completvel. O Dogma da Completude O dogma da completude um dos pontos caractersticos do positivismo jurdico. Baseia-se na tradio romnica, proveniente dos tempos em que o Direito Romano tornava-se, aos poucos, o Direito por excelncia. O dogma ficou firmando no Corpus Iuris, um corpo de leis que em nada necessitava ser acrescentado nem retirado, pois continha todas as regras necessrias para resolver os problemas jurdicos presentes e futuros. Todo direito desenvolvido sob a influncia do Direito Romano causou certo prejuzo aos casos que poderiam ser resolvidos com o mtodo da equidade. Prevalecia o principio da autoridade ao invs do principio da natureza das coisas. Neste sentido, caminharam juntos o dogma da completude e concepo de que a produo das normas jurdicas eram monoplio do Estado. Era funo e dever do Estado regular cada caso, no se permitindo a existncia de lacunas. Pois se assim fosse, o juiz teria que recorrer a outros meios paralelos s normas estatais, como costume, natureza das coisas, equidade, etc. Dessa forma, o juiz teria que admitir a incompletude do sistema estatal e fazer uso de normas no estatais, o que retiraria do Estado o monoplio da produo das leis. Para no perder seu monoplio, produziram-se as grande codificaes, devendo elas servirem de regra infalvel ao juiz e da qual no deveriam se afastar. Aqueles que seguiam esse fetichismo legislativo e enraizaram-se no

dogma da completude, segundo Eugen Ehrlich, fundavam seus ideais em 3 pressupostos: a) A proposio maior de cada raciocnio jurdico deve ser uma norma jurdica b) Essa norma deve ser sempre uma lei do Estado c) Todas essas normas devem formar no sei conjunto uma unidade A Crtica da Completude Ehrlich criticou duramente a atitude de conformismo diante do estadismo jurdico e da completude do ordenamento. Surge ento, dessa revolta a Escola do Direito Livre. Seu alvo era abolir a crena de que o sistema jurdico era completo. Observaram os adeptos dessa escola que o Direito Constitudo era cheio de lacunas e, para preench-las, necessrio confiar principalmente no poder criativo do juiz. A razo de toda a revolta foi que medida que as codificaes envelheciam percebiam-se as suas falhas; ocorreu uma grande transformao social na poca, decorrente da Revoluo Industrial, demonstrando toda insipincia dos cdigos; a divergncia entre Direito Constitudo e realidade social se tornaram muito evidentes e foram acompanhados pelo desenvolvimento da filosofia social e das cincias sociais, com uma forte crtica ao monismo estatal e a importncia da sociedade na construo do Direito, o qual passou a ser encarado como um fenmeno social e no mais unicamente estatal; e, o juiz e o jurista passam a considerar necessrio o estudo da sociedade, da dinmica das relaes para criar as novas regras jurdicas. O Espao Jurdico Vazio Em contrapartida revolta da escola do direito livre e da livre pesquisa do direito, os positivistas de estrita observncia tiveram de mudar o curso de seu contra-ataque. Pois j no se tratava mais da completude do ordenamento e sim da existncia das lacunas. Seus argumentos foram que toda norma jurdica representa uma limitao livre atividade humana, fora da esfera regulada pelo Direito, o homem livre para fazer o que quiser. O mbito da atividade do home que regulada pelo direito chama-se espao jurdico, e aquele no qual livre, chama-se espao jurdico livre. Aplicando-se a teoria das lacunas: ou algo est regulado pelo Direito, e ento caso jurdico ou juridicamente relevante, ou no est e pertence, ento, a esfera de livre atuao humana, a esfera juridicamente irrelevante. No h um espao intermedirio entre eles, onde se possam colocar as lacunas. Para sustentar essa tese do espao jurdico vazio preciso excluir o espao de permisso para fazer algo da categoria jurdica, pois aquilo que permitido coincidiria com aquilo que pe juridicamente indiferente. A essa esfera do juridicamente irrelevante, a qual aparentemente no

existe, Romano chama-a de esfera daquilo que no nem lcito ne ilcito, de forma a diferenciar a liberdade jurdica da no jurdica. Ainda poderia ser definida a liberdade no jurdica como no protegida. A liberdade protegida seria aquela liberdade que garantida, por meios coercitivos, contra eventuais impedimentos por parte de terceiros e at do prprio Estado. Quanto liberdade no protegida, podemos entend-la como liberdade no garantida contra o impedimento dos outros. Assim, ela significaria a licitude do uso da fora privada, o que nos eria possvel no ordemento como o nosso, onde monopolizao da fora pertence ao Estado. A Norma Geral Exclusiva Uma segunda teoria contra a Escola de Direito Livre segue o seguinte raciocnio: uma norma que regula um comportamento no s limita a regulamentao e, portanto, as consequncias jurdicas para aquele comportamento, mas ao mesmo tempo exclui daquela regulamentao todos os outros comportamentos. Exemplo: uma norma que probe estacionar em via pblica, exclui da proibio, todos os outros comportamentos que no sejam estacionar em via pblica. Assim, os comportamentos no compreendidos na norma particular so regulados por uma norma geral exclusiva. Pode-se dizer que as normas nascem aos pares, ou seja, cada norma geral exclusiva est acompanhada de uma norma inclusiva. Dessa forma, no haveria o referido espao jurdico vazio e toda atividade humana seria regulada por normas jurdicas, sendo que aquela atividade que no cai sobre normas particulares, cai sobre as gerais exclusivas. Em outras palavras, num caso especfico, ou existe na legislao uma disposio que a ele se refira e dessa legislao derive uma norma particular, ou no existe, e ento cair sob a norma geral referida. O exemplo dado no texto a respeito da sucesso da coroa de um reino onde a famlia real esteja extinta, exatamente esse. O caso ser solucionado se houver dispositivo legal que determine quem ficar com a coroa, caso contrario, o povo estar livre. Assim, a resposta para esse caso especificamente, pois no h membro da famlia para suceder ao trono, a coroa no caber a ningum, o Estado e os sditos estaro livres de qualquer limitao relativa existncia de um rei e, portanto, tero direito a recusar a pretenso de quem quiser ser reconhecido como rei. O ponto fraco da teoria se encontra no fato de que num ordenamento jurdico no temos apenas os dois tipos de normas j mencionados. Junto a elas temos a norma geral inclusiva. Tal dispositivo prev a regulao dos casos no compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira idntica. A deciso sobre a semelhana dos casos cabe ao interprete, devendo, em caso de lacuna, decidir aplicar a norma geral exclusiva e, portanto, excluir o caso no previsto da disciplina do caso previsto, ou aplicar a norma geral inclusiva e, portanto, incluir o caso no previsto na disciplina do caso previsto. Em caso de lacuna, podemos usar dois meios para solucion-las:

a) A considerao do caso no regulamentado como diferente do regulamentado, e a consequente aplicao da norma geral exclusiva. b) A considerao do caso no regulamentado como semelhante ao regulamentado, e a consequente aplicao da norma geral inclusiva. Logo, se existem duas solues possveis e a deciso de qual utilizar pelo interprete, a lacuna existe e consiste no fato de que o ordenamento jurdico deixou impreciso qual das solues pretendida. Ou seja, a lacuna est na falta de uma regra ou critrio que permita acolher uma soluo ou outra. Depreende-se disso, que o ordenamento pode ser incompleto, porque entre a norma particular inclusiva e a geral exclusiva introduz-se a norma geral inclusiva, que estabelece uma zona intermediria entre o regulamentado e o no regulamentado. As Lacunas Ideolgicas Falou-se acima da falta de critrios vlidos para decidir qual norma deve ser aplicada para resoluo das lacunas. Mas h outra forma para atingir esse objetivo. As lacunas ideolgicas j no sofrem pela falta de soluo e, sim de uma soluo justa. Falta uma norma justa, aquela que se desejaria, mas no existe. Uma vez que as lacunas surgem da comparao do ordenamento jurdico como ele e como deveria ser, deu-se esse nome de lacunas ideolgicas, para distingui-las das lacunas reais, que se encontram no ordenamento como ele . Somente um ordenamento jurdico natural no teria lacunas ideolgicas, pois ele o que deveria ser. Quando se fala que o ordenamento jurdico completo, referimo-nos as lacunas reais e no as ideolgicas, e para falarmos da completude de algo devemos compar-la a alguma outra coisa. Assim, quando comparo um objeto com seu tipo ideal, tem sentido perguntar se aquilo perfeito ou no. O mesmo ocorre com o ordenamento jurdico, para se saber se ele completo ou no, devemos compar-lo a outro sistema considerado ideal. O problema das lacunas nos revelam 3 faces: a) O problema do ordenamento comparado a si mesmo para determinar se completo ou no, no tem sentido. b) O problema de o ordenamento ser completo ou incompleto quando comparado a outro sistema considerado ideal, tem sentido, mas s apresentam lacunas ideolgicas. c) O problema de ordenamento ser completo ou incompleto, considerado como parte de um todo e confronto com o todo, tem sentido, e o nico caso que se pode falar de lacunas reais. Varios Tipos de Lacunas H variados tipos de lacunas que podem ser encontrados nos tratados

gerais de direito. Dentre elas esto: a) Prpria: lacuna do sistema ou dentro do sistema. b) Imprpria: lacuna que deriva da comparao do sistema real com um sistema ideal. O caso no regulamento no uma lacuna do sistema porque s pode pertencer norma geral exclusiva, mas, quando muito, uma lacuna que diz respeito a como deveria ser o sistema. S h lacuna prpria onde, ao lado da norma geral exclusiva, existe tambm a norma geral inclusiva, e o caso no regulamentado pode ser encaixado tanto em um como na outra. Esses 2 tipos de lacunas tem em comum o caso no regulamentado pela leis, mas diferem na forma pela qual podem ser eliminadas: a lacuna impropria somente atravs da criao de novas normas, e a prpria mediante as leis vigentes. Quando se fala em um ordenamento completa, estamos nos referindo a lacunas prprias. Logo, o grande problema da completude do ordenamento se h e como podem ser eliminadas as lacunas prprias. H alguns motivos que promovem as lacunas nos ordenamentos. a) Subjetivas: dependem de algum motivo imputvel ao legislador. a.1) Voluntarias: aquelas que o prprio legislador deixa de proposito, quando a matria muito complexa e no pode ser regulada com regras muito especficas, e melhor confi-la, caso por caso, interpretao do juiz. a.2) Involuntrias: aquelas que dependem de um descuido do legislador, que faz parecer regulamentado um caso que no . b) Objetivas: dependem do desenvolvimento das relaes sociais, das novas invenes, de todas aquelas causas que provocam um envelhecimento os textos legislativos e que, portanto, so independentes da vontade do legislador. Algumas matrias contm normas muitos gerais, a elas chamamos diretrizes, pois traam linhas gerais da ao a ser cumprida, mas deixam a determinao dos particulares a quem deve executar ou aplicar. Assim so as normas constitucionais, precisando ser integrada ou preenchida posteriormente por rgos aptos para que seja corretamente aplicada. As lacunas em sentido prprio existem quando se presume que o intrprete decidiu com uma dada norma do sistema e essa norma no existe ou sistema no oferece a devida soluo. Outra distino de lacunas : a)Praeter legem: existem quando as regras, expressas para serem muito particulares, no compreendem todos os casos que podem apresentar-se a nvel dessa particularidade.

b)Intra legem: existem quando as normas so muito gerais e revelam, no interior das disposies dadas, vazios ou buracos que caber ao juiz preencher. Heterointegrao e Autointegrao Falou-se at aqui na variedade de lacunas existentes num dado ordenamento. Para preencher o vazio deixado por elas, podemos admitir dois meios para tornar o ordenamento completo: a) Heterointegrao: consiste na integrao operada por dois mecanismos. Pode-se recorrer a ordenamentos diversos ou a fontes diversas daquela que predomina num dado ordenamento. b) Autointegrao: cumprida atravs da integrao a partir do mesmo ordenamento, da mesma fonte dominante, sem recorrer a outros ordenamentos e com a mnima influncia diversa da dominante. A heterointegrao,,como foi planejada, obrigava a juiz a recorrer, em caso de lacuna no Direito Positivo, aos princpios do Direito Natural, pois esse era considerado um sistema jurdico perfeito, o remdio s imperfeies do direito positivo. O Direito Italiano substituiu a expresso princpios de Direito Natural por princpios gerais de Direito, o que ocasionou uma falha na interpretao e encaminhava-se para a passagem do mtodo da heterointegrao para a autointegrao. Vale lembrar que recorrer a outros ordenamentos para completar um sistema jurdico diferente no est fora de questo, que pode, ocorrer de duas formas distintas: a) Recurso a um ordenamento anterior como o romano, que foi a base de muitos sistemas. b) Recurso a ordenamentos contemporneos vigentes como recorrer ao direito estatal diferente ou do Direito Cannico. Quanto ao recurso a fontes diversas da fonte predominante, como por exemplo, a Lei, a heterointegrao assume trs faces: a)Recurso ao costume considerado como fonte subsidiria da Lei, onde, ou o costume tem vigncia em todas as matrias no reguladas pela Lei, ou, tem vigncia somente nos casos em que expressamente citado pela Lei. O mtodo mais importante aquele no qual recorremos criatividade do juiz, em caso de lacuna da Lei, ou seja, ao Direito Judicirio. Porm, a tradio da autointegrao ou a desconfiana em relao interpretao do juiz, faz com que esse mtodo seja menos usado. Tambm influencia nessa escolha a incerteza e desordem geradas.

Pode recorrer ainda opinio dos juristas, no caso de silncio da lei e do costume, como autoridades de fonte de direito. A Analogia A auto integrao pode ser realizada de duas maneiras: a) Analogia: procedimento pelo qual se atribui a um caso no regulamentado a mesma disciplina que um caso regulamentado semelhante. o caso da norma geral exclusiva. por meio da analogia que se explica a tendncia de cada ordenamento jurdico de expandir-se alm dos casos expressamente regulamentos. No uso das analogias a regra deve ser encontrada no mbito das mesmas leis vigentes, ou seja, sem recorrer a outros ordenamentos nem fontes diversas da Lei. Com esse mtodo buscamos a semelhana entre os casos, mas no qualquer uma, se sim, a relevante. A essa semelhana relevante, chamamos ratio legis. As analogias podem ser distinguidas em: b) Analogia legis: a analogia propriamente dita. b.1) Analogia iuris: o procedimento atravs do se retira uma nova regra para um caso imprevisto de todo o sistema ou de uma parte dele. b.2) Interpretao extensiva: um caso de aplicao do raciocnio por analogia. Justifica-se a distino entre extenso analgica e interpretao extensiva devido aos efeitos que elas produzem. A primeira cria uma nova norma jurdica, a segunda, entende uma norma para casos no previstos por outra. c) Princpios gerais do Direito: caso no seja possvel resolver uma controvrsia nem por uma disposio precisa (norma), devemos contar com a analogia a casos semelhantes. Se ainda sim no for possvel, apela-se aos princpios gerais do ordenamento jurdico estatal. Os Princpios Gerais do Direito Tambm conhecidos como analogia iuris, foram incialmente chamados de princpios gerais do direito, modificado posteriormente para princpios gerais do Direito vigente, e hoje, princpios gerais do ordenamento jurdico do Estado. So normas fundamentais ou generalssimas do sistema, as normais mais gerais. Se so normas como outra qualquer, extrados de normas atravs do processo de generalizao sucessiva, poderiam ser considerados normas tambm. Sua funo tambm a mesma uma norma comum, regular casos, ou seja, regulamentar um caso no regulamentado. Crisagulli divide-os em:

a) Expressos: normas de um cdigo, Constituio, como princpios fundamentais da convivncia social. a.1)Expressos j aplicados a.2)No aplicados: algumas normas da Constituio aguardam para serem aplicadas. b) No expressos: so os que podem tirar por abstrao de normas especficas ou pelo menos no muito gerais. So princpios formulados pelo interprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o esprito do sistema.