MARA JOS AN

(Universidad de Valencia)

Derechos fundamentales y Estado constitucional

I. El Estado constitucional de Derecho. II. Los derechos fundamentales: A) La tesis de la integridad de los derechos; B) La tesis de la continuidad estructural de los derechos; C) La distincin entre derechos y garantas.

I. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO La Constitucin de 1978 hizo nacer en nuestro sistema jurdico-poltico un nuevo modelo de organizacin que con el tiempo ha sido llamado Estado constitucional de Derecho. El legislador constitucional proyect de esta manera una nueva legitimidad y un diseo del poder y de Derecho cuya plasmacin en la realidad cotidiana necesit importantes transformaciones tanto de la mentalidad y la cultura jurdica, cuanto de la actividad de los operadores jurdicos 1. El objetivo radical de este proceso no fue sino el impulso bsico del constitucionalismo, esto es, la imposicin de lmites y vnculos al poder y la garanta de los derechos fundamentales. Permanece abierta la cuestin sobre qu haya de entenderse por Estado constitucional y estn sometidos a debate sus rasgos definitorios. No obstante asumir que constitucionales son aquellos sistemas donde existe una constitucin democrtica que establece autnticos lmites jurdicos al poder para la garanta de las libertades y derechos de los individuos y que tiene carcter normativo. Desde este punto de partida puedo aproximarme, aunque con trazos realmente gruesos, a algunas de las caractersticas del constitucionalismo contemporneo, concretamente a aqullas que tienen mayor proyeccin en la posicin de los derechos fundamentales 2.
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En este sentido es indudable el impacto del libro del Prof. Eduardo GARCA DE ENTERRA: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Cvitas, 1980; la obra del Prof. Elas DAZ: Estado de Derecho y sociedad democrtica, Taurus, Madrid, 1966, as como de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, a travs de las cuales se afirmaba la naturaleza, la superior fuerza normativa de la Constitucin y sus efectos sobre el ordenamiento jurdico, desde el mismo momento en el que inici su andadura institucional. 2 Ignacio DE OTTO: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987; Eduardo GARCA DE ENTERRA: La Constitucin como norma, cit,; Juan Luis REQUEJO PAGES: Sistemas normativos, Constitucin y Ordenamiento. La Constitucin como norma sobre la aplicacin de normas, McGraw-Hill, Madrid, 1995; Luigi FERRAJOLI: Derecho y Razn. Teora

Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol n 40. Valencia, 2002

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En primer lugar, la consideracin de la constitucin como autntica norma jurdica. De ah que el carcter normativo que se le atribuye. En este sentido, la Constitucin y la carta de derechos que incorpora no es un documento poltico, sino una autntica norma jurdica, con eficacia directa en el conjunto del ordenamiento. Se trata pues de una norma cuyo propsito es configurar la realidad. Desde el punto de vista histrico, el Estado constitucional de Derecho es la forma poltica que se materializ en el constitucionalismo americano, que asumi desde el principio el valor normativo de la constitucin, a diferencia del modelo legislativo europeo donde las constituciones originariamente fueron simples cartas polticas 3. Es precisamente esta categora normativa la que comporta cambios profundos en la manera de concebir el Derecho y las instituciones jurdicas, especialmente en la forma de conceptualizar y articular las relaciones entre legislacin y jurisdiccin. A pesar de la importancia sustancial de esta cuestin no voy a tener la oportunidad de detenerme en ella. Segundo: es norma jurdica suprema, esto es jerrquicamente superior en tanto que procede de un poder con legitimidad cualificada, como es el poder constituyente y, desde el punto de vista material, es la norma fundamental. Como consecuencia de ello, es parmetro de validez de toda norma del ordenamiento jurdico, de ah que este modelo imponga una profunda revisin del esquema de fuentes diseado por el positivismo legalista 4. Como escribe M. Gascn 5, como consecuencia de la fundamentalidad de sus contenidos y de la especial legitimidad de su artfice, el Estado constitucional postula la supremaca poltica de la constitucin y, derivadamente, su supremaca jurdica o supralegalidad. Este rasgo del constitucionalismo ha sido denominado tambin como rematerializacin constitucional, queriendo subrayar que en este modelo la constitucin no slo establece el modo de produccin del Derecho, sino tambin predispone contenidos a la regulacin jurdica 6.

del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995; del mismo autor El derecho como sistema de garantas en Derechos y Garantas. La ley del ms dbil, Trotta, Madrid, 1999, pgs. 15 a 36; Robert ALEXY: Teora de los derechos fundamentales, (traduccin de Ernesto Garzn), CEC, Madrid, 1993; Luis PRIETO: Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pgs. 113 a 117; Gustavo ZAGREBELSKY: El Derecho dctil, Trotta, Madrid, 1995, pgs. 9 a 45; Manuel ATIENZA: El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona, 2001, pgs. 309 y 310 y Antonio Enrique PREZ LUO: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin (6 ed.), Tecnos, Madrid, 1998. 3 Vid., a ttulo de ejemplo, Maurizio FIORAVANTI (Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, Trotta, Madrid, 1995, pg. 77) quien seala cmo esta tradicin constitucional no nace de las Declaraciones de derechos de la revolucin francesa, sino que proviene de la revolucin americana y de la experiencia histrica estadounidense, Igualmente, Michel TROPER: La mquina y la norma. Dos modelos de constitucin, Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho n 22 (1999), pgs. 333 y 334. 4 Un examen de la constitucin como fuente en los estados constitucionales en Josep AGUIL: Sobre la Constitucin del Estado Constitucional, Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho n 24 (2001), pgs. 429 a 457. 5 Marina GASCN ABELLN: El sistema de fuentes del Derecho espaol: Constitucin y principio de legalidad en Jernimo BETEGN y OTROS: Lecciones de Teora del Derecho, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pgs. 288 y ss. 6 Luis PRIETO: Justicia constitucional, cit., pgs. 113 y ss.

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Tercero: la inmediacin constitucional, esto es, la dimensin en virtud de la cual, la constitucin es accesible directamente a todos los operadores jurdicos y no slo al legislador, y ello derivado de su supremaca formal y material. A este respecto, se habla del principio de eficacia o aplicacin directa del texto constitucional, en virtud del cual las disposiciones constitucionales pueden ser alegadas directamente en cualquier proceso o causa y los jueces ordinarios son competentes para resolver litigios a la vista del ordenamiento jurdico constitucional. Cuarto: la constitucin como texto est integrado bsicamente por valores, principios, derechos fundamentales y directrices para los poderes pblicos. Lo interesante o ms caractersticos de este modelo es, como escribe L. Prieto 7, que la vocacin de tales principios no es desplegar su eficacia a travs de la ley, sino hacerlo de forma directa e independiente, tanto por parte del legislador, cuanto por parte de los operadores jurdicos que tienen que fundamentar sus decisiones de acuerdo a tales principios. Las constituciones principialistas como las denomina Zagrebelsky 8 asumiran as la funcin de modelar el conjunto de la vida social. Los principios y valores constitucionales, por otra parte, no constituyen un todo coherente ni consistente, sino que sus enunciados y contenidos pueden superponerse y dar lugar a soluciones dispares. Esto es caracterstico de este tipo de enunciados normativos, del modo de actuar de los principios 9. Tampoco es este el lugar de responder a la tesis sobre la mayor o menor discrecionalidad que genera el contexto de un constitucionalismo de principios 10, aun cuando es importante tomar en consideracin que, si de un lado, las normas constitucionales pueden aumentar la indeterminacin del Derecho y, por tanto, la discrecionalidad del un juez que ya no se encuentra nicamente sometido a la ley, sino tambin al principio de constitucionalidad, de otro, el propio legislador, vinculado al control de constitucionalidad de su actividad, puede ser menos discrecional, puesto que los principios constitucionales limitan y enmarcan su permetro de accin. As, el constitucionalismo basado en principios y derechos puede generar, como afirma L. Prieto un esquema de racionalidad ms compartido. La conjugacin de estos rasgos y, especialmente, el de supralegalidad ha llevado a sostener que nos encontramos ante la culminacin de la categora Estado de Derecho11, dando as cumplimiento a la definicin de constitucin que encontrbamos
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Luis PRIETO: Justicia constitucional, cit., pgs. 115, 118 y 119. Gustavo ZAGREBELSKY: El Derecho dctil, cit, pgs. 12 a 16. 9 No es este el lugar para detenerme en la caracterizacin de los enunciados de principio. Los puntos de referencia podramos encontrarlos en Robert ALEXY: Teora de los derechos fundamentales, cit., pgs. 81 y ss.; Manuel ATIENZA y Juan R UZ MANERO: Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Ariel, Barcelona, pgs. 19 y ss.; Ronald DWORKIN: Los derechos en serio (trad. Marta Guastavino, Introduccin de Albert Calsamiglia), Ariel, Barcelona, 1984, pgs. 127 y 128; Alfonso GARCA FIGUEROA: Principios y positivismo jurdico, CEPC, Madrid, 1998; y Luis PRIETO: Ley, principios, derechos, Dykinson-Universidad Carlos III, Madrid, ao, pgs. 47 y ss. 10 Por todos, M Luisa IGLESIAS: El problema de la discrecionalidad judicial. Una aproximacin al conocimiento jurdico, CEPC, Madrid, 1999; Jos Juan MORESO: La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin, CEC, Madrid; Vctor FERRERES, Luis PRIETO: Justicia constitucional, cit, pgs. 122 a 135. 11 As, por ejemplo, Manuel GARCA PELAYO: Estado legal y Estado constitucional de derecho, en Obras Completas, III, CEC, Madrid, 1991, pg. 3.029. La tesis de que el

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en el art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: Toda Sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de los poderes determinada, no tiene en absoluto Constitucin. El paradigma del Estado constitucional escribe L. Ferrajoli no es otra cosa que esta doble sujecin del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenmeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimacin formal y la legitimacin sustancial o, si se quiere, la racionalidad formal y la racionalidad material weberianas 12. Aun ms: es la combinacin de estos elementos lo que confiere a la constitucin una virtualidad antes desconocida.

II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES De entre los contenidos de la constitucin, los derechos son, en este paradigma, la pieza fundamental. Este modelo atribuye a los derechos el papel de ser la justificacin ms importante del Derecho y del Estado y por tanto, desde esta perspectiva, el Estado no es sino un instrumento de tutela de los derechos fundamentales y como tal fundamento imponen fines y objetivos que deben ser realizados 13. Uno de los rasgos que mejor definen el Estado constitucional de Derecho es la orientacin del Estado a la proteccin de los derechos al margen (o incluso por encima) de la ley: no se trata, pues, de la eficacia de los derechos en la medida y en los trminos marcados en la ley, sino de la eficacia de los derechos en la medida y en los trminos establecidos en la Constitucin 14.
constitucionalismo es un perfeccionamiento del Estado de Derecho se encuentra ya expresada, como escribe Luis Prieto, por Elas DAZ en su obra de 1966 Estado de Derecho y sociedad democrtica. Vid. Luis PRIETO, Justicia Constitucional, Trotta, Madrid, 2003, pg. 113. 12 Luigi FERRAJOLI: Derechos y garantas, cit, pg. 22. 13 Luigi FERRAJOLI: Derecho y razn, cit, pg. 883. 14 En este sentido, en el constitucionalismo europeo actual han cristalizado aportaciones de dos tradiciones constitucionales: la norteamericana y la europea de origen ilustrado. De un modo quiz excesivamente simplificado se puede apuntar cmo en el estado liberal la garanta de estos derechos se reduce a la reserva de ley. Por ello, aun cuando estn contenidos en una constitucin, sta slo opera jurdicamente como simple directiva no vinculante. Mientras que la realizacin y la proteccin de los derechos corresponde incondicionalmente al legislador. La fuerza de la ley era lo mismo que la fuerza de los derechos, escribe Zagrebelsky (pg. 53). En este modelo lo que se afianza no es la posicin central de los derechos, sino la posicin central de la ley, no se produce la sumisin de la ley al control de los derechos, sino al contrario, el control de legalidad de los derechos, de tal forma que la constitucin que acta jurdicamente no es la Dclaration sino el Cdigo Civil. Frente a ello, la tradicin norteamericana se caracteriz por la fundamentacin de los derechos en una esfera jurdica anterior que se impone al legislador como lmite. El principio, en este caso, es la existencia de autnticos derechos que limitan la actuacin del gobierno y la administracin. La ley deriva de los derechos y los jueces son los guardianes de un Derecho no producido exclusivamente por la voluntad positiva de la ley. Sobre este proceso vase, Gustavo ZAGREBELSKY: El derecho dctil. Ley, derechos, justicia (eplogo de G. Peces-Barba, traduccin de M. Gascn), Trotta, Madrid, 1995, pgs. 21 a 27, y 47 a 61. Luis PRIETO: Justicia constitucional, cit, 107 a 113. Ley, principios, derechos, Dykinson-Universidad Carlos III, pgs. 24 y ss, del mismo autor: Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, Mxico, 1997; Liborio HIERRO: Estado de Derecho. Problemas actuales, Fontamara, Mxico, 1998, pgs. 23 y ss; y Gregorio PECES-BARBA: Curso de derechos fundamentales. Teora general, editorial, ciudad, ao.

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Coincido con L. Ferrajoli cuando caracteriza a los derechos fundamentales como aquellas expectativas o facultades de todos que definen las connotaciones sustanciales de la democracia y que estn constitucionalmente sustradas al arbitrio de las mayoras, como lmites o vnculos insalvables de las decisiones de gobierno: derecho a la vida, derechos a la libertad, derechos sociales a la subsistencia, derecho a la salud, a la educacin, a la conservacin del ambiente y otros similares 15. Esta tesis da contenido a la idea de que en el modelo de Estado constitucional, el Derecho y el poder encuentran su legitimidad en un presupuesto de orden externo que no es sino la persona como valor, y la primaca axiolgica de este postulado sobre cualquier otro. Con todo, la constitucin y los derechos fundamentales no son sino artificios jurdicos que como escribe L. Prieto 16 cobran todo su sentido en tanto que lmites al poder y garanta de la libertad e inmunidad de las personas. Los derechos existen como sostiene G. Pisarello, para maximizar la autonoma de las personas y minimizar el impacto de los poderes (pblicos y privados) sobre sus vidas 17. En suma, los derechos fundamentales son as un contenido bsico del orden jurdico, tanto en sentido formal como material, dado que son los estos derechos los que disponen lmites materiales para los poderes pblicos y privados y establecen, asimismo, los fines bsicos a los que stos deben orientarse. En el Estado constitucional, los derechos fundamentales son a la vez garantas institucionales, normas objetivas del sistema jurdico y derechos subjetivos, en tanto que libertades, potestades, pretensiones e inmunidades normativas protegidas por el ordenamiento jurdico. Junto a esta doble dimensin objetiva y subjetiva 18 se caracterizan por presentar una especial fuerza o resistencia jurdica frente a la accin de los poderes pblicos, incluido el legislador y tambin en las relaciones entre particulares 19. En este modelo, por lo tanto, los derechos fundamentales pueden ser pensados como lmites o prohibiciones que afectan al legislador. Esto es, los derechos no son ilimitados, no son absolutos, pero tienen un contenido constitucionalmente tipificado o predeterminado y, salvo habilitacin expresa, no pueden ser cercenados por el legislador. El legislador no puede introducir lmites a los derechos donde la constitucin no lo hace. Sin embargo, como escribe L. Prieto 20 no puede sostenerse la idea de que entre los derechos constitucionales y sus lmites hay fronteras ntidas, o que es posible formular un catlogo taxativo de los supuestos de hecho y sus excepciones correspondientes a los enunciados de derechos constitucionales.
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Luigi FERRAJOLI: Derecho y razn, cit, pgs. 883 y 906. Luis PRIETO: Justicia constitucional, cit., pgs. 9 a 11. 17 Gerardo PISARELLO: Derechos sociales, democracia e inmigracin en el constitucionalismo espaol: del originalismo a una interpretacin sistematica y evolutiva, en en M Jos AN (ed): La universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigracin, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, pg. 41. 18 Esta doble dimensin de los derechos fundamentales ha sido abordada en numerosos trabajos. Por todos, y en nuestro contexto jurdico, puede verse Antonio Enrique PREZ LUO: Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1984, pgs. 19 a 28; y Mara del Carmen BARRANCO: La teora jurdica de los derechos fundamentales, Universidad Carlos III-Dykinson, 2000, pgs. 73 a 121. 19 Luis PRIETO: Estudios sobre derechos fundamentales, Justicia constitucional, Trotta, Madrid, 2003, pgs. 232, 241 y Javier JIMNEZ CAMPO: Derechos fundamentales. Concepto y garantas, Trotta, Madrid, 1999. 20 Luis PRIETO: Justicia constitucional, cit, pg. 220.

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De las aportaciones actuales a mi juicio ms interesantes, aunque con evidentes diferencias sobre derechos fundamentales y constitucionalismo 21, me parece posible proponer tres tesis que podran derivarse del diseo del constitucionalismo contemporneo: la tesis de la integridad de los derechos fundamentales o su continuidad axiolgica; la tesis de la indistincin estructural de los mismos; y la tesis que muestra las diferencias entre derechos y garantas.

A) La tesis de la integridad de los derechos Hoy existen buenas razones tericas y empricas para abandonar de modo definitivo la visin tradicional compartimentada de los derechos, postulando la existencia, entre las distintas categoras de derechos, de una relacin de continuidad, indivisibilidad e interdependencia entre los mismos 22. G. Pisarello propone esta idea de continuidad ahondando en dos aspectos bsicos. De un lado, en la tesis histrica, que muestra el reconocimiento de todos los derechos como resultado de una serie de luchas: as ha sido con las libertades religiosas, polticas, penales, con los derechos laborales, educativos, habitacionales y culturales. En consecuencia, surge la idea de que su conquista ha consistido centralmente en el reconocimiento de poderes, esto es, de espacios capaces de resistir, en mbitos diferentes, los efectos opresivos de micro y macro poderes que, desprovistos de lmites y controles, representan una amenaza para la autonoma individual y colectiva de las personas, sobre todo de los miembros ms vulnerables de una sociedad 23. De otro lado, sopesando la dimensin valorativa de los derechos fundamentales, que nos pone en condiciones para considerar que todos los derechos fundamentales sean civiles, polticos, sociales o culturales son en realidad derechos a una igual libertad, esto es, estrategias jurdicas que persiguen la minimizacin de la arbitrariedad y la maximizacin de la autonoma o de la autodeterminacin de las personas y los grupos, sin discriminaciones ni exclusiones. De ah que considere a los derechos fundamentales como contrapoderes 24.. Cuando hablamos de derechos fundamentales nos referimos a situaciones a favor de cuya proteccin jurdica hay especiales razones morales, y esto sera lo que
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Robert ALEXY: Teora de los derechos fundamentales, cit.; Jrgen HABERMAS: Facticidad y validez, Trotta, Madrid, 2000; Luigi FERRAJOLI en las obras citadas; Gustavo ZAGREBELSKY: El Derecho dctil, cit. 22 Asbjrn EIDE, Catarina K RAUSE y Allan ROSAS (eds.): Economic, Social and Cultural Rights, Kluwer Law International, Doordrecht, 2001; Rusen ERGEC (dir.): Les droits conomics, sociaux et culturels dans la constitution, Bruylant, Bruselas, 1995; Christian COURTIS y Vctor ABRAMOVICH: Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002. 23 Gerardo PISARELLO: Derechos sociales, democracia e inmigracin en el constitucionalismo espaol: del originalismo a una interpretacin sistematica y evolutiva en M Jos AN (ed.): La universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigracin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pgs. 40 a 42. 24 Sobre la dimensin axiolgica de los derechos fundamentales, vase Gregorio PECESBARBA: Curso de derechos fundamentales. Teora General, Universidad Carlos III-BOE, Madrid, 1995, pgs. 207 y ss, y Carlos S. NINO: tica y Derechos humanos, Ariel, Barcelona,, y Justicia en Ernesto GARZN y F. J. LAPORTA (eds.): El Derecho y la justicia, Trotta, Madrid, 1996, pgs. 467 a 480.

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justificara su vinculatoriedad o su obligatoriedad. Las concepciones morales y jurdicas que han ido dejando un poso en la teora constitucional de los derechos inciden, de una forma u otra, en la idea de que los derechos fundamentales estn ligados a aquellos valores, necesidades e intereses que hacen que un ser humano pueda actuar como un agente moral. A este respecto, los derechos estn vinculados a una concepcin normativa de la persona como agente moral y por tanto, responsable y libre y al principio que prescribe que los seres humanos son merecedores del igual consideracin y respeto 25. De tal forma que el reconocimiento de derechos tiene que ver, sin duda, con nuestra capacidad de actuar legtimamente, y las restricciones de derechos o sus limitaciones erosionan dicha capacidad y por tanto limitan nuestra autonoma. Como he suscrito desde el inicio, no existe otro objetivo ms bsico ni otro motivo que aliente el constitucionalismo sino el de ser el diseo institucional ms adecuado para el reconocimiento de derechos de las personas y los grupos y su proteccin frente a la arbitrariedad o la capacidad de invasin de cualquier tipo de poder sobre las vidas de las personas. Si los derechos civiles y las libertades proporcionaron inmunidades frente al poder poltico, policial y eclesistico; el reconocimiento de los derechos sociales tuvo un sentido cercano al dotar a los seres humanos de inmunidades frente al mercado, y la evolucin actual mantiene este mismo sentido, toda vez que el desarrollo tecnolgico se muestra capaz de incidir con gran efectividad en cualquier espacio de la vida de las personas.

B) La tesis de la continuidad estructural de los derechos Frente a la difundida concepcin que distingue de manera radical entre derechos civiles o libertades caracterizados por exigir para su realizacin nicamente deberes negativos o de abstencin que justifican su mejor proteccin y derechos de prestacin de los que se afirma que slo se realizan mediante acciones positivas y costosas, es posible afirmar que todos los derechos fundamentales, en su contenido bsico y esencial, son derechos mixtos, hbridos, cuya tutela comporta para el poder obligaciones positivas y negativas, de hacer y de no hacer, costosas y no costosas 26. A pesar de las diferencias de perspectiva y de contextos en los que se discute acerca de la morfologa de los derechos fundamentales y de sus posibilidades de realizacin, me parece pertinente, a estos efectos, volver sobre algunos argumentos.

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Sobre estos principios vese Liborio HIERRO Qu derechos tenemos?, Doxa n 23 (2000) y El concepto de justicia y la teora de los derechos en Elas DAZ y J. L. COLOMER (eds.): Estado, justicia, derechos, Alianza, Madrid, 2002, pgs. 42 a 52. 26 La crtica a esta lnea de argumentacin puede verse en los excelentes trabajos de Vctor ABRAMOVITCH y Christian COURTIS: Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales, Contextos. Revista crtica de Derecho social 1997, pgs. 3 a 55; Christian COURTIS: Estrategias de utilizacin de acciones de inters pblico en defensa de derechos econmicos, sociales y culturales, en Felipe GNZALEZ y Felipe VIVEROS (eds.): Defensa jurdica del inters pblico, Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1999, pgs. 95 a 127; Vctor A BRAMOVITCH y Christian COURTIS: Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002, captulo 1; La justiciabildiad del derecho a la vivienda en la jurisprudencia sudafricana, Jueces para la democracia n 40 (2001); y Ccile FABRE: Social Rights under the Constitution, Oxford University Press, Oxford, 2000..

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En primer lugar, prcticamente todos los derechos exigen un amplio abanico de acciones tanto positivas como negativas, por parte del Estado y de otros sujetos que pueden afectar a un derecho. Las obligaciones del Estado en relacin con los derechos fundamentales van desde la aprobacin de normas pertinentes para ello (sustantivas y procesales), la disposicin de instituciones encargadas de su garanta (polica, seguridad, defensa, etc.), medidas de respeto por parte del Estado cuya violacin consiste en una conducta positiva del Estado, obligaciones de proteccin y satisfaccin de derechos cuya violacin consiste en actos de omisin del Estado al no adoptar medidas, y obligaciones de prestar directamente un servicio (educacin, salud, tutela judicial efectiva). Dicho de otra forma: prcticamente todos los derechos contienen un abanico de situaciones normativas protegidas en trminos de libertades, potestades, inmunidades y pretensiones, de acuerdo con la tipologa hohfeliana. En este sentido, todas las garantas pueden ser vistas, en definitiva, como obligaciones positivas del Estado; entre otras cosas, porque todos los derechos tienen como escribe Monereo una dimensin social 27. Dicho de otra forma: las diferencias entre los derechos de no lesin y los derechos de prestacin no se encuentran en un plano lgico-dentico, ni en la estructura de los derechos, ni en su naturaleza28, sino en planteamientos de orden poltico. Como sabemos, este argumento ha dado lugar al tpico de considerar a los derechos civiles, de autonoma o de libertad, como autnticos derechos o derechos en sentido pleno, desde el punto de vista de su valor normativo o de su vinculatoriedad; y sostener, de otro lado, que en comparacin con ellos, los derechos sociales son derechos menos plenos, rebajados, menos vinculantes o meramente programticos 29. Esta lnea de argumentacin se ha convertido en un comn denominador en la arena jurdica, y sin
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A este respecto Roberto GARGARELLA: Primeros apuntes para una teora sobre los derechos sociales. Es posible justificar un tratamiento jurdico diferenciado para los derechos sociales e individuales?, Jueces para la democracia n 31 (1998), pgs. 11 a 15. Jos Luis MONEREO: Comentario a la Constitucin socio-econmica de Espaa, Comares, Granada, 2003. 28 Esto no significa que no exista ningn rasgo que permita pensar los derechos sociales como conjunto ms o menos unitario, aunque no cerrado ni rgido. En mi opinin lo que los caracteriza son, de un lado, algunas tesis relativas a su justificacin, y sobre todo las funciones que desarrollan en las sociedades en las que han sido incorporados. Esta tesis est muy bien explicada por F. Ewald al describir el contenido de significado del Derecho social y el Estado social respecto al Derecho liberal clsico. Al respecto vase Vctor ABRAMOVITCH y Christian COURTIS: Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., apndice. 29 La imprecisin y la bruma terica que ha envuelto tradicionalmente a los derechos sociales proviene de las mismas posiciones tericas que cuestionan el Estado de bienestar. De ellos se afirma no son autnticos derechos fundamentales, son principios programticos que no crean obligaciones concretas en los poderes pblicos; son incompatibles con los derechos civiles; su realizacin, en ocasiones, rompe el principio de divisin de poderes; son caros, no imponen deberes claros sobre sujetos determinados; son inviables; no son justiciables y no son universales. Por todos vase Friedrich VON HAYEK: Derecho, legislacin y libertad, Unin, Madrid, 1979, vol. II, cap. 9. Frente a esta caracterizacin de los derechos sociales puede verse, adems de los textos enumerados en las notas 30 y 38, Mara Jos AN: Los derechos sociales: el test de la inclusin, en Antonio ANTN (coord.): Trabajo, derechos sociales y globalizacin, Talasa, Madrid, 2000, pgs. 148 a 191; Jos F. CONTRERAS: Los derechos sociales: teora e ideologa, Tecnos, Madrid, 1994; Luis PRIETO: Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid, 1998; y Vctor ABRAMOVITCH, Mara Jos AN y Christian COURTIS: Los derechos sociales. Instrucciones de uso, Fontamara, Mxico DF, 2003.

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duda lastra el impulso de cualquier derecho que no pertenezca al conjunto de los derechos civiles. El error como subraya R. Bin es la clasificacin en si misma considerada de la que hacemos derivar una prioridad lgica, que despus se convierte en axiolgica, de la libertad negativa sobre la positiva; as como una suerte de gradacin natural de los derechos de prestacin 30. A mi juicio, sin embargo, la distincin entre estos derechos no slo no es rgida, ni esencialista, sino que como afirma Waldron 31 es en la fluidez de sus lmites donde encontramos las mejores razones para hacer de ellos una pieza clave del constitucionalismo actual 32. Si consiguiramos ordenar todos los derechos en virtud del tipo de obligaciones y sus grados, comprobaramos que las categoras que utilizamos para su clasificacin pueden haber quedado obsoletas, y lo que hasta ahora han sido considerados derechos distintos se encontraran todos ello intercalados formando ms que subgrupos separados, un continuum. El segundo argumento que avala la tesis de la integridad estructural de los derechos proviene de la incidencia en el Derecho interno de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. En el caso del ordenamiento jurdico espaol esta va queda abierta por los arts. 10.2. y 96 de la Consitucin. Otros pases han ido recepcionando la doctrina de Tribunales Internacionales regionales y de los comits de vigilancia de los tratados y pactos de derechos humanos33. El artculo 10.2 ha dado lugar a un canon o criterio interpretativo que cobra especial relevancia en los supuestos de falta de claridad semntica, indeterminacin o vaguedad de una disposicin sobre derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin espaola y, en este caso, es una clusula de garanta, puesto que las dificultades interpretativas deben salvarse o ser conformes a aquellos parmetros y supone una vinculacin a la interpretacin que de los preceptos equivalentes hayan

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Roberto BIN: Diritti e fraintendimenti, Ragion Practica n 14 (2000), pg. 16 Jeremy WALDON: Liberal Rights, Cambridge University Press, Cambridge, 1993, pg.

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En este sentido y tal como sostiene Pisarello hay muy buenos argumentos para afirmar que los derechos sociales constituyen la aportacin ms importante del constitucionalismo del siglo XX. Los derechos sociales, desde la perspectiva de la legitimidad poltica y tica de todo ordenamiento jurdico, representan una suerte de punta de lanza y entraan importantes retos para los rganos constitucionales en la medida en que tienen efectos directos en el orden social y econmico, de ah el cmulo de implicaciones entre el reconocimiento y garanta de los derechos sociales y las siempre complicadas relaciones entre legislacin y jurisdiccin en el estado constitucional. Vase Gerardo PISARELLO: Los derechos sociales en el constitucionalismo moderno: por una articulacin compleja de las relaciones entre poltica y derecho, en Miguel CARBONELL y OTROS (eds.): Derechos sociales y derechos de las minoras, UNAM, Mxico DF, 2000, pgs. 113 y ss. 33 De una forma puramente aproximativa se puede hacer mencin de una serie de obligaciones que los Comits consideran de aplicacin inmediata por parte de los Estados Parte. stas radican bsicamente en la obligacin por parte de los Estados de (a) adoptar medidas; (b) garantizar el principio de no discriminacin en el goce de los derechos y realizar paulatinamente los derechos, las medidas debe consistir en dar pasos (to take steps o sengage agir), en cumplimiento de un deber de no regresividad. Las medidas tendentes a lograr el objetivo deben adoptarse en un plazo razonable tras la ratificacin del Tratado y deben ser deliberadas y concretas. La Observacin general n 3 y la 10 del Comit del PIDESC establece una tipologa de obligaciones por parte de los Estados: obligacin de respetar, de proteger y de facilitar todo derecho.

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realizado los respectivos rganos aplicadores o interpretativos que existan 34. El Tribunal Constitucional espaol ha declarado que el art. 10.2 obliga a interpretar los correspondientes preceptos de la Constitucin de acuerdo con el contenido de dichos tratados o convenios, de modo que, en la prctica este contenido se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades (STC 36/1991, fto. jco. 5). El contenido del art. 10.2 es un criterio interpretativo que, en algunos supuestos, es tambin parmetro de validez, y que se proyecta sobre todos los derechos reconocidos en la Constitucin espaola, de un modo concordante con muchas otras constituciones. El Tribunal Constitucional espaol ha considerado que los tratados internacionales configura[n] el sentido y alcance de los derechos (STC 254/1993, fto. jco. 6) y en algunos supuestos [establecen] los perfiles exactos de su contenido (STC 28/1991, fto. jco. 5). La va abierta por el art. 10.2 ha sido utilizada tambin como una tcnica de reconocimiento de nuevas dimensiones de los derechos fundamentales que han ido emergiendo de la conciencia social y poltica, y como un elemento dinamizador del contenido de los derechos 35 . En este sentido, es importante llamar la atencin sobre dos fuentes de interpretacin. Por un lado el derecho de los Tratados constitutivos de la Unin Europea, el Derecho comunitario derivado y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Por otro la proyeccin de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha tenido una vis expansiva en una interpretacin evolutiva de los derechos fundamentales no slo civiles, sino tambin sociales.

C) La distincin entre derechos y garantas Es bien conocida entre nosotros la posicin de L. Ferraojoli a este respecto. Como sabemos, distingue entre la existencia de un derecho y sus garantas. As, por derecho subjetivo entiende cualquier expectativa positiva de prestacin o negativa de no sufrir lesin adscrita a un sujeto por una norma jurdica 36. Esta posicin rechaza la concepcin limitada de los derechos fundamentales que expresara una doble reduccin. Por un lado, la identificacin de un derecho subjetivo con el deber que tiene un sujeto en una relacin jurdica respecto al titular del derecho, y de otro lado, la analoga entre derecho subjetivo y proteccin jurisdiccional del mismo. Ferrajoli obviamente suscribe la importancia de las garantas, pero discrepa de la identificacin conceptual entre el derecho y las garantas que lo acompaan. Por garanta puede entenderse toda obligacin correspondiente a un derecho subjetivo, y a estos efectos establece la distincin entre garantas primarias o sustanciales consistentes en obligaciones o prohibiciones que corresponden a los
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Roberto VICIANO PASTOR: Los derechos sociales y culturales conforme al derecho internacional, en Jos Luis MONEREO: Comentario a la Constitucin socio-econmica, cit., pg. 183. 35 Roberto VICIANO PASTOR: Los derechos sociales y culturales, cit, pg. 191. 36 Luigi FERRAJOLI: Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Prlogo de P. Andrs Ibaez, traduccin de P. Andrs Ibaez y A. Grepi, 1999, pgs. 37 y ss. Un debate a propsito de estas y otras tesis de Ferrajoli en Antonio DE CABO y Gerardo PISARELLO (eds.): Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001.

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derechos subjetivos garantizados, que pueden ser positivas o negativas, y garantas secundarias o jurisdiccionales 37., para hacer referencia a las obligaciones que tienen los rganos judiciales de aplicar la sancin o declarar la nulidad cuando se constaten, en el primer caso actos ilcitos y en el segundo, actos no vlidos que violen derechos subjetivos y con ellos sus correspondientes garantas primarias 38. Ambos tipos de garantas tienen funciones distintas, pues las primeras estn orientadas a la satisfaccin primaria y material de los derechos, mientras que las segundas operan en un segundo nivel como remedio dispuesto para la reparacin de la inobservancia de las primeras representada por los actos ilcitos o por los actos invlidos. Por su parte, la Constitucin de 1978 establece a partir del Ttulo Preliminar y el diseo del art. 53, un sistema diferenciado de garantas, que se hallan reforzadas para ciertos derechos civiles y polticos (53.1 y 53. 2), y que estn podramos decir debilitadas para la mayora de los derechos sociales dispuestos en el Captulo III del Ttulo I (53.3). De acuerdo a esta concepcin, los primeros gozaran de garantas legales como la reserva de ley, el contenido esencial y el principio que prescribe la justificacin de toda medida restrictiva de los mismos 39, o el recurso de amparo, ordinario y constitucional. Los segundos, en cambio, tendran un contenido acaso mnimo, pero no esencial, y operaran fundamentalmente como principios objetivos o como simples mandatos de optimizacin 40. Caracterizados, por oposicin a los derechos liberales clsicos, como derechos de configuracin legal, slo seran alegables como autnticos derechos subjetivos frente a los rganos jurisdiccionales en la medida en que previamente fueran desarrollados por un legislador prcticamente omnipotente para actuar o no 41. De ah cabe extraer, entre otras, dos consideraciones. De un lado que esta distribucin de garantas institucionales puede justificar las tesis de quienes afirman que nos encontramos frente a un Estado constitucional por lo que se refiere al estatus de buena parte de los derechos civiles y polticos, mientras que nos hallaramos frente a un estado social legislativo y administrativo respecto a los derechos sociales, como afirma G. Pisarello 42.
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Entre las garantas propias del modelo clsico liberal destacan las garantas penales y las procesales. Las garantas penales nacidas en el seno de un Derecho penal ilustrado y liberal son esencialmente negativas, pensadas para limitar el poder punitivo del Estado y proteger la libertad individual. As los principios de legalidad, tipicidad rigurosa, culpabilidad. Las garantas procesales se configuran, por su parte, como tcnicas normativas destinadas a la averiguacin de la verdad procesal. Entre estas garantas destacan el principio de contradiccin, la paridad entre acusacin y defensa, la separacin rgida de juez y acusacin, la presuncin de inocencia, la carga de la prueba para el que acusa, la oralidad y publicidad del juicio, la independencia interna y externa de la magistratura y el principio de juez natural. Al respecto vease Luigi FERRAJOLI: Garantas, Jueces para la democracia n 38 (2000), pgs. 40 y ss. 38 Luigi FERRAJOLI: Garantas, cit., pgs. 40 y ss. 39 Al respecto vease, Luis Prieto: Justicia constitucional, cit., pgs. 217 a 260. 40 Terminologa propuesta por Robert ALEXY en su Teora de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1993. 41 Desde esta lectura, slo habra un derecho social de exigibilidad directa, esto es, un derecho subjetivo en todos sus extremos: el derecho a una educacin primaria gratuita. Vid. Miguel ngel APARICIO: El Estado social en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Gregorio CMARA VILLAR y Juan CANO BUESO (coords.): Estudios sobre el Estado social, Tecnos/Parlamento de Andaluca, Madrid, 1993. pg. 57. 42 Gerardo PISARELLO: Derechos sociales, democracia, cit, pgs. 46 a 47.

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De otro lado, que a pesar de las garantas de los derechos dispuestas por la propia Constitucin y dado que stos operan como principios que se proyectan en el conjunto del ordenamiento jurdico y que pueden tener como lmite otros derechos o bienes jurdicos y que su reconocimiento se efecta por lo general en trminos amplios e imprecisos, son frecuentes las dudas sobre el alcance y contenido de los derechos en los distintos supuestos en los que pueden tener incidencia. Como es sabido, es una cuestin sometida a debate a quin corresponde decidir cul sea ese alcance o contenido. Cabra sostener que el principio democrtico exige atribuir este fundamental papel al legislador; pero es tambin evidente que el propio carcter supralegal de los derechos hace que al final sean los jueces (constitucionales u ordinarios) quienes, en tanto que deben hacer valer la constitucin, terminan ejerciendo esa funcin. Como ya he apuntado inicialmente, las relaciones entre legislacin y jurisdiccin en el Estado constitucional son uno de los mbitos ms afectados por las transformaciones y consecuencia de este diseo constitucional. Desde estos parmetros me parece especialmente interesante la tesis de L. Ferrajoli 43 al explicar que respecto a las garantas de los derechos podemos realizar dos tipos de evaluacin. En primer trmino, cabe distinguir si se ha producido su desarrollo legislativo y reglamentario. De no ser as, lo correcto es sostener que nos encontramos ante una laguna jurdica cuyo responsable es en exclusividad el legislador. En segundo trmino, examinar el grado de cumplimiento o incumplimiento de tales garantas y, en ese caso, podemos hablar de inefectividad de primer grado o sustancial, a propsito de la observancia o inobservancia de normas y garantas primarias y de efectividad o inefectividad secundaria o de segundo grado o jurisdiccional a propsito de la observancia o inobservancia de las normas y garantas secundarias. Ello explica por qu el paradigma garantista continua Ferrrajoli puede quedar vaco de contenido, pues aun cuando los derechos se reconozcan en las constituciones, stas bien pueden quedar inoperantes por defecto de actuacin, tanto por ausencia como por inefectividad de todo tipo de garantas En suma, volver sobre el modelo de derechos fundamentales que plasm el constituyente y valorar su impronta nos sita de nuevo, a mi juicio, ante el objetivo ms radical y emancipador del constitucionalismo, vinculado a la exigencia de establecer lmites y vnculos a todo tipo de poder, con el fin bsico de proteger normativamente los derechos. En este sentido, las posibilidades de un constitucionalismo democrtico y garantista son mximas si es capaz de ampliar y profundizar en todas las dimensiones que presentan los derechos y en proporcionar una especial proteccin.

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Luigi FERRAJOLI: Garantas, cit, pgs. 40 a 42.