Article

Droit et dmocratie chez John Rawls et Jrgen Habermas: fondationnalisme des droits ou dmocratie dlibrative? Stphane Courtois
Politique et Socits, vol. 22, n 2, 2003, p. 103-124.

Pour citer cet article, utiliser l'information suivante :

URI: http://id.erudit.org/iderudit/007876ar DOI: 10.7202/007876ar Note : les rgles d'criture des rfrences bibliographiques peuvent varier selon les diffrents domaines du savoir.

Ce document est protg par la loi sur le droit d'auteur. L'utilisation des services d'rudit (y compris la reproduction) est assujettie sa politique d'utilisation que vous pouvez consulter l'URI http://www.erudit.org/apropos/utilisation.html

rudit est un consortium interuniversitaire sans but lucratif compos de l'Universit de Montral, l'Universit Laval et l'Universit du Qubec
Montral. Il a pour mission la promotion et la valorisation de la recherche. rudit offre des services d'dition numrique de documents scientifiques depuis 1998. Pour communiquer avec les responsables d'rudit : erudit@umontreal.ca

Document tlcharg le 3 October 2013 02:32

HORS THME DROIT ET DMOCRATIE CHEZ JOHN RAWLS ET JRGEN HABERMAS : FONDATIONNALISME DES DROITS OU DMOCRATIE DLIBRATIVE ?*
Stphane Courtois Universit du Qubec Trois-Rivires Le dbat 1 ayant oppos, il y a quelques annes, le philosophe amricain John Rawls, rcemment dcd, et le philosophe allemand Jrgen Habermas a dj fait couler beaucoup dencre et lon peut prsumer, compte tenu de linfluence soutenue que leurs travaux exercent sur la pense politique depuis plusieurs annes, quil en sera ainsi pour longtemps encore. Jen veux pour preuve louvrage paru rcemment de Bjarne Melkevik, Rawls ou Habermas : une question de philosophie du droit 2. Ce livre tente de mettre en relief les divergences thoriques profondes qui, prsumment, spareraient les deux penseurs propos de diverses questions touchant la philosophie politique et la philosophie du droit. Lune des questions abordes, sur laquelle je me concentrerai ici, concerne les sources de la validit ou de la lgitimit du droit et, de manire gnrale, des principes constitutionnels qui fondent ltat de droit dmocratique. Louvrage de B. Melkevik souscrit une certaine lecture, somme toute assez courante, des positions de J. Rawls et de J. Habermas sur cette question laquelle jentends mopposer dans le prsent article. Selon cette lecture, J. Rawls se prsenterait comme le
* Je tiens remercier Pierre-Yves Bonin dont les conseils et les suggestions mont grandement aid dans la rdaction de cet article. 1. Jrgen Habermas, Reconciliation Through the Public Use of Reason : Remarks on John Rawlss Political Liberalism et John Rawls, Reply to Habermas , Journal of Philosophy, vol. 92, no 3, 1993, p. 109-131 et p. 132-180. Je me rfrerai dans ce qui suit la traduction franaise de ces essais regroups dans J. Habermas et J. Rawls, Dbat sur la justice politique, traduit de langlais par Rainer Rochlitz, Paris, Les ditions du Cerf, 1997. 2. Bjarne Melkevik, Rawls ou Habermas : une question de philosophie du droit, Qubec, Les Presses de lUniversit Laval, 2001.

Stphane Courtois, dpartement de philosophie, Universit du Qubec TroisRivires, Case postale 500, Trois-Rivires (Qubec), Canada, G9A 5H7. Courriel : stephane_courtois@uqtr.ca
Politique et Socits, vol. 22, no 2, 2003

104

STPHANE COURTOIS

partisan dun fondationnalisme des droits et J. Habermas comme le supporteur dune forme de dmocratie radicale . Jappellerai cette lecture la lecture dichotomique . Jentends, de mon ct, adopter une position un peu plus nuance. Je ferai valoir que les divergences prsumes entre J. Rawls et J. Habermas quant au problme des fondements de la lgitimit du droit dans nos socits sont beaucoup moins grandes quon ne le pense, quil sagit en fait de diffrences daccent et non de diffrences principielles. Le texte qui suit nest pas une tude critique de louvrage de B. Melkevik, mais plutt une raction la lecture dichotomique souvent mise en avant des positions de J. Rawls et J. Habermas dont louvrage de B. Melkevik offre un exemple rcent. UN TOUR DHORIZON DES POSITIONS EN PRSENCE En vue de bien situer, tout au moins provisoirement, les camps en prsence quant au problme des sources de la validit du droit, je qualifierai lapproche de J. Habermas de dmocratique-dlibrative , en rfrence la conception particulire quil se fait du processus dmocratique, et celle de J. Rawls de dontologique-librale , position quil est galement possible de rattacher, du moins selon une certaine interprtation que les partisans de la lecture dichotomique affectionneront , un fondationnalisme des droits 3. La premire approche est lhritire des penses autonomistes dEmmanuel Kant et de Jean-Jacques Rousseau ; elle sarticule autour de lide fondamentale selon laquelle les membres dune socit doivent se gouverner eux-mmes et que cette autolgislation dmocratique est la source de la lgitimit des normes juridiques en vigueur dans une socit. La plupart des dfenseurs actuels de la dmocratie dlibrative 4 suggrent une lecture davantage procdurale du principe de la souverainet populaire : ce nest plus de la volont populaire, ce nest plus du peuple en tant que sujet collectif substantiel qumane la lgitimit des lois fondamentales et des principes constitutionnels dune socit, mais bien dune procdure de dlibration adquate et, plus gnralement, des processus de dlibration publique entre citoyens libres et gaux.
3. Lexpression fondationnalisme des droits (rights-foundationalist view) est utilise par Bruce Ackerman dans son livre We the People : Foundations, Cambridge, Harvard University Press, 1991, p. 10-16. Elle est reprise par Frank Michelman dans son tude How Can the People Ever Make the Laws ? A Critique of Deliberative Democracy , dans Deliberative Democracy. Essays on Reason and Politics, sous la dir. de James Bohman et William Rehg, Cambridge, Massachussetts Institute of Technology Press, 1997, p. 145-171. 4. Jai naturellement lesprit ici les travaux non seulement de J. Habermas, mais galement ceux, trs importants aux tats-Unis, de Joshua Cohen ou dAmy Gutmann et Dennis Thompson.

Droit et dmocratie chez John Rawls et Jrgen Habermas

105

Rsum. Lauteur entend sopposer dans le prsent article une lecture courante, quil appelle dichotomique, des positions de John Rawls et de Jrgen Habermas au sujet des sources de la lgitimit du droit dans nos socits. Selon cette lecture, J. Rawls se prsenterait comme le dfenseur dun fondationnalisme des droits et J. Habermas comme le partisan dune forme de dmocratie radicale qui aurait rompu les amarres avec la tradition du contractualisme libral. Lauteur fait valoir que les divergences prsumes entre les deux philosophes sont beaucoup moins grandes quon ne le pense et quil sagit en fait de diffrences daccent, non de diffrences principielles. Il dfend lide que le projet de dmocratie dlibrative de J. Habermas est moins radical et que les assises dmocratiques du modle de la raison publique de J. Rawls sont moins dficientes que ne le pensent les partisans de la lecture dichotomique. Abstract. In this article, the author aims at challenging one possible reading of John Rawlss and Jrgen Habermass positions regarding the sources of legitimacy of the law in our societies, which he calls dichotomic. According to this reading, J. Rawls would be a rights-foundationalist and J. Habermas a radical democrat who would have broken with the liberal social contract tradition. The author maintains that the alleged differences between the two philosophers are much less important than it appears to be, that it is only a question of accent, not of principle. He defends the idea that J. Habermass project of deliberative democracy is less radical, and that the democratic basis of J. Rawlss model of public reason is less defective than the supporters of the dichotomic approach may think.

Lapproche dontologique-librale, que lon peut faire remonter John Locke, insiste, pour sa part, sur le caractre prpondrant des droits individuels fondamentaux : toute recherche du bien commun doit sarticuler sur ces droits et leur donner priorit. Lindividu et sa protection, et non plus le peuple et sa volont, constituent la source de la lgitimit du droit. Cette conception est, bien entendu, luvre dans les travaux de J. Rawls, mais galement dans ceux de plusieurs philosophes libraux comme Ronald Dworkin ou Bruce Ackerman 5. De son ct, le fondationnalisme des droits peut se comprendre comme une certaine variante de la conception dontologique-librale, variante qui est nettement prsente dans la tradition jusnaturaliste et contractualiste, notamment chez Thomas Hobbes et J. Locke, selon laquelle il existerait des droits naturels prpolitiques, des droits humains fondamentaux antrieurs au processus dmocratique. Pour les partisans du fondationnalisme des droits, ces droits humains inalinables doivent tre mis labri
5. B. Ackerman, We the People ; Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, en particulier p. 171 et suiv., o R. Dworkin oppose les thories politiques fondes sur des buts (goal-based theories) celles fondes sur les droits (right-based theories).

106

STPHANE COURTOIS

du gouvernement de majorits dbrides ou tyranniques. Leur principale ambition serait ainsi de court-circuiter les exigences dmocratiques trop fortes et dimposer, par lenchssement juridique et constitutionnel des droits de lhomme, des restrictions la volont constituante du peuple, dexercer par ce moyen une contrainte extrieure sur lexercice de la souverainet populaire. Contrairement aux partisans actuels de la dmocratie dlibrative, les hritiers du contractualisme libral vont, pour leur part, davantage insister sur la ncessit de recourir des standards moraux ou des critres de rationalit pratique qui sont indpendants des procdures dlibratives : ce sont ces standards moraux indpendants, cest le respect de certains droits fondamentaux, et non plus les procdures de discussion publique, qui seraient appels tablir les bases constitutionnelles dun tat de droit dmocratique libral. Les partisans de la lecture dichotomique des thses de J. Rawls et de J. Habermas ont souvent tendance radicaliser injustement les positions attribues chacun deux. Ils font de lun le dfenseur acharn dun fondationnalisme des droits et de lautre le reprsentant dune forme de dmocratie radicale . Une fois radicalise, chacune des positions prte flanc la critique. Le fondationnalisme des droits attribu J. Rawls sera le plus souvent jug dpass et inappropri nos socits dmocratiques pluralistes 6. Lexistence de droits moraux prpolitiques et antrieurs au processus dmocratique ntant plus, dans le monde postmtaphysique qui est le ntre, une hypothse crdible, aucun groupe particulier (juges, constitutionnalistes, lite politique, philosophes, etc.) ne saurait, par exemple au moyen dun contrle des normes constitutionnelles (judicial review), avoir lautorit ncessaire pour fixer les lois fondamentales dune socit par des raisonnements et des jugements indpendants des processus dmocratiques rels mens par les citoyens. cette conception premire vue limite du processus dmocratique, on opposera habituellement la thse de J. Habermas propos de la co-originaeir de lautonomie prive et de lautonomie publique 7. Selon cette thse, les citoyens doivent pouvoir se comprendre non seulement comme les destinataires, mais aussi comme les auteurs des droits et avoir la possibilit de
6. Cest l ce que dfend B. Melkevik dans son Rawls ou Habermas : une question de philosophie du droit. Voir en particulier p. 31 et suiv., p. 41 et suiv., p. 50 et suiv. et p. 72 et suiv. 7. Sur les rapports entre autonomie publique et prive et sur leur caractre cooriginaire, voir tout le chapitre III de J. Habermas, Droit et Dmocratie Entre faits et normes, traduit de langlais par R. Rochlitz et C. Bouchindhomme, Paris, Gallimard, 1997, p. 97-149 ; voir galement J. Habermas, Lintgration rpublicaine, traduit de langlais par R. Rochlitz, Paris, Fayard, 1998, en particulier p. 130, p. 210 et suiv. et p. 280 et suiv. Mentionnons finalement que la question des relations entre autonomie prive et publique forme lun des points de dsaccord dcisifs entre J. Habermas et J. Rawls dans leur controverse. Voir J. Habermas et J. Rawls, Dbat sur la justice politique, en particulier p. 40 et suiv. et p. 83 et suiv.

Droit et dmocratie chez John Rawls et Jrgen Habermas

107

dlibrer publiquement du type dinterprtation et dapplication leurs milieux de vie quil convient de donner des normes constitutionnelles fondamentales qui rgissent nos socits. Mais cette position dmocratique dlibrative de J. Habermas, une fois sa dimension autonomiste ou rpublicaine radicalise, devient son tour sensible la critique. Plusieurs jugeront, ou bien quelle se voie expurge de la dimension morale et dontologique qui faisait la force de lapproche librale et quelle devient ds lors incapable, elle seule, de mettre les droits fondamentaux labri du pluralisme des valeurs 8 ou encore, comme nous le verrons, quil sagit dune position autocontradictoire qui naurait dautre choix que de sappuyer son tour sur un fondationnalisme des droits 9. La question que jaimerais poser maintenant est de savoir si, effectivement, la lecture fondationnaliste de lapproche dontologique-librale de J. Rawls et la lecture radicale-dmocratique qui est suggre des thses de J. Habermas sont appropries. Je ne le pense pas. Jaimerais, au contraire, montrer que ceux qui favorisent une interprtation trop dichotomique des positions des deux auteurs dramatisent et caricaturent, ni plus ni moins, lcart existant entre leurs approches, cart qui nest pas si grand quon le pense. LA DMOCRATIE DLIBRATIVE FACE AU PROBLME DE LA RGRESSION Pour bien mettre en vidence ce point, jaimerais tout dabord rappeler la critique que Frank Michelman a adresse J. Habermas et aux partisans de la dmocratie dlibrative dans quelques textes 10. Cette critique consiste dans la mise au jour de ce que F. Michelman appelle le problme de la rgression. Le problme est le suivant : les pratiques de discussion publique sur lesquelles insistent les partisans de la dmocratie dlibrative doivent prsupposer, ne serait-ce que pour avoir un sens, cela mme quelles ambitionnent de fonder, savoir : lexistence dun systme de droits fondamentaux, dun ordre
8. Cest l par exemple la position gnrale qui se dgage de ltude que Samuel Freeman a consacre lanalyse des approches dominantes de la dmocratie dlibrative. Voir S. Freeman, Deliberative Democracy : A Sympathetic Comment , Philosophy & Public Affairs, vol. 29, no 4, 2000, p. 371-418. 9. Cest la position de F. Michelman que janalyse plus loin. 10. F. Michelman, How Can the People Ever Make the Laws ? ; voir galement, du mme auteur : Constitutional Authorship , dans Constitutionalism : Philosophical Foundations, sous la dir. de Lawrence Alexander, Cambridge, Cambridge University Press, 1998, p. 64-98 ; Jrgen Habermas, Between Facts and Norms , Journal of Philosophy, vol. 93, 1996, p. 307-315 ; Democracy and Positive Liberty , Boston Review, vol. 21, no 5, 1996, p. 3-8.

108

STPHANE COURTOIS

politique lgitime. En dautres termes, le projet radical-dmocratique dune fondation du droit par le peuple au moyen de procdures dlibratives adquates prsuppose que certains droits fondamentaux sont dj en place pour assurer la validit des procdures dlibratives ellesmmes. Si les partisans de la dmocratie dlibrative rclament que les principes dontologiques chers aux partisans du fondationnalisme des droits soient ouverts au dbat public, ils doivent en mme temps reconnatre que ces principes sont une condition de possibilit de ce mme dbat et du processus dlibratif dans son ensemble, que sans lexistence dun systme minimal de droits fondamentaux garantissant la libert et lgalit des participants la dlibration, une telle dlibration serait prive de toute lgitimit. Ne revenons-nous pas l, demande F. Michelman, mme si cest de manire dtourne, une forme de fondationnalisme des droits ? Les partisans de la dmocratie dlibrative peuvent-ils se passer dun fondationnalisme des droits ? Kenneth Baynes et J. Habermas se sont chargs dans quelques textes 11 de rpondre lobjection conceptuelle de F. Michelman en apparence insurmontable. Leur rponse consiste grosso modo dire ceci : le problme de la rgression ne nous conduit aucunement affirmer un fondationnalisme des droits. Il nous fait plutt prendre conscience du fait que toute pratique dlibrative ne peut partir de zro. Les pratiques dlibratives menes par les citoyens sont toujours situes historiquement et peuvent sappuyer sur un certain hritage dmocratique, par exemple celui des deux Rvolutions, franaise et amricaine. Les 200 ans dhistoire constitutionnelle en Europe et aux tats-Unis fournissent incontestablement des modles dmocratiques sur lesquels les citoyens doivent pouvoir compter. Bref, les partisans de la dmocratie dlibrative ne prtendent aucunement que le sens du projet de la dmocratie radicale doit tre de construire ou de rinventer les bases constitutionnelles de la socit partir de rien et ce, toutes les fois quune pratique de dlibration publique a lieu. Le sens de ce projet consiste plutt dans la possibilit, pour les citoyens, dactualiser la tradition dmocratique, cest--dire dans la possibilit pour eux dinterprter et dappliquer aux circonstances prsentes les normes constitutionnelles fondamentales lgues par la tradition dmocratique, dans la possibilit den soumettre la lgitimit au test de la dlibration publique, de manire permettre aux citoyens une appropriation critique des bases constitutionnelles de la socit. La dlibration publique doit ainsi tre essentiellement entendue, selon la suggestion de K. Baynes 12,
11. J. Habermas, Le paradoxe de ltat de droit dmocratique , Les Temps modernes, no 601, 2000, p. 76-94 ; Kenneth Baynes, Deliberative Democracy and the Regress Problem : Response to Michelman , The Modern Schoolman, vol. 74, 1997, p. 331-336. 12. K. Baynes, The Normative Grounds of Political Criticism : Kant, Rawls, Habermas, Albany, Suny Press, 1992, p. 1.

Droit et dmocratie chez John Rawls et Jrgen Habermas

109

comme une procdure de validation rflexive ou rcursive . Cest de cette manire et en ce sens que les citoyens doivent tre compris comme les auteurs des droits et des normes fondamentales de la socit, et non pas dans le sens o ils en seraient les inventeurs. Je pense que cette rponse apporte par K. Baynes et J. Habermas au problme de la rgression a pour principale vertu de montrer, non seulement que lon peut sans contradiction soutenir le point de vue de la dmocratie dlibrative sans souscrire un fondationnalisme des droits, mais aussi que le projet de la dmocratie dlibrative nest pas pour autant priv de fondement. Sil doit tre qualifi de radical , ce ne peut donc tre au sens dune rupture avec lordre constitutionnel et dmocratique moderne, mais uniquement au sens de son actualisation historique continue. Le projet de la dmocratie dlibrative tel quesquiss par J. Habermas mapparat galement moins radical que celui que prsentent souvent les partisans de la lecture dichotomique en ce quil permet de rencontrer, comme la trs bien mis en vidence Seyla Benhabib 13, la plupart des inquitudes traditionnellement exprimes par la tradition contractualiste librale lendroit de la thorie dmocratique. Tout dabord, il convient de rappeler que la thorie dmocratique de J. Habermas nest pas moins dontologique et librale que ne lest la famille de doctrines politiques appartenant la tradition du contractualisme. Lune des nouveauts de la thorie dmocratique de J. Habermas est en effet de faire, non plus du peuple, mais de lindividu, tout la fois llment premier gnrateur du droit et son seul et unique dpositaire au plan moral. Le processus dlibratif de recherche du bien commun doit donc tre arrim au respect des droits individuels fondamentaux, voil un premier aspect sous lequel le modle de la dmocratie dlibrative de J. Habermas entend assumer lhritage du contractualisme libral. Cest dailleurs ce trait typiquement individualiste de la pense morale et politique de J. Habermas, cette tentative doprer une conciliation entre des principes moraux dontologiques (le respect absolu de la personne humaine, dinspiration kantienne) et des principes politiques rpublicains (lautolgislation du peuple par lui-mme, dinspiration rousseauiste), qui engendre le problme de la rgression que nous avons analys. Sans une telle tentative de conciliation, lapparent dilemme de F. Michelman serait sans objet et son objection naurait aucune prise. De ce qui prcde, on peut dduire que, si la thorie dmocratique de J. Habermas peut tre qualifie de radicale , ce nest srement pas au sens du pouvoir souverain des majorits daccomplir sans limite ce
13. Seyla Benhabib, Toward a Deliberative Model of Democratic Legitimacy , dans Democracy and Difference : Contesting the Boundaries of the Political, sous la dir. de S. Benhabib, Princeton, Princeton University Press, 1996, p. 67-94, en particulier p. 77 et suiv.

110

STPHANE COURTOIS

que bon leur semble. Rien de tel quune dmocratie dbride ne saurait survenir en prenant assise sur le modle habermassien en raison du respect absolu quil voue aux droits individuels fondamentaux. Mais alors, si ces droits sont ce point fondamentaux, pourquoi accorder tant dimportance aux dlibrations publiques et la possibilit pour les citoyens den discuter la teneur ? Ne risque-t-on pas daffaiblir les principes constitutionnels en les abandonnant aux alas et aux contingences des majorits changeantes ? Comme la bien vu J. Rawls, les exigences de la dmocratie dlibrative font que les droits de lhomme ne peuvent pas tre imposs de lextrieur lexercice de lautonomie publique dans un rgime dmocratique, (mais) cette autonomie, aussi grande quelle puisse tre, ne peut pas, par les lois quelle dicte, faire, dune manire lgitime, violence ces droits 14 . quelles contraintes, au juste, les dlibrations sont-elles et ne sont-elles pas soumises ? Dire que des contraintes institutionnelles (juridiques ou politiques) ne peuvent tre imposes de lextrieur au processus dautolgislation des citoyens, ne revient pas nier lexistence de contraintes internes ou procdurales assez exigeantes. Comme chez Joshua Cohen 15, la libert et lgalit des citoyens doivent chez J. Habermas obligatoirement transparatre lintrieur mme des procdures de dlibration publique ; elles doivent en former le noyau inaltrable, ide que Amy Gutmann et Dennis Thompson chercheront galement traduire par le principe de rciprocit 16. Cependant, soutenir que certains droits fondamentaux sont constitutifs du processus dautolgislation des citoyens, ce nest pas affirmer quun mme ensemble de droits substantiels ayant un contenu concret et bien dtermin doit toujours tre intgr la pratique dlibrative, mais uniquement que certaines catgories de droits fondamentaux, quil est possible pour le philosophe (ou le citoyen) de reconstruire in abstracto, doivent tre prsupposes tout projet dautolgislation des citoyens dans des conditions de libert et dgalit. Dans Droit et dmocratie, quatre catgories de droits sont ainsi releves : trois garantissant lautonomie prive du citoyen et le reconnaissant titre de destinataire du droit (droits confrant quiconque (1) un maximum de liberts individuelles, (2) le statut de membre dune association politique et juridique, (3) ainsi quune protection juridique individuelle identique pour chacun) et une qua14. J. Habermas et J. Rawls, Dbat sur la justice politique, p. 107-108. 15. Joshua Cohen, Deliberation and Democratic Legitimacy , dans Deliberative Democracy. Essays on Reason and Politics, p. 67-91, voir en particulier p. 72 et suiv. 16. Amy Gutmann et Dennis Thompson, Democracy and Disagreement, Cambridge, Harvard University Press, 1996. Comme ils laffirment : [] reciprocity [] or mutually justifiable reasons expresses the core of the process of deliberation (p. 52-53).

Droit et dmocratie chez John Rawls et Jrgen Habermas

111

trime garantissant lautonomie politique du citoyen et le reconnaissant cette fois titre dauteur des trois types de droits prcdemment numrs (correspondant grosso modo aux droits de participation politique) 17. Selon J. Habermas, ces catgories de droits reconstruites in mente par le philosophe nentendent pas imposer des contraintes externes au contenu du processus dlibratif : il revient en effet aux citoyens, en chair et en os, de remplir ces catgories, cest--dire de produire eux-mmes, au moyen de pratiques dlibratives relles, des droits singuliers et dots dun contenu dtermin. Le rle du philosophe consiste toutefois rendre explicite le sens du projet dautolgislation de citoyens libres et gaux au moyen du droit positif et en reconstruire les conditions de possibilit. Au nombre de ces conditions se retrouvent des contraintes internes qui doivent invitablement sexercer sur le processus de dlibration si le projet dautolgislation des citoyens veut conserver son sens : le rsultat des dlibrations dmocratiques ne saurait tre lgitime si des conditions minimales de symtrie, de libert et dgalit, correspondant aux quatre catgories de droit numres, ntaient satisfaites, quel que soit le contenu concret des droits au moyen desquels les citoyens chercheront traduire ces conditions de rciprocit. Comme on le voit, sans souscrire un fondationnalisme des droits, la thorie habermassienne impose sa manire des contraintes suffisamment fortes au processus dmocratique, autre lment quelle partage en hritage avec le contractualisme libral. Le modle dlibratif remplace certes le modle contractualiste, en ce sens que la communaut juridique se constitue dsormais, non plus au moyen dun contrat social hypothtique, mais sur la base de la recherche dun accord entre des citoyens rels dans des conditions de communication relles. Il nen demeure pas moins que cette recherche de consensus, ni plus ni moins que le contrat social originaire, doit se raliser dans des conditions idales de libert et dgalit. FONDATIONNALISME DES DROITS ET RAISON PUBLIQUE Jai tent de montrer dans ce qui prcde que le projet de la dmocratie dlibrative chez J. Habermas est bien moins radical que ne le laissent entendre habituellement les partisans de la lecture dichotomique et ce, au moins deux gards. Tout dabord, au sens o lactivation de la braise radicale-dmocratique inscrite au cur du projet de la dmocratie dlibrative ne consiste pas rvolutionner les institutions existantes et rinventer les bases constitutionnelles de nos
17. J. Habermas, Droit et dmocratie, p. 135-149 ; et Le paradoxe de ltat de droit dmocratique , p. 90-91.

112

STPHANE COURTOIS

socits, mais uniquement actualiser au gr des circonstances historiques nouvelles lide du bien commun, lide dun tat de droit juste et lgitime dont les paramtres sont dj inscrits dans lhistoire du projet dmocratique moderne. Mais le projet de la dmocratie dlibrative est galement moins radical que ne le suggrent gnralement les dichotomistes au sens o il ne rompt aucunement avec la tradition du contractualisme libral, mais se laisse au contraire tout fait bien comprendre comme lune de ses variantes : il sagit, l aussi, de retracer conceptuellement les principes et les conditions dun tat de droit dmocratique. Comme le reconnat J. Habermas lui-mme :
Dune faon analogue ses prcurseurs, les thories contractualistes, la thorie de la discussion part elle aussi de la fiction dun tat originel : un nombre indfini de personnes sengage volontairement dans une pratique constituante. [] Lentre dans la pratique constituante est lie la volont de faire du sens de cette pratique un thme de dbat explicite [], rflchir sur le sens spcifique du projet et expliciter en termes conceptuels quoi tous se sont engags par leur pratique 18.

Quen est-il maintenant de J. Rawls ? Paralllement mon exercice prcdent, je vais essayer de montrer ici que, bien que le modle dmocratique labor dans ses derniers essais soit nen pas douter moins souple et ouvert que celui de J. Habermas, il serait nanmoins erron den faire le dfenseur dune forme ou lautre de fondationnalisme des droits. Si le modle habermassien de dmocratie dlibrative me semble moins radical que ne le suggrent les dichotomistes, le modle rawlsien me semble de son ct galement moins conservateur. Les partisans de la lecture dichotomiste se font trs souvent les porte-parole, non seulement des critiques de J. Habermas 19, mais aussi de celles adresses par ses pigones 20 au modle de dmocratie dfendu par J. Rawls dans ses textes sur la raison publique 21. Ces critiques peuvent tre rsumes en quatre points. (1) la diffrence du
18. J. Habermas, Le paradoxe de ltat de droit dmocratique , p. 89-90. 19. Voir la note 1. 20. Voir en particulier S. Benhabib, Toward a Deliberative Model of Democratic Legitimacy ; Maeve Cooke, Five Arguments for Deliberative Democracy , Political Studies, vol. 48, no 5, 2000, p. 947-969 ; Thomas McCarthy, Kantian Constructivism and Reconstructivism : Rawls and Habermas in Dialogue , Ethics, vol. 105, octobre 1994, p. 44-63. 21. J. Rawls, The Idea of Public Reason , dans Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1996, p. 212-254 ; The Idea of Public Reason Revisited , dans The Law of Peoples, Cambridge, Harvard University Press, 2001, p. 131-180. Pour le premier texte, je me rfrerai dans la suite de mon article la traduction franaise de J. Rawls, Libralisme politique, traduit de langlais de Catherine Audard, Paris, Presses universitaires de France, 1995, p. 259-306.

Droit et dmocratie chez John Rawls et Jrgen Habermas

113

modle dlibratif qui insiste sur louverture indfinie du dbat public quant aux thmes et aux contributions, le modle de la raison publique de J. Rawls sen tient un agenda restreint : J. Rawls limite lexercice de la raison publique certaines questions trs prcises, celles quil appelle les questions constitutionnelles essentielles (constitutional essentials) et les questions de justice de base 22. (2) La raison publique elle-mme ne doit pas tre entendue comme un processus de raisonnement entre citoyens, mais plutt comme un standard normatif indpendant des procdures de discussion publique fixant ce propos de quoi les citoyens devraient discuter et comment ils devraient le faire. Cest un tel standard, par exemple, quentend incarner la conception politique de la justice de J. Rawls (parmi dautres conceptions possibles galement susceptibles dexprimer les valeurs politiques du libralisme) 23. (3) Le raisonnement public par lequel J. Rawls attend des citoyens et de leurs reprsentants politiques quils accomplissent leur devoir de civilit 24 en exposant les raisons pour lesquelles ils estiment que les lois et les programmes politiques proposs peuvent tre soutenus par les valeurs politiques de la raison publique serait dcrit comme un processus monologique ou priv : lquilibre rflchi large par lequel chaque citoyen ancre dans sa vision du monde propre les valeurs politiques de la raison publique en tant que module 25 serait un processus se droulant dans la tte des individus et auquel ferait dfaut, prcisment, laspect dlibratif ou communicationnel du dbat public 26. (4) Finalement, non seulement les thmatiques sur lesquelles sexerce la raison publique sont limites, mais les espaces sociaux eux-mmes lintrieur desquels elle se dploie seraient restreints. la diffrence du modle dlibratif de J. Habermas o le domaine public nest pas limit aux institutions politiques officielles (parlements, tribunaux, etc.) mais stend aux espaces publics informels de la socit civile dans son ensemble, la sphre publique nest pas localise chez J. Rawls dans la socit civile, lieu uniquement dune culture environnante (background culture) faite dune multitude de conceptions comprhensives au caractre non public, mais dans ltat et ses organisations, plus particulirement dans les institutions juridiques, seuls siges dune vritable culture politique publique . Comme le dit J. Rawls,
22. S. Benhabib, Toward a Deliberative Model of Democratic Legitimacy , p. 75. 23. Voir S. Benhabib, Toward a Deliberative Model of Democratic Legitimacy , p. 75 ; voir galement M. Cooke, Five Arguments for Deliberative Democracy , p. 958. 24. J. Rawls, Libralisme politique, p. 264 ; The Idea of Public Reason Revisited , p. 135-136 25. J. Rawls, Libralisme politique, p. 37 et p. 84 ; J. Habermas et J. Rawls, Dbat sur la justice politique, p. 70. 26. M. Cooke, Five Arguments for Deliberative Democracy , p. 958.

114

STPHANE COURTOIS

on ne peut plus explicitement : La raison publique est la raison de la Cour suprme 27 . Je nentends pas mobjecter ces critiques qui mettent toutes en relief le caractre plutt limit du modle rawlsien de dmocratie fond sur la raison publique par rapport au modle dlibratif de J. Habermas. Dans lensemble, elles mapparaissent fondes (jy reviendrai plus loin) et ce, mme sil existe des justifications aux positions de J. Rawls que, outre lui-mme, les rawlsiens ont apportes mais que je ne reprendrai pas ici 28. Jaimerais par contre mopposer la conclusion que tirent trop souvent de ces critiques les partisans de la lecture dichotomique et qui consiste faire de J. Rawls, ni plus ni moins, le dfenseur acharn dune forme de fondationnalisme des droits qui ne respecterait pas lautonomie des citoyens, o les droits constitutionnellement garantis seraient soustraits la discussion publique, celle-ci tant rduite un rle purement instrumental de validation de lordre tabli, linterprtation des textes constitutionnels tant rserve une lite de juges ou de philosophes constitutionnalistes 29. Jaimerais au contraire montrer quune telle lecture est exagre, voire, jusqu un certain point, errone. Tout dabord, il convient de rappeler que J. Rawls se fait explicitement le dfenseur dun type de dmocratie constitutionnelle quil qualifie de dualiste , suivant en cela la terminologie de Bruce Ackerman 30. Cette conception entend dpasser, en un sens qui se rapproche fortement de la thse habermassienne du caractre cooriginaire de lautonomie prive et publique, la fois le point de vue du fondationnalisme juridique et celui de la politique majoritaire. Selon cette conception, il convient de distinguer deux choses : le pouvoir constituant du peuple (de ratifier ou damender la Constitution) et le pouvoir ordinaire des lgislateurs (du gouvernement et de llectorat) dexercer la politique de tous les jours. Correspond cette distinction celle entre le droit suprieur (higher law), portant sur les questions constitution27. J. Rawls, Libralisme politique, p. 280. Pour cette critique, voir S. Benhabib, Toward a Deliberative Model of Democratic Legitimacy , p. 75-76 ; M. Cooke, Five Arguments for Deliberative Democracy , p. 959-960. 28. Par exemple, Samuel Freeman a tent de rpondre ces objections en soulignant que lide de raison publique chez J. Rawls tente de rpondre au fait du pluralisme raisonnable dans nos socits dmocratiques, ce quoi parviendraient plus difficilement les approches concurrentes (en particulier celles de A. Gutmann et D. Thompson, et de J. Habermas) insistant davantage sur la dlibration publique. Voir S. Freeman, Deliberative Democracy : A Sympathetic Comment , en particulier p. 401-402. 29. Cest, par exemple, cette conclusion que tire B. Melkevik dans son ouvrage. 30. J. Rawls, Libralisme politique, p. 282 et suiv. ; J. Habermas et J. Rawls, Dbat sur la justice politique, p. 98 et suiv. Le sens plus prcis quaccorde B. Ackerman la dmocratie constitutionnelle dualiste est prsent dans le premier chapitre de son ouvrage We the People, p. 3-33.

Droit et dmocratie chez John Rawls et Jrgen Habermas

115

nelles essentielles et exprimant lautorit la plus haute et le pouvoir constituant du peuple, et le droit ordinaire, en tant quexpression du pouvoir ordinaire des corps lgislatifs. La fonction du droit suprieur, exerce par la Cour suprme, est de protger cette volont constituante du peuple en encadrant et en dlimitant lexercice du pouvoir ordinaire. Ce rgime dualiste soppose deux autres types de rgimes : un rgime fond sur la suprmatie parlementaire o nest institue aucune charte des droits ; et un rgime fond sur la suprmatie judiciaire, comme en Allemagne fdrale, o une liste de droits fondamentaux est constitutionnellement enchsse et soustraite toute possibilit damendement par le parlement ou llectorat. Le rgime dualiste que prconise J. Rawls, la suite de B. Ackerman, entend viter ces extrmes : dune part, en protgeant les droits fondamentaux des citoyens contre les dcrets arbitraires toujours possibles des corps lgislatifs et contre les fluctuations des majorits ; dautre part, en accordant nanmoins la possibilit aux citoyens, par des amendements constitutionnels, de rendre le texte fondamental qui exprime la volont des pres fondateurs de leur rgime toujours davantage conforme leurs aspirations politiques. Comme le dit B. Ackerman : La stratgie de mdiation lmentaire est le systme de lgislation dmocratique deux voies. Il accorde une place importante au point de vue fondationnaliste des droits comme atouts sans violer lengagement moniste plus profond en faveur de la primaut de la dmocratie 31 . Il me semble que si lon interprte correctement cette ide de dmocratie constitutionnelle dualiste, il serait difficile de faire de J. Rawls le dfenseur dun type de rgime politique ax sur le fondationnalisme juridique o les dlibrations publiques, devenues superflues, seraient rduites une fonction purement instrumentale ou plbiscitaire de confirmation de lordre constitutionnel existant, un rgime o lautorit de la Cour suprme pourrait lgitimement se substituer aux comptences et aux jugements des citoyens. Cette lecture laquelle souscrivent les dichotomistes mapparat errone pour la raison fondamentale suivante : lidal dune constitution juste est, ni plus ni moins chez J. Rawls que chez J. Habermas, un projet inachev en direction duquel il faut constamment travailler, rendant les dbats publics essentiels. J. Rawls mentionne plusieurs reprises que la Cour suprme est certes le plus haut tribunal dinterprtation du texte fondamental, mais n est pas le seul : La Constitution nest pas ce que la Cour suprme dit quelle est. Elle est plutt ce que le peuple, agissant constitutionnellement travers les autres branches du gouvernement, finit par autoriser la Cour dire quelle est. [] La Cour
31. The basic mediating device is the dualists two-track system of democratic lawmaking. It allows an important place for the foundationalists view of rights as trumps without violating the monists deeper commitment to the primacy of democracy. B. Ackerman, We the People, p. 12.

116

STPHANE COURTOIS

remplit son rle quand elle interprte clairement et efficacement la Constitution dune manire raisonnable et, lorsquelle choue faire cela [], elle se retrouve au centre dune controverse politique dont le rglement se fait dans les termes des valeurs publiques 32. J. Rawls donne comme exemples de telles controverses politiques trois priodes de lhistoire constitutionnelle amricaine la Fondation de 1787-1791, la Reconstruction remontant la priode de la Guerre de scession et, finalement, le New Deal sous Theodore Roosevelt au cours desquelles plusieurs amendements furent apports la Constitution amricaine, que ce soit en vue daccorder le droit de vote aux femmes, dabolir lesclavage et de confrer des droits civils quivalents aux personnes de race noire ou encore dinstituer des droits sociaux pour protger les plus dmunis. Selon J. Rawls, ce sont des priodes charnires dun point de vue dmocratique puisquil sagit pour les citoyens [] dajuster les valeurs constitutionnelles fondamentales aux circonstances sociales et politiques changeantes, ou dincorporer la Constitution une interprtation plus large et plus inclusive de ces valeurs 33 . Comme le montrent trs clairement les exemples historiques donns ici, ltat de droit dmocratique, et les principes constitutionnels qui le fondent, demeurent pour J. Rawls un projet ouvert et constamment ractualiser. Il ne conteste donc pas la ncessit de forums de discussion publique et ceux-ci sont loin dtre rduits un rle plbiscitaire, quoi quen pensent les partisans de la lecture dichotomique (ou J. Habermas lui-mme). Ce nest pas, affirme-t-il, parce que nous vivons sous une constitution relativement juste et que nous navons pas pris part lacte de fondation des principes constitutionnels de ltat de droit, que nous sommes, par l, tout jamais privs de la braise radicale-dmocratique qui sommeille en nous, pour reprendre lexpression de J. Habermas, et que celle-ci ne peut tre ranime dans lexercice plein et entier de lautonomie politique des citoyens. En effet : [] les citoyens discutent continuellement aussi bien des questions concernant les principes politiques que des questions dintrt social. De plus, nous pouvons prsumer que toute socit effective est plus ou moins injuste en rgle gnrale mme gravement injuste , ce qui rend de tels dbats dautant plus ncessaires. [] Lidal dune constitution juste est toujours quelque chose en direction de quoi il faut travailler 34 . J. Rawls se montre donc ici tout fait daccord avec la position dfendue par J. Habermas dans Droit et dmocratie o ltat de droit dmocratique est galement prsent comme un projet inachev et rvisable selon les circonstances historiques. J. Rawls a cependant deux restrictions.
32. J. Rawls, Libralisme politique, p. 287. 33. J. Rawls, Libralisme politique, p. 288. 34. J. Habermas et J. Rawls, Dbat sur la justice politique, p. 91.

Droit et dmocratie chez John Rawls et Jrgen Habermas

117

Tout dabord, il juge que dans le cadre dun rgime politique relativement juste, lexercice dun dbat public aussi profond que celui luvre dans les trois exemples historiques mentionns plus haut, o une controverse politique importante survient autour du texte constitutionnel et o ses principes fondamentaux sont soumis un test de rvision de large ampleur, ne peut prendre une forme permanente : Si lautonomie politique exprime notre libert, il nest pas plus raisonnable de multiplier les actes en cette matire quavec toute autre sorte de libert, mais il ne faut agir ainsi que lorsquune telle action est approprie 35. Ensuite, lexercice de lautonomie politique ne doit pas non plus conduire abroger radicalement les droits et liberts inscrits au cur de la constitution, elle ne doit pas conduire une crise constitutionnelle, ou une rvolution au sens propre du terme 36 . Le but de lexercice dmocratique doit tre plutt de formuler des amendements visant amener la constitution davantage en conformit avec sa promesse originaire 37 . Mais, nest-ce pas l prcisment le sens de lautonomie politique chez J. Habermas tel que jai tent de le mettre en vidence ? Il convient ici de rappeler ce que jai dit plus tt. J. Habermas ne prtend aucunement que le sens du projet de la dmocratie dlibrative doit tre de rinventer les bases constitutionnelles de la socit partir de rien et ce, toutes les fois quune pratique de dlibration publique a lieu. Le sens de ce projet consiste plutt dans la possibilit, pour les citoyens, dactualiser la tradition dmocratique, cest--dire dans la possibilit pour eux dinterprter et dappliquer aux circonstances prsentes les normes constitutionnelles fondamentales lgues par cette tradition. Lactivation de la braise radicale-dmocratique inscrite au cur du projet de la dmocratie dlibrative ne peut donc consister rvolutionner les institutions existantes, mais uniquement actualiser au gr des circonstances historiques nouvelles lidal dun tat de droit juste et lgitime, tche pour laquelle lhistoire du projet dmocratique moderne fournit dj les clefs essentielles dinterprtation. Il sagit, en somme, tout comme chez J. Rawls, damener la constitution davantage en conformit avec sa promesse originaire . QUELQUES AMENDEMENTS AU MODLE LA RAISON PUBLIQUE Arriv ce stade de mon expos, on pourrait soulever une objection lgitime : le modle de la raison publique de J. Rawls permet-il dhonorer les affirmations prcdentes propos de la ncessit des
35. J. Habermas et J. Rawls, Dbat sur la justice politique, p. 95. 36. J. Rawls, Libralisme politique, p. 289. 37. J. Rawls, Libralisme politique, p. 288.

118

STPHANE COURTOIS

dbats dmocratiques, offre-t-il les conditions institutionnelles, voire psychologiques, permettant effectivement aux citoyens de dbattre publiquement des questions constitutionnelles essentielles ? cette question, je me dois de rpondre par la ngative. Jestime en effet que pour satisfaire pleinement aux exigences de lidal dlibratif auquel le libralisme politique souscrit pourtant 38, le modle de la raison publique de J. Rawls devrait recevoir certains amendements. Tout dabord, il me semble manifeste que les frontires entre le public et le priv, tant dun point de vue sociologique que psychologique, devraient tre assouplies. Au plan sociologique, S. Benhabib 39 a bien montr que, dans une dmocratie constitutionnelle, plusieurs, sinon toutes les organisations et les associations uvrant au sein de la socit civile sont des corporations publiques en ce sens que, pour tre reconnues comme corporations, elles doivent obir aux mmes normes du droit public et aux mmes normes constitutionnelles essentielles que ltat et ses organisations : les institutions politiques officielles et les organisations de la socit civile ne sont donc pas spares les unes des autres dune manire aussi tanche quelles ne le sont dans le modle de J. Rawls 40. De plus, les mouvements sociaux luvre dans la socit civile influencent invitablement le processus politique et franchissent dj, dans les faits, les frontires troites fixes par J. Rawls entre le domaine public et le domaine priv. Il me semble que le modle de raison publique serait davantage en position de respecter lidal dlibratif auquel souscrit J. Rawls si certains assouplissements lui taient apports pour lui permettre de tenir compte de ces ralits. De mme, au plan psychologique cette fois, plusieurs auteurs 41 ont soulign les consquences problmatiques, pour ne pas dire nfastes, de la sparation entre le priv et le public : le modle de raison publique de J. Rawls demande ni plus ni moins aux citoyens dtre des
38. Par exemple, S. Freeman parlera de lidal politique libral de dmocratie dlibrative. S. Freeman, Deliberative Democracy : A Sympathetic Comment , p. 397. 39. J. Rawls, Libralisme politique, p. 280. Pour cette critique, voir S. Benhabib, Toward a Deliberative Model of Democratic Legitimacy , p. 75-76 ; M. Cooke, Five Arguments for Deliberative Democracy , p. 959-960. 40. Dans la mme veine, M. Cooke a tent de montrer (dans son article Five Arguments for Deliberative Democracy , p. 960) que la raison publique doit sappliquer la vie interne des organisations de la socit civile, comme la famille, contrairement ce quaffirme J. Rawls dans sa seconde version de lide de raison publique. Voir la section 5 de The Idea of Public Reason Revisited , p. 156 et suiv. 41. M. Cooke, Five Arguments for Deliberative Democracy , p. 960-961 ; Thomas McCarthy, Kantian Constructivism and Reconstructivism : Rawls and Habermas in Dialogue , p. 52 ; Norman Daniels, Reflective Equilibrium and Justice as Political , dans Justice and Justification. Reflective Equilibrium in Theory and Practice, sous la dir. de Norman Daniels, Cambridge, Cambridge University Press, 1996, p. 151 et suiv. N. Daniels va jusqu parler de schizophrnie morale et de dsordre de la personnalit multiple .

Droit et dmocratie chez John Rawls et Jrgen Habermas

119

soi diviss , offrant diffrents types de raisons lappui de leurs croyances selon quils sont dans la sphre publique o doivent nentrer en jeu que des raisons publiques portant sur les questions constitutionnelles essentielles, cest--dire des raisons faisant intervenir des valeurs politiques dont on prsume quelles pourraient tre acceptes par les autres selon lexigence de rciprocit, ou selon quils sont dans la sphre prive o, cette fois, ninterviennent que des raisons prives enracines dans les doctrines comprhensives de chacun. Comme lont bien mis en vidence Amy Gutmann et Dennis Thompson 42, le fait de faire appel des raisons appartenant aux doctrines comprhensives peut parfois tre ncessaire pour faire dbloquer certaines questions politiques controverses (par exemple lavortement, la peine de mort, le droit des animaux, la pornographie, etc.), des raisons publiques mutuellement acceptables faisant souvent dfaut. Encore une fois, si le modle de raison publique de J. Rawls entend un tant soi peu rendre justice son engagement en faveur de lidal de la dmocratie dlibrative, un peu plus de souplesse serait ici de mise 43. Un autre amendement devrait, selon moi, tre apport en ce qui touche cette fois les conditions de la justification publique des valeurs politiques de la raison publique. J. Rawls dcrit cette justification en termes dquilibre rflchi large 44 : chacun doit, individuellement et pour soi-mme, aprs avoir soupes la valeur relative de plusieurs conceptions politiques rivales, ajuster la manire dun module les valeurs de la raison publique incarnes (entre autres) par la conception politique de la justice dans sa propre doctrine comprhensive particulire. Deux lments me font ici problme. Tout dabord, le caractre statique de cet ajustement. Le module [en gros : les deux principes de justice, lide de citoyens libres et gaux
42. Amy Gutmann et Dennis Thompson, Democracy and Disagreement, p. 76 et, plus gnralement, les chapitres 3 et 4 de louvrage. 43. Dans The Idea of Public Reason Revisited , J. Rawls a largi sa conception et parle maintenant de vision large de la raison publique, laquelle accorderait plus de place aux doctrines comprhensives dans le dbat public (voir la section 4 de lessai, p. 152 et suiv.). Cependant, cest sous la condition expresse que les raisons prsentes soient des raisons appartenant la culture politique publique, non des raisons appartenant aux conceptions du monde de chacun. On est en droit de se demander dans ce cas si J. Rawls ne reprend pas dune main ce quil accorde de lautre. 44. Dans sa rplique J. Habermas, J. Rawls distingue quilibre rflchi large et gnral (voir J. Habermas et J. Rawls, Dbat sur la politique, p. 66 et p. 72) ainsi que trois types de justification : pro tanto , pleine et entire et publique (voir p. 68 et suiv.). Je reviendrai sur la premire distinction plus loin. En ce qui concerne la seconde, si jai bien compris J. Rawls, la justification pro tanto correspond , ou prend appui sur un quilibre rflchi troit , la justification pleine et entire correspond , ou prend appui sur un quilibre rflchi large , et la justification publique correspond , ou prend appui sur, un quilibre rflchi non seulement large, mais galement gnral .

120

STPHANE COURTOIS

avec deux pouvoirs moraux ceux de former une conception du bien et de dvelopper un sens de la justice , lide de socit bien ordonne, cest--dire rgule par une conception de la justice, et lide de socit entendue comme systme quitable de coopration sociale : tout cela entend reflter les ides et les principes dj luvre lintrieur de la culture dmocratique librale moderne et inscrits dans la plupart des textes constitutionnels] reste inchang quelles que soient les conceptions du monde religieuses, philosophiques ou morales avec lesquelles il entre en interaction. Le module joue donc essentiellement le rle de standard normatif auquel doivent sajuster les doctrines comprhensives, mais en aucun temps nest prvue la situation inverse, cest--dire une situation o le module devrait lui-mme sadapter aux doctrines comprhensives. Cela pose plusieurs problmes. Tout dabord, au plan pistmologique, cela contrevient au principe de cohrence auquel fait explicitement appel lquilibre rflchi titre de thorie de la justification de nos croyances. Selon cette thorie, nos jugements moraux bien pess (ou nos intuitions morales) et un certain nombre de principes moraux ou de thories morales darrire-plan doivent sajuster les uns aux autres de manire former un tout cohrent. Dans ce processus, il est sous-entendu que nos jugements moraux sont rvisables (nos intuitions peuvent savrer fausses), mais galement que les principes et les thories sont rvisables (ils peuvent savrer contre intuitifs, ou en conflit avec un ensemble de valeurs morales solidement ancres dans une culture). De la mme manire quen pistmologie, selon Irme Lakatos 45, lhistoire de la science doit interagir avec la thorie normative de la science la premire utilisant la thorie comme talon critique et comme guide lui permettant de juger et dvaluer lhistoire, la seconde utilisant lhistoire pour corriger ses principes normatifs en philosophie morale, jugements moraux et principes normatifs doivent sajuster les uns aux autres de manire rciproque. Cette rciprocit semble avoir t oublie par J. Rawls avec sa mtaphore du module. Mais cela pose un autre problme, pratique celui-l : comment les citoyens, lintrieur dune dmocratie constitutionnelle, peuvent-ils esprer [] ajuster les valeurs constitutionnelles fondamentales aux circonstances sociales et politiques changeantes, ou incorporer la constitution une comprhension plus large et plus inclusive de ces valeurs , si la justification publique de ces valeurs constitutionnelles est constamment dcrite en termes dajustement ou de correction sens unique des doctrines comprhensives la norme de la raison publique 46 ? Si les citoyens doivent pouvoir esprer amender
45. Irme Lakatos, History of Science and its Rational Reconstructions , Boston Studies in the Philosophy of Science, vol. 8, 1971, p. 91-135. 46. S. Freeman a rpondu cette critique en faisant valoir la ncessit pour les citoyens davoir une notion normative claire de ce quest la raison publique et de ce que sont les valeurs politiques (S. Freeman, Deliberative Democracy : A

Droit et dmocratie chez John Rawls et Jrgen Habermas

121

certains aspects des valeurs constitutionnelles, sils doivent pouvoir esprer amener la constitution davantage en conformit avec sa promesse originaire , sils doivent pouvoir esprer se concevoir comme les auteurs de la constitution, ne faudrait-il pas prvoir une version moins statique et plus dynamique du processus de justification publique des valeurs politiques ? Une telle chose me semble aller de soi. Lautre aspect de la justification publique des valeurs politiques qui me fait problme est son caractre, non plus statique, mais monologique : la justification publique est un processus qui se droule dans la tte des individus, quil sagisse des citoyens regroups dans la socit civile, de leurs reprsentants dans les officines gouvernementales ou encore des juges de la Cour suprme 47. Quelle que soit la manire dont lquilibre rflchi est dcrit par J. Rawls, quil en parle en termes dquilibre rflchi troit , large ou encore gnral , jamais cette mthode de justification nest comprise et interprte comme un processus de discussion publique entre citoyens au sujet de ce qui se passe dans leur tte . La diffrence entre lquilibre rflchi large et gnral est que, dans le premier cas, les valeurs politiques de la raison publique sont pleinement reconnues et enracines dans la doctrine comprhensive dune personne prise individuellement (cette personne est parvenue, pour soi-mme, un tat dajustement cohrent de ses valeurs personnelles avec les valeurs politiques de la raison publique en les confrontant avec dautres conceptions rivales) alors que, dans le second cas, il sagit dune situation gnralise pour lensemble des citoyens dune socit bien ordonne. Cependant, un quilibre rflchi large et gnral ne signifie pas (1) une situation o tous les citoyens reconnatraient les principes de la justice politique pour les mmes raisons (cela irait lencontre du fait du pluralisme raisonnable) 48 ou (2) une situation o ltat dquilibre ou de cohrence rsulterait dun processus de discussion publique. Contrairement ce que suggre J. Rawls lui-mme 49, lquilibre rflchi large et
Sympathetic Comment , p. 409-410). Encore une fois, le motif premier derrire le caractre en apparence plutt statique ou sens unique de la justification publique des valeurs politiques est le fait du pluralisme (voir note 28). En aucun cas, cependant, il ne semble tre question de court-circuiter les dlibrations de quelque manire ou de les confiner un rle purement instrumental. 47. Bien entendu, les raisons lappui dune dcision politique ou dun jugement de la cour sont rendues publiques et cest en ce sens que J. Rawls parle de raison publique . Mais le processus ou la mthode de justification qui conduit les politiciens ou les juges cette dcision ou ce jugement, ou encore qui amne ventuellement les citoyens supporter cette dcision ou ce jugement, est dcrit par J. Rawls en termes monologiques et privs. 48. Voir ce sujet les analyses pntrantes de N. Daniels dans son essai Reflective Equilibrium and Justice as Political , p. 148-149. 49. Voir la note 22 de sa rplique J. Habermas (J. Habermas et J. Rawls, Dbat sur la justice politique, p. 66-67).

122

STPHANE COURTOIS

gnral nest pas intersubjectif : il nest que la concidence heureuse des dmarches de justification entreprises par chacun individuellement autour dune conception publique de la justice, mais il ne tient pas compte du processus intersubjectif de justification des croyances des uns lendroit des autres. Bref, quelle que soit la manire dont J. Rawls dpeint lquilibre rflchi, la dlibration intersubjective, si elle nest pas entirement inexistante, est toujours seconde et drive par rapport la dmarche, que chacun fait individuellement, pour soi-mme et en priv, dajustement cohrent de ses croyances. Je ne peux donc ici que rejoindre certains critiques de J. Rawls 50 qui lui reprochent le caractre insuffisamment communicationnel de sa conception du processus de justification publique. Si lon veut que lquilibre rflchi large et gnral puisse effectivement tre compris, selon les vux de J. Rawls lui-mme, comme un vritable processus intersubjectif, il faudrait quun pouvoir transformationnel puisse tre accord au processus de dlibration lui-mme, cest--dire une capacit transformer les prfrences individuelles orientes vers lintrt propre ou encore les croyances subjectives et prives en convictions communes et intersubjectivement partages saccordant avec lide du bien commun. la dfense de J. Rawls, on peut dire que son second texte sur la raison publique a dune certaine manire reconnu cette dficience et quil met en avant une conception davantage transformationnelle et intersubjective de la justification publique. J. Rawls parle maintenant dune vision large de la raison publique, qui autorise dsormais que des doctrines comprhensives raisonnables soient introduites dans lespace de la discussion publique (sous la condition expresse, bien entendu, que des raisons politiques exclusivement soient prsentes en leur faveur). On peut dire de ce modle quil est moins monologique que loriginal en ce quil semble maintenant souvrir la possibilit que des explications et des discussions aient lieu entre les partis pour rendre compte des raisons de leur support aux valeurs politiques de base de la raison publique. Bien quil nen demeure pas moins encore, comme je lai mentionn, trop statique, on est cependant autoris penser quil sagit l dun pas dans la bonne direction. En rsum, il me semble que si les amendements que jai dcrits plus haut taient apports au modle de la raison publique de J. Rawls, cela lui permettrait beaucoup plus facilement dhonorer ses propres engagements en faveur de la dmocratie et de lidal dlibratif. De tels amendements ne bouleverseraient pas, pour lessentiel, la conception que se fait J. Rawls de la raison publique et permettraient, sinon de donner entire satisfaction, tout le moins dattnuer plusieurs inquitudes et proccupations formules par les partisans de la dmocratie dlibrative. Une chose est sre en tout cas : quelle que soit la
50. M. Cooke, Five Arguments for Deliberative Democracy , p. 958.

Droit et dmocratie chez John Rawls et Jrgen Habermas

123

version que lon propose du modle de la raison publique de J. Rawls, la version amende telle que je lai suggre ou la version originale, la critique quen font les partisans de la lecture dichotomique repose la plupart du temps sur une exagration des limites du modle. Comme je lai affirm, on peut parfaitement reconnatre les limites de la conception de J. Rawls sans pour autant tirer les conclusions souvent excessives des dichotomistes, lesquelles consistent essentiellement dpeindre J. Rawls sous les traits dun partisan des droits naturels classiques, dun fondationnaliste des droits conservateur et farouchement oppos aux dbats publics. Je pense que mes analyses auront tout au moins permis de voir que nous avons affaire l une caricature. CONCLUSION Jai tent de montrer dans ce texte que sil y a divergence entre J. Rawls et J. Habermas au sujet des sources de la lgitimit du droit et des principes constitutionnels de nos socits librales, celle-ci est davantage une affaire de degr que de principe. J. Rawls, proccup par les problmes de stabilit politique engendrs par le pluralisme propre aux dmocraties modernes, insiste davantage sur les standards moraux et les principes de justice quil convient minimalement de mettre labri de ce pluralisme et de prserver ; J. Habermas, anim de son ct par lidal kantien dautonomie et sans doute plus confiant que J. Rawls en la capacit des dlibrations publiques de produire des rsultats politiquement raisonnables, met davantage laccent sur les forums de discussion publique comme base de lgitimation des droits et des principes constitutionnels dune socit. J. Rawls ne conteste pas la ncessit de tels forums, mais juge que, dans une socit relativement juste, ils ne peuvent prendre une forme permanente ; J. Habermas ne prtend pas, de son ct, que les dlibrations publiques ont pour mission de rinventer continuellement les bases constitutionnelles de nos socits librales, mais uniquement dactualiser le projet de ltat de droit dmocratique, ce sur quoi J. Rawls sentend avec lui. Comme on le voit, ma lecture des deux auteurs diffre sensiblement de celle propose par les partisans dune lecture dichotomique des positions de J. Rawls et de J. Habermas. Le projet de dmocratie dlibrative de J. Habermas mapparat moins radical et les assises dmocratiques du modle de la raison publique de J. Rawls mapparaissent moins dficientes que ce quen pensent gnralement les dichotomistes. Jai montr que le modle dmocratique de J. Habermas nest pas en rupture totale, mais offre une certaine continuit avec la tradition du contractualisme libral ; jai galement montr que le modle de raison publique de J. Rawls sappuie sur un concept dualiste de dmocratie constitutionnelle qui nest pas, de son ct, insensible aux exigences de la dmocratie dlibrative. Ces deux points sont

124

STPHANE COURTOIS

souvent contests avec vigueur par les dichotomistes, mon sens tort. Jestime finalement que le point de vue tranch quils dfendent, o les deux auteurs apparaissent soutenir des positions radicalement antithtiques propos des sources de la validit du droit, peut sans doute servir des fins polmiques mais ne peut, ce quil me semble, rsister une analyse rigoureuse.