Distribucin de Evaluaciones - Segundo corte - Unidad IV, V y VI (30%) Foro I (28/05/11 al 06/06/11 5 ptos) EXPLICAR LA SUCESIN TESTAMENTARIA Y CARACTERSTICAS

S DEL TESTAMENTO. Unidad XVIII: sucesin testamentaria. 1-el testamento: definicin de distintas clases. Ulpiano: la manifestacin legitima de nuestro pensamiento solemnemente para que valga despus de nuestra muerte. Modestino: justa expresin de nuestra voluntad respecto de lo que cada cual quiere que se haga despus de su muerte. Romano: el negocio jurdico mortis causa de derecho civil, unilateral y personalsimo, solemne y revocable que contiene necesariamente la institucin de uno o varios hederos, y en el que puede ordenarse adems otras disposiciones para que tenga institucin despus d la muerte del testador. Caractersticas: es un acto morits causa. Pertenece a la clase de negocio jurdico: le dejo los bienes a otra persona. Es unilateral: es la voluntad de una sola persona. Personalsimo: solo lo puede hacer la persona. Es un acto de negocio solemne: siguiendo ciertas formalidades. Revocable o d ultima voluntad: el testamento valido es el ltimo valido en la fecha. Es un acto reservado para los ius civilis y para los romanos. Acto patrimonial: se distribuyen bienes y ciertos contenidos extrapatrimoniales. Instituye herederos: nombra hederos. Se puede reconocer hijos en el testamento explicita o implcitamente. Clases: tendan a garantizar el efectivo del cumplimiento de la voluntad del testador. Testamento de el ius civile: in calatis comitii (ante los comicios), in procinctu (soldado que va a la guerra), mancipatio (dar el dominio del patrimonio con el propsito de entregarlo al heredero a la muerte del cuis). Testamento praetorium: todo ciudadano que exhibiera un testamento provisto de signos o sellos de 7 testigos. Testamento postclsico: tripartitum: unidad de acto, firma de los testigos y sello de los mismos. Olgrafo: enteramente escrito por el testador de puo y letra. Alografo: es escrito por otra persona. Oral o muncupativo: verbal con 5 testigos. Publico: ante un juez. Principii ob latum: publico frente al emperador. 2- capacidad para testar y para ser instituido heredero. Se admiti que en casos excepcionales la adquisicin de la herencia en personas distintas del heredero. 3-testamentos especiales o extraordinarios. Usucapin pro herede: era la adquisicin por usucapin de los bienes hereditarios por las personas que estuvieran en legtima posesin de ellos, de manera in interrumpida, durante un ao. In iure cesio hereditatis: los agnados (amigos de la familia) que se hacan herederos haciendo adicin de ella pudiendo ceder sus derechos a la herencia que le haba sido admitida, los herederos testamentarios no estaban autorizados a realizar esta cesin. Hereditas vacans: se consideraba que la herencia estaba vacante, cuando no haba heredero alguno llamado a adquirir. Transmisiones: los herederos testamentarios o intestados que moran sin haber aceptado o repudiado la herencia transmita a sus propios herederos el poder de aceptarla dentro del plazo de un ao.

4-la institucin de herederos. La sustitucin de herederos. La sustitucin hereditaria: clases. Era cierta y determinada, era contrario a la esencia de la sucesin a ttulo universal, la institucin poda referirse a una persona o bien asignar a varias cuotas distintas de la herencia. La sustitucin de herederos: disposiciones contenidas en el testamento que recaa la herencia en otro heredero, si el primero no la aceptaba. Orden subsidiario. 5-invalidez del testamento: causa. Revocacin del testamento. Apertura y publicacin del testamento. Las causas podan ser: iniciales o presentarse con posterioridad a su otorgamiento. El testamento afectado de nulidad: Iniustum o nom iure factum: causas siguientes, defecto de forma, falta de institucin de herederos, incapacidad de heredero y o de testador. El que era inicialmente valido era anulado despus y por causa de invalidez se llama irritum. Institutum o desertum: cuando poda ser anulado por premoriencia o incapacidad del heredero. Testamentum ruptum: aquel que se tornaba ineficaz con posterioridad a su otorgamiento por la aparicin de un nuevo heredero sui, o por sido revocado por el testador. Revocacin del testamento: el acto de ltima voluntad era susceptible de ser modificado, hasta el ltimo omento de su vida. Apertura y publicacin del testamento: tena un impuesto del 5% del valor total de la herencia. Tena lugar ante el pretor y deba ser iniciado dentro de determinado plazo. La apertura poda ser pedida por el heredero designado o cualquier otro beneficiario. 6-restituciones a la facultad de testar: limitacin normal y material: la legitima. Es la porcin que les corresponde por ley a los herederos. 7-el legado: concepto y distintas formas de legar. El legado es un regalo que se hace en un testamento y puede ser de cualquier ndole. Distintas formas: Per vindicationem: implicaba un dar (le dejo) este legado transfera la propiedad de la cosa al legatario. Per damnationem: el testador deca queda mi heredero obligado a dar (entrgale!) una cosa o bien. La sinendi modo o legado permisivo: el legatario poda tomar cualquier objeto de la herencia. 8-No esta... 9-Este tampoco!

LA SUCESIN TESTAMENTARIA EL TESTAMENTO: CONCEPTO Y CARACTERSTICAS El testamento es la declaracin de nuestra intencin hecha ante testigos, conforme a derecho y de forma solemne, pero que valga despus de nuestra muerte. El testamento es la declaracin conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad sobre lo que cada cual quiere que se haga despus de su muerte Elementos: - Se trata de una declaracin solemne ante testigos. - Se destaca la voluntad o la intencin del testador. - Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en derecho. - Es una disposicin sobre lo que el testador quiere disponer que se haga despus de su muerte. El testamento es una declaracin unilateral de voluntad, hacer solemnemente ante testigos y revocable que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institucin de heredero. El testamento tiene por tanto las siguientes caractersticas: - Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en l establecidas. - Es un acto mortis causa que slo produce sus efectos despus de la muerte del causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia. FORMAS ANTIGUAS Y CLSICAS TESTAMENTO ANTE LOS COMICIOS CURIADOS: se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los comicios se dedicaban dos veces al ao a la confeccin del testamento: declaracin oral del disponente y aceptacin por parte de la Asamblea. Entra pronto en desuso. TESTAMENTO EN PROCINTO: o en pie de guerra. La declaracin que se haca ante el ejrcito. Perda su validez una vez que el testador volva de la campaa de guerra. Despus se aadi una tercera clase TESTAMENTO POR EL BRONCE Y LA BALANZA: consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente venda sus bienes a una persona de confianza en presencia del portador dela balanza y de 5 testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien haba designado el disponente. Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad despus de la muerte, por lo que haca intervenir a un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio slo podan transmitirse cosas corporales, pero no derecho ni obligaciones. El adquiriente no era heredero, pero como dice Gayo: consegua la situacin de heredero. Pero las personas designadas en el pactum fiduciae no eran sucesores del testador, sino adquirientes del emptor o comprador. Desaparecen las formas antiguas slo perdura el testamento por el bronce y la balanza. Las declaraciones del testador seran orales (nuncupatio) en una primera etapa, despus se escribe en tablillas enceradas que se presente a los testigos para que las autentifique con sus sellos. As se respeta el secreto de las disposiciones del testador, pudiendo este revocar el testamento con facilidad, porque bastaba con que rompiese las tablillas. La mancipatio se reduce a una mera finalidad que sirve para hacer adquirir la condicin de heredero. La adquisicin se realiza ahora no a favor del adquiriente, sino de las personas indicadas en la nuncupatio en el momento de la muerte del testador. El acto tiene por objeto cosas y derechos que no son transmisibles por mancipatio, la mujer realizaba los actos testamentarios con intervencin del tutor. A pesar de la mayor difusin del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento oral o nuncupatio, llegando a coexistir con el escrito.

Desde el fin de la Repblica se admite el testamento pretorio: el pretor concede la posesin de los bienes conforme al testamento al que se encuentre designado como heredero en tablillas o escritos sellados por las 7 personas que intervenan en la mancipatio. No se requiere la celebracin de los ritos ni la declaracin formal del disponente. Durante la poca clsica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el 1 hasta el rescripto de Antonio Po que concede al heredero pretorio una excepcin que deja sin efectos la peticin de herencia del heredero civil. Si existen despus dos testamentos, uno civil y uno pretorio, se considera con igual valor, ya que con respecto a la renovacin se decide que el testamento posterior revoca al precedente. EL TESTAMENTO MILITAR Se establece un rgimen especial para el testamento de los militares, 1 un rgimen de concesiones temporales, que inici Julio Csar y despus concedieron Tito y Domiciano y despus en foram definitiva y general por Nerva y Trajano. La especialidad consista en que se admite que los soldados hagan su testamento como quiera y como puedan y basta la simple voluntad del testador para la distribucin de sus bienes. La formacin de un rgimen testamentario particular a favor de los militares representa slo la derogacin de las formas requeridas por el derecho civil, sino tambin innovaciones fundamentales que motivan la prevalencia de la voluntad del testador sobre las palabras. Aunque no se somete en las reglas del derecho civil. Las principales especialidades y derogaciones de rgimen comn testamentario son: el militar puede disponer slo en parte de su herencia, dejando que para el resto se abra la sucesin intestada; tampoco se le aplica el principio una vez heredero, siempre heredero y puede instituir herederos bajo condicin o trmino, o realizar instituciones sucesivas, puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias con la consecuencia de que el heredero a quien se le asigna uno de ellos ni responde de las deudas y no tiene derecho a los crditos que se refieren a la otra; puede instituir heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesin intestada, no dndose el derecho de acrecer si l no lo ha querido; poda disponer legados sin que tengan la reduccin de la lex Falcidia. Otras especialidades se refieren a la capacidad: el hijo de familia militar puede testar respecto a su peculio castrense y aunque sea incierto si es sui iuri. En la poca clsica este rgimen especial testamentario se aplica a todos los militares desde que entran en filas hasta un ao despus de la fecha de la licencia. Justiniano lo limita al tiempo de campaa. EL CODICILO El testador puede completar su testamento con un documento separado o pequeo cdigo que se presentaba como un apndice al testamento o se redactaba posteriormente. Tiene su origen con Augusto. Se considera parte del testamento igual que si sus disposiciones se hubieran incluido en l, y si la herencia no se acepta, los codicilos no tienen efecto. Estos pueden referirse a un testamento que ya se ha hecho o se har, y tambin produce sus efectos en la sucesin intestada, a partir de Trajano, ya que ste se abre a toda herencia no comprendida en el codicilo, cuyas disposiciones deben respetar los herederos. Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramiento de tutores de estas disposiciones. No pueden contener instituciones o desheredacin de heredero, pero puede hacerse en el testamento la declaracin de que ser vlida la institucin hecha en el codicilo. La confirmacin del codicilo en el testamento deba hacerse en forma imperativa. Si las expresiones usada tienen sentido de ruego se consideran un fideicomiso. Los codicilos no

confirmados en el testamento poda contener este tipo de disposiciones fideicomisarias, o concesiones de libertad encomendadas a la fides del heredero. En la prctica sufre la costumbre de que el testador incluya en el testamento la clusula codicilar por la que declara que aunque el testamento fuese ineficaz valiese como codicilo. En la poca clsica no se requera ninguna forma especial las formas legales surgen en poca postclsica cuando la confusin entre testamento y codicilo hace que se apliquen los mismos requisitos que tena el testamento, exigindose igual nmero de testigos. El rgimen ms libre y sencillo del codicilo hace que se extienda al testar. Justiniano para no confundirlos reitera el principio de que el codicilo no puede contener institucin de heredero. FORMAS DE TESTAMENTO EN DERECHO POSTCLSICO Y JUSTINIANEO En poca postclsica la distincin entre testamento civil y testamento pretorio se mantiene referencia a dos clases de testamento: abierto, que se hace ante 5 testigos, y cerrado, que se presenta con la firma de 7. Del testamento cerrado, o escrito, deriva el que Justiniano llama tripartito porque tiene un triple origen: del derecho civil (la presencia simultnea de los testigos), del derecho pretorio (la exigencia de los 7 sellos de los testigos) y el derecho imperial (el requisito de la firma de estos estamentos). En occidente se admiten nuevas formas como el testamento recproco y escrito de la propia mano del testador que no necesita testigos. Junto a estas formas se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios pblicos. Horacio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial. Formas extraordinarias: - Testamento en tiempo de epidemia (no se requiere la presencia simultnea de los testamentos y se admite que sea sucesiva). - Testamento que se hace en el campo, poda hacerse ante 5 testigos si no se encontraban los 7. Si el testamento era escrito, los que sepan escribir firman por los que no saben, pero es necesario que todos conozcan el contenido del testamento, que debe confirmar tras la muerte del testador. - Testamento del ciego, en poca clsica poda testar en la forma oral del acto mancipatorio. En derecho postclsico el ciego deba dictar el testamento a un notario o tabulario ante 7 testigos o hacer que lo escribiera un 8 en presencia de los dems. - Testamento del analfabeto: es necesario un 8 testigo que firme por el testador. - Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pas estn exentos de la observancia de formas legales. Justiniano adems de estas innovaciones volvi al rgimen clsico al exigir la forma del testamento con 7 testigos, para poder instituir heredero. CAPACIDAD PARA TESTAR (TESTAMENTIFACTIO) Gayo afirma que para saber si un testamento es vlido, debemos ver si el testador tena la facultad de testar. Esta capacidad para hacer testamento no se refiere slo al testador, sino tambin a su relacin con las otras personas mencionadas en el testamento. A diferencia de esta testamentifactio, que los intrpretes llaman activa, las fuentes postclsicas se refieren a la testamentifactio para recibir, que denominan pasiva. Se requiere tambin capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o libripens. Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano, y sui iuris. Los sometidos a potestad o alieni iuris pueden disponer mortis causa slo del peculio castrense o cuasi castrense. Con excepcin de estos casos el testamento del hijo no es vlido. Al consistir este en una declaracin consciente de voluntad no tienen capacidad para testar aquellas personas que no son idneas para manifestar esta voluntad (impberes, locos o furiosos). Los sordos y

mudos no poda intervenir en el acto oral y cuando se introduce el testamento escrito los emperadores concedan caso por caso la capacidad. La mujer poda testar con intervencin del tutor. La que tena un tutor agnado lo haca cesar con el recurso a la coemptio fiduciae causa y la liberacin consiguiente de la manus. Al suprimirse la tutela agnaticia por la ley Claudia no fue necesario acudir a este medio. El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que puede disponer de mitad de su peculio. La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida aunque despus llegase a ser capaz. La exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el testador muriese durante la prisin de guerra, ya que por la fictio legis Corneliae se consideraba que haba muerto en el momento de ser capturado, y su testamento era vlido. El pretor concedi la posesin de los bienes conforme al testamento, si ste era invlido segn el derecho civil, pero el testador alcanzaba la capacidad al tiempo de su muerte. Esta bonorum possessio era slo cum re cuando faltaban los herederos civiles legtimos. CAPACIDAD PARA HEREDAR O testamentifactio pasiva, requera la condicin de ser ciudadano libre. Podan ser instituido heredero: - Los esclavos, que aunque no adquiran para s mismos podan adquirir para el dueo. Por ello necesita su mandato para que luego quedaran obligado al pago de las deudas hereditarias. Se requiere capacidad del que lo tiene en potestad; porque adquiere la herencia pero si el esclavo se hace libre la recibe l; si es instituido heredero por su propio dueo, y le concede al mismo tiempo la libertad a la muerte del testador se hace necesario. Justiniano dispone que en la institucin de heredero del esclavo propio se considere implcita la manumisin. - Los sometidos a potestad o clieni iuris, tambin adquiere por mandato del paterfamilias y para l. - Los latinos poda aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latinos iuniani. Los peregrinos no podan heredar. - Las mujeres podan heredar, pero la ley Bocona del 169 a.C. las excluy de las herencias de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo. Esta limitacin cay en desuso con la desaparicin del censo en la poca imperial. Pero podan adquirir la herencia por fideicomiso, y recibir por legado. La institucin de heredero de una persona incierta es nula. Se considera persona incierta aquella de la que el testador no poda dar referencias concretas y precisas. Tambin las que designan al destinatario dentro de una comunidad, o deja la designacin al arbitrio de alguien (pobres, corporaciones). Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos pstumos. Pero se admiti la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos pstumos del testador, con tal de que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de este. Por la ley Iunia Vellae del 26 d.C. que permite la institucin de los pstumos nacidos despus de que la confeccin del testamento y tambin contemplar al descendiente que se convierte en suus al morir el ascendiente. Cuando el pstumo es ajeno, y ya est concebido el pretor concede la posesin de los bienes conforme al testamento. Justiniano generaliza los principios clsicos y declara que el pstumo sea propio o ajeno puede ser contemplado en testamento. En cuanto a entes pblicos y colectivos antes del principado se consideraban personas inciertas y por tanto incapaces para heredar los municipia, civitates y coloniae. Durante el principado se reconoci la posibilidad de que pudieran recibir legados y fideicomisos. Los municipios, que tenan derecho de patronato sobre los libertos, podan ser

llamados a la sucesin intestada de stos. En el principado se admiti la posibilidad de adquirir por herencia el populus romano y por analoga con el pueblo tambin las corporaciones pblicas. En una sucesiva extensin tambin los colegios privados. Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislacin matrimonial de Augusto para favorecer el matrimonio y la procreacin, la lex Iulia de maritandis ordinibus del 18 a.C. y la lex Papia Poppaea del 9 d.C. establecieron incapacidades sucesorias de los solteros, que no podan adquirir nada y de los casados sin hijos que slo podan adquirir la mitad de la herencia. En la sucesin recproca de los cnyuges si esto no tenan hijos comunes, no podan adquirir ms de una dcima parte de la herencia y el usufructo de un tercio, aadindose otros suplementos por los hijos de otro matrimonio o por los premuertos. Las partes de la herencia que no ha podido adquirirse se ofrecen por derecho de acreecer a las otras personas contempladas en el testamento que tienen la capacidad exigida. Para poder exigir estos requisitos de capacidad y aplicar el impuesto del 5% sobre las herencias se determina el momento de apertura del testamento. Justiniano deroga esta legislacin. En derecho postclsico se introducen nuevos cambios para reconocer: - La capacidad para heredar de la Iglesia catlica. - Y de los conventos y las comunidades religiosas respecto de los bienes y clrigos y monjas. Se admiten los legados a la Iglesia, caridad o beneficencia. Justiniano admite las disposiciones a favor de Jesucristo, que interpreta se hacen a favor de Jesucristo, que interpreta se hacen a favor de la Iglesia de la ciudad del disponente. Por otra parte se establecen nuevas incapacidades: no pueden suceder los hijos delos condenados por delito de alta traicin ni herejes ni apstatas. Tambin se declaran incapaces las mujeres que no respetan prohibiciones y plazos para contraer un nuevo matrimonio. La capacidad para heredar se exige en tres momentos: - Al tiempo de la redaccin o confeccin del testamento. - Al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos. - Al momento de la aceptacin para los herederos voluntarios. En tiempo que media entre unos y otros no le perjudica pues se atiende slo a los tres momentos. Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad para suceder. Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia ha cometido algn acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. En la mayora de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco. www.uned-derecho.com 155 IV. CONTENIDO DEL TESTAMENTO 1. INSTITUCIN DE HEREDERO DISPOSICIONES DEL TESTAMENTO: LA INSTITUCIN DE HEREDERO El testamento contiene las siguientes disposiciones: - Institucin de heredero. - Desheredacin de heredes sui. - Legados. - Manumisiones de esclavos. - Nombramiento de tutores. - Asignacin de libertos. - Fideicomisos. Todas estas disposiciones se confirmarn en torno al ncleo central y ms importante: la institucin de heredero, el testamento se considera como un acto unitario

en el que prevalece la voluntad del difunto. El testamento toma su fuerza de la institucin de heredero que se considera como principio y fundamento de todo el testamento. De estas concepciones jurisprudenciales se desprende que todas las disposiciones dependen de la institucin de heredero; por ello debe preceder a cualquier otra; sin la existencia y validez jurdica de la institucin no puede existir el testamento. La aceptacin de la cualidad de heredero supone situarse en igual posicin que el difunto en el complejo de relaciones que componen la herencia: en cambio, en el legado se trata de sucesin en una relacin concreta o sobre un bien determinado. La institucin de heredero debe ser hecha en modo solemne que consiste en la atribucin de la cualidad de heredero hecha en forma de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa; lo cual serva para distinguirla del fideicomiso que se haca en forma de ruego. Estos requisitos formales dejan de ser exigidos a partir de una ley de Constantino del 399 d.C. que aboli las palabras solemnes al disponer que la voluntad pudiese manifestarse con palabras cualquiera con tal de que conste en forma clara. Al fin de la poca clsica tampoco se exiga que la institucin precediese a las otras disposiciones del testamento. Se admiti que pudiese ir precedida de la manumisin de un esclavo, de nombramiento de tutor, de desheredacin o de fideicomiso. El patrimonio hereditario (as) se divide en 12 partes; a efectos de distribucin del as se rigen las siguientes reglas: - El testador instituye un heredero slo con toda la herencia, o slo en una parte de ella, adquiere todo el patrimonio hereditario. - Si el testador instituye una pluralidad de herederos puede darse los siguientes casos: o Si es sin atribucin de partes, se considera instituido en las partes iguales que resulten de dividir el as por el nmero de herederos instituidos. o Si es con atribucin de partes: ??Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada. www.uned-derecho.com 156 ??Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporcin a su cuota. ??Si recupera el as: se produce una reduccin tambin en proporcin a las cuotas. - Si los herederos tienen atribuida una parte y otros no: o Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos. o Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros herederos sine parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo que equivale a dividir el as en dos, un as (o medio) viene dividido entre los herederos con designacin de partes; otros as (o la mitad) viene distribuido en partes iguales entre los instituidos sin designacin de partes. Justiniano modifica estas reglas al disponer que si el testador supera al as en la distribucin de partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir los precedentes con la sucesiva disposicin. Especial problemtica plantea la institucin de herencia en cosas concretas y

determinadas de la herencia (institutio ex certa re). Al suceder el heredero en todo el complejo o unidad patrimonial y establecerse el principio de la incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada. La consecuencia sera la nulidad de esta clase de disposicin. Los juristas clsicos inspirados en el favor testamenti decide que la institucin valga y la referencia a la cosa determinada se tenga por no puesta. Un paso adelante para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de la universalidad de la sucesin, se da en el juicio de dividir la herencia. El juez, al proceder a la divisin de los bienes, detraera primero aquellas cosas directamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicara a estos. Esto no afectaba a la responsabilidad por las deudas de las que respondan todos los herederos en proporcin a sus cuotas. Esta separacin previa de los bienes directamente atribuidos hace que Papiniano lo equipare al legado per praeceptionem. Por ello se aplicaba a estos casos la reduccin de la ley Falcidia realizada sobre los legados. En algunas decisiones jurisprudenciales se trata de determinados bienes que se consideran como patrimonio distinto a efectos de llamar a los instituidos en partes iguales, pero el juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha sido llamado. Cada coheredero se obliga, con estipulaciones de garanta, a responder de las deudas y a exigir los crditos comprendidos en su parte de bienes. Una constitucin de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considere formalmente como tal a todos los efectos pero en la divisin que realiza el juez se le adjudica slo la cosa determinada. Justiniano trata de un caso en que son instituidos varios herederos: unos ex certa re y otros no, y decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fueran legatarios. Adquiere con base en la propia aceptacin y tienen como los otros herederos el derecho de acreecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden ejercitarse por ellos ni contra ellos. La institucin ex certa re se considera como institucin de heredero. Se trata pues de un rgimen antiguo que tiene en cuenta la equiparacin de heredero y legatario, pero que no prescinde del todo de los principios clsicos. www.uned-derecho.com 157 LA INSTITUCIN BAJO CONDICIN O TRMINO La institucin de heredero poda someterse a una condicin suspensiva, pero no a una condicin o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se opona a la regla una vez heredero, siempre heredero. Las reglas sobre la condicin se aplica especialmente en materia de interpretaciones del testamento. El trmino no se aplica a la institucin del heredero, pero si a las otras disposiciones del testamento. En la doctrina cientfica se llama condicin al hecho futuro e incierto del que se hace depender es que una declaracin o relacin jurdica produzca sus efectos. El derecho clsico slo conoci las condiciones suspensivas, que suspende hasta su realizacin los efectos del acto o relacin, pero no las condiciones resolutorias que, si se produce, impide que el acto siga teniendo sus efectos. No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho (condicio iuris), como la aceptacin de un heredero voluntario para la adquisicin de la herencia, o la muerte del causante para que exista la llamada o delacin, ni los trmites previos o requisitos que exigen el ordenamiento jurdico. Tampoco se consideran como tales las llamadas condiciones impropias que se refiere a la averiguacin de un hecho

presente o pasado, ms que un hecho o un comportamiento, o negativas cuando se considera la falta de un hecho o una abstencin. Puede existir una condicin contraria, es decir, que sea positiva para una persona y negativa para otra. Otra clasificacin de la condicin es la de potestativas casuales o mixtas, segn el hecho futuro depende de la voluntad de una persona, sea extraa a esa voluntad y depende del azar, o depende por igual de la voluntad propia y del azar. A diferencia de la condicin, el trmino es un hecho futuro y cierto de cuya realizacin depende de los efectos del acto o realizacin jurdica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizar. Se trata propiamente de condiciones cuando se refiere a hechos o circunstancias que puede no ocurrir para el cumplimiento de las condiciones suele sealarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas. El heredero instituido bajo condicin suspensiva que no dependiese de su voluntad (condicin casual) poda solicitar del pretor la posesin de los bienes conforme al testamento. Deba prestar una caucin por si la condicin no se cumpliera, o no pudiese ser heredero por un impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo condicin no llegara a serlo, deba solicitar del pretor la caucin. La manumisin realizada en el testamento poda someterse a condicin. En tanto la condicin no se cumple, el esclavo se denomina statuliber. Segn los sabinianos en esta situacin el esclavo pertenece al heredero; segn los proculeyanos no pertenece a nadie. En muchos supuestos la condicin a que se somete la libertad depende del mismo esclavo (condicin potestativa). Cuand se trata de una condicin mixta, es decir, que en parte depende del esclavo y en parte del azar y aquel haba hecho todo lo necesario para que se cumpliese, los juristas la dan por cumplida y el esclavo obtiene la libertad. Juliano decidi que la condicin se da por cumplida cuando el que tiene inters en que no se realice o impida. Si se trata de una condicin mixta, sta se da por cumplida cuando la persona obligada est dispuesta a hacerlo, pero la persona que debe cooperar no se presta a ello. www.uned-derecho.com 158 LAS SUSTITUCIONES El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que ste no llegase a adquirir la herencia. Se trata de una institucin sometida a la condicin de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitucin vulgar en la que se usaba la frmula Sea heredero Cayo, y si este no lo fuese, que no sea Ticio. Se puede sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios. Tambin pueden hacerse sustituciones recprocas entre los instituidos. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero consecuentemente el testador poda cambiar el objeto de la sustitucin, por ejemplo, institucin al heredero en toda la herencia y al sustituto slo en la mitad. La condicin a que se someta la institucin no se consideraba impuesta al sustituto, al igual que los legados de obligacin que gravaba al heredero en primer grado, pero no se consideraba que lo hicieran tambin al sustituto. Un rescripto de Septimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto deba ampliar tambin con los legados, a no ser que fuese otra la volutand del testador. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en heredero ms y se beneficia del derecho de acreecer. Otra forma de sustituir es la justicia pupilar. El padre de familia institua heredero a su hijo impber o tambin lo desheredaba y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad. Gayo afirma que si no llega a ser heredero el hijo, es decir, si mora antes del padre el sustituto se hace heredero al padre;

pero si llega a ser heredero y muere antes de llegar a la pubertad, el sustituto se hace al ser heredero del hijo. Esto supona que el sustituto al ser heredero del hijo, adquira no slo la herencia del padre. Por ello Gayo observa que hay dos testamentos: del padre y del hijo, como si el mismo hijo se hubiese nombrado un heredero para l, o mejor dicho hay un testamento para dos herencias. Como consecuencia de ello el sustituto no puede repudiar una herencia y aceptar otra, y si es heredero necesario del padre lo ser tambin del hijo. El heredero deba encontrare bajo la potestad del testador, que poda instituir a un pstumo, con tal que llegase a nacer, o a un extrao que deba estar bajo su potestad. El nombramiento del sustituto poda rechazarse por separado y distinto al de la institucin de heredero. Para evitar que el sustituto atentase contra la vida del impber al tener conocimiento del testamento se haca en tablillas separadas. Estas formaban con las primeras un nico testamento. Se discuti en poca republicana si la sustitucin popular comprenda o no la vulgar, en el sentido de que si el hijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse heredero del padre. Las decisiones jurisprudenciales atendan a la voluntad del testador. Esto motiv la causa curiana en que el testador instituye heredero a un hijo que todava no haba nacido y se nombra sustituto pupilar. 2. LEGADOS Y FIDEICOMISOS CONCEPTO DE LEGADO Es una disposicin contenida en el testamento, por la que el testador concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el ttulo de heredero. En las definiciones jurisprudenciales de legado se destacan los siguientes aspectos: www.uned-derecho.com 159 Es la segregacin de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se le atribuya al legatario algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero. Es una donacin realizada en el testamento. Es lo que se deja en trmino imperativo, con el sentido de una ley impuesta en el testamento. Esta ltima definicin, la ms tarda, es la que mejor se relaciona con el rgimen clsico del legado. En virtud del derecho de las XII Tablas tenga valor todo legado del propio patrimonio. Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servan para atribuir legados tenan carcter de leges privatae. Partiendo de esta facultad de legare se admiten determinados tipos y se llega a la concepcin del legado o como atribucin de bienes o derechos singulares, en contraposicin con la institucin de heredero. Se redactaba en trminos imperativos, y el mbito de aplicacin se ampla hasta comprender cosas que no son propiedad del testador, y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomiso y a las donaciones mortis causa. CLASES DE LEGADOS Hay cuatro clases: por vindicacin (de derecho real), por damnacin (por obligacin), a modo de permiso (de tolerancia), por percepcin (de preferencia). Los ms importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio. LEGADO VINDICATORIO. La forma del legado era doy y lego. Tambin es vlida la frmula Toma qudate con, o coge. Dar se refiere, ms que al acto de entrega o transmisin de la propiedad, al resultado de adquisicin del objeto legado. Y se llama por vindicacin, porque tan pronto es aceptada la herencia, la cosa se hace de la propiedad civil del legatario. La cosa se hace del legatario sin intervencin del heredero, y aquel dispone de la accin reinvindiactoria como propietario civil. En relacin con la adquisicin del legado, exista una controversia doctrinal entre sabinianos (lo legado de esta forma se hace propiedad del legatario inmediatamente despus de ser aceptada la

herencia) y proculeyanos (la cosa se hace propiedad del legatario tan slo cuando ste quiere que sea suya, es decir, cuando acepta el legado). El testador slo puede legar por vindicacin lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptan cosas fungibles, es decir, aquellas que se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficientes que sean de su propiedad en el momento de la muerte. LEGADO DAMNATORIO. La forma del legado era que mi heredero est obligado a transmitir. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso poda ser ajena o que no existiese todava; se consider comprendido en este legado todo lo que poda ser objeto de obligacin. A diferencia del vindicatorio el legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. Por ellos, las servidumbres existentes en el fundo que se lega y otro del heredero se extinguen por confusin. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada o una cosa incierta. Al ser propiedad del heredero , el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, accin personal y de derecho estricto, para que el heredero le trasmita la cosa. En el legado damnatorio, sometido a condicin o trmino, el pretor requera del heredero a peticin del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia. El heredero, para transmitir la propiedad de la cosa legada debe utilizar la mancipatio, la in iure cesio, o la traditio. La clasificacin de Gayo incluye: - Legado de tolerancia o permisin. La forma es que mi heredero quede obligado a permitir. La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador del heredero, de una situacin de hecho establecida a favor del legatario. Este legado ya en tiempos de Gayo, se funde con el legado per damnationem. Se www.uned-derecho.com 160 aplicara solamente a aquellas situaciones de hecho en las que, no tratndose de constituir un derecho era suficiente la tolerancia del heredero. El legatario poda acciona contra l mediante la accin propia de la relacin jurdica preexistente, o mediante la general actio ex testamento. Objeto del legado eran slo las cosas del testador o del heredero. - Legado de percepcin. La forma es apoderarse con preferencia. En su estructura originaria, el legado preceptorio consista en una disposicin del testador que se haca valer en el juicio divisorio, por lo que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Era la autorizacin de un acto de capere o apropiacin por parte del legatario. Objeto de este negocio poda ser tanto cosas especficas como genricas, fungibles que pertenecan al testador , en el supuesto de que este fuera slo propietario o acreedor fiduciae causa. Mientras que el legado vindicatorio slo puede versar sobre cosas inidentificables que se podan reivindicar, el preceptorio poda tener por objeto cosas fungibles. La cuatriparticin gayana tiene finalidades didcticas, pero es incompleta porque no contiene dos antiguos e importantes tipos de legados: - El legado de opcin (legatum optionis) la forma era optato por ejemplo que Ticio opte por mi esclavo y tena por objeto un esclavo de la herencia. La singularidad del legado consiste en que el acto solemne de la opcin genera la adquisicin de la propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer esta eleccin, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos. Forma parte de los actos legtimos que no admiten condicin ni trmino. La jurisprudencia lo equipara al legado vindicatorio. Justiniano lo confunde con una variante del legado alternativo, que poda referirse a cualquier objeto y la

opcin es transmisible a los herederos. - El legado de particin, la forma es: divida mi hermano con Ticio mi herencia. Originariamente fue un recurso al que adquiri la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que supona la condicin de heredero, entre ellos los sacra familiares. Segn los proculeyanos, el heredero estaba obligado a transferir al legatario su cuota de dominio correspondiente a la porcin legada. Los sabinianos sostenan que slo deba dar la estimacin de la cuota. Justiniano decide que puede elegir entre la entrega de los bienes o su estimacin. En lo referente a los crditos y deudas hipotecarias, el legatario y el heredero celebran recprocas estipulaciones por las que se comprometan a atender a las deudas y a transferir los crditos en proporcin a las cuotas. Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas ms importantes: con efectos reales, o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios o damnatorios. SUJETOS Y OBJETOS DE LOS LEGADOS En el legado intervienen tres sujetos, el testador o el que lega, el heredero o gravado, y el legatario beneficiado con el legado. En el derecho clsico, el que lega es el que hace el testamento en derecho justinianeo, el legado puede hacerse tambin en un codicilo como consecuencia de su equiparacin con el fideicomiso. Legatario es el que resulta beneficiado con el legado. En el caso del legado indirecto, el legatario puede ser una persona distinta del mencionado por el disponente. Por ejemplo, si se encarga la heredero que pague la contribucin por Ticio, el legado se hace a favor de Ticio y no del www.uned-derecho.com 161 recaudador de contribuciones, aunque ste se mencione formalmente. Gravado con el legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. Las fuentes tienden a considerar el legado como una carga objetiva de la herencia ms que como un gravamen sobre personas determinadas. En derecho justinianeo, gravado puede ser tanto el heredero testamentario como legtimo y cualquier persona que adquiere mortis causa. Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como incorporales o derechos. El legado puede consistir en creacin de derecho a favor del legatario o a modificacin o extincin de relaciones ya existentes. El objeto consiste en una atribucin patrimonial lucrativa, en la que se puede imponer al legatario una carga modal, como en la donacin. Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa y de la familia. Se trataba de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas que seguan vinculadas a la familia a la muerte del testador. Era prctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y a otros parientes con los siguientes legados: - De usufructo, incluso de usufructo universal, o sobre todo los bienes de la herencia. - De peculio o de bienes o a los esclavos; se trata de bienes que el legatario vena ya usando y que se legaban en la forma del legado preceptorio. - De servicios de un esclavo. - De la dote que el testador haba recibido de la mujer, o de su paterfamilias o de su valor pecuniario, o tambin de determinados bienes en lugar de la dote. - De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer o de las cosas que el marido le haba destinado durante el matrimonio: legado de provisiones y objetos y objetos de despensa; de adornos y tiles de tocador y de ornamento,

joyas y vestidos. - De los regalos que el marido haca a la mujer durante el matrimonio. En la asignacin de bienes familiares tambin el testador dispona de un legado a favor del heredero. Esta disposicin era eficaz slo cuando el legado estaba a cargo de la herencia en su totalidad o de otros coherederos gravados. En virtud de la regla: intilmente se lega a un heredero a cargo de l mismo, no puede disponerse a favor del nico heredero instituido o dejar como legado la cuota hereditaria a un coheredero, que slo tendra sentido si no llegase a serlo. La forma usual era la del legatum per praeceptionem. Pero tambin poda disponerse per vindicationem. El objeto del legado poda consistir tambin en obligaciones y se utilizan los siguientes tipos: ??Legado de un crdito del testador que el heredero deba caer al legatario, valindose de los modos de transmisin de las obligaciones. Una constitucin de Diocleciano concede al legaratario una actio utilis para demandar al deudor. Si el crdito no era exigible, el legado no era eficaz. Distinto era el legado de cosa debida al testador porque el objeto del legado no era el crdito, sino la cosa misma. La declaracin del testador, de que la cosa le era debida, no respondiendo a la realidad, era considerada por los juristas como una falsa demonstratio el legado era vlido. Ms tarde se equipar al legado, con la consecuencia de que era ineficaz cuando no se debiese la cosa. ??Legado de crdito al deudor para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo. ??Legado de una deuda al acreedor con alguna ventaja para el, que puede consistir en el que el heredero no pueda oponer la excepcin que opondra si slo fuera www.uned-derecho.com 162 acreedor del causante o que pueda ejercitar la actio ex testamento, ms favorable que la que surge de la obligacin, o porque la deuda estara sometida a condicin o trmino y el legado no. ??Legado de objeto alternativo o de eleccin de una cosa entre varias. Si el testador no ha expresado quin debe hacer la eleccin y utilizar el damnatorio, la eleccin corresponde al heredero. Si el heredero es vindicatorio, preceptorio o de permisin, corresponde al legatario. El derecho de eleccin, para quien muere sin haberla realizado se transmite a los herederos. Justiniano dispone que la eleccin corresponde al legatario salvo disposicin en contra del testador. ??Legado de objeto genrico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un gnero. La eleccin corresponde al heredero o legatario segn la clase de legado utilizada. ADQUISIN DEL LEGADO El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptacin del heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el momento de la muerte del testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa transmisible a los herederos. A estos efectos, los juristas distinguen el tiempo cuando se inicia la expectativa del legatario, y el da que hay que esperar para que venga, que es cuando el heredero adquiere definitivamente la herencia y el legatario el legado. Este momento de dies cedens de tempo de referencia para los siguientes efectos: nacimiento de la expectativa de adquirir el legado para el beneficiado y sus herederos; si viva el legatario no se efectuaba la sustitucin dispuesta por el testador; lo que en ese momento estaban bajo potestad del paterfamilias, como hijos o esclavos, adquiran para l, aunque

posteriormente hubieran salido de su potestad. El heredero gravado con un legado responde solamente por el dolo, pero tambin por culpa o negligencia. Parece ser que el criterio que determina esta responsabilidad en que el obligado recibiera o no un beneficio del testamento, en el primer caso respondera por culpa y dolo; y en el segundo slo por este ltimo. LIMITACIONES LEGALES DE LOS LEGADOS Gayo describe la legislacin de la plebe contra el hijo y la excesiva ostentacin de la riqueza y la sucesiva aplicacin delas leyes Furia (entre el 204 y el 169 a.C.) Bocona (169 a.C.) y Falcidia (40 a.C.). Esta ley reservaba al heredero un cuarto de la herencia, calculada sobre el valor que tena en el momento de la muerte del testador y una vez deducidas las deudas hereditarias. Si los legados eran divididos quedaban reducidos en proporcin necesaria para dejar un cuarto al heredero; si es indivisible el heredero no cumpla el legado y se opona a la accin del legatario mediante la exceptio doli; hasta que ste abonase el valor de lo que deba reducirse si el heredero hubiese pagado ms del lmite de tres cuartos, poda ejercitar la condictio indebiti cuando hubiese incurrido en error de hecho. La reduccin de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. Justiniano aboli prcticamente la ley Falcidia, al permitir que el testador excluya este lmite e impone al heredero, que lo hace valer, la obligacin de hacer inventario. Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia (2 a.C.) en nmero proporcional al de esclavos del testador, y nunca ms de www.uned-derecho.com 163 100. Y la ley Aelia Sentia del ao 4 a.C., que prohibe la manumisin a los testadores insolventes salvo para instituir un heres necessarius. FIDEICOMISOS. CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA Son disposiciones de ltima voluntad confiadas de buena fe de una persona (fiduciario) por las que se haca una peticin o se encarga a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla. Se trataba de encargar de confianza para disponer de todo o parte de la herencia. Por ello se haca en trminos de peticin o ruego. Pero no se requeran palabras especiales. Se poda hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el gravado deba recibir algo del testador o fideicomitente. El origen de los fideicomisos est en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de los extranjeros o de otras personas que carecan de testamentifactio pasiva. Despus se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer a favor de los solteros o de los casados sin hijos. Tambin para evitar los lmites impuestos por las leyes Furia y Bocona, as como para hacer liberalidades a las ciudades y a otras personas inciertas. En principio, estas liberalidades se basaban slo en la fides y carecan de tutela jurdica, pero ms adelante Augusto confa el cumplimiento a dos cnsules. Claudio crea dos pretores fideicomisarios que Tito reduce a uno. En las provincias eran los gobernadores los encargados. Los fideicomisos, ya tutelados jurdicamente se convierten en una forma ms libre de legados, que deben hacerse en formas determinadas y directas. En poca clsica hay diferencias entre ellos: - El legado slo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de l, y sin forma alguna, e incluso en griego. - No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero si de un

fideicomisario. - En cuanto a la persona del beneficiario podan ser fideicomisarios quienes no tenan capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para estos. - Mientras, el legado se puede hacer valer en el proceso formulario, el fideicomiso se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio. Estas diferencias desaparecen con el procedimiento formulario y cuando se abolieron las formas solemnes de los legados considerndose independientes de la institucin de heredero. Justiniano sancion la total equiparacin de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese para los otros tambin. FIDEICOMISO DE HERENCIA Desde el Principado sirve para transmitir la herencia en su totalidad o una parte de ella.