Apunte historia del derecho Historia del derecho: Es el estudio del derecho del pasado.

La rama principal es el derecho civil o derecho comn. Derecho comn: Es aquel que regula aquellas instituciones bsicas y de uso cotidiano (ej. cdigo civil). La evolucin del derecho se manifiesta en un aspecto formal y uno material. El aspecto formal no dice relacin con el contenido dispositivo de las normas, lo que s hace el aspecto material. Aspectos formales o externos que cambian: Fuentes orgnicas Fuentes formales Modos de fijacin Ritualidad de los actos jurdicos Nivel cientfico Estilo de formulacin Fuente orgnica: Entidad u rgano que crea o da nacimiento al derecho. Fuente formal: Es la manera o forma en cmo el derecho se manifiesta a conocimiento de la comunidad. Son los medios o instrumentos a travs de los cuales la fuente orgnica establece o crea el derecho. Fuente orgnica y fuente formal son correlativas, o sea, a cada tipo de fuente orgnica corresponde un determinado tipo de fuente formal. En determinadas pocas se produce el predominio de una sobre otra. Modos de fijacin: Fijar el derecho consiste en reunir o consignar ordenadamente material jurdico preexistente para facilitar su conocimiento y manejo. Compilacin: Consiste en reunir ordenadamente material jurdico preexistente, el cual se recoge en su diseo o textura original, es decir, sin introducirle cambios o modificaciones. Recopilacin: El recopilador introduce cambios o modificaciones en el material preexistente que recopila. Consiste en consignar el material ordenadamente y someterlo a una reformulacin. Se puede: Reunir en una norma disposiciones que antes estaban separadas, separar en diversas normas disposiciones que antes estaban juntas, modernizar el lenguaje, eliminar las posibles contradicciones, suprimir lo superfluo o que haya cado en desuso, agregar o quitar ejemplos explicativos, etc. Las compilaciones o recopilaciones adquieren vital importancia cuando hay proligalidad legislativa (cuando se legisla mucho), tpico de monarcas absolutos. Sumas: Resmenes o abreviaciones ordenadas de una gran obra jurdica. Gran protagonismo en el siglo XII (debido al descubrimiento del Corpus Iuris Civilis en occidente). Cartas de fuero local: Son textos en que se consigna el derecho vigente en una villa o ciudad hispana entre los siglos IX y XIII. Cdigos de la codificacin: Es un texto nico que recoge gran parte del derecho de un Estado cuyo contenido se ordena dialctica y axiomticamente, y cuyas normas estn redactadas en un estilo abstracto, apodctico y unvoco. Supone un diseo ideolgico y 1

sistemtico (modalidad de orden expositivo) que aparece en Europa a fines del siglo XVIII. Las normas en ellos adquieren vigencia con la promulgacin del cdigo. Ritualidades de los actos jurdicos: Para ser estos viables deben cumplir con ciertos requisitos de carcter externo. Deben sujetarse a una cierta liturgia. Nivel cientfico y tcnico: En algunas pocas el nivel cientfico del derecho decrece y en otras aumenta, pero esto no significa que este derecho sea bueno o malo, sino que simplemente es el derecho acorde a la sociedad a la que regula. Todo derecho de juristas es un derecho de alto nivel cientfico y tcnico. Estilos de formulacin: Casuista: Es cuando las normas jurdicas establecen un criterio para dar solucin a un caso o problema concreto que se suscita entre personas determinadas. Abstracto: Es cuando los criterios fijados por las normas jurdicas van dirigidos a dar solucin a un nmero indeterminado de actos, sin tener importancia las personas que hayan actuado en l. Controversial: Es aquel en que el juez dispone de varios criterios de solucin para resolver la contienda. Ocurre por lo general con los derechos de juristas, simplemente porque stos no estn sujetos a ningn control oficial. Unvoco: Es cuando las normas jurdicas fijan un solo criterio para resolver la contienda. Razonado: Es cuando en las normas jurdicas se establece el motivo o razn del criterio dispositivo que establecen (argumentativo). Apodctico: Es aquel en que las normas jurdicas omiten o silencian las razones o motivos del criterio dispositivo que contienen. Aspectos materiales o de contenido: Cambian porque las normas no son siempre iguales. Los elementos que condicionan una norma jurdica son: hechos (realidad prctica o social regulada por el derecho) y valoracin (ideas con que la sociedad considera los hechos). De dnde una sociedad obtiene las instituciones, figuras, conceptos y principios que configuran su derecho? Recepcin: Toma o aceptacin voluntaria de instituciones o figuras provenientes de un derecho forneo. Fenmeno constante, en mayor o menor grado. Imposicin: En las imposiciones del derecho, las fuentes orgnicas de un pas no tienen ninguna intervencin. Imposicin es cuando un derecho se transfiere a un pas por medio de la fuerza. Deriva de un proceso de conquista. Muchas veces estos pueblos conquistados, an cuando hayan obtenido su independencia, siguen el mismo derecho impuesto. Creacin: Se da cuando se establecen figuras o instituciones jurdicas ex novo, o sea, sin apoyarse en ejemplos o modelos precedentes. Fuentes de la historia del derecho: Toda huella o vestigio que nos proporciona informacin o noticia respecto del derecho pretrito. Relacin entre fuente formal e histrica: 1. Es necesaria la existencia de una fuente formal de derecho. 2. Que esta fuente formal del derecho se encuentre consignada o fijada en un texto, libro o escrito del cual disponemos.

Las fuentes de la historia del derecho se clasifican en jurdicas y extra jurdicas. Jurdicas son aquellas que nos permiten conocer directamente el derecho del pasado a travs de sus normas reguladoras o indirectamente a travs de su interpretacin o aplicacin. Extra jurdicas son aquellos textos de carcter no jurdico, pero en los que sin embargo es posible hallar informacin o noticia acerca del derecho del pasado. Romanizacin jurdica Romanizacin: Difusin o traspaso de los valores culturales de Roma a los territorios conquistados. La mayor expansin romana es en el 117 con Trajano, con la anexin de la Dacia. El derecho romano en gran medida nace como una creacin metropolitana, por el oficio de los juristas. Pero a travs del tiempo se convierte en un derecho con vigencia imperial. La romanizacin jurdica presupone la conquista romana, junto a la presencia de ciudadanos romanos en los territorios conquistados. El derecho romano es un privilegio del cual gozan slo quienes son ciudadanos (por traslado o transformacin). La presencia de ciudadanos romanos en los territorios conquistados por ella signific un elemento de unidad e integridad cultural. En un tiempo ms se comparte una religin y una lengua, junto con la homogenizacin fsica. Para el proceso de romanizacin es indiferente la actitud que los territorios conquistados adoptaron frente a la conquista. La presencia cultural de Roma no desaparece con la muerte de la misma. Imperio: Poder de mando militar que tuvieron los magistrados; se debe entender como la mxima expresin de la potestad. Es tambin todo el territorio sometido al poder de Roma. Provincia: Esfera de competencia que le corresponde a cada colega dentro de una magistratura con imperio. Es tambin la zona o sector en que se divide el imperio para efectos de su administracin. Augusto divide los territorios en provincias imperiales y senatoriales. El criterio que usa es el grado de pacificacin. Diocleciano reorganiza el imperio en: Prefecturas: Gran porcin de terreno a cargo de un prefecto. Dicesis: Divisin de la prefectura a cargo de vicarios para efectos de su administracin. Provincias: Divisin de una dicesis, a cargo de un rector o presidente para efectos de administracin. Gobernador provincial: Se sola designar a un ex magistrado mayor, al cual se le prorroga su ttulo. Tiene la suma potestad en la provincia que se le ha asignado (militar, administrativa y jurisdiccional). Ejerce justicia a travs de jueces delegados, se poda recurrir al gobernador por va de apelacin. Gobernador Unipersonal Provincia Plena Vitalicios o temporales Magistrado Colegiado Roma Un sector de ella Anuales

Nmero Ubicacin Potestad Tiempo

Peregrino: No ciudadano romano habitante de la provincia. Civitas: Ciudad como conjunto de ciudadanos, se podra traducir como ciudadana. Urbs: Ciudad como ente fsico. 3

En Roma existi un rgimen de diversidad jurdica, convivieron el derecho romano, el derecho latino y el derecho indgena. Las provincias romanas podan ser:

Ciudades de tipo romano: Sus habitantes son ciudadanos romanos o personas que tienen la calidad de latinos. En ellas tiene aplicacin y vigencia el derecho romano o el derecho latino. Su organizacin es similar a la de la Roma republicana. Sus magistraturas eran: Duoviri/quattuorviri: Funciones anlogas a los cnsules y pretores (imperio + iurisdictio). Quinquenales: Funciones anlogas a los censores. Cuestores. Ediles. Senado: Sola ser elegido entre los quinquenales. Era un rgano de Consejo, administraba el erario y conduca las relaciones entre la ciudad y las ciudades vecinas. Se le denomina curia. Comicios: Se elega a los magistrados y se votaba. Colonias: Ciudad de tipo romano fundada con ciudadanos romanos trasladados hacia el territorio donde se asentar la colonia. Pueden tener como causa de origen razones blicas y/o de carcter social. Municipio: Ciudad preexistente a la conquista, a cuyos habitantes se les concede el privilegio de ser ciudadanos romanos o la calidad de latinos. Origen de los ciudadanos Cantidad de ciudadanos Importancia Colonia Romanos No aumenta Media Municipio Indgenas Aumenta Mayor

* Derecho latino: Forma restringida del derecho romano, en virtud del cual los que gozan de l, regulan una parte de su actividad jurdica por el derecho romano y la parte restante por el respectivo derecho indgena. Por el derecho romano regulan todo lo relativo a la adquisicin y derecho de bienes, y en ciertos casos, todo lo relativo a las justas nupcias y sus efectos civiles (patria potestad, potestad de la manu, parentesco por agnacin, etc.) - Derecho latino menor: Es la concesin del derecho latino a todos los habitantes de la villa o ciudad, con el beneficio adicional de que aquellos que hubieren desempeado cargos en alguna magistratura local pueden llegar a adquirir la plena ciudadana romana, la cual ordenadamente se hace extensiva a su cnyuge e hijo.

- Derecho latino mayor: Es la concesin del derecho latino a todos los habitantes de una villa o ciudad, con el beneficio adicional que todos aquellos que se hubiesen desempeado como miembros del Senado local pueden adquirir la plena ciudadana romana. La diferencia entre ambos es cuantitativa. Ciudades de tipo indgena: Son aquellas ciudades que conservan el derecho y la organizacin poltico-administrativa interior que tenan antes de la conquista romana. Sus habitantes conservan su calidad de indgenas, en ellas tiene aplicacin y vigencia el propio derecho indgena. Ciudad estipendiaria: Ciudad indgena fuertemente castigada por Roma con la obligacin de pagar un tributo o estipendio. Estn sometidas a un control muy severo, ya que son las que ofrecieron una tenaz resistencia a la conquista romana. Ciudad libre: Es aquella ciudad indgena que conserva la misma condicin que tena antes de la conquista, pudiendo ser stas federadas o no federadas. En las federadas su condicin de libre se establece o fija en virtud de un foedus con los rganos de las respectivas ciudades. En el caso de las no federadas su condicin de libre dimana de un acto unilateral de Roma, y por lo mismo revocable a su arbitrio. Cuando Roma conquista un territorio, al poco tiempo enviaba un grupo de personas encargadas de examinar el lugar. Despus entregaban un informe, el cual era examinado por las autoridades correspondientes. Los magistrados dictaban una lex datae en la que se asignaba su calidad. (Lex datae son promulgadas por el magistrado sin requerir la aprobacin de los comicios, lex rogata son las llamadas leyes comiciales. stas son propuestas por los magistrados superiores y aprobadas por los comicios. Se llaman as porque son una proposicin). A partir de la segunda mitad del siglo I d. C. se advierte por parte de Roma una tendencia a homogeneizar el rgimen jurdico. Constitucin imperial de Vespasiano: (74 d.c.) 1. Concede el derecho latino menor a todos los habitantes de Hispania. 2. Es de tipo edicta. 3. La fuente de conocimiento de esta constitucin imperial es una fuente de carcter extrajurdico (La historia natural de Plinio). Constitucin imperial de Caracalla: (212 d.c.) 1. Concede la plena ciudadana romana a todos los habitantes libres del imperio. Ser ciudadano romano en este momento no es lo mismo que serlo en la poca republicana, pues el poder del emperador se acrecienta y todos pasan a ser sbditos. 2. Los esclavos no son favorecidos. 3. Es de tipo edicta. El derecho romano puede ser: preclsico, clsico, postclsico, vulgar, justinianeo. El derecho romano clsico no tuvo aplicacin en los territorios imperiales porque: 1. En las provincias no se aplic el edicto jurisdiccional de los magistrados. 2. En las provincias no existi el sistema procesal formulario (agere per formulas), el que existi fue la cognitio extra ordinem.

3. La presencia de los derechos indgenas se mantuvo. Se produce un recproco influjo del derecho romano con el derecho indgena. El derecho que tendr aplicacin y vigencia ser el derecho romano vulgar. Ruralizacin: A partir del tardo imperio romano la economa se vuelve fundamentalmente agraria, situacin que se conserva hasta el siglo XII. Urbanismo: Las ciudades crean un espacio de libertad. Nace la burguesa cuya sede de asentamiento es la ciudad, se dedican al comercio, la industria y la artesana, no eran nobles pero si libres. Crisis imperial: Crisis fiscal y absolutismo poltico. Se suprimen las magistraturas locales y son reemplazadas por funcionarios designados por el emperador. Los comicios dejan de reunirse. La curia subsiste, pero el emperador los convierte en cobradores de impuestos. El emperador le precisa a cada curial la cantidad que tiene que recaudar, de manera tal que la diferencia no percibida tena que ponerla el curial de su propio patrimonio. La gente termina escapando al campo. Derecho romano vulgar Es la fase declinante del derecho romano. Presupone la existencia de un derecho de alto nivel cientfico y tcnico, a diferencia del derecho primitivo que no ha conocido algo mejor. El trmino derecho romano vulgar fue acuado por Brunner, un historiador del derecho alemn del siglo XIX, comparndola con el proceso sufrido por la lengua latina. Se le califica de vulgar porque es un derecho que recoge categoras jurdicas del vulgo. El derecho romano se vulgariz en occidente, no en oriente, porque en oriente el imperio durar 1000 aos ms que en occidente, existi en el sector oriental del imperio romano una atmsfera cultural de mucho mayor nivel, existan escuelas de derecho en Brito y Constantinopla, en oriente se desarroll el Corpus Iuris Civilis. Corpus Iuris Civilis: Se confeccion a travs de tres operaciones sucesivas. Recopilar: Traer al conocimiento de las comisiones todo el caudal del derecho romano. Seleccionar: Elegir aquello que a juicio de la Comisin merece ser rescatado. Interpolar: Alterar, modificar. El material se interpola con el fin de: 1. Actualizar la materia o los contenidos jurdicos. Este derecho sera el que tendra aplicacin y vigencia en el imperio. 2. Darle coherencia y armona. El derecho contenido en el Corpus Iuris Civilis es un derecho de alto nivel cientfico y tcnico, se hace a base del derecho romano clsico, los autores materiales son personas que conocen el derecho. El autor oficial es Justiniano, quien ordena la confeccin de la obra y fija sus directrices generales. Los autores materiales son quienes elaboran y redactan la obra, profesores de las escuelas de Brito y Constantinopla, prestigiosos abogados del foro bizantino y funcionarios imperiales. La importancia del Corpus Iuris Civilis es que es la principal fuente de conocimiento del derecho romano, adems es la base y fundamento de la tradicin jurdica de occidente desde fines del siglo XII hasta la actualidad. Es un derecho clasicista: Imita o sigue muchos patrones del diseo del derecho romano clsico.

Fuentes de conocimiento del derecho romano vulgar: - Eptomes: Abreviaciones de obras de juristas clsicos (Por ej. Epitomes de Gayo, de Ulpiano, sentencias de Paulo). Los autores de estas obras son annimos que emprendieron la tarea de epitomar las obras de estos autores. Tienen una finalidad prctica, pero a costa de abreviar terminan simplificando los conceptos. No constituyen tratados de derecho. - Recopilaciones de constituciones imperiales: Cdigos gregoriano, hermogeniano y teodosiano. La vulgarizacin del derecho no est tanto en las constituciones imperiales recopiladas, sino en la labor de recopilacin, pues all se introducen los elementos vulgarizadores. - Grandes cuerpos legislativos promulgados en los reinos territoriales. Durante el siglo III desaparece el jurisprudente clsico. Son reemplazados por abogados, prcticos de tribunales y funcionarios pblicos. Caractersticas del derecho romano vulgar: Confusin conceptual. Deficiente tipicidad nominal de las figuras o instituciones jurdicas. Intromisin de criterios extra jurdicos para resolver problemas jurdicos (retrica). Carcter abreviado o recopilado de sus fuentes de conocimiento. No hay centros de estudio donde se estudie el derecho como ciencia autnoma e independiente. Invasin germnica: Se produce en los siglos IV y V, hay grandes correras a lo largo y ancho del imperio, terminan asentndose en su territorio. Hay grandes diferencias entre su fase nmada y el asentamiento: Rgimen de organizacin poltica: Antes del asentamiento se da el estado de tribu (inestabilidad territorial), durante el asentamiento su rgimen de organizacin es el reino territorial (capital donde reside el rey). rgano decisorio en materia poltica durante la fase nmada es la Asamblea Nacional de los hombres aptos para la guerra, despus ser el rey. Religin: Terminan convirtindose al catolicismo. Lengua: Terminan hablando latn. Derecho: Primero tenan el derecho germnico de los ancestros, producido por la comunidad a travs de la costumbre. Luego tienen el derecho romano vulgar que emana de los Reyes por medio de leyes. Derecho germnico No existe el derecho germnico como concepto unitario, sino que es un abuso de los historiadores sobre la base de figuras ms o menos comunes de la mayora de estos pueblos. Algunas instituciones propias del derecho germnico son: Venganza de sangre: Venganza privada, no existe entre los germanos un rgano oficial encargado de fijar y aplicar el castigo. Mancomunidad penal: Esta puede ser pasiva cuando el castigo recae sobre personas diversas del autor material y activa cuando el castigo es aplicado incluso por alguien distinto de la vctima (normalmente por la parentela o sippe). 7

Ordalas: Juicio divino, medio de prueba. Colaboradores: Refuerzan la credibilidad de las partes (parecido a los actuales testigos de conducta) Asamblea judicial

Caractersticas del derecho germnico: Primitivista Consuetudinario Bajo nivel cientfico y tcnico. Escasa racionalizacin jurdica de sus instituciones. Carcter asociativo de muchas instituciones. Importancia del grupo humano. Derecho del reino territorial visigodo 380: Los visigodos estn establecidos en el territorio imperial por medio de un pacto. ste se rompe y comienzan a peregrinar. 410: Destruyen Roma, al mando de Alarico. 418: Se asientan al este de Francia. Foedus Honorio-Valia y comienza el reino territorial visigodogalo. Su capital ser Tolosa. 507: Son expulsados por los francos. Se van hacia Hispania y forman el reino territorial hispanovisigodo, cuya capital ser Toledo. 711: Invasin de los musulmanes. Cae el reino visigodo. Fuentes de este derecho: - Cdigo de Eurico 476 - Breviario de Alarico 506 - Cdigo de Leovigildo 586 - Liber Iudiciorum 654 Caractersticas de estos cuatro textos: Son obras de creacin real (legislativos), tienen vigencia de carcter territorial, su contenido es derecho romano vulgar y estn escritos en latn que termin por convertirse en la lengua oficial de los visigodos. El rey visigodo se asesora con dos rganos: El aula regia es un rgano asesor permanente para el gobierno y administracin, est integrado por los miembros del oficio palatino (jefes de servicios de palacio), el obispo de Toledo, un juez, jefes de distrito. Slo aconseja. Adems est asesorado por los concilios nacionales de Toledo, que es una reunin de obispos, se trata de un rgano eclesistico (prestigio moral y cultural de los altos dignatarios de la Iglesia) se dedicaron a intentar regular la vida poltica. Sus cnones no obligan al rey. Referimiento al legislador: Envo que el juez que conoce un litigio hace de ste al rgano oficial de creacin o de interpretacin del derecho cuando se presenta una situacin de vaco o de ambigedad. Supone la excusabilidad del juez. Justiniano lo establece como obligatorio en Tanta Dedoken, pero poco despus lo deroga por el gasto para las partes y la carga de trabajo para el emperador. El cdigo napolenico lo deroga, principio de inexcusabilidad.

Cdigo de Eurico: Lo conocemos gracias a la reconstruccin hecha por lvaro DOrs a partir de un palimpsesto y a las huellas que dej en los cuerpos legislativos posteriores. Breviario de Alarico: Es la obra ms representativa del derecho romano vulgar en occidente. Es la principal fuente de conocimiento de este derecho. Se nutre de los cdigos gregoriano, hermogeniano y teodosiano, y de los epitomes de gayo y Ulpiano. Va acompaado de una interpretatio (explicacin aclaratoria y simplificada del contenido, aunque termina distorsionndolo). Cdigo de Leovigildo: Es una versin actualizada del cdigo de Eurico. Leovigildo consolid el dominio visigodo en Espaa. Liber Iudiciorum: Es el derecho imperante al momento de la invasin musulmana y sobrevive a la monarqua hispano-visigoda. En el siglo XIII se convierte en el fuero juzgo (traduccin al romance de su versin vulgata por el rey Fernando III el Santo), que tendr vigencia hasta la poca moderna. Tiene un fuerte carcter recopilador. San Isidoro de Sevilla escribe la obra ms importante del primer milenio de la Iglesia sobre derecho cannico (La hispana). En el siglo XII se crea el decreto de Graciano. Paralelo entre alta y baja edad media Alta Edad media Debilidad del poder poltico Inmunidad (privilegio seores) Economa agraria, campesina Bajo nivel cultural (escuela monacal) Derecho de bajo nivel cientfico y tcnico Baja Edad media Se robustece el poder del rey Va desapareciendo Resurgimiento urbano, burguesa Ascenso del nivel cultural (universidades) Alto nivel, adquiere autonoma independencia

632: Comienza la expansin musulmana. 711: Ingresan a Espaa. Tarik derrota a don Rodrigo. 732: Son derrotados por Carlos Martel en Poitiers. No hay huella del derecho musulmn en el derecho hispano ni en nuestro derecho, ya que este slo se aplica a los musulmanes. En las relaciones mixtas se aplica el derecho musulmn. La Espaa cristiana no constituye una unidad poltica y jurdica, cada reino tiene su derecho. 722: Don Pelayo derrota a los musulmanes en la batalla de la Covadonga. Nace el primer reino de la reconquista, el reino de Asturias. El reino astur leons se dividi en condados para efectos de su gobierno y administracin. Uno de ellos se llen de castillos guerreros, por lo que recibi el nombre de Castilla. El siglo X este condado se independiza del reino madre (Fernn Gonzlez). Rompieron todo vnculo que los una con el reino astur leons y abandonaron su derecho. El reino de Asturias se consider, legtimo sucesor del reino territorial hispano visigodo y regir en l el Liber Iudiciorum. En Castilla no hubo feudos, pero s seoros. El seoro es un territorio que goza del privilegio de inmunidad a favor de su titular o seor. La inmunidad es el privilegio en virtud del cual, el titular o seor ejerce funciones de soberana poltica dentro de su seoro.

El poder del rey se estrella con el poder de los seoros, sin poder penetrar. Sin embargo en el reino de Castilla, la inmunidad de los seores no fue absoluta, el rey se reserv ciertas facultades: justicia, moneda, fonsado, yantar. Un seoro es una gran extensin de terreno, donde gran parte de l es la tierra de labor, adems de estar el palacio real, el Castillo y el ncleo poblacional. Lo que da autonoma jurdico-poltica es el seoro considerado como una entidad militar. Los ncleos poblacionales carecen de autonoma jurdico-poltica. Tribunal del libro (Liber): En l se ventilan los conflictos entre mozrabes y se resolvan de acuerdo al Liber Iudiciorum. Castilla ser el reino de mayor extensin, encabezar la lucha contra los musulmanes. El idioma castellano se convertir en la lengua peninsular. A fines del siglo XV emprender la conquista de Amrica. Desde el punto de vista econmico el seoro es autrquico. Muchas veces las gentes de seoro carecen de libertad ambulatoria, si mueren sin descendencia su patrimonio lo heredar el seor, ste en muchos casos tena derecho de castigarlos o maltratarlos, estaban sujetos al monopolio seorial. Fuentes del derecho altomedieval - La costumbre: Tiene un marcado carcter local o comarcal. Es la principal fuente de la poca. - Privilegio: Es un acto potestativo emanado del rey o de los seores dirigido a un grupo determinado de personas a las cuales se coloca en una situacin singular o excepcional. Es una forma de ley, tienen en comn que ambos son actos de potestad. Se diferencian en que la ley ordinaria tiene carcter general, mientras que el privilegio no va destinado a toda la comunidad. Siempre conceden beneficios, mientras que la ley adems impone obligaciones y deberes. La edad media es una poca de gran proliferacin de privilegios por causa de la desigualdad. El golpe a este formato lo dan los principios igualitarios de la revolucin francesa. - Decisiones judiciales: En el reino de Castilla los jueces tuvieron la facultad de crear derecho a travs de las sentencias. En el Liber Iudiciorum cuando se encuentran en una situacin de vaco o insuficiencia de las normas se llama al legislador para que supla. En cambio en Castilla el juez est obligado a juzgar, esto se llama "juicios de albedro". Caractersticas del derecho altomedieval: 1. Variedad jurdica: Prevalece la diversidad por sobre la unidad. Se nota en la fuente orgnica (rey, seores, comunidad, jueces), en la fuente formal (privilegios reales, privilegios seoriales, costumbre, sentencias), en los destinatarios (depende del estamento), en las entidades que aplican el derecho (justicia real, justicia seorial, justicia privada, justicia municipal), en la vista o alcance geogrfico (no hay un derecho de carcter territorial, el derecho del rey tendr vigencia en los territorios alodiales, pero aparte tendr vigencia el derecho de cada seoro). 2. Espontaneidad: Gran parte del derecho de la poca no nace por va intelectual, sino por mpetu vital, ya que la principal fuente es la costumbre. 3. Lejana del derecho romano: Afloran una serie de figuras que el derecho romano no conoca, para comprender el origen de estas instituciones los investigadores espaoles se dividieron en germanistas (declaran que esto es derecho germnico, que lleg a Espaa 10

trado por los visigodos) y no germnicos (declaran que los visigodos cuando entraron a Espaa ya estaban totalmente romanizados, adems los visigodos que entraron a Espaa eran muy pocos, como los cuerpos legislativos se aplicaron, no quedara espacio para la costumbre). 4. Bajo nivel cientfico y tcnico, lenguaje plstico. En torno al siglo XI se produce el despertar del rgimen urbano. La ciudad burguesa tiene un ritmo de vida muy distinto de lo que los ncleos poblacionales tenan hasta entonces. Estas nuevas ciudades tendrn una personalidad jurdica y poltica. Se convertirn en entidades independientes y autnomas presentndose el mayor grado de autonoma en las ciudades que tengan la facultad de designar sus propias autoridades interiores y que posean adems su propio derecho. Esta situacin se denomina municipio medieval. Expansin de la burguesa: Tiene importancia social y poltica. Se convierten en un rgano colaborador del monarca (Cortes). Las cortes son un rgano propio de los reinos peninsulares que existen durante la baja edad media, los cuales colaboran con el monarca en las tareas de gobierno y administracin del reino, y que est integrada por la nobleza y la burguesa. A cada ciudad se le asigna un nmero de representantes o procuradores, a quienes les ordenaban la forma en cmo deban votar en la corte. El absolutismo real fue el gran enemigo de las Cortes, en un momento la mxima autoridad en las ciudades ser un funcionario real llamado corregidor, que detenta el poder poltico, militar y jurisdiccional como delegado del monarca. Los municipios musulmanes castellanos en su poca de esplendor (s. XII y XIII) revestan dos formas: Municipios de concejo abierto (las decisiones de inters general que afectan al municipio son adoptadas por todos los vecinos) y municipios de concejo cerrado o de regimiento (las decisiones del inters general que afectan el municipio las toma un cuerpo de regidores cuyo nmero es variable). Las Cortes de Castilla van a desaparecer en el siglo XV siendo sustituidas por los concejos reales. El poder absoluto estar asesorado por concejos los cuales no obligan al monarca, y estos en el estado contemporneo sern los ministerios. En este periodo cada villa o ciudad tuvo su propio derecho: la palabra fuero se usa en los territorios peninsulares como sinnimo de derecho. Primera acepcin de fuero local: Derecho de las villas o ciudades hispanas durante los siglos X, XI, XII y XIII. Segunda acepcin de fuero local: Carta, libro o documento en que se fija el derecho de las villas o ciudades hispanas durante los siglos X, XI, XII y XIII. Para que la ciudad tenga fuero no es necesario que ste se encuentre por escrito, durante el siglo XIII fue muy frecuente que las ciudades se preocuparan por consignar su derecho en "cartas", para darle mayor seguridad y certeza al derecho, como una actitud de defensa contra el nuevo derecho (derecho romano Justinianeo). Se habla tambin de fueros breves (cartas con pocas disposiciones) y fueros extensos (cartas con abundantes disposiciones). El fuero ms famoso de la pennsula es el fuero de Cuenca. Las villas del reino leons tienen por lo general fueros breves, mientras las de Castilla tienen fueros extensos. Esto porque en el reino leons tiene aplicacin general el Liber Iudiciorum, por lo que las cartas de fuero slo rellenan los vacos.

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Con respecto al contenido hay que distinguir entre el contenido formal (costumbres, privilegios y sentencias del lugar) y el contenido material (contiene la regulacin de los diversos aspectos de la villa). Familias de fueros: Conjunto de fueros de distintas villas o ciudades que han tomado como modelo el fuero de otra villa o ciudad. Esto tiende a pasar cuando el fuero est escrito. En el siglo XV entran en decadencia por el absolutismo real y por la aparicin del derecho romano Justinianeo. La recepcin del derecho romano Justinianeo Es el estudio y difusin del derecho romano justinianeo que se produce en Europa a partir del siglo XI, primero en forma terica y luego prctica. Prcticamente todas las materias y ramas del derecho se vieron afectadas o influenciadas por este derecho. El punto de arranque ser la Universidad de Bolonia, donde a fines del siglo XI ser descubierto el Corpus Iuris Civilis. Aqu se reconstruye la obra y se explica y aclara su contenido. Las universidades son un fenmeno medieval, existen universidades imperiales y pontificias. La Universidad de Bolonia es imperial. En 1088 Matilde de Toscana confiere la licencia docente para la enseanza del derecho romano Justinianeo. Citramontanos: Alumnos italianos Ultramontanos: Alumnos extranjeros. Cuando regresan a sus pases de origen imparten lo aprendido, fundan escuelas o son profesores de derecho romano Justinianeo. Hay dos tipos de recepciones del derecho romano Justinianeo: Recepcin terica: El Corpus iuris Civilis como objeto de estudio y aprendizaje. Propio de la ctedra universitaria. Es un fenmeno muy rpido e intenso en Europa. Toda Universidad que tena escuela de derecho nacida en esta poca ensea derecho romano Justinianeo, y en todas usan los mismos libros. Recepcin prctica: El Corpus iuris civilis se convierte en el derecho de aplicacin y vigencia en la sociedad europea. Se desarrolla en el foro o tribunales. Este tipo de recepcin fue ms lenta porque tuvo que luchar con el derecho existente. Causas de la recepcin: Descubrimiento de un manuscrito del digesto en Italia (1133): Pisa conquista Amalfi, donde se habra descubierto el manuscrito. Cuando el emperador se impuso otorg medidas de proteccin y cuidado del manuscrito. Florencia invade Pisa y se aduea del manuscrito. Lotario II (1135) habra promulgado una constitucin imperial para darle vigencia y aplicacin al derecho del manuscrito. Esta causa ya no se acepta. El Corpus iuris civilis antes de ser aplicado requiere ser estudiado, aprendido y enseado. Causa poltica: Restitutio imperii. El Sacro Imperio Romano germnico se apoya como ttulo de legitimidad en que se considera el legtimo sucesor del Imperio Romano. Si el imperio medieval se considera legtimo sucesor del Imperio Romano, el derecho del imperio medieval ha de ser necesariamente el derecho romano, o sea, el Corpus iuris civilis. Para la hegemona universal se necesitaba un derecho que superara el localismo de la 12

poca. Los emperadores acarician el derecho romano Justinianeo pues da sustento doctrinal a su poder (es un derecho absolutista). Los reinos exentos del imperio (hispanos, Francia, Inglaterra) adoptan una actitud de rechazo hacia el derecho romano Justinianeo, porque es el derecho del imperio, y aceptarlo sera como aceptar al emperador. En los territorios imperiales regir pro legis, en los reinos exentos rige pro ratio. Causa socioeconmica: Resurgimiento del rgimen urbano. Economa industrial, mercantil y artesanal, crecimiento de la burguesa. El derecho tradicional se hace estrecho, resultando inadecuado para regular los nuevos problemas. El derecho tradicional ofrecer muchos vacos para la solucin de los nuevos problemas. En el derecho tradicional, la materia contractual y referida a los negocios o no estaba regulada o apenas lo estaba, porque no se necesitaba mayormente. Comienza a surgir el comercio a distancia, junto al desarrollo de la burguesa, a la cual le gusta tener las cosas claras y para esto se debe conocer el derecho que rige en todas partes, por lo que el derecho debe ser uno. Causa cultural: Hay una mente ms fina para apreciar el nuevo derecho, el hombre se ha hecho ms culto, menos rstico y ms urbano, por esto nacen las universidades, existe un desarrollo de la filosofa y adems se desarrolla el derecho cannico. Romanizacin Cuerpo poltico vivo Requera ciudadanos romanos Menor Son distintos a la recepcin Conquista romana Recepcin Expresin cultural, ideario poltico Es indiferente la calidad de la gente Mayor Justinianeo Fines siglo XI

Roma Personas rea Derecho romano pocas Glosadores

Grupo de juristas vinculados a la recepcin terica a fines del siglo XI. Su mtodo de anlisis del Corpus iuris civilis es la glosa, que consiste en aclarar o explicar el significado de las palabras o hacer una interpretacin general. Eran profesores de derecho que preparaban sus clases, probablemente ah glosaban los textos. Haba glosa interlineal y marginal. La finalidad prxima de la glosa es esclarecer o explicar los trminos y el contenido del Corpus iuris civilis, ya que esta obra es muy compleja y vasta. Es un derecho nuevo en occidente, en la obra jurdica de Justiniano se recopilan materiales de distintas pocas y autores, existen criterios opuestos o contradictorios, sobre todo en el digesto, tambin hay un carcter repetitivo de muchas materias, y un carcter casuista en gran parte del Corpus iuris civilis, lo que se da en mayor medida en el digesto. En las instituciones casi no encontramos este carcter. Adems de esto posee un enorme volumen textual. La finalidad lejana de la glosa es que finalmente el Corpus iuris civilis tenga vigencia y aplicacin. A los juristas no slo los mueve un ansia terica. Los Glosadores compartan el ideario poltico de los emperadores, la restitutio imperii. Vean el Corpus iuris civilis como un dogma, es inalterable, esto guiado por el principio de autoridad. Esto se ve, por ejemplo, en su actitud ante las contradicciones e interpolaciones. Loci paralela: Sealar los distintos pasajes de un libro en que hay referencia a un mismo concepto. Loci contraria: Sealar los distintos pasajes de un libro en que hay aparentes contradicciones.

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Los Glosadores tambin hicieron otras cosas, como confeccionar sumas, disensiones dominorum o elaborar brocardos. Una suma es una visin simplificada y resumida del Corpus iuris civilis o de alguna de sus partes. stas contribuyeron a su difusin ya que su uso facilitaba el conocimiento y manejo. 1. Suma Codici de Azo: Se elabora en Bolonia durante los siglos XII y XIII. Es una suma del cdigo de Justiniano. 2. Lo Codici: Significa "el cdigo" en lengua provenzal y es una suma del cdigo de Justiniano elaborada en el sur de Francia en torno al siglo XII. Al poco tiempo se traduce al italiano y despus al castellano. 3. Liber Pauperum: Es una suma del digesto y del cdigo elaborada en Inglaterra en torno al siglo XII por el glosador Vacario. Su fin fue colocar a disposicin de los alumnos pobres un libro de bajo costo. Las sumas fueron importantes para la difusin del derecho romano Justinianeo porque terminaban usndose en el foro casi ms que el propio Corpus iuris civilis (ya que eran de ms fcil manejo). Tambin se elaboran brocardos (reglas o mximas de derecho) expresados en un lenguaje breve y claro con el objeto de ser retenidos fcilmente en la memoria. Disensiones dominorum: Opiniones contrapuestas de los juristas, consisten en un listado o catlogo de casos o problemas importantes acompaados de las distintas soluciones que los juristas dan a ellos. El primer gran glosador conocido fue Irnerio (s XI). La actividad glosadora fue prolfica, hubo tal cantidad de Glosadores que crearon un clima de caos y confusin (muchas veces sus opiniones eran contradictorias). A esta situacin de caos y confusin le puso fin Acursio (s. XIII) con su magna glosa, en la que recopila, selecciona y ordena toda la tradicin glosadora anterior a l y en la cual el autor va dando su propia opinin. Esta obra es la principal fuente de conocimiento de la actividad glosadora. Los pasajes no glosados por Acursio se consideraban como derecho no vigente. Los Glosadores reconstruyeron los libros que componen el Corpus iuris civilis en su versin ntegra y lo ms aproximado al original. Cuando logran reconstruirlos les dan un nombre diferente al dado por Justiniano: Digesto viejo: Primera parte que logran reconstruir. Digesto nuevo: Siguiente parte que logran reconstruir. Infortiatum: ltima parte que logran reconstruir (parte del medio). Cdigo: El original consta de 12 libros y el de los Glosadores slo de nueve libros. Volumen: Instituciones, los tres ltimos libros del cdigo y las novelas. Sntesis de la labor de los Glosadores: Descubrieron para occidente la obra jurdica de Justiniano. Primero reconstruyeron los libros del Corpus iuris civilis en su versin ntegra y lo ms prxima al original. Aclararon y explicaron dicha obra. Confieren a la enseanza del derecho un puesto independiente y autnomo de otras disciplinas del saber. Con los Glosadores vuelven a nacer en occidente las escuelas de derecho. Comentaristas Son un grupo de juristas vinculados a la recepcin terica y prctica del derecho romano Justinianeo, que aparecen en Bolonia a partir del siglo XIII. Su mtodo de anlisis fue el comentario, que se caracteriza por el empleo de argumentacin de tipo escolstica: 14

1. 2. 3. 4.

Planteamiento Soluciones de los autores con sus argumentos Solucin considerada verdadera por el respectivo comentarista Rechazo de las opiniones contrarias y apoyo a lo sustentado por el autor. El ncleo central es la disputa.

Paralelo con los Glosadores: Diferencias 1. Los Glosadores trabajan en la ctedra universitaria, los comentaristas adems trabajan en la recepcin prctica, es decir, el foro. 2. Los Glosadores (XI, XII y XIII) son anteriores a los comentaristas (XIII, XIV y XV). 3. Los Glosadores se adhieren mucho a la letra de los pasajes, los comentaristas trascienden de eso, creando doctrina a partir de los textos. 4. El comentario se realiza en escritos independientes. 5. Los Glosadores analizan los fragmentos siguiendo el orden con que ellos aparecen, mientras los comentaristas toman como base grandes unidades temticas. 6. Los Glosadores estudiaron el derecho romano Justinianeo, los comentaristas adems estudian el derecho estatutario. Paralelo con los Glosadores: Semejanzas 1. Comparten la idea de la restitutio imperii 2. Tenan una visin dogmtica del Corpus iuris civilis. 3. Ambos aspiran a que el Corpus iuris civilis tenga aplicacin y vigencia prctica en la sociedad de la poca. Derecho estatutario: Es el nombre que en Italia recibi el derecho de las entidades singulares o particulares durante la edad media (derecho de las villas o ciudades, de los reinos, corporaciones, asociaciones, universidades, etc.). Los comentaristas le prestaron atencin al derecho estatutario debido a que tuvieron que estudiar cul era el derecho que tena vigencia y aplicacin en la prctica. Para hacer descender de la ctedra a la prctica el derecho romano Justinianeo, los comentaristas tratan de relacionar ambos derechos. Se aplica primero el derecho de los estatutos y en su defecto, se aplica en forma subsidiaria, pero universal, el derecho romano Justinianeo. Diferencias entre Corpus iuris civilis y los estatutos: 1. El Corpus iuris civilis es un derecho nico, en cambio el derecho estatutario es variado. 2. El Corpus iuris civilis representa el derecho nuevo; los estatutos son derecho tradicional. 3. El Corpus iuris civilis tiene por base y sustento lo que establecen sus propios textos, los estatutos son de base consuetudinaria. 4. El alcance de vigencia de los estatutos se circunscribe a la respectiva entidad singular, el derecho romano Justinianeo se aplica de manera universal. El derecho romano Justinianeo y el derecho cannico se convirtieron en los ingredientes de raz universal del sistema del derecho comn. Sistema del derecho comn

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Se caracteriz por una serie de notas distintivas: Contenido: Derecho romano y cannico, en menor medida los derechos estatutarios y feudal. Mtodo de anlisis: Escolasticismo aristotlico. mbito de vigencia: Concebido para tener aplicacin dentro del imperio, alcanz tambin a los reinos existentes fuera de l, a los que accede pro ratio. Ideas inspiradoras: Preocupacin de resolver los problemas de su tiempo. Artfices: Comentaristas. Estilo de formulacin: Argumentativo y controversial. Modalidad de vigencia: Universal pero supletoria de los derechos propios. El derecho comn como derecho de juristas Esto no signific exclusin u olvido de los libros Justinianeos ni de las fuentes de los otros derechos que tambin conforman su contenido, pero la ley se acompaaba con las opiniones de los juristas. Esta modalidad de creacin del derecho dio origen a un abanico de opiniones, ya coincidentes, pero tambin diversas y aun encontradas sobre un mismo punto. Se ide un mecanismo destinado a ponerle fin a la atmsfera de incerteza: la communis opinio, que distingui grados: opinin comunsima (coincidencia de todos), ms comn (coincidencia de casi todos), simplemente comn (coincidencia de la mayora). La communis opinio sirvi como un paliativo eficaz mientras el derecho comn circunscribi sus alcances al territorio italiano, despus result imposible. Los comentaristas nacen en Francia, la tcnica podra considerarse un invento francs, que nace en la universidad de Orleans, al suroeste de Pars. Los primeros fueron Jacques de Revignis y Pierre de Bellepert. Si bien la tcnica naci en Francia, no fructific all, sino que alcanz su mayor desarrollo y esplendor en Italia. La razn est en que Francia fue un reino exento del imperio, y por ende, hubo momentos en que adoptaron una actitud de rechazo hacia el imperio romano. Jacques de Revignis y Pierre de Bellepert tuvieron un discpulo italiano llamado Cino di Pistoia, una vez que obtuvo la licenciatura regres a Italia y llev la tcnica del comentario con l. Cino di Pistoia tuvo en Italia dos grandes discpulos: Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldi. El derecho cannico bolos Se estudia y elabora en los siglos XII, XIII y XIV. Lo estudian y elaboran los glosadores y comentaristas canonicistas. Este es el perodo ms brillante de la evolucin histrica del derecho cannico. Es por eso que al derecho cannico bolos se le conoce como derecho cannico clsico. Est profundamente influenciado por el derecho romano. En esta poca aparecen grandes colecciones u obras del derecho cannico: el decreto de Graciano, las decretales de fray Raymundo de Peafort, el liber sectus y liber septimus. En esta poca el derecho cannico adquiere autonoma e independencia como materia de estudio. Antes de Bolonia el derecho cannico se estudiaba mezclado con la teologa y la moral. El Pontfice romano adquiere gran importancia como fuente orgnica de las grandes obras o colecciones cannicas. Fuentes generales del derecho cannico (Antecedentes de dnde obtiene sus criterios) 16

Las sagradas escrituras Los escritos de los santos padres de la Iglesia La tradicin (enseanza oral) de los dichos apostlicos Derecho natural Cnones conciliares y epstolas pontificias. Estn en constante y permanente produccin, porque cada concilio y cada Pontfice dicta los propios. Las primeras cuatro fuentes de alguna manera estn fijas y agotadas, no obstante su interpretacin vaya cambiando. En el siglo XII el estado del derecho cannico era un caos. Se haba acumulado una enorme cantidad de material o normas cannicas, este material se hallaba disperso e inconexo. Esto porque no exista una obra cannica unitaria que los recogiera ordenadamente. La gran obra de derecho cannico que exista era la hispana. El problema fue que el derecho cannico se convirti en una masa jurdica difcil de conocer y manejar. A esta situacin de caos y confusin lo puso fin un monje llamado Graciano. Graciano fue contemporneo de Irnerio, trabajaban juntos en Bolonia. El ttulo original del decreto de Graciano fue "concordancia de los cnones discordantes". Sobre esta obra: 1. No obstante el ttulo que le asign Graciano, ella no slo recoge cnones conciliares, sino que es una obra general de derecho cannico y regula todas las materias atingentes a este derecho. 2. Se le conoce vulgarmente como "el decreto" o "el decreto de Graciano". 3. Fue de carcter privado, Graciano la escribi movido por impulso personal. 4. Su redaccin fue concluida en 1140. 5. No obstante ser una obra de carcter privado, fue tal la celebridad y el prestigio que alcanz que se usaba tanto en la ctedra como en el foro, como si fuera una obra de carcter oficial. El decreto de Graciano fue una obra que consiste en la recopilacin, seleccin y ordenacin del derecho cannico, elaborado por Graciano en Bolonia en el siglo XII y en la que l adems va dando su propia opinin, stos son los llamados "dicta graciani. Aproximadamente 100 aos despus aparece una nueva gran coleccin: las decretales de Fray Raimundo de Peafort, un sacerdote dominico cataln que fue a estudiar derecho cannico a Bolonia. Adquiri tal fama y celebridad que el pontfice Gregorio IX le encarg la elaboracin de una obra que actualizara el derecho cannico. As surgieron las decretales, que fueron promulgadas en 1234 por Gregorio IX. Fray Raimundo de Peafort la llam liber extra, ya que esta obra, no obstante ser tambin un tratado general de derecho cannico, recoge tambin todo aquello que vagaba fuera del decreto de Graciano. Pero comn y vulgarmente se le conoce como "las decretales". A diferencia del decreto de Graciano, fue una obra de carcter oficial. Las decretales se componen de cinco libros: Iudex: Tratado de derecho constitucional de la Iglesia. Iudicium: Tratado de derecho procesal cannico. Credus: Tratado que establece el rgimen disciplinario de los clrigos. Connubi: Tratado de derecho matrimonial. Crimina: Tratado de derecho penal cannico. Con posterioridad a la publicacin de las decretales se promulgan dos obras complementarias: el liber sectus, promulgado por Bonifacio VIII en 1294, es un apndice destinado a actualizar el 17

1. 2. 3. 4. 5.

derecho cannico. Se llama as porque se le considera una continuacin de los cinco libros de las decretales. Posteriormente, en 1314, Clemente V promulga el liber septimus, que se conoce tambin con el nombre de "las clementinas". A este conjunto de obras cannicas se le conoce con el nombre de Corpus iuris canonici. De estas obras naturalmente las ms importantes son las primeras. En Bolonia se habla de la escuela de los decretistas, glosadores y comentadores de cada una de las obras. El Corpus iuris canonici va a tener vigencia hasta 1917 cuando se promulga el primer cdigo de derecho cannico, llamado "cdigo pio-benedictino", porque lo promulga Benedicto XV. ste cdigo prcticamente no introduce novedades en cuanto al contenido, pero si en la manera de presentarlo o exponerlo, que es la propia de los cdigos de la codificacin. El cdigo de 1917 tendr vigencia hasta 1983, que es el que est vigente en la actualidad. Vehculos de la recepcin terica y prctica Vehculos de la recepcin terica: 1. Universidades: Son las sedes de anclaje del estudio del derecho romano Justinianeo. 2. Alumnos: Sobre todo los boloeses, en donde encontramos a los alumnos ultramontanos, aquellos extranjeros que eran enseados en Bolonia, pero que una vez obtenido el grado volvan a su lugar de origen. 3. Libros: Eran llevados por los alumnos a otros lugares. Vehculos de la recepcin prctica: 1. La actividad de los jueces cuando dictan sentencias basadas en el derecho romano. 2. Actividad de los abogados cuando ellos realizan sus defensas basadas en criterios de derecho romano. 3. La actividad de los notarios: Cuando elaboran los formularios de los actos y contratos que deben autorizar tomando pautas y criterios del derecho romano Justinianeo. Humanismo Siglo XVI aparecen en occidente los juristas humanistas, en el renacimiento. Humanismo: Corriente de pensamiento que aparece en Europa en torno al siglo XVI y que se caracteriza por su gran fascinacin por la cultura clsica y la actitud crtica contra la conducta espiritual. Con la fascinacin por la cultura clsica nos referimos fundamentalmente a Grecia durante el siglo de Pericles y la Roma republicana y del alto imperio. Segn ellos en este perodo se produjeron las ms grandes obras que el hombre ha hecho sobre la faz de la tierra. Estudiaban griego y latn clsico. El estudio se vio estimulado por los muchos escritos que en su poca llegaron a occidente desde Bizancio y esto porque cuando los turcos conquistan Constantinopla muchos sabios de oriente migran hacia occidente. Con la crtica contra la conducta espiritual de la edad media nos referimos a la crtica contra el principio de autoridad. El Corpus iuris civilis no se considera fuente de la poca clsica. Los juristas humanistas lo usarn en todo caso, pero de manera distinta a glosadores y comentaristas. Mos gallicus y mos itallicus. 18

Con el humanismo comienza la poca moderna, centrndonos en el humanismo jurdico, lo que les quit el sueo a los juristas humanistas fue el derecho romano clsico y su trabajo en consecuencia va a consistir principalmente en reconstruir este derecho. Reconstruirlo porque el derecho romano clsico fue destruido con la intromisin de las interpolaciones con ocasin de la elaboracin del Corpus iuris civilis. La gran labor de los juristas humanistas consistir, en consecuencia en cazar o descubrir las interpolaciones que existen en el Corpus iuris civilis para as poder sacar a la superficie el derecho romano clsico. De ah que los juristas humanistas van a adoptar una actitud crtica frente al Corpus iuris civilis. Este descubrir las interpolaciones significa destruir las obras, porque las interpolaciones forman parte integrante del Corpus iuris civilis. Es notorio el contraste entre glosadores y comentaristas y los juristas humanistas. Los primeros vean el Corpus iuris civilis como un dogma, mientras los juristas humanistas son fuertes crticos contra el derecho de tradicin boloesa. Criticar este derecho significa criticar a Justiniano, a las comisiones, al Corpus iuris civilis y a los juristas medievales. A los juristas medievales les critican: que ignoran el griego, el latn, y la historia, ya que no se preocupan por indagar de donde proviene el material que conforma el Corpus iuris civilis, porque a los juristas medievales les importa el Corpus iuris civilis tal cual sali. Les critican tambin que sienten afecto por una obra que no lo merece, critican tambin el crear un clima de incerteza e inseguridad jurdica por la existencia de tanto autor, texto y opinin convergente, divergente y contradictoria. Cmo los humanistas cazan las interpolaciones? A travs de la tcnica del cotejo, comparan lo que dice el Corpus iuris civilis con lo que dicen otros antecedentes relacionados con su contenido y de cuyo examen es posible deducir la existencia de interpolaciones. Las interpolaciones no dejan huella externa de su ejecucin, no se ven a simple vista, de manera que los textos Justinianeos presentan una apariencia de total autenticidad. Por lo anterior la caza de interpolaciones muchas veces tiene un valor conjetural, lo que son interpolaciones para uno, pueden no serlo para otros. Hay distintos tipos de cotejo que usaron los juristas humanistas: Cotejo textual: Comparar lo que dice el Corpus iuris civilis con el pasaje o texto genuino. Cotejo filolgico: Comparar el lenguaje que emplea el Corpus iuris civilis con el lenguaje existente en la poca al que pertenece el texto. Cotejo histrico: Comparar lo que dice el Corpus iuris civilis con la realidad jurdica existente en la poca a que pertenece el texto. Cotejo estilstico: Comparar el modo o forma de redaccin que emplea el Corpus iuris civilis con el carcter atribuido el texto. El humanismo jurdico no nace en Italia. El primer jurista humanista fue Andrs Alciato (1492). Esta concepcin jurdica no tuvo acogida en Italia. Alciato se traslad a Francia, concretamente a la Universidad de Bourges, la que se convirti en el centro por excelencia del humanismo jurdico. Por eso que para referirnos al humanismo jurdico se habla de mos gallicus, para contraponerlo a mos itallicus. Hay tres importantes humanistas franceses: Cuyacius, Donelus y Duaren. A partir de las guerras de religin hubo una serie de juristas humanistas franceses que migraron a los pases bajos, principalmente a Holanda, por esto que Holanda se convirti tambin en un pas

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donde el humanismo jurdico logr especial importancia. En Holanda al humanismo jurdico se le llam "escuela culta" o "jurisprudencia de la elegancia". El humanismo jurdico tiene dos vertientes: Histrico-filolgica: Busca reconstruir el derecho clsico romano a travs de la caza de interpolaciones. Sistemtica: La palabra "sistema" aplicada al derecho significa "orden expositivo". Apunta en consecuencia a la manera o forma de presentar o exponer la materia jurdica. Esto ocurre con la forma de presentar cualquier texto, no slo en el mbito del derecho. La sistemtica humanista es la llamada "sistemtica dialctica" y consiste en una modalidad de orden expositivo que se basa en la divisin de la materia jurdica en las categoras de gnero y especie y a sus posteriores subdivisiones. Si vamos a la historia de la sistemtica dialctica, el primero con que nos encontramos es Cicern (fines de la Repblica). La sistemtica dialctica busca simplificar y esclarecer la exposicin o presentacin del derecho. Cicern a fines de la Repblica en una obra que se llama "bruto" dice "yo quisiera reducir el derecho a unos cuantos gneros y stos a unas cuantas especies". En la poca de Cicern el derecho es casuista, controversial y argumentativo, completamente asistemtico. Una realidad similar a la del derecho comn. Cicern no llev a cabo su propsito, quien si lo hace es Gayo en sus instituciones. "Todo el derecho se divide en personas, cosas y acciones" estos seran gneros. Esta sistemtica la recoge Justiniano. La corriente sistemtica retoma, actualiza, pone de moda la sistemtica dialctica ciceroniana-gayana-justinianea. Esto es importante porque el humanismo jurdico le va a trasmitir esta sistemtica al ius racionalismo, que es la corriente jurdica vinculada a la codificacin del derecho y de ah a los cdigos de la codificacin. Lo que movi a los humanistas a usar esta sistemtica fue su deseo de liberar la carga del derecho comn. Sustituir el orden legal del digesto y el cdigo que era ms bien procesal. Hubo un libro por el cual sintieron algn afecto: las instituciones. En los cdigos de la codificacin adems confluye la sistemtica axiomtica que ser un invento de la escuela del ius racionalismo. Derecho castellano de la baja edad media y poca moderna Dos hechos condicionan sus caractersticas. Por un lado poltico el robustecimiento del poder real, que decanta en absolutismo. Por un lado jurdico el influjo de la tradicin boloesa. El rey adquiere una gran importancia en la produccin y control del derecho, la ley real adquiere importancia como fuente formal del derecho. La aspiracin de los reyes es que todo el reino llegue a tener un mismo derecho. Recin en el siglo XIX Espaa alcanzar el mismo derecho, con los cdigos de la codificacin. Tambin el gran influjo de la doctrina boloesa. El rey legisla a travs de legislacin desperdigada y grandes cuerpos legislativos de origen real: 1. Fuero juzgo 2. Fuero real Leyes del estilo 3. Las 7 partidas 4. Leyes de toro 5. La nueva recopilacin 20

6. La novsima recopilacin Todas estas obras van a tener vigencia en Amrica y concretamente en Chile hasta el aparecimiento de los cdigos criollos. En el siglo XIII hubo en Castilla dos reyes que son importantes en relacin con el tema. Uno es Fernando III el santo y el otro su hijo Alfonso X el sabio. El fuero juzgo Es la traduccin al romance del Liber iudiciorum, ordenada hacer por Fernando III el Santo, rey de Castilla en el siglo XIII. Hay un cambio de actitud por parte de la monarqua castellana hacia el Liber iudiciorum. Cuando nace Castilla en el siglo X se le da la espalda al liber iudiciorum, porque estimaron que si lo aceptaban eso representara una implcita sujecin al reino astur leons, del que se haban separado. Fernando III el Santo fue un hombre importante para el proceso de reconquista. Les quit muchos territorios a los musulmanes en el sur de la pennsula, en el actual territorio de Andaluca. A medida que iba reconquistando, otorgaba el fuero juzgo con el carcter de fuero local o municipal, o sea, no hubo una promulgacin general y con carcter territorial del fuero juzgo, sino que ste se concedi localmente. Entonces el liber iudiciorum ha tenido distintos tipos de vigencia. En el reino territorial visigodo tuvo vigencia territorial, al igual que en el reino astur leons. En la Espaa musulmana el liber iudiciorum respecto de los mozrabes tuvo vigencia personal, y ahora su versin romanceada va a tener vigencia local o municipal. Fernando III echa mano al fuero juzgo porque ocurre que en estas ciudades o villas del sur de la pennsula exista mucha poblacin mozrabe, con lo que el liber iudiciorum era bastante conocido en esa poca y lugar. Esta poltica que Fernando III adopt con el fuero juzgo, su hijo Alfonso X lo hizo de manera parecida con el fuero real. Fuero real Es un cuerpo legislativo que Alfonso X el sabio otorg con el carcter de fuero local a varias villas o ciudades del centro-norte del reino de Castilla en el siglo XIII. No hubo tampoco aqu una promulgacin general, unitaria y territorial. Tanto el fuero juzgo como el fuero real tuvieron una vigencia con carcter local o municipal. Se diferencian en que el contenido del fuero juzgo es derecho romano vulgar, en cambio el fuero real va a recoger el derecho de la tradicin boloesa. El fuero real va ser el primer gran cuerpo legislativo del derecho castellano que va a residir el influjo de la tradicin jurdica de Bolonia. Leyes del estilo Una obra complementaria al fuero real. Son un conjunto de sentencias judiciales pronunciadas por los tribunales de Alfonso X y Sancho IV que aclaran o interpretan ciertas normas o leyes del fuero real. En ellas se hace total omisin al caso en virtud del cual se dictaron y aparecen redactadas en forma abstracta. Una de sus fuentes es la suma codici de Azo. Las siete partidas Son una especie nica, no slo una gran obra jurdica, sino que adems un monumento de la prosa castellana. Las partidas son sin lugar a dudas la obra jurdica ms importante del derecho castellano y an una de las obras ms importantes del derecho de occidente. Esta obra tiene por nombre oficial el de "fuero de las leyes" o "libro de las leyes", sin embargo se le conoce vulgarmente como siete

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partidas porque est dividida en siete partes o libros. Alfonso X dice que la razn de esta divisin es que las virtudes extraordinarias se atribuan al 7. Sus leyes tenan un carcter razonado, no slo sealaban el criterio de solucin, sino que inducen razones de ellas apoyadas en argumentos o antecedentes histricos, morales, filosficos. Parece tratarse ms de un gran tratado de derecho o una gran obra doctrinal que de un cuerpo de derecho positivo. El enorme influjo que sobre esta obra ejerci el derecho de la tradicin boloesa, es igual al derecho romano Justinianeo como lo entienden los glosadores. De todas las obras jurdicas castellanas, esta ser la ms romanizada. Una de las cosas que hacen atractivo el estudio de las partidas son las incgnitas que sta presenta. En relacin a ellas hay una serie de puntos que hasta el da de hoy no han sido definitivamente resueltos. 1. Autora material de las partidas: Hasta casi mediados del siglo XX se estim que Alfonso X el sabio haba tenido una gran participacin en la redaccin y elaboracin de las partidas. Sin embargo, hoy se sabe que las siete partidas fue elaborada por una comisin de juristas designados por el monarca, entre los que destacan especialmente dos juristas castellanos y un jurista italiano. Los juristas castellanos Fernando Martnez de Zamora y un tal Roldn y el italiano es el llamado maestro Jacobo. Se sabe que el maestro Jacobo fue autor de obras de derecho procesal como "Margaritas de los pleitos" y "Flores de derecho". Los tres juristas estudiaron en Bolonia. A pesar de esto no cabe minimizar la influencia de Alfonso X, que habra vigilado de cerca la redaccin de las partidas, y quizs al punto de que muchas leyes hayan salido de sus manos. Parece difcil pensar que una persona de tanta cultura como Alfonso X se haya mantenido al margen. 2. Carcter que esta obra tuvo en la mente de Alfonso X: Unos dicen que quiso hacer un gran tratado de derecho, una obra de doctrina jurdica. Otros en cambio afirman que lo que tuvo en mente fue llevar a cabo una obra de derecho positivo (una obra realizada para tener aplicacin y vigencia). Lo cierto es que las siete partidas tuvo aplicacin y vigencia en el reino de Castilla, y tambin la tuvo profusamente en Amrica. Pero la incgnita persiste. Se argumenta que las siete partidas es un libro doctrinal porque sus normas son de carcter razonado y porque adquiri vigencia casi 100 aos despus de haber sido concluida su redaccin (1256, pero tienen vigencia recin en 1348, mediante el ordenamiento de Alcal de Alfonso XI). 3. Vigencia espacial que las siete partidas tuvo en la mente de Alfonso X: Hay una hiptesis que sostiene que Alfonso X quiso que las siete partidas tuvieran aplicacin y vigencia en los territorios del sacro Imperio Romano germnico. Alfonso X fue nieto por lnea materna de Felipe de Suabia, quien fue emperador, y ocurre que la herencia era uno de los ttulos que legitimaba el acceso a la corona imperial. Adems Alfonso X fue candidato a la corona imperial. En las siete partidas se habla de imperio y de los emperadores, se sealan cules son las prerrogativas y deberes del emperador. Se regulan materias e instituciones que no tuvieron aplicacin y vigencia en Castilla, como por ejemplo, los feudos. La partida III contiene en gran parte derecho feudal. Las siete partidas es una obra profundamente romanizada, recoge a caudales la tradicin jurdica boloesa. Lo cierto es que no tuvo vigencia en los territorios del imperio. Fuentes jurdicas de las partidas: 22

Corpus iuris civilis Escritos de los glosadores: Suma codici y magna glosa. El libro de los feudos (Recopila derecho feudal, elaborado en Italia en la edad media). Algunos fueros municipales tradicionales.

Fuentes extra jurdicas de las partidas: Las sagradas escrituras Escritos de los santos padres de la Iglesia Obras de escritores y filsofos griegos y romanos Escritos de literatura oriental Contenido de las partidas: 1. Religin catlica y derecho cannico. 2. Derecho pblico (Emperadores, reyes y seores). 3. Rgimen de bienes (Dominio, modos de adquirir, limitaciones), derecho feudal, derecho procesal. 4. Matrimonio. 5. Contratos. Es la ms romanizada, en esta materia el derecho tradicional tena poco que aportar por la naturaleza agraria de la economa. 6. Regula la herencia. 7. Derecho penal. El contenido de las partidas es omnicomprensivo, regula las distintas ramas del derecho. Todas las grandes obras del derecho de occidente hasta Napolen tienen esta caracterstica. El primero en occidente que separa contenidos por libros es Napolen, porque promulg diversos cdigos. Ubicndonos a la altura del siglo XIV el panorama general del derecho castellano es bastante complejo. No hay un derecho nico que tenga aplicacin y vigencia en todo el reino, sino que hay varios derechos. La ltima vez que la pennsula estuvo regida por un solo derecho fue con el liber iudiciorum que tuvo aplicacin territorial. Hay villas o ciudades donde tienen aplicacin y vigencia los fueros tradicionales, en otros el fuero juzgo, otras el fuero real, las siete partidas que an no tienen aplicacin, el rey que legisla a diario, muchas veces a travs de normas desperdigadas. A esta situacin pretendi poner trmino el ordenamiento de Alcal de Alfonso XI. Es un cuerpo legislativo promulgado por Alfonso XI el ao 1348 y cuyo propsito es tratar de uniformar el derecho vigente en el reino de Castilla. El ordenamiento de Alcal establece un orden de prelacin de las fuentes del derecho castellano: 1. Derecho real: Se entiende que el derecho creado por el rey a partir del ordenamiento de Alcal. No incluye el fuero real. 2. Respectivos fueros locales siempre que no vayan en contra del derecho natural y la ley de Dios. Se incluyen fueros tradicionales, fuero juzgo y fuero real. Y siempre que se pueda probar su vigencia. Dentro de stos hay algunos anacrnicos. 3. Las siete partidas: Esta es la primera vez que las siete partidas adquieren vigencia en el reino de Castilla, con carcter supletorio de segundo orden. 4. Referimiento al legislador. El derecho castellano regir en Amrica en atencin a este orden

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Observaciones: Advertir la gran injerencia que el rey tiene en el control y manejo del derecho. El orden de prelacin fue dictado por un rey (Alfonso XI). El derecho de creacin real est prcticamente en todos los rdenes. Este orden de prelacin que establece el ordenamiento de Alcal tiene por propsito uniformar el derecho vigente en Castilla, sin derogar ninguna fuente del derecho. Este orden de prelacin va a tener vigencia en Espaa hasta el aparecimiento de los cdigos de la codificacin, ms o menos hasta 1829, ao en que existe Espaa como comunidad poltica y jurdica (en 1889 se promulg el cdigo civil espaol). En virtud del ordenamiento de Alcal las siete partidas por primera vez adquieren vigencia en el reino de Castilla, cuya redaccin se termin el 1348. El ordenamiento de Alcal no menciona el derecho romano como derecho vigente. Por derecho romano a partir de Bolonia se entiende el Corpus iuris civilis interpretado por los juristas. No obstante el derecho romano tuvo aplicacin y vigencia en Castilla. Este orden de prelacin que estableca el ordenamiento de Alcal, en la prctica se distorsionaba, era ms nominal que real y efectivo. Se distorsionaba en: 1. En la praxis muchas veces el segundo orden de prelacin no operaba. Ocurra que muchas veces se consideraba que sus normas eran demasiado anacrnicas, sobre todo aquellas villas y ciudades que tena fueros locales tradicionales o los que tenan fuero juzgo. Con lo anterior en la prctica las siete partidas iban segundas. 2. En atencin al referimiento al legislador, ocurra que en la prctica cuando no se encontraba solucin en 1, 2 y 3, los jueces no enviaban el asunto al monarca, sino que los jueces, y por extensin los abogados iban a buscar el derecho aplicable en los escritos de los glosadores y comentaristas boloeses. Pareciera que esto no fue del agrado de los monarcas castellanos, en el fondo se les est pasando por alto, se les quita la facultad. Aunque quizs esto es un poco de pantalla. Esta prctica de recurrir a los glosadores y comentaristas termin por crear un clima de incerteza e inseguridad jurdica en los tribunales castellanos, por la sencilla razn de que los glosadores y comentaristas eran muchos y sus opiniones no eran coincidentes, sino que muchas veces diferentes y an contradictorias. Esto termin fastidiando la vida del foro castellano. Aqu s que intervinieron los monarcas, restringiendo el nmero de juristas a los que se poda invocar, en relacin con este punto La monarqua promulga dos pragmticas: Pragmtica de Juan dos de 1427: Establece que en los tribunales castellanos slo podr citarse hasta Bartolo de Sassoferrato entre los comentaristas y hasta Juan Andrs entre los canonistas. Esta pragmtica dej las cosas casi iguales, porque los comentaristas y canonistas hasta estos dos son muchsimos. Pragmtica de los Reyes Catlicos de 1499: Establece que en los tribunales castellanos slo podr citarse a Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldi entre los romanistas y a Juan Andrs y el abad panormitano Nicols Tudesci entre los canonistas. En 1505 Juana la loca promulga las leyes de toro. Son 53 leyes cuyo objeto fue resolver algunas controversias que se producan en el derecho castellano. Las leyes de toro derogaron las pragmticas. Esto significa que las leyes de toro vinieron a confirmar y ratificar el orden de 24

prelacin que estableca el ordenamiento de Alcal, con lo que si no hay solucin en 1, 2 y 3, ahora los jueces deben enviar necesariamente el asunto al monarca. A partir de las leyes de toro se empieza a hablar del orden de prelacin Alcal-taurino. Este orden es importante para Amrica. Durante la conquista y hasta parte de la Repblica en Amrica se aplica el derecho que Castilla haba dictado especialmente para Amrica, pero si en este derecho no existe solucin se recurra al derecho castellano segn el orden de prelacin Alcal-taurino. La recopilacin de leyes de Indias de 1680 establece "ordenamos y mandamos que en todos los casos, negocios y pleitos en que no estuviese decidido ni declarado para las Indias se guardaran las leyes de nuestro reino de Castilla conforme a lo establecido en las leyes de toro. En el ordenamiento de Alcal no se menciona el derecho romano, sin embargo tuvo aplicacin y vigencia a travs de tres vas: 1. A travs de los propios grandes cuerpos legislativos del derecho castellano fuertemente influenciados por la tradicin jurdica de Bolonia, especialmente las siete partidas. 2. Por las citas que en los tribunales castellanos se hicieron de los glosadores y comentaristas cosa que no permita originariamente el ordenamiento de Alcal, pero que en la prctica se hizo. Cita que en un principio fue abusiva, despus restringida y finalmente suprimida por las leyes de toro. 3. A travs de las interpretaciones del derecho castellano que hicieron los propios juristas castellanos. Ocurri que en Castilla hubo glosadores y comentaristas tras los grandes cuerpos de derecho castellano. Ocurra que todos estos juristas castellanos haban sido educados en la tradicin boloesa. No lo menciona porque Castilla era reino exento del imperio. No obstante esto, el ordenamiento de Alcal estimula y propende el estudio de derecho romano en las universidades del reino. El ordenamiento de Alcal confirmado por las leyes de toro sufre una especie de mutacin interna. El derecho de creacin real fue progresivamente aumentando. Desde la baja edad media el poder del monarca se va robusteciendo y consecuencialmente legisla mucho. La legislacin real aumenta copiosamente, estn los grandes cuerpos legislativos, pero a la vera de ellos est la legislacin dispersa que los monarcas dictan a diario. El derecho se convirti en una masa abundante y copiosa, lo que signific la dificultad para conocer y manejar el derecho, la solucin que se le dio fue hacer recopilaciones de la legislacin real. Hubo tres: Ordenamiento de Montalvo: Se termina de redactar el 1484. Alonso Daz de Montalvo fue un clebre jurista castellano, que no se sabe si por iniciativa personal o por encargo de los Reyes Catlicos elabora esta recopilacin. Lo que s estamos ciertos es que el ordenamiento de Montalvo no tuvo sancin oficial. En consecuencia, fue una obra de carcter privado. Aunque esto no es muy importante para el contenido del material reunido. Recoge normas del ordenamiento de Alcal, algunas normas de las leyes de toro y legislacin real dispersa hasta la fecha en que esta obra se confecciona. Nueva recopilacin: Promulgada por Felipe II en 1567, recoge mucho de lo ya incluido en el ordenamiento de Montalvo, ms legislacin real dispersa hasta su fecha de promulgacin. Novsima recopilacin: Promulgada por Carlos IV en 1805. Recoge el contenido de la nueva recopilacin ms la legislacin real dispersa hasta la fecha en que se elabora. Estas recopilaciones castellanas recogen legislacin real. El material jurdico preexistente que se recopila ordenadamente es legislacin real. Son semejantes a lo que lleg a ser el cdigo de Justiniano que reuna leyes imperiales. El material recopilado se toma, ya en su estado original, o bien se le reformula. 25

Recopilaciones castellanas: Modos de fijacin del derecho que consisten en reunir la legislacin real castellana para facilitar su manejo. El contenido de estas recopilaciones se incluye en el primer orden de prelacin del ordenamiento de Alcal, en el derecho real. Son muy diferentes las recopilaciones a los cdigos de la codificacin. El material jurdico recopilado guarda una cierta autonoma respecto de la recopilacin en cuanto su vigencia, en cambio el contenido del cdigo entra en vigencia con la promulgacin del cdigo mismo. El orden expositivo de la recopilaciones es muy diferente del orden expositivo de los cdigos de la codificacin (en trminos tcnicos "sistema de exposicin") las recopilaciones ordenaban su contenido por materia y poca de promulgacin, en cambio los cdigos de la codificacin tienen un sistema dialctico y axiomtico. La novsima recopilacin se promulg en 1805. Un ao antes en Pars Napolen habra promulgado el cdigo civil francs o cdigo Napolen. La codificacin del derecho La palabra codificacin tiene dos significados: se puede entender el acto concreto y especfico de confeccionar cdigos de la codificacin. Entendida como proceso histrico-jurdico hay que entender por codificacin el fenmeno cuyo propsito es reemplazar o sustituir el sistema de derecho comn por una nueva forma de fijacin del derecho cuyos primeros frutos aparecen a fines del siglo XVIII e inicios del siglo XIX. El inicio de la codificacin como proceso histrico-jurdico hay que situarlo en el siglo XVI con las crticas que el humanismo jurdico dirige contra los vicios del derecho comn (el hecho que el derecho comn creara un clima de incerteza e inseguridad jurdica por la existencia de tanto jurista, texto y opinin). ste proceso remata con lo que son los frutos de este propsito, que es el aparecimiento de los cdigos de la codificacin. La nueva forma de fijacin del derecho que postula la codificacin son precisamente los cdigos de la codificacin. Entre la fijacin y la codificacin del derecho hay una relacin gnero-especie. La palabra codificacin es un neologismo, en cambio la palabra cdigo es muy antigua. La palabra codificacin tiene fecha de nacimiento, la primera vez que se usa es en 1815 y su inventor es el filsofo y jurista ingls Jeremas Bentham, quien ofreci sus servicios personales a una serie de jefes de estado de la poca para colaborar en la codificacin de sus respectivos derechos. Por cdigo inicialmente se entiende una determinada forma de editar libros. Cdigo se distingua de volumen o rollo. Volumen se caracteriza por la necesidad de desenrollar un papiro o pergamino para leer su contenido. Cdigo se caracteriza por ser un conjunto de pginas unidas por uno de sus extremos y que es necesario dar vuelta las pginas para leerlo. El campo del derecho en general mir con muy buenos ojos la utilizacin del cdigo, ya que el rollo era incmodo y fastidioso. Se produjo el cambio del volumen al cdigo. Lo que hace que un cdigo sea tal es el continente, no el contenido. Cdigo entendido como compilacin o recopilacin de constituciones imperiales. Esta es la primera acepcin de la palabra cdigo asociada al derecho. Nace con los cdigos gregoriano, hermogeniano, teodosiano y justinianeo. Lo que tienen en comn todos estos cdigos es que todos vieron la luz en oriente y todos son compilaciones o recopilaciones de constituciones imperiales. La primera vez que con carcter oficial la palabra cdigo aparece asociada al derecho es en el cdigo de teodosiano.

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Cdigo de la codificacin: Es un libro que rene el derecho de un estado cuyo contenido aparece ordenado dialctica y axiomticamente y cuyas normas tienen un estilo de formulacin abstracto, unvoco y apodctico, cuyos primeros exponentes aparecen en Europa acerca del siglo XVIII e inicios del siglo XIX. Diferencias entre los cdigos de la codificacin y las fuentes del derecho comn: Los cdigos de la codificacin son libros o textos nicos, en cambio las fuentes del derecho comn estn constituidos por una multitud de libros o textos. Los cdigos de la codificacin tienen vigencia estatal, mientras que el derecho comn tiene vigencia supranacional o universal. El sistema expositivo de uno y otro es diferente (dialctico y axiomtico v/s a lo ms dialctico) El estilo de formulacin de las normas es abstracto, unvoco y apodctico. Mientras que en el derecho comn el estilo es casuista, controversial y argumentativo o razonado. El estudio y manejo de los cdigos de la codificacin es mucho ms fcil que el del derecho comn. La codificacin del derecho comienza el siglo XVI con el humanismo jurdico y termina con el aparecimiento de los cdigos de la codificacin. Entre estos hitos se hicieron dos cosas: se critic el derecho vigente (el derecho comn) y as se habla de fase crtica, esto consiste en los reproches, censuras o denuncias que se hicieron contra los vicios y defectos del derecho comn. stas crticas las formularon dos escuelas, los juristas humanistas y el ius racionalismo. El humanismo jurdico formul solamente crticas de forma, en cambio el ius racionalismo formular tanto crticas de forma como el fondo. Las ms cidas fueron las de forma. Crticas de forma Se critican los dos grandes pilares en que se sustenta derecho comn, el Corpus iuris civilis y la actividad de los juristas. Al Corpus iuris civilis se le critica su enorme volumen, su carcter casuista y repetitivo, la existencia de opiniones divergentes o incluso contradictorias respecto de un mismo caso o problema, la existencia de sectores de ese derecho cados en desuso o manifiestamente injustos. A la actividad de los juristas se le critica la existencia de tanto autor, texto y opinin, lo que dio origen a un clima de incerteza e inseguridad jurdica, el estilo argumentativo que utilizan para interpretar el Corpus iuris civilis, lleno de artificios y de sutilezas. Todo lo anterior hizo del derecho comn un derecho difcil de conocer y manejar. Lo que se pretende es simplificar el derecho, que el derecho vigente conste en uno o pocos textos, que se exponga de manera ordenada, que se exprese en forma clara, breve y precisa. Crticas de fondo Desigualdad jurdica producida por el carcter estamental de la sociedad, vinculacin de la propiedad, existencia de ciertas figuras e instituciones jurdicas que tenan por finalidad sacar ciertos bienes, en general de carcter inmueble, del libre trfico comercial y jurdico. stas crticas de fondo se explican en importante medida porque el motor socioeconmico de la codificacin es la

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burguesa, dedicada al comercio y que no gozaban de privilegios. Su anhelo por ende es que todos los bienes estn en el libre trfico comercial y jurdico. Se habla tambin de una fase constructiva o reformista. Se trata de la proposicin de nuevos cuerpos fijadores en sustitucin o reemplazo de las fuentes del derecho comn. Esta fase generalmente se subdivide en dos etapas, en una se realizan los trabajos doctrinarios que emplean el diseo de lo que seran los futuros cdigos de la codificacin y la otra es la elaboracin oficial de los cdigos de la codificacin. Elementos de la codificacin Ius racionalismo: Es una corriente o grupo de juristas que aparecen en Europa en el siglo XVII y que postula la aplicacin de los principios de la filosofa racionalista moderna al campo del derecho. Tambin se le llama filosofa cartesiana, por el hecho de ser Ren Descartes el fundador de la filosofa racionalista moderna. Esta ltima es una corriente o escuela filosfica que postula la autonoma de la razn como fuente idnea de conocimiento. sta importancia de la razn no es nada nuevo, lo novedoso es que la razn sola o autnoma es fuente idnea del conocimiento. En la filosofa tradicional no era as, ya que la razn se apoyaba en el principio de autoridad, donde su misin era aclarar o explicar la verdad, no descubrirla. Lleg un momento en que el principio de autoridad no fue garanta de certeza y seguridad. Esto fue causado cuando verdades consideradas tales por mucho tiempo resultaron ser errores. Surgen muchas corrientes de pensamiento incluso dispares. El espritu humano cay en una situacin de incredulidad y escepticismo. Ante esto, la pretensin del racionalismo es erradicar este clima de desconcierto y sustituirlo por una pretensin de certeza y seguridad (reconstituir o refundar el saber humano en una base y un sustento cierto y seguro, de manera tal que el edificio especulativo no se vuelva desmoronar). Esta base cierta y segura es la razn sola. En esta poca hubo el desarrollo de la ciencia que haba tenido xitos espectaculares y que haba sido fruto de un trabajo especulativo puramente racional, sta era la matemtica. Los filsofos racionalistas abrazan la ciencia matemtica, por la seguridad y certeza de sus conclusiones. De ah que los grandes filsofos racionalistas fueran tambin grandes matemticos. La principal obra de Descartes es "el discurso del mtodo". Por matemtica se entiende principalmente la axiomtica. Los axiomas son principios vlidos en todo tiempo lugar y que no cabe discutir y que la razn descubre por s sola. Descartes construye su filosofa en base a tres axiomas: 1. Res Cognitam: La cosa que piensa 2. Res infinita: Dios 3. Res extensa: El mundo exterior En el mbito del derecho los ius racionalistas construirn el pensamiento jurdico apoyado igualmente en axiomas jurdicos, que aparecen tambin como principios cuya evidencia no cabe discutir y que son vlidos para todo tiempo y lugar. stos axiomas son los llamados "derechos innatos del hombre" que son la libertad, la igualdad y la propiedad desvinculada. Tienen las mismas caractersticas formales que los axiomas matemticos: son descubiertos por la razn sola, son permanentes y universales. 28

No miran al Corpus iuris civilis y al derecho comn. A partir de estos axiomas se construye un sistema jurdico. As fue que el ius racionalismo crea el concepto de "derecho natural racional". Derecho natural racional: Derecho basado en principios que tienen el valor de axiomas que la razn descubre por s sola y tienen validez universal y permanente. No operan con contingencia temporal, pertenecen a la naturaleza humana, que es una categora-histrica. El ius racionalismo se desarrollar en el mundo germnico. Grotio propone crear una especie de derecho neutro, es decir, un derecho que fuera aceptado por uno y otro bando ajeno a poltica y creencias religiosas. Por esto se puede decir que es el primero en pensar en los derechos innatos, principalmente en la libertad e igualdad (su contexto temporal eran las guerras de religin). Derecho romano (materia): El segundo elemento de la codificacin del derecho era la materia a la cual se aplica la filosofa ius racionalista y que es el derecho romano. En esta actitud del ius racionalismo de poner los ojos en el derecho romano al momento de construir el contenido de este derecho hay una paradoja. Por un lado el ius racionalismo postula la construccin de un derecho basado en la razn a priori. El ius racionalismo fue una escuela crtica del derecho comn, por ende, del derecho romano, pero a la hora de construir y desarrollar el contenido del derecho natural racional ech mano al derecho romano que es un derecho histrico, creado por los romanos para la sociedad romana. El derecho natural se apoya en tres grandes axiomas jurdicos, que son los derechos fundamentales: libertad, igualdad y propiedad desvinculada. Su esfuerzo es presentar el derecho more mathematico o al modo de la matemtica, o sea, por medio de axiomas. Los axiomas jurdicos son descubiertos por la razn a priori, sin mirar al Corpus iuris civilis, pero el desarrollo del derecho a partir de stos axiomas se saca del derecho romano. El derecho romano como derecho histrico presenta las caractersticas formales del derecho natural: permanencia, universalidad y bondad. El ius racionalismo, sin embargo, no recoge el derecho romano tal cual se encontraba en las fuentes, sino que lo reformularon: - Le quitaron todas sus contingencias histricas y sus referencias casusticas, generalizaron y abstrajeron su contenido. - Le quitan al derecho romano todas aquellas figuras o instituciones cadas en desuso o que se consideraban manifiestamente injustas de acuerdo a la mentalidad de la poca. - Suprimir las divergencias de opiniones en torno al mismo caso o problema que se expresan en las fuentes. Con esto el derecho romano se convierte en derecho natural racional. Jean Domat, uno de los precursores del cdigo civil francs dice "el derecho romano es el depsito del derecho natural". Sistemtica axiomtica: La palabra sistema aplicada al derecho significa "manera o forma de presentar o exponer su contenido". La sistemtica axiomtica es presentar el derecho more mathematico o more geomtrico, en consecuencia consiste en una manera de presentar el derecho a partir de ciertos principios que tienen el carcter de axiomas, y de los cuales se deducen otras proposiciones conectadas entre s por nexos de tipo lgico. La 29

sistemtica axiomtica se advierte en varias cosas: en construir el derecho a partir de ciertos axiomas jurdicos que son los derechos fundamentales, el desarrollo o deduccin de nuevas proposiciones a partir de sus axiomas, la existencia de nexos o vnculos entre dichas deducciones o proposiciones. Esto hace que el cdigo de la codificacin sea distinto de todos los dems modos de fijacin del derecho. La sistemtica axiomtica hace que el contenido sea una trama en que cada disposicin se vincula con el resto, esto hace que la reforma o modificacin sea muy difcil. Un hombre importante para la codificacin fue Guillermo Godofredo Leibniz (1646) perteneciente a la segunda generacin del ius racionalismo. Fue filsofo racionalista, matemtico, telogo, msico, botnico, mineranlogo y jurista. Su tesis doctoral en la Universidad de Berln vers sobre un tema de derecho "de los casos perplejos", apuntando a la realidad del derecho comn entonces vigente. Su gran aporte al proceso de la codificacin es que fue el primero que hizo confluir los tres elementos de la codificacin del derecho en una obra de doctrina, "el nuevo mtodo de ensear y aprender el derecho", elabora un nuevo Corpus iuris civilis inspirado ius racionalsticamente. El cdigo ms representativo es el cdigo civil francs, ya que es fruto de la revolucin burguesa, mientras que los cdigos prusiano y austriaco son obras del despotismo ilustrado, por lo que conservan rasgos de la sociedad estamental, no obstante que el diseo formal de estos cdigos obedecen a los de los cdigos de la codificacin propiamente tales. La codificacin de estos cdigos se encarg a comisiones que tardaron tiempo breve, esto porque usaron obras de carcter privado de Domat y Pothier, que seguan el modelo aproximado de los cdigos de la codificacin.

Derecho indiano Cuando se produce el descubrimiento de Amrica, y tambin durante el proceso de conquista, el derecho que estaba vigente en Europa era el derecho comn. El descubrimiento y conquista de Amrica supuso una anexin del continente americano al reino de Castilla. De acuerdo a los principios del derecho comn, un territorio puede incorporarse a un reino de dos maneras: por va principal o va accesoria: Va principal: Tanto el territorio incorporado como el incorporante conservan su propio derecho y autoridades, pero producindose la unin en la persona del rey del reino incorporante. El territorio incorporado pierde su raz. Esto sucedi, por ejemplo, entre Castilla y Navarra, en que tanto Navarra como Castilla conservaron sus autoridades y derecho, unindose en el rey de Castilla. Va accesoria: El territorio incorporado pierde sus autoridades y derecho y pasa a ser gobernado y regido por las autoridades y el derecho del reino incorporante. ste es el tipo de incorporacin que se produce entre Amrica y Castilla. Esta es la razn tcnica por la cual el derecho castellano tendr aplicacin y vigencia en Amrica. Segn los principios del derecho comn, vigente en la poca, toda tierra de infieles se incorpora al reino incorporante por va accesoria. En Amrica aparece este infiel indito, el aborigen. Derecho indiano tiene dos acepciones, un sentido amplio y uno restringido. En sentido amplio es el derecho que tiene aplicacin y vigencia en Amrica a partir del descubrimiento y conquista. Por

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sta se entiende: el derecho indgena, el derecho castellano, y el derecho dictado especialmente por el reino de Castilla para tener aplicacin en Amrica. En sentido restringido se entiende el derecho dictado especialmente por el reino de Castilla para tener aplicacin y vigencia en el nuevo mundo. En un comienzo se comprender fcilmente que el derecho indiano propiamente tal es de muy escaso volumen, pero a medida que transcurre el tiempo y los castellanos descubren que Amrica es una realidad antropolgica distinta a Castilla, el volumen de este derecho aumenta considerablemente. Fuentes del derecho indiano: La ley indiana: Puede ser ley indiana real y ley indiana criolla. De ambas leyes indianas, la que tuvo mayor importancia fue la ley indiana real. Esto se entiende por el absolutismo imperante en el siglo XVI. La ley indiana real es aquella dictada formalmente por el monarca para tener aplicacin y vigencia en Amrica. Materialmente el contenido de la ley indiana real era elaborado por el Consejo de Indias (surgen problemas de que el Consejo slo es fuente de autoridad y no es vinculante). La ley indiana real puede adoptar distintas formas y as es que se habla de: real provisin, real cdula, ordenanzas e instrucciones. 1. Real provisin: Tipo de ley indiana real caracterizada por su gran solemnidad y que va destinada a regular materias de gran importancia relativa a las Indias. Esta gran solemnidad se advierte en el dictado (el nombre del rey que la promulga, el que va acompaado de todo su titular histrico y actual), adems en la real provisin va la firma de todos los miembros del Consejo de Indias. Regula materias de gran importancia, por ejemplo, la designacin de virreyes, gobernadores, dictacin de una ley para todo el territorio de las Indias, lo cual fue muy raro y escaso. 2. Real cdula: Tipo de ley indiana real dictada sin gran solemnidad y que va destinada a regular materias o asuntos de normal ocurrencia en Indias. El dictado solamente seala "yo, el rey" y concluye con el sello real y la firma del rey. Son las ms abundantes de las leyes indianas reales. Nacen a partir de una informacin que recibe el monarca acerca de algn problema producido en Amrica. En general, las autoridades indgenas de alguna significacin existentes en Amrica tenan la obligacin de informar al monarca de cualquier problema que se suscitara en Amrica, lo que se haca a travs de la carta, el monarca la reciba, recababa informe del Consejo de Indias y dictaba la respectiva real cdula. La mayora de las reales cdulas tienen una plantilla comn: dictado, exposicin de motivos, proposicin del remedio a esta situacin. Entre la carta de parte de las autoridades indgenas existentes en Amrica hasta la dictacin de la real cdula puede pasar bastante tiempo. 3. Ordenanzas: Tipo de ley indiana real conformada por un cuerpo orgnico de normas destinado a regular una materia o una institucin determinada. Se regula el establecimiento y funcionamiento de la real audiencia: competencias, composicin, requisitos o condiciones para ser odo por un juez, das y horarios de trabajo. Hay tambin ordenanzas sobre fundacin de ciudades, sobre descubrimiento, etctera.

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4. Instrucciones: Tipo de ley indiana real dirigida a los funcionarios de la corona existentes en Amrica para el buen ejercicio de sus funciones. Normas de buen servicio administrativo. Ley indiana criolla: Es la ley indiana emanada de los rganos de gobierno y administracin existentes en Amrica (virreyes, gobernadores, reales audiencias, cabildos). La ley indiana se sola interpretar romansticamente y esto porque el derecho que conocen los juristas indianos es el derecho romano. Tambin se interpretaba de acuerdo al arbitrio y equidad de los jueces. Costumbre: Importante fuente entre las relaciones de los aborgenes. La legislacin le seal lmites, que no vaya con a la religin catlica ni la legislacin indiana. Doctrina indgena: El ms grande de los juristas indianos es Juan de Solorzalo y Pereira. Estudi derecho en la Universidad de Salamanca, la cual en ese momento era la mejor exponente en Espaa de la tradicin boloesa. Escribi una obra monumental que es el ms importante tratado de derecho indiano "de indiarum iure, de la cual posteriormente se hizo en resumen: "la poltica indiana". En este autor confluyen dos corrientes jurdicas: el mos itallicus (presente en su forma de razonar, el sentido y el estilo que emplea es argumentativo y controversial) y el mos gallicus (cita indiscriminada, tanto de fuentes jurdicas como de fuentes extra jurdicas). Enseanza del derecho en las indias: Universidad de San Felipe: Fundada en 1732, tena su sede en Santiago. Se estudiaron cuatro ramos: decreto, decretalias, infortiatum, institutas. Es decir, se estudiaba derecho cannico y derecho romano, no se estudiaba derecho vigente, o sea, el derecho indiano y el derecho castellano. Convictorio Carolino: Fundado en 1772. Eran establecimiento de estudio con el objeto de preparar a la gente que ingresar a la facultad de cnones y leyes. Academia de leyes reales y prctica forense: Se funda en 1777. Ser el primer establecimiento en Chile en el cual se estudiar el derecho vigente en Indias. Caractersticas del derecho indiano: Es un derecho especial, el derecho castellano es supletorio del derecho indiano. Emana de diversas fuentes jurdicas. Contenido preferentemente publicstico. Derecho de alcance sectorial. Casuista. Derecho copioso y abundante.

El derecho indiano y el derecho castellano van a ser las dos grandes masas jurdicas que tendrn aplicacin y vigencia en la Amrica indiana. Entra en juego el principio del derecho comn que establece que el derecho especial se aplica preferentemente respecto del derecho general o comn. De ah que los juristas indianos llamen al derecho indiano: "derecho municipal de las Indias". En la prctica no se produce choque entre derecho indiano y el derecho castellano, porque uno y otro derecho miran a campos jurdicos distintos. 32

Es un derecho descentralizado de los rganos de su produccin, el derecho indiano emana de rganos peninsulares y otros americanos. El gran rgano productor de derecho indiano sedente en la pennsula es el rey, con la asesora del Consejo de Indias, y en Amrica: virreyes, capitanes generales, reales audiencias, etctera. El derecho indiano regula materias de derecho constitucional y administrativo. La regulacin de las materias de derecho privado corresponde al derecho castellano. Muy rara vez hubo normas de derecho indiano con aplicacin y vigencia para toda Amrica. Las normas de derecho indiano son, casi siempre, para solucionar un caso particular o tener aplicacin y vigencia en tan slo un sector de Amrica. Es un derecho principalmente casuista No hay un derecho en la historia de occidente que sea ms abundante y copioso que el derecho indiano, esto porque es un derecho descentralizado, sectorial y casuista. Para solucionar este problema se procedi a emprender la recopilacin del derecho indiano. El proceso de recopilacin de derecho indiano llev mucho tiempo y estuvo lleno de problemas y vicisitudes. El proceso se inicia en 1565 y termina en 1680. Felipe II se enter de que las cosas no andaban muy bien en el Consejo real de Indias. Con el propsito de cerciorarse de este problema, le encarg al jurista castellano Juan de Ovando que hiciera una visita al Consejo real de Indias. Por visita se entiende concurrir a un servicio o reparticin, detectar los problemas que hay en ella y proponer la solucin. Cuando Ovando en 1565 realiz esta visita al Consejo real de Indias, ella marca el inicio del proceso de recopilacin del derecho indiano. Cuando Ovando detecta varios problemas en el Consejo real de Indias, y uno de ellos es que advierte el gran desconocimiento que existe acerca del derecho indiano, le propone como solucin al monarca emprender el trabajo de recopilacin del derecho indiano. El mismo Juan de Ovando inicia el proceso. El concibe la recopilacin de derecho indiano en nueve grandes libros, de los cuales concluy los dos primeros, que trataban de las relaciones entre la corona y la Iglesia. Ocurri que Juan de Ovando falleci y el trabajo qued interrumpido. Estos dos trabajos fueron enviados a la Santa Sede que no se pronunci o tard demasiado. El trabajo recopilatorio es seguido por otras personas, en 1680 Carlos II promulg la recopilacin de las leyes de Indias. En el tiempo intermedio van apareciendo una serie de recopilaciones parciales, por ejemplo, cedularios (recopilaciones de reales cdulas). La recopilacin de leyes de Indias no recoge todo el derecho indiano, sino que rene o consigna la legislacin indiana real dictada para Amrica. Las normas consignadas en esta recopilacin se exponen o presentan con carcter general para todas las Indias. En la recopilacin de leyes de Indias se supera el carcter casuista y sectorial del derecho indiano. Se recogen normas precedentes, pero se sintetizan o se reformulan y se les confiere carcter general para toda Amrica. Los principales autores materiales de la recopilacin de leyes de Indias fueron Juan de Solorzalo y Pereira y Antonio Len Pinedo. La recopilacin civil chilena: El derecho que tiene aplicacin y vigencia en Chile antes de la independencia es el derecho indiano y el derecho castellano. Tras la independencia se produce la derogacin del derecho indiano, por ser un derecho pblico su espacio se sustituye con los reglamentos constitucionales primero y luego con la constitucin. El derecho castellano persiste, no obstante las autoridades criollas confirman su aplicacin y vigencia separados del monarca. Hubo dos tipos de confirmacin, una de tipo general 33

(reconocimiento y confirmacin de la totalidad del derecho castellano, realizado por las autoridades criollas, reglamentos constitucionales) y otra de tipo especfica (el reconocimiento y confirmacin de ciertos cuerpos legales especficos del derecho castellano). Nace el derecho patrio, que es el derecho gestado por las autoridades criollas a partir de la independencia. Es distinto al derecho nacional, este ltimo es todo el derecho vigente en Chile a partir de la independencia, el cual est compuesto por dos masas jurdicas: el derecho castellano y el derecho patrio. Caractersticas del derecho patrio: Es un derecho que se refiere a materias muy puntuales y concretas, es decir, el derecho patrio rara vez constituye un conjunto orgnico de normas relativas a un amplio sector del derecho y es por esta razn que el grueso del derecho castellano seguir teniendo aplicacin y vigencia. El derecho patrio es un derecho abierto a las nuevas ideas de libertad, igualdad y propiedad desvinculada, que en Europa haba consagrado el ius racionalismo. El derecho patrio es un derecho de nuevo cuo, animado por la nueva mentalidad. Algunas leyes patrias son la abolicin de la esclavitud (1823), la declaracin de la plena capacidad jurdica de los indgenas (1819) y la abolicin de la nobleza y los escudos nobiliarios (1820). Los principios que inspiran al derecho patrio, chocan con los principios del derecho castellano, pues gran parte de estos son de origen medieval. A partir de la independencia se formulan crticas al derecho nacional. Entre 1822 y 1840 se critica el derecho nacional y se dan propuestas de nuevos proyectos fijadores. Crticas al derecho castellano: Existencia de muchos cuerpos legislativos. La gran cantidad de comentarios hacia estos cuerpos legislativos. La antigedad del lenguaje. La discrepancia de criterios de solucin. La existencia de prembulos explicativos ajenos al contenido dispositivo de las normas. Sectores cados en desuso.

Crticas al derecho patrio: Multitud de leyes patrias Su carcter inorgnico y puntual

Se critica tambin al derecho romano (que rega como doctrina) Qu diferencia hay entre las crticas que en Europa se dirigen al derecho comn a las crticas que en Chile se dirigen al derecho nacional? Las crticas que en Chile se formulan hacia el derecho nacional no son crticas originales. Todos son tpicos de crticas recogidos de la literatura crtica europea. Esto porque la literatura crtica europea llega Chile.

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En Europa existi una tratadstica crtica contra el derecho comn, se escribieron obras o tratados crticos contra ese derecho. En Chile no existi una tratadstica crtica contra el derecho nacional. No se escribieron libros con crticas. Las crticas al derecho nacional se formulan: En los artculos de peridico. Andrs Bello lo haca en el diario "el araucano" que era el diario del gobierno de Chile (1830-1877). En los discursos anuales que el presidente diriga al Congreso con motivo de la inauguracin del ao legislativo. En los prembulos de los proyectos o planes fijadores en sustitucin o reemplazo del derecho vigente. Siempre que se propone un plan fijador es comn que vaya una queja previa al derecho vigente. A la vera de la crtica contra el derecho vigente surgen nuevos proyectos. Todos resultan fallidos. Qu proyectos se presentan entre 1822 y 1840? - 1822 Bernardo OHiggins: Consiste en reducir los cdigos Napolenicos y trasplantarlos a Chile. Es un proyecto fijador muy modesto, OHiggins renuncia a hacer cdigos en Chile, lo que l postula es tomar un cdigo extranjero y traducirlo. El plan de OHiggins supone la erradicacin del derecho nacional y adoptar en su lugar un derecho extranjero. Este plan o proyecto no tuvo acogida, pero tampoco volvi a repetirse en el futuro. - 1823 Jos Alejo Eyzaguirre: Propone recopilar las leyes patrias ordenadamente. El criterio de orden propuesto es alfabtico por materia o dividiendo el contenido en libros, ttulos y leyes. Si apareca una nueva ley, en esta se debera indicar la letra para incorporarla al orden y libro donde deba incluirse. Nada pas con este proyecto - 1825 Ramn Freire: Le pidi a la Corte Suprema "compilar en un cdigo nacional todas las disposiciones dadas desde el inicio de nuestra gloriosa revolucin" la Corte Suprema le respondi que no tena tiempo. Los proyectos de 1823 y 1825 slo se refieren al derecho patrio, la forma fijadora que proponen obedece al tipo de la recopilacin. - 1827 Santiago Muoz de Bezanilla: Propone al parlamento dos planes alternativos: el primero es recoger en un libro nico y re expresarlo en leyes breves, claras y precisas. Este plan obedece a la idea de la consolidacin del derecho (recoger el derecho vigente, manteniendo inalterable su contenido pero quitndole sus vicios o defectos de forma). El segundo plan es realizar un cuerpo fijador nuevo de derecho tomando como gua o base el cdigo de Napolen. - 1829 Jos Joaqun de Mora: Lanza una idea breve en el Mercurio. Su plan fijador es conservador. Propone consolidar el derecho vigente, quitndole sus vicios o defectos externos. - 1831 Mariano y Juan Egaa:

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A Andrs bello no le gust el plan fijador de los Egaa. Proponen la creacin de un cdigo nico y comprensivo de las diversas ramas del derecho. El contenido de este derecho no debe basarse en derecho vigente, sino en un derecho nuevo tanto en el fondo y la forma, un derecho basado principalmente en principios y teoras abstractas. Este plan es anti-consolidacin. Se pens que este cuerpo fijador fuera elaborado por una sola persona. Se dice que se est pensando en que quien elabore esta obra sea Andrs Bello. Este plan fue presentado al parlamento y avanz muy bien, lo que asust a Bello y lo llev a presentar su proyecto del cdigo civil, ya que primero pensaba redactar el cdigo de procedimiento civil. - Jos Gabriel Tocornal 1829: Su plan es la antpoda del de los Egaa. Pens en hacer cdigos independientes por materia. Ha de basarse en el derecho vigente, tomando como gua las siete partidas. Obedece a la idea de la consolidacin. Debe ser realizado por una comisin de juristas. - 1833 Manuel Camilo vial: Le gust a Andrs bello. Contemplaba diversas etapas para su confeccin. Primero hacer un esquema formal de derecho civil (esqueleto), sealar las materias de los diversos libros y ttulos, lo que sera hecho por una comisin. Llenar el contenido de cada uno de sus diversos ttulos, este contenido debe provenir del derecho vigente. Debe estar a cargo de distintos juristas. Revisar y armonizar todo el trabajo anterior, lo que debe estar a cargo de una Comisin de juristas, distintos de los anteriores. Someter el proyecto a la aprobacin del Congreso, previa consideracin del ejecutivo. En 1840 comienza la etapa oficial de la codificacin civil chilena. Bello presenta un proyecto de ley destinado a preparar la codificacin civil chilena. Esta etapa finaliza en 1855, cuando Montt promulga el cdigo civil que entrar a regir el 1 de enero de 1857. A diferencia de los planteamientos con proyectos anteriores, este proyecto tendr xito. Esta etapa tard 15 aos lo que revela que las cosas se hicieron con calma, el cdigo civil no sali a la primera. En la codificacin civil chilena hay lapsos en que se trabaja en comisiones y otras en que Bello trabaja solo. Se trabaja en comisiones entre 1841 a 1847, de 1847 a 1853 Bello trabaja solo y de 1853 a 1855 se vuelve a trabajar en comisiones. Primer perodo de trabajo en comisiones (1841 a 1847) Resultado: Dos proyectos parciales de cdigo civil chileno (proyectos de cdigo civil chileno 1841 a 1845 y proyecto parcial de cdigo civil chileno 1846 a 1847, se les dio este nombre porque en estos aos los proyectos se publicaron) Caractersticas de estos proyectos: Son el fruto de una comisin Son proyectos parciales, no contemplan toda la materia del cdigo civil, sino que slo una parte de ella. Es de 1841 a 1845 comprende la parte preliminar, la sucesin por causa de muerte y las obligaciones y contratos. La parte de 1846 a 1827 contiene la reedicin del anterior en relacin a la sucesin por causa de muerte y obligaciones y contratos. Parte importante de lo que es el contenido del cdigo civil ha sido elaborado por comisiones, se dice que estos proyectos son fruto del trabajo de la Comisin. Pero se puede 36

decir que el cdigo civil es obra de Bello porque la Comisin no parti de cero, sino que comenz su trabajo sobre la labor que Bello haba realizado desde hace 10 aos antes. Desde 1847 a 1853 Bello trabaja solo. Desarrolla y reelabora los contenidos de los proyectos parciales anteriores. Redacta lo que faltaba, el libro relativo a las personas y el libro relativo a los bienes. El resultado de esto es el proyecto de cdigo civil chileno de 1853. Es el primer proyecto completo (trata de todas las materias), es un proyecto que contiene una gran cantidad de notas. El propsito de estas notas es sealar las fuentes de donde se extraen los criterios de solucin que se recogen en cada artculo, sealar las fuentes que reafirman el criterio de solucin, sealar las fuentes con criterios diversos o contrarios. El proyecto de 1853 fue sometido al examen de una Comisin. Esta es una comisin revisora. Aqu ya intervino el presidente de la Corte Suprema y de la corte de apelaciones. Esta Comisin somete a revisin el proyecto de cdigo de 1853. Su resultado es "el proyecto indito de cdigo civil chileno" (revisin hecha por una comisin del proyecto del cdigo civil de 1853). Idea importante: Ver cul es la idea que plantea Bello detrs de su proyecto de codificacin. Consiste en reunir el derecho vigente en un cuerpo nico, quitndole sus vicios o defectos externos (consolidacin) y reformarlo cuando haya lugar a ello utilizando los criterios usados por los cdigos extranjeros a la sazn vigentes. Fuentes usadas por Bello: Nacional y extranjero Como derecho positivo nacional utiliza los cuerpos legislativos castellanos, dominando las siete partidas. Como sustento doctrinal se apoya en los juristas castellanos que explican los textos castellanos (Gregorio Lpez, Asevero, Molina) tambin usa el derecho romano, o sea el Corpus iuris civilis. Como derecho positivo el extranjero utiliza los cdigos extranjeros vigentes a la sazn (Francia), austriaco, prusiano, cdigo de la Luisiana. Como sustento doctrinal extranjero se apoya en juristas franceses, Pothier, Delvincourt, Rogron. Andrs Bello: Cuando estall la revolucin francesa Bello tena nueve aos. En 1810 la junta de gobierno patriota de Venezuela lo envi a Londres en una misin diplomtica, con el encargo especial de lograr que Inglaterra le prestara ayuda a Venezuela en el caso de que Espaa causara problemas, lo que pas en 1812 con la reconquista espaola en Venezuela. Bello entonces permanece en Inglaterra sin representacin (la junta haba sido disuelta) y qued sin ingresos. En Inglaterra se habra relacionado con Antonio de Irizarri. ste fue el primer contacto que Bello tuvo con Chile. Irizarri lo contrat para trabajar en la legacin chilena en Londres. Posteriormente Freire mand a Mariano Egaa en reemplazo de Irizarri. Las relaciones entre Egaa y Bello primero fueron muy fras, pero luego se desarroll una gran amistad. Egaa enganch a Bello para venir a Chile, llega a vivir a la casa de los Egaa en Santiago en 1829. Andrs bello en Venezuela tuvo estudios superiores en la real y Pontificia Universidad de Caracas, donde se licenci de bachiller en artes (filosofa) y adems tuvo estudios de matemtica, geometra y lgica, inici estudios de medicina pero no termin, pero no tuvo estudios superiores de derecho, de manera tal que su formacin jurdica fue autodidacta, en la biblioteca del museo britnico. Andrs Bello se interes por las siete partidas por un inters filolgico (restaurar el mo cid). Lo que estimul su inters por el derecho. Est 20 aos en Londres, 37

llega a Chile y empieza a trabajar en el ministerio de hacienda, y luego en Relaciones Exteriores. Portales le encarga que empiece a trabajar en un proyecto de cdigo civil para Chile. Fue senador, rector de la Universidad de Chile, profesor de derecho romano, autor de un libro de derecho romano llamado "instituciones de derecho romano".

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