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REVISTA N. 28 Ano 15, junho de 1994 - p. 15-29

O enfoque sociolgico da teoria e prtica do direito

Niklas Luhmann Prof. Emrito da Universidade de Bielefeld
Traduo de Cristiano Paixo Daniela Nicola e Samantha Dobrowolski -IQuando a sociologia empreendeu seu caminho histrico, encontrou a maioria dos campos de atividade humana ocupados por interpretaes e teorias. Existiam inmeras interpretaes religiosas e dogmticas bem elaboradas. Havia concepes morais e teorias ticas. Havia sido explicado o sentido da atuao econmica, em parte no contexto de racionalidade privada, em parte no meta-contexto de uma ordem econmica nacional e internacional cujo surgimento nos esmagava. Existiam teorias do Estado, propostas de ordenao poltico-constitucionais, uma pedagogia da "formao" e, "last but not least", um grande nmero de conceitos de luta ideolgica, surgidos em conseqncia da Revoluo Francesa e da industrializao. Neste mundo, no era fcil determinar o sentido de uma nova disciplina que se chamava sociologia. O relativismo histrico e poltico-ideolgico pode apenas fazer surgir uma nova variante. Para a unidade da nova disciplina, teria sido mais conveniente definir seu objeto tambm como uma unidade, sem levar em conta todas as disciplinas que j tratavam do pensamento e atuao humanos. Desta forma surgiu, a "grosso modo", um novo conceito de sociedade que no continuava a antiga tradio europia de uma "societas civilis", tampouco o conceito de sociedade do sculo XIX, vinculado economia. Isto teve de conduzir, conseqentemente, a que todo o conhecimento, desde a escolstica at a teoria da relatividade, desde as interpretaes da trindade at a gentica de Mendel, e incluindo a prpria sociologia como produto da sociedade, se colocassem nas mos da sociologia (1). Inobstante, no existia nenhuma teoria e sobretudo, nenhuma metodologia emprica. Alm disso, a sociologia, ao consumar uma pretenso desta ndole, deveria ter reclamado uma espcie de soberania suprema no sistema das disciplinas cientficas. Porm, este havia justamente substitudo a ordem hierrquica que ainda predominava no sculo XVIII, se consolidando como uma justaposio estritamente horizontal; uma estrutura que a prpria sociologia, enquanto imposta pela sociedade, deveria tornar aceita e explicada. No de estranhar que, numa situao semelhante, as pretenses e as realizaes tenham divergido profundamente. O fato de que esta situao teve um efeito estimulante e impulsionou grandes projetos, pode-se comprovar em autores que hoje figuram entre os clssicos da disciplina. Como tudo isto no possibilitou uma consolidao terica, essa disciplina ainda hoje sofre as conseqncias que ela mesma originou. Empreendeu-se apenas um projeto de consolidao: a teoria do sistema geral da ao de Talcott Parsons. Esta teoria, contudo, exclui significativamente o problema ora tratado : segundo o qual os atores costumam j saber por que atuam, como atuam, podendo apoiar tal conhecimento em uma semntica elaborada que o oriente. A teoria de Parsons evita este problema - ao partir de uma anlise dos componentes do conceito de ao - redescobrindo-o e reintegrando-o na teoria como "cultura". Na realidade, trata-se de uma construo genial que, todavia, tem como preo sua reduo a um aparato conceitual meramente analtico e, em ltima instncia, o rebaixamento do problema a um dos componentes da ao.

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Seja qual for a opinio sobre este intento: a sociologia tem que saber mais, de alguma maneira, que os prprios atores; seja por que relativize seu conhecimento como cultura, reduzindo-o a um fator, entre os outros determinadores da ao; seja por que se baseie em uma suspeita geral referente motivao, no assumindo a convico do ator com respeito ao sentido de sua atuao, mas sim racionalizando seu sentido, como efeito de socializao, de privaes ou de necessidades de compensao (2). Tambm o estruturalismo, com sua "desconstruo" do indivduo, elegeu este caminho (3). A tcnica emprica da anlise de estruturas latentes outra possibilidade (4). Apesar de tudo, at agora no se conseguiu explicar a funo prtica das supra-formas culturais , surgidas em uma espcie de relao de feedback com os problemas de atribuio de sentido, e que encobrem - profissional ou literariamente - a ao. Existem - para que nos aproximemos de nosso tema investigaes a partir destes pontos, mas no h nenhuma sociologia da teoria jurdica satisfatria; e, sem ela, tambm no pode existir uma sociologia satisfatria do sistema jurdico que se espelhe nesta teoria.

- II Gostaria de mostrar que os novos desenvolvimentos relativos a uma teoria dos sistemas auto-referentes abrem novas perspectivas para esta problemtica. Penso, sobretudo, na teoria dos sistemas "autopoiticos" (5), que se reproduzem por meios prprios, ou nos "second order cybernetics", que apontam para a unio de auto-referncia e observao (6), ou tambm nas investigaes que, por um lado, incluem os conhecidos paradoxos da auto-referncia no clculo lgico (7), e, por outro , tratam-nos como fatos em sistemas empricos (8). Estas aventuras tericas tm lugar em mbitos de discusso interdisciplinar. A prpria sociologia apenas se deu conta de sua existncia (9). As consideraes que seguem, portanto, no podem se apoiar em um consenso estabelecido, nem no campo sociolgico, nem no jurdico. Tanto o sistema jurdico como o cientfico, e, dentro deste ltimo, a disciplina especfica da sociologia, ho de ser considerados, pois, como sistemas auto-referentes. Cada um destes sistemas constitui, por si mesmos, tudo aquilo que funciona como uma unidade para o sistema. Isto no se refere apenas unidade do sistema, as suas estruturas e processos, mas tambm aos elementos que o constituem (autopoiesis). Para esta contnua produo e reproduo de unidade, so requeridas distines que permitam indicar o que ser utilizado como unidade e o que no ser (10). To logo a distino mesma seja a indicadora, quer dizer, converta-se em objeto da mesma operao distintiva, surge um paradoxo (11). A unidade, que h de ser determinada somente mediante uma distino, no pode distinguir-se da prpria distino. Isto equivaleria a pedir ao direito (ou no direito) a distinguir entre o que direito e o que no . No obstante, precisamente neste paradoxo que se baseiam todos os sistemas auto-referentes, no o convertendo, porm, em objeto de suas prprias operaes. "Summum ius, summa iniuria", poder-se-ia exclamar como grito desesperado - porm, precisamente no sentido de que este princpio no pode ser introduzido no sistema como diretiva, e, apesar disto, o sistema se baseia exatamente nele. O paradoxo no nenhuma contradio e, por isso, tampouco a promessa de uma sntese da "dialtica" conduz mais longe. O paradoxo no afirma: jurdico igual a antijurdico , mas sim, jurdico por causa de antijurdico (12). Este problema escapa a todo nivelamento lgico. Pode, entretanto, ser desparadoxalizado por meio da codificao sistemtica. Atravs da aceitao de um cdigo binrio (jurdico/antijurdico), o sistema obriga a si prprio a essa bifurcao, e somente reconhece as operaes como pertencentes aos sistema, se elas obedecem a esta lei. Igual ao "jardn de los senderos que se bifurcan", , todavia, possvel andar sobre ambas as trilhas ramificadas simultaneamente; porm, a noo do tempo necessria para isto no pode ser indicada no sistema e, um texto que se referisse a ela, haveria de ser, por sua vez, codificado (13). Entretanto, este significativo silncio do paradoxo pode ser

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solucionado tambm de forma diferente; poder-se-ia, por assim dizer, solucion-lo tecnicamente melhor mediante sua codificao. Se os sistemas se baseiam em uma diferena codificada (verdadeiro/falso, jurdico/antijurdico, ter/no ter), toda auto-referncia teria lugar dentro destes cdigos. Opera dentro deles como relao de negao, que excepciona terceiras possibilidades e contradies; precisamente este procedimento que estabelece o cdigo no pode ser aplicado unidade do prprio cdigo. A no ser: por um observador. - III Enquanto a teoria do direito e a dogmtica jurdica esto comprometidas com a reproduo do sistema jurdico e, por conseguinte, ho de colaborar na anulao de seu paradoxo e na sua codificao, a sociologia pode observar e descrever o sistema baseado em seu paradoxo constituinte. Isto no a aproxima de um conhecimento superior. Pelo contrrio, a sociologia aprende, exatamente, a partir desta forma de observao, j que, se ela mesma fosse teoria do direito, teria que aceitar uma anulao do paradoxo do sistema. A observao do paradoxo conduz a sociologia ao problema de como ela prpria, enquanto cincia, poderia desparadoxalizar seu prprio paradoxo : o paradoxo de que existem teses que so falsas por que so verdadeiras. Um sistema no pode ter uma estrutura auto-referente sem se chocar com semelhantes problemas. Precisamente por essa razo, a observao ab extra oferece a vantagem de poder descrever outro sistema que no seja hermeticamente auto-referente. A anlise sociolgica da atividade jurdica tem se aproximado desta problemtica em alguns aspectos. O chamado "labeling approach" descreve, por exemplo, o comportamento de distino e indicao da polcia com distines (baseadas em teorias da profisso, organizao ou classes) que transcendem a diferena entre jurdico e no jurdico; enquanto que a polcia baseia-se simplesmente no fato de que ladres so ladres e assassinos so assassinos. Em seguida, faremos uma colocao mais sistemtica das teorias do labeling, da justia de classe, do desigual acesso ao direito, etc. Neste contexto, reformular-se- uma srie de temas que gozam de larga tradio, tanto na teoria jurdica, como na sociologia. Comecemos com o velho problema da faticidade da validez normativa. No seria equivocado, nem muito produtivo, afirmar, com Kelsen, que a cincia do direito se ocupa da validez das normas e a sociologia, pelo contrrio, dos fatos (14). A questo como poder-se-ia tematizar esta diferena na sociologia. O que Kelsen j encontrou feito a resposta de George Jellinek e Max Weber: a sociologia se ocupa da convico ftica da validez (legtima) das normas (15). Com isto a relao resulta definida ou psicologizada de forma circular (ao que Kelsen se ope com razo). Esta situao da teoria, que paralisa toda a discusso sobre a "legitimidade" supervel, se se v ( como socilogo) a qualidade normativa de uma comunicao na faticidade de uma expectativa contraftica (16). Portanto, uma expectativa tem uma pretenso normativa, se sua comunicao promete que dita expectativa ser mantida mesmo em caso de desiluso. Isto somente a manifestao de uma inteno subjetiva. O direito se produz, ento, pela seleo e generalizao de semelhantes pretenses normativas. Estas so vlidas ao serem aceitas por outros, ao perdurarem, ou seja, quando podem ser repetidas em outros casos e formalizadas de maneira geral e relativamente livre do contexto. A semntica do "dever" simboliza o resultado de semelhante processo de generalizao. Se se admite este conceito de norma, ele pode ser integrado em uma teoria da autopoiesis do sistema jurdico (17).Autopoiesis significa que um sistema reproduz os elementos de que constitudo, em uma ordem hermtico-recursiva, por meio de seus prprios elementos. Isto ocorre ou no, de um momento para outro; no existem meias tintas ou terceiras possibilidades. Neste sentido, a comunicao autopoitica do direito transmite, tanto na vida cotidiana como na prtica organizada da deciso, a qualidade normativa da comunicao para a comunicao, e reproduz, com isso, a si mesma. Isto pode ser realizado segundo o cdigo do direito, tanto

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atravs do smbolo comunicativo "jurdico", como tambm por mediao do smbolo comunicativo "antijurdico" (mas no, por exemplo, atravs do smbolo comunicativo "til"). A ambivalncia contraditria assegura a universalidade do cdigo; ele pode ser aplicado a todo comportamento humano e a todas as situaes relevantes neste contexto, j que tudo ou jurdico, ou antijurdico (mas no: um pouco jurdico). O estrito hermetismo recursivo do sistema, que corresponde sociologicamente diferenciao social de um sistema funcional para o direito, significa que no pode haver nem input normativo, nem output normativo. O direito no pode importar as normas jurdicas de uma ambiente social (no existe nenhum "direito natural"), tampouco pode dar normas a este ambiente (as normas jurdicas no podem valer como direito fora do direito). A normatividade o modo interno de trabalhar do direito, e sua funo social consiste, precisamente, em que cumpra a misso de disponibilidade e modificao do direito para a sociedade. Todo contato do sistema jurdico com o ambiente deve, portanto, utilizar uma forma diversa de expectativa. Toda orientao do direito com relao ao seu ambiente utiliza a cognio. Quer dizer, baseia-se em expectativas que se modificam em caso de desiluso. Em total contraposio com a atividade normativa, a atitude cognoscitiva est disposta a aprender. Pressupe um esquema de aprendizagem que pr-determina com suficiente clareza o que entraria em jogo como expectativa substitutiva, ao no se cumprir uma expectativa. Na medida em que semelhantes esquemas de aprendizagem possam ser desenvolvidos, tambm o direito poder aprender e adaptar-se ao seu ambiente (18). Este conceito terico possibilita a reformulao do paradoxo constituinte do direito: o sistema jurdico opera simultaneamente sob premissas normativas e cognoscitivas; est disposto a aprender e a no aprender, na medida de sua prpria estrutura diferenciadora. um sistema fechado e aberto: fechado por que aberto e aberto por que fechado (19). Abertura e no abertura no supem nenhuma contradio, j que no esto definidas no sentido de uma mtua relao excludente; sua contradio, porm, situa o sistema sob exigncias especficas de anulao de seu paradoxo. A questo se coloca desta forma: como pode o sistema combinar aprendizagem e no aprendizagem, no sentido de uma relao de mtuo incremento e, por meio disto, adaptar-se evoluo social.

- IV Para a recombinao contnua de reproduo fechada e orientao ambiental aberta, ou seja, de modelos normativos e cognoscitivos de expectativa, o sistema jurdico dispe de duas formas de comunicao: decises e argumentos. Decises juridicamente vinculantes produzem-se quando o sistema jurdico utiliza a capacidade do sistema poltico de impor decises coletivamente vinculantes, mesmo em caso de resistncia. A integrao da capacidade de aprendizagem se realiza aqui mediante programas de deciso, que adaptam sua aplicao s circunstncias de uma situao concreta. Se isto no for suficiente, se prev tambm a variabilidade dos programas de deciso, e se chega finalmente ao princpio da positividade do direito. O direito vlido, ento, em razo de decises que estabelecem sua validade. O prprio sistema jurdico h de acreditar nesta razo de validade. Em troca, a sociologia est em condies de remeter esta ltima a um paradoxo e tirar disto suas concluses: o direito positivo vlido, por que poderia ser modificado por uma deciso; mesmo que neste momento ningum pense nisto, ou ningum possa iniciar um procedimento de modificao. Portanto, a validade se baseia na possibilidade de sua negao. Tambm possvel dizer em uma formulao terico-sistemtica em voga: o direito produz a possibilidade de sua eliminao, inibe esta possibilidade para o caso normal e desinibe esta inibio sob condies especiais (as quais, segundo o direito vlido, podem tambm incluir "casualidades"). A argumentao, mediante a qual se delimitam os espaos de deciso (qualquer que seja o seu nvel) e se reduzem sem deciso os nus da deciso, coloca problemas sistmicos de outra ndole. Tambm aqui se pode

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constatar uma diferena entre o critrio sistmico-interno e a observao sociolgica. Dentro do sistema jurdico recomenda-se acreditar na possibilidade de fundamentao, ainda que no em determinadas razes. Como conceito global de todas as razes importantes resulta quase imprescindvel a razo (20). A partir de pontos de vista como o da "justia de classes" ou da "tcnica de trabalho jurdico insensvel", o estilo jurdico de argumentao tem sido criticado nas ltimas dcadas de forma veemente, porm superficial (21). Uma observao sociolgica, que trabalhe com a teoria sistmica, eleger um enfoque completamente distinto. Seu ponto de partida ser o seguinte problema: como possvel que os argumentos no se justaponham de forma isolada e sem nenhuma vinculao, mas sim, que se apiem mutuamente, de maneira mais ou menos positiva ou negativa. Partindo da teoria da informao, esta relao de apoio pode ser chamada de redundncia. Significa que o valor informativo (efeito surpresa) de um argumento diminuir pelo fato de que j se conhea outro argumento (22). O ordenamento dos argumentos evita - na medida em que se torna mais consistente -, o trabalho de informar-se e conduz, desta forma, deciso. Uma redundncia suficientemente densa a condio prvia para que um argumento se substitua por outro com vistas a algumas conseqncias; tambm , igualmente, condio prvia para que se capte o valor polmico de um argumento e se possa continuar a polmica como polmica sobre argumentos. Somente a redundncia pode, baseando-se na argumentao, determinar o que h para decidir: somente assim a deciso pode ter um resultado igualmente perceptvel para todos os implicados. Se a redundncia demasiadamente escassa, sequer est assegurado que se imponha, apesar de toda a vontade de decidir e de todo o poder. Neste sentido est plenamente justificado contrapor argumentao e "decisionismo". Todavia, a redundncia tem qualidades que o labor jurdico conhece ou desconhece. Sua estrutura simtrica. Se um argumento diminui o valor informativo de outro, tambm ocorre o contrrio. Se se argumenta com razes, por que as razes fundamentam. Ademais, a redundncia aumenta nos casos polmicos e, como sabe qualquer terapeuta familiar, nos casos patolgicos. De uma palavra surge outra, quase sem valor informativo para o observador. O interesse do sistema pelo processamento de casos jurdicos no pode, porm, ser interpretado simplesmente como interesse pelo aumento da redundncia. O jurista profissionalmente comprometido h de saber utilizar e diminuir a redundncia ao mesmo tempo. Deve saber reduzir e aumentar, simultaneamente, a insegurana, que surgiu pela dependncia de informaes ulteriores, e dirigi-la com base nelas. Isto pode ser produzido de forma muito trivial e simples, se o jurista guardar para si a prpria opinio com relao aos implicados (23). Uma forma mais desejada a assimetrizao da redundncia, utilizando-se a argumentao como busca de razes imparciais. As teorias da argumentao jurdica que, de incio, definem a argumentao como um intento de fundamentao (24), obstaculizam as possibilidades de observao do sistema jurdico. Um socilogo, como observador, reservar-se- a questo referente adjudicao, perguntando-se se as razes so eleitas como causa da fundamentao, ou se a fundamentao eleita como causa das razes. O socilogo averiguar como procede o jurista ao ter que aumentar e diminuir a redundncia (25). O socilogo observar o manejo do paradoxo do sistema. Formas mais antigas da argumentao jurdica haviam pressuposto o direito como um conjunto de leis, idias pr-concebidas, conceitos e "lugares-comuns", intentando derivar deles a deciso sobre o caso. A argumentao teve que realizar a reduo do aspecto concreto ao geral, tratando o arsenal de fundamentos como um fato incontestvel. Hoje rechaa-se amplamente esta forma de argumentao como "jurisprudncia dos conceitos" ou "jurisprudncia analtica". Foi substituda, ao menos na teoria, por um modo de interpretao mais pragmtico, utilitarista, scio-tcnico, orientado para as conseqncias. As decises devem ser justificadas pelos seus resultados, e a argumentao h de se originar nisto. Neste contexto, os resultados no so simplesmente fatos, mas diferenas. Depende da diferena que possa introduzir a deciso (ou a argumentao, ou a regra em que se apia) em comparao com o que o caso seria sem ela. Desde que se imps a "jurisprudncia dos interesses",

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considera-se de bom estilo jurdico argumentar-se com os resultados e com as conseqncias da deciso, e valor-los. Esta forma de deciso e de argumentao no deixou de ser questionada (26),mas parece ser imprescindvel, j que, sem ela, no seria possvel atuar. A sociologia constatou, de incio, com satisfao que, com a jurisprudncia dos interesses e com a orientao para as conseqncias cresce tambm a demanda de conhecimento emprico, sociologicamente elaborado. Ao aumentar o distanciamento (inclusive com respeito a si mesma), a sociologia nota, desde logo, que dessa forma no possvel satisfazer a demanda. Quem poder dizer, com a segurana necessria, se as conseqncias que no surgem imediatamente da deciso, produzir-se-o realmente? Quem excluir que se apresentem conseqncias inesperadas, que podem mudar a valorao da deciso "a posteriori"? Quem garantir que a deciso mesma manter-se- de forma constante? Estas perguntas pertencem ao repertrio standard da teoria da deciso e da sociologia, e no podem ser ignoradas. Se o sistema jurdico, apesar de tudo, pratica a orientao para as conseqncias, fa-lo- sem levar em conta estas reservas. Em muitos casos isolados, isto pode ser incuo ou acertado. O princpio terico de que toda justificao pode se concentrar, em ltima instncia, apenas nas conseqncias, conduz, no obstante, ao paradoxo: o impossvel postulado como necessrio (27). Uma segunda reflexo assinala que o princpio de orientao para as conseqncias no pode ser generalizado. Ele deve ser reservado para a prtica profissional do jurista, e para o trabalho de deciso organizado legislativa ou judicialmente. Se todo mundo se orientasse livremente pelas conseqncias, isto equivaleria a um destes strange loops (28), com os quais o paradoxo atrai a ateno sobre si. Para o consumidor jurdico cotidiano, as conseqncias dependem, em primeiro lugar, do fato de se ele surpreendido ou no, se o adversrio se decide ao pleito ou no, ou seja, se o sistema jurdico intervm ou no. Isto tambm pode ser formulado como o problema do free rider. A funo do direito consistiria em excluir o free riding : o aproveitar-se da ordem sem obedec-la. Seria um paradoxo introduzi-lo novamente no sistema jurdico como clculo juridicamente justificado. Como de costume, paradoxo no significa, aqui, impossibilidade no mundo real ou interrupo da reproduo autopoitica do sistema. Pelo contrrio, precisamente o tratamento do paradoxo, a auto-eliminao do paradoxo do sistema, o que interessa. Se a sociologia, a partir deste ponto de vista, pergunta pelas conseqncias desta crescente orientao para as conseqncias dentro do sistema jurdico, duas hipteses se impem: a diferena do sistema entre um trabalho profissionalmente organizado e seu "pblico" tornar-se- mais aguda, e, ao mesmo tempo, produzir-se- uma sobrecarga e insegurana para a prtica jurdica que tem que manter esta diferenciao. Aparentemente, as antigas formas hierrquico-autoritrias da legislao e da jurisdio so substitudas a partir do alto por uma nova diferenciao, que pressupe que o povo obedecer s regras, enquanto que os juristas podero modific-las de acordo com suas conseqncias (29). -VEm relao ao mesmo sistema jurdico resulta que o paradoxo de sua auto-referncia apresenta inexatides na auto-observao, como as que se encontram, freqentemente, nos esboos paradoxais de Maurits Escher. Funciona, no mais das vezes, mas tambm h elementos significativos que no permitem uma fixao unvoca. Duas tradies importantes do pensamento jurdico ocuparam-se deste problema; eu penso que a sociologia poderia comear uma terceira tradio. Sob os uspices do direito natural, foi colocado o problema da derrogao de um direito jusnaturalisticamente fundamentado. Analisaram-se casos como o do roubo por necessidade (30), o do interesse pblico pela conservao da ordem ou o da razo de Estado, nos quais teve que ser aceita uma infrao do direito normalmente vlido (31). Os objetivos da construo vacilavam numa questo: se havia de se aceitar semelhantes casos como infrao ao direito natural por razes convincentes, ou se seria possvel fundament-los

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dentro do direito natural, por ex., como limitao da propriedade ou privilgio do poder estatal (ius eminens) (32). A tradio da antigidade oferecia, ademais, a possibilidade de introduzir uma espcie de direito amortizador, por detrs do direito propriamente dito, com denominaes como aequitas , eqidade. Em todo caso, existia um confronto com o problema da deficincia lgica da ordem jurdica e, pelo menos em casos isolados, com a experincia de que o direito era evidentemente a causa de sua prpria injustia. Com uma diferenciao do direito mais intensa e uma sistematizao mais vigorosa de sua autonomia, este leque de ofertas de solues parece haver perdido sua plausibilidade. Foi substitudo, como se j se conhecesse Gdel, pela hiptese de que a unidade lgica do sistema no pode ser produzida de forma interna, mas ab extra . Este ab extra era, de incio, a vontade e a especial providncia divina (33). Ao longo da secularizao, este lugar foi ocupado pelo conceito de poder poltico (que se transladou paulatinamente desde a "potesta" "potentia" e "vis"). Depois da derrocada da estrutura contratual do direito natural, que somente pde justificar-se circularmente e no foi capaz de solucionar o problema do direito resistncia, restou apenas a possibilidade de reduzir a origem do direito violncia pura (34). Kant sistematiza esta idia (35). Desde ento, tem-se aceitado a concepo de que a violncia, sem ser juridicamente qualificvel em sua origem, conduz, inobstante, ao estado legal - ou, para express-la em uma formulao mais recente: in "ogni violenza vi un carattere di creazione giuridica" (36). Entretanto, a origem na violncia no compreendida como uma tese histrica que no tenha nada a ver com a atualidade. Se se interpretasse historicamente a tese da origem do direito na violncia, isto conduziria somente auto-referncia, quer dizer, concepo de que o direito, medida em que se distanciasse de sua origem, deveria constituir-se em origem de si mesmo. No obstante, a violncia um contnuo fenmeno secundrio do direito, ainda que externo. A partir do ponto de vista do direito, que se utiliza da violncia legal e no daquela contrria lei, trata-se da externalizao daquelas diferenas lgicas do direito, de forma a admitir o paradoxo constituinte. Diz-se assim: que o sistema jurdico pode superar toda classe de imprecises, contradies estruturais, "lacunas", etc., j que, ao final, o poder poltico apia tudo o que se decide. A referncia externa da violncia reintroduzida no sistema como ambigidade. A ambigidade vertida nos textos, e com ajuda deles pode-se demonstrar que, no caso concreto, todavia possvel clarear algo. A "estrutura profunda" que produz as regras e os argumentos , em ltima instncia, o poder juridicamente condicionado. J que -como no caso do paradoxotampouco se pode modificar este fato, somente resta a possibilidade de cuidar da cultura jurdica e envolver a violncia com as filigranasde figuras idealizadas com esmero, de forma que, em circunstncias normais, somente se chega a decises pontuais que se qualificam ou desqualificam a si mesmas como violncia. Por conseguinte, a violncia se disfara de discricionariedade, de conceito jurdico indeterminado, de eleio metodicamente incontrolvel do mtodo de interpretao, apenas devendo-se estar atentos no admisso de demasiadas ambigidades desta categoria (37). Em ltima instncia, o jurista pode decidir sobre todos os assuntos jurdicos, ainda que nem sempre de maneira especificamente jurdica. Tudo isto certo, mas satisfaz a teoria? O fato de se centrar em um ponto de vista externo permite opinies a favor e contra o direito. Se se est contra, classifica-se o critrio externo como violncia. Se se est a favor, denomina-se paz. Desta forma, algum pode se enervar indefinidamente. Tambm se descreve, com acerto, a reproblematizao da violncia como arte do tratamento da ambigidade. Ainda que no se queira renunciar a semelhantes enfoques, poder-se- perguntar, contudo, se no seria possvel uma ampla teoria que abarque muito mais. O problema da auto-referncia paradoxal apresenta muitas facetas que passam a se destacar segundo a teoria

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com base na qual est constituda a auto-referncia; ou -dito de maneira mais geral- segundo seja observada. As duas teorias tratadas - ou seja, a teoria da derrogao e da violncia- perceberam o paradoxo como contradio ou inexatido, intentando sua anulao. A sociologia, muitas vezes teoricamente superficial, tende a interpretar o paradoxo -por exemplo, o equvoco da violncia- culpando a sociedade por sua m configurao (38). Com uma teoria que considera a auto-referncia como estrutura constituinte de sistemas, e trata, portanto, os paradoxos como um fenmeno real, se chega a pontos de partida completamente distintos. Neste caso, o amplo e muito evoludo repertrio da anlise terico-sistmica pode ser relacionado diretamente com o problema da unidade paradoxal do sistema jurdico. Se isto assim, a teoria jurdica pode se integrar em um marco terico mais geral que lhe facilita possibilidades de comparao. Observar, a partir deste ponto de vista, como um sistema ordena sua auto-referncia, anula seu paradoxo, assimetriza sua simetria recursiva, faz com que toda soluo deste problema aparea como contingente; inobstante, limita, ao mesmo tempo, como anlise funcional, o enfoque a outras possibilidades, funcionalmente equivalentes. Ento, haveria que perguntar: sob que condies especficas podem ser realizadas simultaneamente a abertura e a no abertura do sistema, existindo uma complexidade crescente? Ou, como se pode proteger, contra a recursividade, a transformao da redundncia (simtrica) em fundamentaes (assimtricas)? Ou, como possvel apresentar a unidade da diferena entre o jurdico e o no jurdico, ou entre o poder que estabelece o direito e o poder que o mantm (Benjamin) como inexatides relativas no sistema, transformando-as, assim, em operaes do sistema? Ou, que conseqncias podem ser esperadas em caso de fracasso? Ou, mais concretamente, que possibilidades tm os terroristas que se baseiam na especulao de Benjamin, segundo a qual o povo honra os atos violentos dos "grandes criminosos" com "admirao secreta" (39)? Aqui no podemos aprofundar semelhantes posicionamentos. Para terminar, h que mencionar, somente, a pouca importncia que tm para o sistema jurdico. Tambm isto se deduz do enfoque terico que apresentamos aqui. O problema no consiste no grande abismo que, pressupostamente, existe entre teoria (abstrata) e prxis (concreta). O problema surge diretamente da teoria dos sistema autopoiticos. A cincia se reproduz como cincia, e no como direito. O direito se reproduz como direito, e no como cincia. A reproduo se realiza no mbito dos acontecimentos fticos elementares, no mbito da comunicao de momento a momento. Isto requer um mnimo esforo estrutural, mas no, ou apenas em raras ocasies, reflexo. Ao aumentar a complexidade, o direito pode desenvolver tcnicas para correlacionar casos similares, reencontrar decises prvias semelhantes, armazenar tpica ou conceitualmente experincias convincentes; sobretudo, devido formao das novas geraes, capaz de desenvolver frmulas de aprendizagem e dogmtica mais sistematizadas, que podem englobar, cada vez mais, casos distintos num princpio. Finalmente, pode avaliar os esforos diferenciando a filosofia do direito ou a teoria jurdica, com ajuda das quais se reflete a unidade do sistema, apesar das necessrias distines internas. Tudo isto tem escassa importncia para o renascimento dirio do direito. Em casos isolados, a teoria pode prestar ajuda para a fundamentao da deciso. Far-se- mais justia a ela se se admitir que ela prpria que elege os casos para reproduzir-se como uma espcie de prxis peculiar. "What is necessary for the reproduction of theoretical practice", a este resultado chega tambm a mesma teoria do direito, "is not control of the full run of legal outcomes, but rather continuing domination over paradigmatic or semiotically central events (40)". A prpria teoria determina os casos adequados, j que ela que, com ajuda das experincias dos casos, h de mudar em determinadas circunstncias. Se isto vlido para uma relao sistmico-jurdica entre teoria e praxis, tanto mais ser para as teorias produzidas pela sociologia ao realizar sua prpria autopoiesis, as quais utiliza para observar o sistema jurdico. Neste caso, trata-se de uma investigao para possibilitar uma investigao ulterior, de verdades que podem ser transmitidas de modo que, num tratamento posterior, se convertam em verdades ou falsidades. O acoplamento institucional, na Universidade, da formao e reproduo de teorias, conduziu a valoraes equivocadas que

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precisam ser corrigidas urgentemente. E, precisamente a sociologia, que deveria conservar um sentido especial para as circunstncias reais, haveria de compreender tal situao em primeiro lugar. Baseando-se nestes pressupostos, se pode prognosticar um bom futuro para uma colaborao mais estreita entre sociologia do direito e teoria jurdica. Ambas tm uma enorme necessidade de recuperao no que tange teoria e situao geral de discusso interdisciplinar. O conceito da teoria dos sistemas auto-referentes supe uma oferta de discusso, no uma oferta de fuso. Teses como a constituio paradoxal e a anulao contingente do paradoxo, a abertura graas ao fechamento, a introduo da diferenciao entre sistema e ambiente, o acesso de realidade de um "second order cybernetics" graas observao e outras, fundamentam-se exclusivamente na diferenciao. No comeam ou terminam a anlise com a unidade, mas sim com a diferena. Baseiam-se, em ltima instncia, numa hiptese, que toda lgica da reflexo h de pressupor: toda evoluo e construo de uma complexidade mais rica pressupe linhas divisrias e, somente desta forma, pode o mundo observar-se a si mesmo. (1)Acerca da crtica de semelhantes ambies, ver Friederich TENBRUCK, "Die unbewltigten Sozialwissenchaften", Zeitschrift fr Politik,27,1980,pp.219-230; e "Emile Durkheim und Geburt der Gesellschaft aus dem Geist der Soziologie", Zeitschrift fr Soziologie,10,1980,pp.333-350. (2)Acerca deste "principle of suspicion", ver Philippe VAN PARIJS, Evolutionary Explanation in the Social Science: An Emerging Paradigm, Londres, 1981, p.129 e s., com a notvel advertncia de que, apesar de tudo, existe algo parecido a un "authotizative Self-Knowledge" do ator (p.130). (3)Acerca de sua relevncia para a teoria juridica (legal theory), ver Thomas C.HELLER, "Structuralism and Critique", Stanford Law Review, 36, 1984, pp.127-198. (4)Acerca de uma variante sociolgico-juridicamente significativa, ver agora Rolf ZIEGLER, "Norm, Sanktion, Rolle: Eine strukturale Reconstruktion soziologischer Begriffe", Klner Zeitschrift fr Sozialogie und Sozialpsycologie, 36, 1984, no prelo. (5) Ver Humberto R. MATURANA/Francisco J.VARELA, Autopoieses and Cognition: The Realization of the Living, Dordrecht, 1980; Francisco J.VARELA, Principles of Biological Autonomy, Nova York, 1979. (6) Ver Heinz von Foerster, Observing Systems, Seaside Cal.1981. (7) Acerca de "self-indication", Francisco VARELA, !A Calculus for Self-Reference", International Journal of General Systems, 2, 1975, pp.5-24. (8) Ver, por exemplo, Anthony WILDEN, Systems and Structure: Essays in Communication and Exchange, 2.ed., Londres, 1980; Yves BAREL, La paradoxe el le systme: Essai sur le fantastique social, Grenoble, 1979. Ver tambm Douglas R. HOFSTADTER, GDEL, ESCHER, BACH, An Eternal Golden Braid, Hassocks, Sussex UK, 1979. (9) Acerca do incio de uma teoria dos sistemas sociais sobre estas bases, ver Niklas LUHMANN, Soziale Systeme: Grundriss einer allgemeinem Theorie, Frankfurt, 1984. (10) Fundamentamos esta tese de uma funo bsica de distino e indicao (disctinction, indication) em George SPENCER BROWN , Laws of Form, 2.ed., Nova York, 1972.

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(11)A lgica de SPENCER BROWN exclui, entretanto, este caso, ou trata-o como anulao da distino: sem embargo, ver VARELA, ob.cit. (1975), que o integra no clculo como terceiro valor da "self-indication". (12) Da mesma forma o paradoxo era um tema central das tragdias gregas. Precisamente por defender seu direito (atravs da vingana, desobedincia ou inocncia), o heri cai no antijurdico. Intentou-se resolver este problema com ajuda da lgica, como se tratasse de evitar uma contradio no direito, e isto conduziu ao descobrimento da forma lgica do paradoxo (Epimenides). (13) Ver o texto de Jorge Luis BORGES, "El jardn de los senderos que se bifurcan" em: Ficciones, Madri, 1972. (14) Entre outras, em: Der soziologische und der juritische Staatsbegriff, Tbingen, 1922. (15) Ver somente George JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, 3.ed., 6.reimpresso, Darmstadt, 1959, pp.333 e s. (16) Ver Niklas LUHMANN, Rechtssoziologie, 2.ed., Opladen, 1983, pp.40 e s. (17) Ver Niklas LUHMANN, Rechtssoziologie, cit., pp.254 e s.; LUHMANN, "Die Einheit des Rechtssystems", Rechtstheorie, 14(1983), pp.129-154. (18) Neste caso, h que se observar que tambm a aprendizagem, como processo, um acontecimento meramente sistmico-interno, um momento da autopoiesis do sistema, j que o sistema no pode aprender fora de si mesmo. Ver Humberto MATURANA, "Reflexionen: Lernen oder ontogenitischer Driff". Delfin, I,II,(1983), pp.60-71. (19) Consideraes semelhantes persegue de forma multifactica Edgar MORIN em: La Mthode, tomo I, Paris, 1977, tomo II, Paris, 1980. (20) Precisamente os socilogos, que tratam de fazer justia ao seu objeto, reconhecero este fato. Ver Helmut SCHELSKY, "Die juritische Rationalitt", em: Die Soziologen und das Recht, Opladen, 1980, pp.34-76. (21) O interesse pela filosofia prtica e pela argumentao racional se renovou como reao, sobretudo, contra a crtica baseada em Marx. Ver, p.exe., Ralf DREIER, Recht-Moral Ideologie: Studien zur Rechtstheorie, Frankfurt, 1981. Neste contexto de discusses , talvez, Habermas o que mais se aproxime do paradoxo, ao inclinar-se para os dois lados. (22) Este conceito de redundncia pressupe uma diferena dos argumentos e se baseia nas relaes entre eles. Outra forma de sua aplicao designa a igualdade dos elementos. Neste caso, a redundncia se baseia nos elementos do prprio sistema, e se converte em entropia. Acerca da redundncia no sentido aqui indicado, ver tambm Henri ATLAN, Entre le cristal et la fume: Essai sur l'organisation du vivant, Paris, 1979. (23) Acerca do significado da manuteno da insegurana atravs da colocao da deciso no procedimento jurdico, ver Niklas LUHMANN, Legitimation durch Verfahren, reimpresso, Frankfurt, 1983. (24) Assim, por exemplo, Robert ALEXY, Theorie der juritischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie juritischer Begrndung, Frankfurt, 1979, seguindo Habermas, e em concordncia com o critrio jurdico-terico e jurdico-metdolgico dominante.

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(25) Ver Rdiger LAUTMANN, Justiz, die stille Gewalt: Teilnehmende Beobachtung und entscheidungssoziologische Analyse, Frankfurt, 1972. (26) Ver Niklas LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart, 1974, pp.31 ss. e, no contexto de uma discusso sobre o sentido americano do liberalismo, Ronald DWORKIN, Taking Rights Seriously, Cambridge Mass., 1978. A subseqente discusso manteve o critrio da orientao s conseqncias, mas tentou diferenciar. Ver sobretudo Gunther TEUBNER, "Folgenkontrolle und responsive Dogmatik", Rechtstheorie, 6, 1975, pp.179-204; Thomas W.WALDE, Juritische Folgenorientierung, Knigstein Ts., 1979; Gertrude LUBBEWOLF, Rechtsfolgen und Realfolgen, Freiburg, 1981; Hubert ROTTLEUTHNER, "Zur Methode eineer folgenorientierten Rechtsanwendung", em Wissenchaften und Philosophie als Basis der Jurisprudenz, Beiheft 13 do Archiv fr Rechts - und Sozialphilosophie, Wiesbaden, 1981, pp. 97-118; Winfried HASSEMER, ber die Bercksichtigung von Folgen bei der Auslegung der Strafgesetze, Festschrift Helmut Coing, Mnchen, 1982, pp.492-524. (27) Observe-se que a necessidade do impossvel implica uma inverso lgica da definio de contingncia. Contingente algo que no nem necessrio, nem impossvel, e precisamente isto define, em ltima instncia, a possibilidade da deciso. (28) No sentido de HOFSTADTER, ob.cit.: "something in the system acts on the system as if it were outside", p,691. (29) A conseqncias similares, conduzem as discusses sobre a tica utilitarista. Ver, por exemplo, em J.J.C.SMART, An outline of a System of Utilitarian Ethicas, em id. e Bernard WILLIAM, Utilitarism.For and Against, Cambridge Engl., 1973, pp.2-74 (42 ss.). (30) Ver P.J.MONTES, "precedentes doctrinales del "estado de necesidad" en las obras de nuestros antiguos telogos y jurisconsultos". La ciudad de Dios, 142 (1925), pp.260-274 e 352-361. (31) Ver Rodolfo DE MATTEI, "Il problema della Deroga e la "Ragin di Stato", em Enrico CASTELLI (editor), Cristianesimo e Ragion di stato, Roma-Milano, 1953, pp.49-60. (`32) A limitao ou a justificao especfica parece ter sido , primeira vista, a soluo jurdica adequada; mas com ela, somente repetiu-se o problema da inexatido. Havia que se imaginar a concepo jurdica de um carniceiro medieval, no caso de que aqueles que estavam convencidos de terem fome, se precipitassem sobre os mostradores de carne escolhendo as melhores partes. (33) Introduzidos j nos sculos XVI e XVII atravs do conceito da legitimao imediata do poder poltico. A poltica como "esta especial providncia divina" em Pedro BARBOSA HOMEN, Discurso de la jurdica e verdadera razn de estado (1629) cit. segundo Pierre MESNARD, "Barbosa Homen el la conception baroque de la Raison d'Etat", em: CASTELLI (editor), ob.cit., pp.109-116 (113). (34) Uma fundamentao cuidadosa (qualquer outra suposio deveria reduzir a origem do direito ao direito mesmo, ou seja, argumentar de forma circular) em Simon-Nicolas-Henri LINGUET, Thorie des loix civiles, ou Principes fondamentaux de la societ, 2 tomos, Londres, 1767, especialmente tomo I,pp.284 ss. Tambm uma das primeiras fundamentaes sociolgicas do direito: "c'est la societ qui a produit les loix, et non les loix qui ont produit la Siciet" (p.230) e, como argumento contra a fundamentao circular do direito: "Toute rgle commune suppose des rapports, et la decouverte de ses rapports, des conaissances; mas celle-ci, d'o

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naissent-elles?"(p.234). (35) Com isto aceita, ao mesmo tempo, a colocao tradicional sob o ttulo acertado "Vom zweideutigen Recht" ( da justia ambivalente). A eqidade converte-se em um "direito sem coero", o estado de necessidade chega a ser uma "coero sem direito", e a problemtica se reduz imperfeio lgica do ordenamento jurdico, "j que essa ambigidade se baseia no fato de que existem casos de direito duvidoso, para cuja deciso no se pode imputar a nenhum juiz". Citaes do apndice da Introduo teoria do direito, Metaphysik der Sitten I, segundo a edio de J.H.von KIRCHMANN, Leipzig, 1870, pp.35 ss. De forma sistemtica, Kant deduz desta "ambigidade" uma confuso das razes objetivas e subjetivas da prtica jurdica. Este fato, por seu turno, basei-a-se no pressuposto duvidoso de que exista um sujeito que sabe diferenciar se sua atuao determinada de forma subjetiva ou objetiva, por coero ou liberdade. (36) Eligio RESTA, L'ambiguo diritto, Milano, 1984, p,10 ( "ogni" sublinhado no original). (37) Ver Karl-Heinz LADEUR, "Abwgung" - ein neues Paradigma des Verwaltungrechts. Von der Einheit der Rechtsordung zum Rechtspluralismus, Frankfurt, 1984. (38) No deveramos esquecer que esta classe de sociologia deixa insatisfeitos a maioria dos socilogos e que, portanto, se est realizando, no mais das vezes, investigao sem um marco terico universal. (39) Ver Walter BENJAMIN, "Zur Kritik der Gewalt", em : Gesammelte Schriften, II, I, Frankfurt, 1977, pp.179-203 (183). (40) Thomas HELLER, ob.cit.p.189.

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