NOCIONES GENERALES DE DERECHO COMERCIAL.

1.- CONCEPTO.

Esta disciplina tiene una doble denominación: Derecho

comercial y Derecho Mercantil. Los autores señalan diversas definiciones
o conceptos para esta disciplina:

Para algunos, es la rama del Derecho Privado que

determina la naturaleza y efectos de las convenciones realizadas, sea por
los comerciantes, sea con ocasión de los actos de comercio”.

Otros definen el Derecho Comercial como el conjunto de

normas jurídicas que tienen por objeto reglamentar una rama de la
actividad económica: El Comercio.

Sin embargo, en la actualidad y considerando la evolución

que esta disciplina a tenido, en cuanto a su contenido, en que ya no solo
se destina a regular la actividad comercial, sino que en general la
actividad de una entidad u organización mucho más amplia y permanente,
cual es la empresa, se señala que el Derecho Comercial es “el conjunto
de normas jurídicas que regulan y ordenan la actividad económica
constitutiva de la “Empresa”.

En todo caso, cualquiera sea el concepto, el Derecho

comercial tiene por objeto reglamentar: a) los sujetos activos del Derecho
Comercial (los comerciantes o empresarios), b) La actividad que
realizan, c) La organización jurídica que estos adoptan, d) Los
instrumentos de que se valen para el desarrollo de su actividad, etc.

2.- FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.

Las fuentes formales del Derecho Comercial, es decir, las

formas jurídicas a través de las cuales se manifiestan las normas y reglas
de esta disciplina o rama del Derecho, son muy variadas:

A.- La Constitución Política.

La Constitución es una fuente del derecho comercial, por

cuanto en el texto constitucional se encuentran una serie de normas
básicas que dicen relación con temas comercial y que se contienen en el
capitulo relativo a los derechos o garantías constitucionales.

En efecto, conforme a nuestra carta fundamental, “La

Constitución asegura a todas las personas:
 16) La libertad de trabajo y su protección. Toda persona
tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección de su trabajo con
una justa retribución. Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo
que se oponga a la moral o a la salubridad publica.

21) El derecho a desarrollar cualquier actividad económica

que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional,
respetando las normas que la regulen.

22) La no discriminación arbitraria en el trato que deben

dar el estado y sus organismos en materia económica.

24) El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre

toda clase de bienes corporales o incorporales.

B.- Los tratados internacionales.

Novedosas proyecciones tiene el Derecho Comercial con el

derecho internacional Público y privado. Podemos afirmar que el derecho
comercial es el factor de mayor importancia en las buenas relaciones
entre los diversos países del mundo. Así como la disputa por los mercados
mundiales a sido la causa de la mayoría de los conflictos bélicos, existe la
esperanza en que el comercio internacional coordinado a través de la
uniformidad del derecho comercial aplicable a los distintos países,
constituya una buena base para la paz y la seguridad internacional. En la
actualidad podemos hablar de un Derecho Comercial Internacional nacido
gracias a la labor de diferentes reuniones y conferencias internacionales y
que se manifiestan en: Tratados, acuerdos, pactos, convenciones etc.

C.- Las leyes comerciales o mercantiles.

Se trata de aquellas normas legales, es decir, dictadas por

el poder legislativo y que regulan o reglamentan materias de índole
comercial. Dentro de esta leyes podemos mencionar:

1.- El Código de Comercio.

Nuestro Código de Comercio entro en vigencia el año 1867.

Si bien desde si vigencia a tenido modificaciones, en términos generales
se mantiene su estructura original. Con el correr del tiempo el Código a
ido perdiendo vigencia y aplicación, por cuanto, gran parte de las materias
comerciales o mercantiles se encuentran reguladas por leyes especiales.

El Código consta de 1250 artículos, divididos en cuatro

Libros: Libro I “De los Comerciantes y Los Agentes de Comercio”; Libro II
“Los contratos y obligaciones mercantiles”; Libro III “De la navegación y el
Comercio marítimo” y Libro IV “De la Quiebra” (derogado por la ley de
quiebras)

2.- Las leyes mercantiles especiales.

Se trata de leyes dictadas con posterioridad al Código de

comercio, que no fueron incorporadas a él y que en uno u otro aspecto
regulan materias comerciales. Gran parte de las leyes mercantiles
especiales actualmente vigentes fueron dictadas con posterioridad a
1980.

Dentro de estas leyes especiales podemos mencionar las

siguientes:

a) Ley 18.175 de 1982 sobre quiebra; b) Ley 18.092 de 1982 sobre

letras de cambio y pagares; c) D.F.L 707 de 1982 Ley sobre cuentas
corrientes bancarias y cheques; d) DFL 252de 1960 Ley General de
Bancos e) Ley 18045 de 1981 Ley sobre mercado de valores; f) Ley
18.046 de 1981 Ley sobre sociedades anónimas; g) DFL 251 de 1931
sobre compañías de seguros; h) Ley Nº 3918 de 1923 Ley sobre
sociedades de responsabilidad Limitada, i) la ley sobre empresas
individuales de responsabilidad limitada, etc.
D).- Las costumbres mercantiles.

Si bien es cierto, en nuestro sistema jurídico, por regla

general la costumbre no tiene fuerza obligatoria como norma jurídica,
excepcionalmente, en materia comercial, la costumbre puede tener
validez jurídica, en aquellos casos en que no exista alguna ley que
resuelva el conflicto sometido a la decisión del tribunal. Es decir, la ley
opera ante el silencio de la ley.

3.- INSTITUCIONES DEL DERECHO COMERCIAL.

Si bien los temas del derecho comercial son de muy diversa

índole, podemos señalar que son cuatro las instituciones relevantes y a las
cuales aboca su estudio el Derecho Comercial, estas son:

a) La organización jurídica de la empresa.

b) Los títulos de crédito e instrumentos financieros,
c) Los contratos mercantiles modernos y
d) La quiebra.

LA ORGANIZACIÓN JURIDICA DE LA
EMPRESA.
 Para nuestros efectos, podemos definir a la empresa como
toda organización de medios personales, materiales e inmateriales,
organizados bajo una dirección común, para el logro de fines económicos,
y dotada de una identidad legal determinada.

También se puede definir como el ejercicio profesional de

una actividad económica organizada con la finalidad de intervenir en el
mercado de bienes y servicios, y con ánimo de lucro.

Estos conceptos permiten identificar tanto a la gran

empresa, dotada de poderosos instrumentos financieros y técnicos como a
la pequeña empresa, muchas veces reducida a la sola actividad del
empresario.

La empresa cualquiera sea su tipo o magnitud requiere de

una organización o estructura jurídica que le permita cumplir con la
función que esta llamada a desarrollar. Corresponde precisamente al
Derecho Comercial proporcionar las diversas formas jurídicas que la
empresa puede adoptar para su funcionamiento, de acuerdo con su
naturaleza y con su importancia económica.

En general existen dos grandes formas de estructuras

jurídicas que puede darse a los distintos tipos de empresa: a) La empresa
individual y b) La empresa colectiva

A.- EMPRESA INDIVIDUAL

Se trata de una empresa cuyo dominio o propiedad

corresponde a una sola persona natural, quien decide por su cuenta y
riesgo llevar a cabo una actividad empresarial.

La ley no establece mayores obstáculos para que cualquier

persona natural pueda constituirse como empresario individual. Para
constituirse como tal no es necesario mayores formalidades, salvo el
efectuar la correspondiente declaración de iniciación de actividades ante
el Servicio de Impuestos Internos, debiendo funcionar con el mismo RUT
que el contribuyente persona natural, además de pagar las patentes
municipales correspondiente y obtener las autorizaciones que procedan
de acuerdo al tipo de actividad que se pretenda desarrollar (servicio de
Salud del ambiente, Municipalidad, Sag, Conama, etc)

Si bien, la empresa individual presenta ventajas, en

especial, el no distribuir las ganancias con otras personas, la circunstancia
de que el empresario individual y su empresa, constituyan un solo todo, el
empresario arriesga en su empresa todo su patrimonio, no sólo el que
forma parte del activo de ella, sino también su patrimonio personal o
familiar.

Para paliar esta situación el 11 de Febrero del AÑO 2003,

se dicto la ley 19.857, que permitió la creación de empresas individuales
de responsabilidad limitada (E.I.R.L) que permite al empresario individual
separar el patrimonio que destina al negocio, de aquellos bienes que
integran su patrimonio personal y que destina a otros objetivos (ej,
patrimonio familiar)

Conforme a esta ley se autoriza a las personas naturales

para constituir empresas individuales de responsabilidad limitada.

Estas empresas deberán constituirse por escritura pública

cuyo extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en
el Diario Oficial.

La escritura de constitución debe individualizar al

propietario e indicar el nombre de la empresa, su capital inicial, la
actividad económica o giro, su domicilio y la duración. El nombre de la
empresa debe incluir necesariamente el nombre del titular más las
palabras “Empresa individual de Responsabilidad Limitada” o la
abreviatura EIRL.

Cumplidas las formalidades de constitución, la empresa

nace a la vida jurídica y comercial como una nueva persona jurídica. El
propietario de la empresa individual responde con su patrimonio, solo de
los aportes efectuados a la empresa. La empresa por su parte, responde
por las obligaciones generadas en el ejercicio de su actividad con todos
sus bienes. El nombre de la empresa deberá llevar el nombre de su
propietario o un nombre de fantasía, una referencia a su objeto o giro más
la abreviatura EIRL.

B.- EMPRESA COLECTIVA.

Es aquella cuyo dominio o propiedad es compartida por

varias personas naturales o jurídicas que deciden trabajar en conjunto en
un proyecto empresarial.

Diferentes son las razones que llevan a las personas a

constituir empresas colectivas: a) insuficiencia de capital, b) deseo de
limitar su responsabilidad por las posibles deudas de la empresa, etc.

Son dos los grandes tipos de empresas colectivas que se

pueden constituir: a) Sociedades y b) Cooperativas.
 LA SOCIEDAD.

Concepto y clasificación.

“La sociedad es un contrato en que dos o más

personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir
entre si los beneficios que de ello provengan”.

La sociedad presenta una doble característica, por una

parte la sociedad es un contrato y por otra parte es una persona jurídica.

La Sociedad es un contrato por que para constituirse

requiere del acuerdo de voluntades de dos o más personas que compartan
la intención común de formar una sociedad, que efectúen un aporte
determinado (dineros, especies, etc) y que acuerden distribuir entre sí los
beneficios que provenga de la actividad de la empresa.

Por otra parte, la sociedad también es una persona

jurídica, por que una vez constituida legalmente, cumpliendo con todos
los trámites y formalidades que la ley establece, nace la Sociedad como
una persona jurídica distinta a cada uno de los socios individualmente
considerados. Si no se cumplen con tales formalidades la sociedad sólo
tendrá el carácter de sociedad de hecho.

Lo anterior permite efectuar una primera gran clasificación

de las sociedades, distinguiendo entre Sociedades de Derecho (o
legalmente constituidas) y Sociedades de Hecho (las que no cumplen con
las formalidades que la ley establece).

Sociedades de Derecho.

Las sociedades de Derecho o sociedades legalmente

constituidas son aquellas que cumplen con todos los requisitos,
trámites o formalidades de constitución que la ley establece.

Si bien estos trámites varían según sea el tipo de sociedad,

en general se pueden resumir en los siguientes; a) otorgamiento del
contrato de sociedad por escritura pública, b) inscripción de un extracto
de esta escritura en el Registro de Comercio y c) Publicación del extracto
en el Diario Oficial.

Nuestra legislación Comercial reconoce y reglamenta

cuatro tipos de sociedades: 1.- Sociedad Colectiva, 2.- Sociedad de
Responsabilidad Limitada, 3.- Sociedad Anónima y 4.- Sociedad En
comandita.
 1.- Sociedad Colectiva.

Es aquella en que todos los socios tienen facultad de

administración, los cuales pueden sin embargo, delegar esta facultad en
uno o más de ellos o en un tercero ajeno a la sociedad y en que la
responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad se encuentra
limitada hasta el monto de sus aportes.

Este tipo de sociedad se encuentra reglamentado en el

Código de Comercio y Código Civil, sin embargo en la practica casi ni se
constituyen especialmente por que la responsabilidad de los socios es
ilimitada y solidaria.

Este tipo de sociedad presenta las siguientes

características:

a) Administración. La administración de la sociedad corresponde de

pleno derecho a todos los socios, los cuales pueden sin embargo,
delegar esta faculta en la escritura de sociedad o en un acto
posterior en uno o más socios o en un tercero ajeno a la sociedad.
b) Responsabilidad de los socios. La responsabilidad de los socios
por las deudas de la sociedad es ilimitada (responden hasta con su
patrimonio personal) y es solidaria (la deuda total se puede hacer
efectiva en uno cualquiera de los socios)
c) Nombre de la sociedad. El nombre de la sociedad se configura por
una razón social formada por el nombre de todos los socios o el de
alguno de ellos más la palabra “y compañía”. Ej. “Juan González y
compañía”
d) Cesibilidad de los derechos. En principio, los socios no pueden
ceder o transferir sus partes de interés o derechos en la sociedad a
menos que en los estatutos se autorice expresamente.

En cuanto a las formalidades de constitución de esta

sociedad, son dos: a) otorgamiento del contrato de sociedad por escritura
pública y b) inscripción en el Registro de Comercio.

El contrato de sociedad se otorga por escritura pública

(ante Notario Público) Esta escritura constituye el estatuto social y debe
contener determinadas menciones que señala la ley: individualización de
las partes, nombre de la sociedad o razón social, objeto o giro social,
persona a quien se encomienda la administración y las facultades que se
le entregan , forma en que se van a distribuir los beneficios, capital social
y aporte que va a efectuar cada socio, plazo de duración, domicilio de la
sociedad etc .
 Un extracto de esta escritura redactado por el Notario debe
inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la
sociedad dentro del plazo de 60 días desde la fecha de la escritura.

2.- Sociedad de Responsabilidad Limitada.

Es aquella en que la administración corresponde de pleno

derecho a todos los socios quienes pueden sin embargo delegar esta
facultad en uno o más socios o en un tercero ajeno a la sociedad y en que
la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad se
encuentra limitada hasta el monto de sus aportes.

Este tipo de sociedad se encuentra reglamentado en la Ley

Nº 3918 de 1923, y en todo lo no previsto en ella se aplican las normas
del Código de Comercio y Civil relativas a las Sociedades Colectivas.

Este tipo de sociedad presenta las siguientes

características:

a) Administración. La administración se lleva a cabo en forma

similar que en las sociedades colectivas ( todos o a través de
delegados), sin embargo, podría tener directorio como en las
Sociedad Anónimas.
b) Responsabilidad de los socios. La responsabilidad se encuentra
limitada hasta el monto de sus aportes (no responden por las
deudas de la sociedad)
c) Nombre de la sociedad. Al igual que la colectiva, se puede
configurar con una razón social (nombre de socio más palabras “y
compañía) deben agregar la expresión “limitada” o con una
denominación comercial que haga referencia al giro u objeto de la
sociedad más “Limitada”
d) Cesibilidad de los derechos. Igual que la sociedad colectiva los
socios no pueden ceder sus derechos a menos que los estatutos lo
autoricen expresamente.

En cuanto a las formalidades de constitución, deben

cumplir tres formalidades: a) escritura pública, b) inscripción en Registro
de Comercio y c) Publicación en Diario Oficial.

La escritura debe contener las mismas menciones que se

señalan para la sociedad colectiva, pero además debe indicar
expresamente que la responsabilidad de los socios queda limitada hasta el
monto de sus aportes.
 La inscripción y publicación debe efectuarse dentro del
plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura.

3.- Sociedades Anónimas.

La sociedad anónima es una persona jurídica formada por

la reunión de un fondo común suministrado por accionistas responsables
sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio
integrado por miembros esencialmente revocables.

Las Sociedades anónimas se encuentran reguladas por la

Ley Nº 18.046 del año 1982 que es la Ley sobre Sociedades Anónimas.

La Sociedad anónima presenta las siguientes

características:

a) Administración. La administración se encuentra a cargo de un

órgano colegiado denominado Directorio el cual se encuentra
integrado por miembros esencialmente revocables ( a lo menos tres
en las sociedad anónimas cerradas y a lo menos cinco en la
abiertas) los cuales son designados por la Junta o Asamblea General
de accionistas.
b) Responsabilidad de los socios. Se encuentra limitada hasta el
monto de sus aportes.
c) Nombre de la sociedad. Se configura con una denominación
comercial que se integra por el giro u objeto de la sociedad más la
palabra Sociedad Anónima o la abreviatura S.A.
d) Cesibilidad de los derechos. En la Sociedad Anónima los
derechos de los socios se encuentran representados por títulos
negociables denominados acciones los cuales son esencialmente
transferibles.

La ley distingue dos tipos o clases de Sociedades

Anónimas: Sociedades Anónimas abiertas y Sociedades Anónimas
cerradas.

Las Sociedades Anónimas abiertas son aquellas que hacen

oferta pública de sus acciones en la bolsa de valores, aquellas que tienen
500 o más accionistas y aquellas en que a lo menos un 10 % de su capital
suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas.

Las Sociedades Anónimas cerradas son aquellas que no

cumplen con ninguna de las condiciones anteriores, sin perjuicio de que si
lo desean puedan someterse voluntariamente a las normas que regulan a
las Sociedades Anónimas abiertas.
 La principal diferencia entre las Sociedades Anónimas
abiertas y cerradas radica en que las primeras se encuentran sometidas a
la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros y deben
inscribirse e inscribir sus acciones en el Registro Nacional de Valores, no
así las segundas.

En cuanto a las formalidades de constitución, ya se

trate de Sociedades Anónimas abiertas o cerradas deben cumplir con los
siguientes trámites de constitución: a) escritura pública de constitución
de la sociedad, b) Inscripción en el registro de Comercio y c) Publicación
en el Diario Oficial.

La escritura pública de constitución debe contener las

menciones que señala la ley: individualización de los socios, nombre y
domicilio de la sociedad, indicación de los giros u objetos a los cuales se
va a dedicar, duración, capital social y número de acciones en que se
divide, organización y modalidades de administración (directorio) y de su
fiscalización por los accionistas (inspectores de cuentas o auditores
externos), la forma de distribución de las utilidades, etc.

Un extracto de la escritura debe inscribirse en el registro de

Comercio que corresponda al domicilio de la Sociedad y debe publicarse
por una vez en el Diario Oficial, dentro del plazo de 60 días contados
desde la fecha de la escritura.

La Sociedad Anónima a diferencia de las Sociedades

colectivas y en comanditas constan de tres órganos de funcionamiento:

a) El Órgano deliberante encargado de adoptar las decisiones

fundamentales de la sociedad, tales como modificar los estatutos,
elegir el directorio, aprobar el balance, resolver sobre la distribución
de dividendos, o utilidades, acordar la división, fusión o
transformación de la sociedad, etc. Este órgano se encuentra
representado por la Junta o Asamblea general de accionistas,
que es la reunión de todas las acciones de la sociedad. Las Juntas o
asambleas de accionistas pueden ser de dos clases: ordinarias, que
se reúnen en las oportunidades que determinan los estatutos y
extraordinarias que se reúnen cada vez que lo requieren las
necesidades de funcionamiento de la sociedad. A la Junta o
asamblea tienen derecho a concurrir todos las personas que sean
dueñas de acciones en la misma. En las votaciones o deliberaciones,
cada acción es un voto.
b) El órgano de gestión, encargado de ejercer la administración de
los negocios de la sociedad. Este órgano se encuentra radicado en el
Directorio, que se encuentra integrado por a lo menos tres
miembros en las S. A cerradas y a lo menos cinco en las S.A
 abiertas. El Directorio es designado y removido por la Junta o
asamblea general de accionistas, y dura el tiempo que establezcan
los estatutos de la sociedad, el cual no puede exceder de tres años.
Una vez elegido el directorio, éste designa entre sus miembros al
Presidente. El Directorio representa judicial y extrajudicialmente a
la sociedad y sus decisiones se adoptan por mayoría. La ley permite
que el directorio delegue parte de sus facultades en uno o más
gerentes o subgerentes señalando expresamente las facultades que
se le otorgan.
c) El órgano de fiscalización, es el encargado de fiscalizar las
cuentas de la Sociedad y los actos del directorio, Este órgano se
encuentra representado por los Inspectores de Cuentas en las
S.A cerradas y por los auditores externos en las S.A abiertas.
Ambos son designados por la Junta de accionistas.

4.- Sociedades en comanditas.

Las Sociedad en comanditas son aquellas que tienen dos

tipos de socios, los comanditarios que aportan el capital y los gestores
que asumen la administración.

Si bien, la ley permite constituir este tipo de sociedad y

ellas se encuentran expresamente contempladas como formas societarias
en el Código de Comercio, en la practica casi no se forman, por cuanto los
fines que se pueden obtener bajo esta forma de sociedad se puede lograr
bajo la forma de una Sociedad Anónima o de Responsabilidad Ltda.

Este tipo de sociedad presenta las siguientes

características:

a) Administración. Solo le corresponde a los socios gestores.

b) Responsabilidad de los socios. Para los gestores es ilimitada y
solidaria, para los comanditarios es limitada hasta el monto de sus
aportes.
c) Nombre. Se configura con el nombre de uno de los gestores más la
palabra “y compañía”
d) Cesibilidad de los derechos. Los socios comanditarios pueden
ceder libremente sus derechos, no así los comanditarios.

En cuanto a las formalidades de constitución, en este

tipo de sociedad son dos: escritura pública de constitución e inscripción
de un extracto de ella en el registro de Comercio correspondiente al
domicilio de la sociedad.

Sociedades de hecho.
 Las Sociedades de hecho se presentan en aquellos casos
en que existe la intención de formar una sociedad entre dos o más
personas y de hecho trabajan como tal, pero no se constituyen legalmente
cumpliendo con las formalidades de constitución que la ley establece y
que se han señalado anteriormente.

La sociedad de hecho podría ser de dos clases: a)

consensual o b) por escrito.

La Sociedad sería consensual cuando los socios no

firman ningún documento que de cuente de la constitución de la sociedad.
Simplemente efectúan un aporte común y comienzan a trabajar en
conjunto distribuyéndose los beneficios que les genere el negocio social.
Si bien es cierto en muchos casos se presenta esta forma de sociedad ella
no es la más recomendable por los inconvenientes que podría generar
para los socios.

La Sociedad de hecho es por escrito cuando los socios

dejan constancia documental de su acuerdo de trabajar en sociedad,
firmando dicho acuerdo.

El instrumento o documento en el cual conste dicho

acuerdo puede ser un documento simple (firmado solo por las parte) o
autorizado ante Notario Público. Esta última forma de constituir la
sociedad de hecho presenta algunas ventajas por cuanto, este documento
puede ser presentado ante el servicio de Impuestos Internos y obtener de
esa manera declaración de iniciación de actividades para la sociedad de
hecho, que se le otorgue Rut, y que se autorice el timbraje de boletas y
facturas.

Cabe hacer presente que no obstante lo señalado

anteriormente, esta sociedad de hecho, aun cuando tenga Rut, no
configura una persona jurídica, y por consiguiente no podría actuar como
tal ante otras instituciones públicas o privadas. La responsabilidad de los
socios, es ilimitada y solidaria, y se les conoce por el nombre de uno de
los socios más la palabra “ y otro”. Cabe hacer presente que si bien los
socios pueden constituir este tipo de sociedad, e incluso efectuar
iniciación de actividades respecto de ella, la sociedad de hecho no tiene
personalidad jurídica, es decir, no tiene, como en las sociedades de
derecho, una existencia legal propia y diferente a la de los socios
individualmente considerados.