UNIVERSIDADE DO ESTADO DO AMAZONAS CENTRO DE ESTUDOS SUPERIORES DE PARINTINS CURSO DE DIREITO

INTERCEPTAO TELEFNICA

PARINTINS 2013

ADRIANO SILVEIRA ALCIONE MARQUES ANDR PHILLIPE EDNEY MELO JOS AUGUSTO KARDSON AMRICO LAMIN GONALVES MOISS PIMENTEL RODRIGO LOPES SEBASTIO GURGEL

INTERCEPTAO TELEFNICA

Trabalho elaborado para obteno da nota parcial II, na disciplina de Direito Processual Penal II, do curso Bacharel em Direito, ministrada pelo Professor Thirso Del Corso pela Universidade do Estado do Amazonas.

PARINTINS 2013

SUMRIO
1. INTRODUO ...................................................................................................................... 4 2. CONCEITOS .......................................................................................................................... 4 3. NECESSIDADE DE AUTORIZAO JUDICIAL.............................................................. 5 3.1 Autorizao de interceptao telefnica por Comisso Parlamentar de Inqurito ........ 6 4. INTERCEPTAO DO FLUXO DE COMUNICAES NO SISTEMA DE INFORMTICA E TELEMTICA. ......................................................................................... 7 5- CABIMENTO DA INTERCEPTAO TELEFNICA ...................................................... 7 5.1- Teoria do encontro fortuito de provas quanto ao fato investigado. ................................. 8 5.1.1 Teoria do encontro fortuito de provas quanto ao autor do delito. .......................... 8 6. DECRETAO DE OFCIO DA INTERCEPTAO TELEFNICA .............................. 9 7. PRAZO PARA REALIZAO DA INTERCEPTAO .................................................. 10 8. VIOLAO DE CONVERSA TELEFONICA COM ADVOGADO ................................ 11 9. CONSIDERAES FINAIS ............................................................................................... 12 REFERNCIAS: ...................................................................................................................... 13

1. INTRODUO A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, inciso XII, trouxe uma grande inovao, a inviolabilidade das comunicaes telegrficas de dados e das comunicaes telefnicas, permitindo ainda, exclusivamente, a interceptao da comunicao telefnica, mediante autorizao judicial, em se tratando de investigao criminal ou instruo processual penal, nos moldes estabelecidos em lei prpria. Importante lembrarmos que mesmo aps o advento da Carta de 1988, a interceptao telefnica no era possvel, j que no havia lei que regulamentava o citado inciso, persistindo tal impossibilidade at o ano de 1996. Assim, com o advento da Lei n. 9.296/1996, que regulamentou inciso XII do art.5 da CF/88, tornou-se possvel a interceptao telefnica desde que realizadas dentro dos parmetros e procedimentos desta lei. claro que se tratando da violao de uma garantia fundamental, mesmo regulamentada por lei prpria, mister, a luz dos princpios da dignidade da pessoa humana, do princpio do estado de inocncia, do respeito intimidade e vida privada e do devido processo legal, um juzo de proporcionalidade ante aos casos em que se pretenda a interceptao telefnica para que no seja suprimido o Estado Democrtico de Direito. Apesar da proteo mencionada, o prprio legislador constituinte estabeleceu como exceo a interceptao das comunicaes telefnicas, com a devida ordem judicial, nas hipteses enumeradas na lei para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Tratando-se de um tema to sensvel, vez que versa de direitos to fundamentais, se faz necessria uma anlise das autorizaes trazidas pela lei n. 9.296/96 para a realizao do meio de prova em questo, para se compreender como devem se dar as interceptaes, de forma a obedecer os princpios constitucionais, sem perder de vista a eficcia e efetividade da persecuo penal. 2. CONCEITOS As formas de captao de conversa de dividem em trs: gravao clandestina, gravao ambiental e interceptao telefnica em sentido amplo, sendo esta dividida em interceptao telefnica em sentido estrito e escuta telefnica. A gravao clandestina ou gravao telefnica aquela captao de conversa, via telefone, efetuada por um dos interlocutores, sem a cincia ou consentimento do outro. Esta

hiptese no alcanada pela Lei n. 9.296/96, vez que no realizada por um terceiro estranho conversa. Aqui no se verifica a figura criminosa do art.10 da Lei de Interceptaes Telefnicas, mas a divulgao da gravao pode significar afronta ao inciso X do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, e sujeitar o autor da gravao ao dever de reparao do dano no mbito civil. A gravao ambiental, se diferencia das demais por que no se dar via telefone, mas por algum meio eletrnico capaz de gravar conversa ou imagem em determinado ambiente, de forma aberta, presencial. Aqui se discute a validade desta prova quando feita sem o consentimento dos interlocutores, pois violaria o direito a intimidade e a vida privada. importante frisar que seria possvel a gravao ambiental nos casos de legtima defesa, por exemplo, no crime de concusso, em que a vtima grava a exigncia do autor do delito, com fito de se proteger do possvel abuso cometido pelo servidor que poderia vir a prejudicar a vtima. Vale ressaltar, ainda, que a gravao ambiental poder ser realizada se houver a devida autorizao judicial e desde que se trate de investigao envolvendo organizaes criminosas, conforme preceitua o art. 2, inciso IV, da lei n. 9.034/95, in verbis:
Art. 2 - Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Redao dada pela Lei n 10.217, de 11.4.2001)

A Interceptao telefnica em sentido estricto a captao da conversa realizada por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, e a escuta telefnica a captao da conversa, feita por um terceiro, com o consentimento de apenas um dos interlocutores. Essas formas de obteno de prova so possveis desde que obedeam os preceitos da lei n. 9.296/96. 3. NECESSIDADE DE AUTORIZAO JUDICIAL J na norma constitucional h a exigncia de autorizao judicial, entretanto a lei n. 9.296/96 trouxe a expresso juiz competente da ao principal, ou seja, alargou a garantia constitucional, restringindo a autoridade judicial que pode autorizar a interceptao. A Suprema Corte, provocada a se manifestar sobre a licitude da prova que autorizada por juiz que a posteriori declina-se incompetente, decidiu, no habeas corpus n. 81260, que lcita a prova.

Nesse sentido o artigo 567 do Cdigo de Processo Penal quando dita que a incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, ou seja, os atos de carter probatrio devem permanecer quando da remessa do processo ao juiz competente. Insta observar que a prpria Constituio excepciona duas situaes em que no necessria a autorizao judicial para a interceptao telefnica: no estado de defesa (art.136, 1, I, c) e no estado de stio (art.139, III). Atualmente se discute quanto a possibilidade de interceptao telefnica pelo Ministrio Pblico, ou seja, adentra-se naquela discusso acerca da possibilidade de investigao pelo rgo ministerial. A lei n. 9.296/96 permite que o julgador autorize a interceptao telefnica aps requerimento do Ministrio Pblico, contudo, ao que se retira da anlise do sistema processual penal e constitucional de organizao e distribuio de atribuies, a diligencia, como regra, compete Polcia Civil. 3.1 Autorizao de interceptao telefnica por Comisso Parlamentar de Inqurito A Constituio Federal, em seu artigo 58, 3, outorga s comisses parlamentares de inqurito poderes investigatrios prprios das autoridades judiciais, entretanto deve-se entender esses poderes investigativos de forma restritiva, j que no ordenamento jurdico brasileiro existe a denominada reserva de jurisdio, que a expressa previso constitucional de competncia exclusiva dos rgos do Poder Judicirio. Entretanto, importante frisar, embora to somente para efeito acadmico, que quando o texto constitucional prev no art. 5, XI, a possibilidade de invaso domiciliar durante o dia, por determinao judicial, ou ainda, quando no art. 5, XII, permite a interceptao telefnica, por ordem judicial, assim, de forma expressa reservou a prtica de tais atos constritivos da liberdade individual aos rgos do Poder Judicirio. Com isso, as CPIs carecem de competncia constitucional para a prtica desses atos, devendo solicitar ao rgo jurisdicional competente, o que infelizmente no acontece. Portanto, s comisses no dado o poder de determinar a interceptao telefnica, sob pena de nulidade da prova produzida e sua excluso do processo.

4. INTERCEPTAO DO FLUXO DE COMUNICAES NO SISTEMA DE INFORMTICA E TELEMTICA. A Lei n. 9.296/96, em seu artigo 1, pargrafo nico, estendeu sua aplicao s interceptaes de fluxo de comunicaes em sistemas de informtica por inmeros motivos, quais sejam:
I- Garantiu a eficcia plena e a finalidade da prpria regra de exceo prevista no dispositivo constitucional, que garantir a investigao criminal, interesse pblico que se sobrepe ao individual do sigilo das comunicaes. II- Atende ao princpio da proporcionalidade, segundo o qual deve haver uma valorao entre os fins e os meios, os quais devem ser proporcionais. Assim, razovel o sacrifcio de um direito individual, vinculado privacidade, em benefcio do interesse pblico de persecuo criminal, razo de ser da regra de exceo. III-A Lei 9296/96, supriu lacuna constitucional, decorrente da inexistncia de tal modalidade de comunicao poca da confeco do texto constitucional, prevendo a possibilidade de interceptao do fluxo das comunicaes mantidas por sistemas de informtica, com isso garantindo a plena eficcia do texto constitucional; IV-A soluo proposta pela Lei 9296/96 afigura-se razovel e, provavelmente, seria a eleita pelo prprio legislador constituinte se, poca da elaborao do Texto, existisse tal modalidade de comunicao, considerando a finalidade da regra de exceo e o fato de se tratar de tecnologia de uso potencial pela criminalidade;

Portanto, v-se que embora parea claro no texto constitucional que a lei superveniente somente poderia tratar da interceptao telefnica, grande parte da doutrina e o Supremo Tribunal Federal considera constitucional o pargrafo nico do artigo 1, admitindo como lcita a violao de dados de telemtica e informtica nos moldes da lei 9296/92. 5- CABIMENTO DA INTERCEPTAO TELEFNICA A Lei 9296/96, em seu artigo 2, traz as hipteses em que no ser admitida a interceptao telefnica. De maneira mais didtica, citaremos, a contrrio sensu da maneira trazida na lei, quais so os requisitos que permitem a produo da prova pela interceptao telefnica: quando houver indcios razoveis da autoria e participao da infrao penal; nos casos em que a prova no puder ser feita por outros modos, e se o fato investigado for punido com pena de recluso. Alm dos pressupostos legais h os pressupostos constitucionais, quais sejam; que a interceptao se d em investigao criminal ou em instruo processual penal, ou seja, processo de natureza cvel, trabalhista dentre outros no possvel a interceptao telefnica; e o outro requisito a necessidade de autorizao judicial, a qual j tratamos no item 2.

As hipteses em que a interceptao possvel, trazidas pela lei, deixaram de ser exceo e passaram a ser a regra, tendo contedo muito abstrato, deixando grande margem de discricionariedade ao julgador. Neste sentido o STF entende que com o advento da lei 9296/96, perfeitamente possvel a interceptao telefnica, ou seja, trata-se de um lei constitucional formal e materialmente. 5.1- Teoria do encontro fortuito de provas quanto ao fato investigado Exige-se, para que se possa proceder a interceptao telefnica que o crime seja punido com pena de recluso, entretanto, se ao investigar crime punido com recluso obtmse de forma fortuita provas de um crime punido com pena de deteno, correlato ao crime para o qual foi autorizada a interceptao, essas provas devem ser consideradas vlidas, pois impossvel em escuta interceptada separar as conversas em razo dos fatos a serem apenados de forma mais grave ou mais branda. Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justia no Recurso Ordinrio e Habeas Corpus n. 13.274, RS (2002/0104866-6), relatado pelo Ministro Gilson Dipp em 10 de agosto de 2003, se segue: XII. Se, no curso da escuta telefnica deferida para a apurao de delitos punidos exclusivamente com recluso so descobertos outros crimes conexos com aqueles, punidos com deteno, no h porque exclu-los da denncia, diante da possibilidade de existirem outras provas hbeis a embasar eventual condenao. XIII. No se pode aceitar a precipitada excluso desses crimes, pois cabe ao Juiz da causa, ao prolatar a sentena, avaliar a existncia dessas provas e decidir sobre condenao, se for o caso, sob pena de configurar-se uma absolvio sumria do acusado, sem motivao para tanto. 5.1.1 Teoria do encontro fortuito de provas quanto ao autor do delito Reza o pargrafo nico do artigo 2 da lei ora analisada que em qualquer hiptese deve ser descrita com clareza a situao objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Percebe-se que a objetivo da norma, mais uma vez, evitar abusos da autoridade, proteger a liberdade de comunicao do cidado dando segurana de que sua intimidade est protegida. Ocorre que h situaes em que se est investigando certa pessoa e por meio da interceptao descobre-se crime praticado por outra pessoa alheia aquela primeira investigao autorizada pela juiz da causa de maneira certa e determinada. Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justia, quanto a possibilidade de aceitao da prova quando descobre-se fato criminoso punido com deteno, de forma fortuita, tambm possvel a utilizao da prova contra aquele que no fora anteriormente especificado como objeto/sujeito da investigao. Corrobora com essa premissa o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que as garantias constitucionais no podem servir de escudo protetivo prtica de crimes. Outro argumento favorvel possibilidade da utilizao da prova contra pessoa no identificada na autorizao judicial a parte final do artigo 2 da lei 9296/96, pois embora tenha sido descoberta prova contra pessoa no identificada, manifestamente impossvel especific-la antes do conhecimento de que se trata de pessoa envolvida em crime. Aqui o Estado no pode deixar de exercer o direito de punir atravs do devido processo legal com base em formalidades, pois, vige no Processo Penal a busca pela verdade material. Portanto, no seria prova ilcita aquela interceptao autorizada para determinada pessoa diferente daquele futuro ru contra o qual se utilizar a prova, desde que tenha sido fortuitamente descoberto o delito e seu autor. 6. DECRETAO DE OFCIO DA INTERCEPTAO TELEFNICA O artigo 3 da lei 9296/96 reza:
A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz de ofcio ou a requerimento: I da autoridade policial, na investigao criminal; II- do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na instruo processual penal.

Quanto s possibilidades de decretao mediante provocao (da autoridade policial ou do Ministrio Pblico) o legislador seguiu o sistema processual penal acusatrio, porm, no que tange a possibilidade de decretao de ofcio pelo juiz, vislumbra-se a figura de um juiz imparcial, pois se ele o competente para a causa, conforme reza o artigo 1, como

pode sem provocao do rgo acusador ou do rgo investigador diligenciar no sentido de colher provas contra o indiciado? Tendo em vista o desrespeito ao sistema processual ptrio, foi ajuizada Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3450) pelo Procurador Geral da Repblica face deste dispositivo, mas ainda no houve julgamento. Embora no se saiba qual ser o resultado da ADI 3450, o STF j se pronunciou contrrio figura do juiz que produz provas de oficio quando julgou procedente a ADI 1.570-2, que questionava a possibilidade de realizao de prova pessoalmente pelo juiz, prevista no artigo 3 da Lei 9034/1995. Isto posto, enquanto no julgada a ADI 3450, est em vigor o referido artigo 3 da lei 9296/96, mas de acordo com o posicionamento majoritrio da doutrina e o julgamento da ADI 1.570-2, provavelmente ser declarado inconstitucional a parte que autoriza o juiz a determinar a interceptao telefnica de ofcio. relevante destacar que o novel artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, trouxe em seu inciso I, a possibilidade de o juiz ordenar a produo de prova mesmo antes de iniciada a Ao Penal, ou seja, a figura do juiz inquisitor foi regulamentada pelo dispositivo em questo, fortalecendo, assim, a corrente que defende a constitucionalidade do artigo terceiro caput da lei 9296/96. 7. PRAZO PARA REALIZAO DA INTERCEPTAO A deciso do juiz que autoriza a interceptao deve ser fundamentada, indicando a maneira de execuo e o prazo de realizao da diligencia, que pode ser de at 15 dias, prorrogvel por novos 15 dias, quantas vezes for necessrio, desde que indispensvel este meio de prova para a investigao. O artigo 5, no traz quantas vezes pode ser renovada a diligencia, mas tambm no veda o nmero infinito de renovaes, desde que cada autorizao seja dada por apenas 15 dias. A Jurisprudncia tambm no limita a quantidade de vezes, at porque as grandes operaes investigativas podem durar dois ou trs anos, e se no fosse possvel renovao da interceptao telefnica restariam prejudicas inmeras aes da polcia que obtiveram xito.

Nesse diapaso vejamos o que decidiu o STF no Habeas Corpus 83515/RS- Rio Grande do Sul, relatado pelo Ministro Nelson Jobim, em 16/09/2004, publicado em 04/03/2005:
possvel a prorrogao do prazo de autorizao para a interceptao telefnica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato complexo a exigir investigao diferenciada e contnua. No configurao de desrespeito ao art. 5, caput, da L. 9.296/96.

Parte da doutrina critica ao nmero excessivo de renovaes, arguindo que estaria sendo atribudo um grande poder ao juiz, j que durante as primeiras interceptaes, caso no houvesse encontrado provas de autoria e materialidade do crime, com certeza inmeras situaes ntimas j haveriam sido devassadas. Outro argumento para se criticar a indeterminao de prazo para realizao desse meio de prova o fato de que o prprio estado de defesa, que uma situao extraordinria, transitria e que durante sua vigncia pode-se violar algumas garantias constitucionais, tem prazo determinado de trinta dias prorrogveis por mais um perodo de trinta dias, ento no poderia a interceptao telefnica, realizada em momento de normalidade, ocorrer por perodo incerto. Entretanto tal argumento no pode prosperar pois o Estado de defesa decretado pelo Presidente da Repblica utilizando-se de um juzo poltico e sem a necessidade da ocorrncia de nenhum crime; enquanto a interceptao telefnica medida decretada por autoridade judiciria realizando um juzo jurdico e tem como pressuposto a prtica de um crime punido com recluso. 8. VIOLAO DE CONVERSA TELEFONICA COM ADVOGADO Devemos ressaltar que no h possibilidade da interceptao telefnica entre o cliente (investigado) e seu advogado, pois o sigilo profissional do advogado no exerccio da profisso inerente ao prprio princpio do devido processo legal e portanto inviolvel. O Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil OAB dispe com clareza sobre o tema em seu artigo 7, II, vejamos:
Art.7 So direitos do advogado; II- ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondncia e de suas comunicaes, inclusive telefnica ou afins, salvo

caso de busca e apreenso determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB.

Portanto, se tratando de funo essencial a justia, as comunicaes do advogado so inviolveis, mas, caso o advogado seja suspeito, e a no estaria na figura de defensor, mas de coautor ou partcipe da provvel infrao penal, nada impede a interceptao telefnica, pois o sigilo diz respeito aos atos de defesa prprios do exerccio da profisso. 9. CONSIDERAES FINAIS So inmeras as polemicas despertadas pela possibilidade de violao s comunicaes telefnicas ou mesmo de informtica, entretanto o fato de haver lei e jurisprudncias regulamentando o tema, j traz segurana jurdica aos jurisdicionados e tambm capacidade investigativa aos rgos competentes. Ficou evidenciado que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia tem primado pela necessidade de se combater o crime, dando operabilidade a interceptao telefnica e informtica. Tal posicionamento jurisprudencial por vezes diverge da doutrina garantista que v na lei 9296/96 falhas que a eivam de total inconstitucionalidade pois permite a quebra desarrazoada de alguns direitos e garantias constitucionais. No se pode negar a existncia de alguns pecadilhos na lei, mas, neste perodo em que o crime est cada vez mais organizado e o Estado cada vez mais catico, h que se pesar, isto , usar o princpio da proporcionalidade e admitir certas quebras de garantias com o fim de punir aqueles que violam os bens mais valiosos protegidos pela constituio e pela legislao penal. Assim, admitir a interceptao telefnica um anseio da sociedade, que no mais admite a impunidade ante a tantos acontecimentos estarrecedores protagonizados tanto pelos criminosos menos favorecidos, mas principalmente pelos infratores mais abastados. Portanto, h que se pautar sob a proporcionalidade e razoabilidade e diante do caso concreto perceber que mais vale a punio do criminoso do que o risco de se violar a comunicao de um inocente.

REFERNCIAS:
EDITORA SARAIVA. Vade Mecum Saraiva. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Luiz Roberto Curia, Ligia Alves e Juliana Nicoletti. So Paulo: Editora Saraiva, 15. ed., 2013. BRASIL. Lei n 9.296, de 24 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5 da Constituio Federal. Vade Mecum Saraiva. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Luiz Roberto Curia, Ligia Alves e Juliana Nicoletti. So Paulo: Editora Saraiva, 15. ed., 2013. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Hbeas Corpus n. 81260. Impetrante: Shiro Naruse. Coator: Superior Tribunal de Justia. Relator Min. Seplveda Pertence. Julgamento 14 de novembro de 2001. Publicao DJ 19.04.2002. <http://www.stf.gov.br/> Acesso em 16/09/2013 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio e Hbeas Corpus n. 13.274, RS (2002/0104866-6), Recorrente: Juarez Marin. Recorrido: Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Julgamento em 10 de agosto de 2003. relatado pelo Ministro Gilson Dipp. Publicado em 29/09/2003. < http://www.stj.jus.br/> Acesso em 16/09/2013. CURSO LEGISLAO ESPECIAL PENAL E PROCESSUAL PENAL - LFG, 2012, So Paulo. Professor Renato Brasileiro.