DIREITO PENAL ATUAL Prof. Alexandre Salim. - Vamos tratar: 1. Teoria do garantismo penal do professor Luigi Ferrajioli; 2.

Inconstitucionalidade ou no das normas penais cegas; 3. Direito Penal do Inimigo (funcionalismo normativista ou sistmico de Gnter Jacobs); 4. Velocidades do Direito Penal; 5. Tese do mestre argentino Eugnio Raul Zaffaroni (Tipicidade Conglobante). 1 Aula: Teoria do Garantismo Penal Luigi Ferrajioli Ferrajioli no um penalista, mas um jurisfilsofo. Ganha fama no mundo quando lana uma obra em 1989, chamada Direito e Razo. Este livro tem mais de 20 anos, e escreveu tantos outros livros aprimorando a teoria do garantismo penal. A pergunta : o que so garantias? Resposta: so direitos, privilgio, isenes e imunidades que a constituio de um pas confere a seus cidados. Ferrajioli para fundamentar o garantismo penal parte de uma anttese: de um lado o poder punitivo do Estado e de outro a liberdade do cidado. Para Ferrajioli, o poder punitivo do Estado tem de ser limitado ao mximo, enquanto que a liberdade do cidado tem que ser ampliada ao mximo. O garantismo o meio termo; afasta um Estado antiliberal com as suas teses maximalistas que chegam ao seu mxime com o direito penal do inimigo mas tambm no se quer uma tese selvagem comas idias abolicionistas. O garantismo nada mais do que uma poltica criminal; um modelo de direito ligada a uma poltica criminal minimalista. Temos que compreender antes de mais nada a criminognese: As escolas positivas, seja a italiana ou a francesa. A italiana com Lombroso, Ferri e Rafaele Garfalo, que dizia que o crime um fator endgeno. Alias fica a pergunta: o homem nasce mal ou a sociedade o torna mal? O crime um fator endgeno ou exgeno (nasce bom por natureza mas a sociedade por fatores externos o tornam mau)?. A escola italiana diz que o homem nasce mal, ou seja, um fator exgeno. Para isso, Lombroso dizia que, a partir de certas caractersticas humanas poder-se-ia verificar a ocorrncia de

um criminoso nato. A grande caracterstica da escola positiva italiana o processo atvico ao homem primitivo, ou seja, h certos genes que herdamos de nossos antepassados, ou seja, o crime est no gene, e leva o sujeito inevitavelmente criminalidade. O crime uma doena e como tal deve ser tratada. A escola positiva francesa de Lion, com Lacassaine, Durkein (pai da sociologia moderna) vai alm, pois diz que so fatores endgenos e exgenos que contribuem para a criminalidade. Diz que o criminoso um vrus, um micrbio encubado, que esto esperando o meio ambiente ideal para eclodir. Pode ser que o sujeito no obstante tenha a tendncia por um fator endgeno tenha a tendncia, mas pode ser que nunca cometa o crime porque no encontrou o meio ambiente adequado. Meio ambiente mais o fator endgeno, d ensejo criminalidade. Esta a primeira fase. E essa primeira fase d ensejo segunda fase, com as teorias macro-sociolgicas da criminalidade (teorias americanas). Comea na dcada de 20 com a Escola de Chicago, que v o crime como um evento natural. No a toa que se fala em teoria ecolgica da criminalidade, onde a cidade grande produz a delinqncia. o tempo das grandes imigraes, da formao de grandes cidades e tambm dos guetos. E nesses lugares que se produz, geralmente, a criminalidade, ligados grandes parques industriais. A escola de Chicago d lugar teoria da associao diferencial, de Sutherland. O crime antes era vinculado a algo das classes menos favorecidas. Com a teoria da associao diferencial diz-se que o crime pode estar ligado s classes mais abastadas. nesse contexto que surgem os famosos crimes do colarinho branco. A teoria da associao diferencial, d lugar Teoria da Anomia, significando que, so contextos sociais faltam coeso e ordem (sem norma) em especial a valores e normas. Quando surgem esses espaos anmicos no contexto social, o sujeito se sente isolado dentro dessa sociedade, e assim ele comea a desenvolver condutas autodestrutivas, como o suicdio. A teoria da anomia d lugar teoria da sub-cultura delinqente. Diz que h uma subcultura dentro de um contexto cultural maior. Explica a existncia das gangs. Muitas vezes, o sujeito para ser aceito numa gangue precisa cometer delitos. Esses valores da gangue, para o sujeito passa a ser maior do que os valores sociais. Isso vale no s para a gangue, mas para estudantes, polcia, exrcito etc (modo de vestir, interrogar agir etc) Chegamos teoria do lembling aproud - etiquetamento ou rotulao onde o sujeito acaba assumindo um papel social que os outros enxergam nele. Ex: ele egresso do sistema carcerrio. Ele quer um emprego, uma oportunidade. Ele tenta, mas no consegue, porque ex-presidirio. Ele se cansa de tentar e pensa que, como ex-presidirio, acaba cometendo crimes para voltar ao sistema. O que os criminosos tem em comum nessa teoria a resposta das agncias de controle. Depois dessa teoria, estamos por volta da dcada de 70, onde surge a teoria crtica ou a nova criminologia. uma criminologia da criminologia, onde tenta investigar a prpria criminologia. com essa teoria que surgem 3 propostas de poltica criminal: 1. o abolicionismo penal;

2. o neo realismo de esquerda; 3. o minimalismo penal. O abolicionismo penal vem com uma tese defendida por News Kristen e o professor holands Luke Ullsman. Pregam a extino o direito penal, sua substituio por um direito administrativo sancionador. Sempre haver um controle social, e o direito penal mais um desses controles. O controle social comea em casa, nas escolas, nas igrejas e chega at as grandes mdias. E o direito penal um desses controles sociais, mais uma manifestao do controle social. impensvel uma sociedade hoje que se guie sem um direito penal. Se essa teoria vingasse no Brasil, voltaramos poca do talio, onde as pessoas fariam justia pelas prprias mos. Um caos. O neo-realismo de esquerda, com suas teses rigoristas e maximalistas. Estamos na dcada de 70, na falncia do wellfare estate (bem estar social), o que d ensejo a que teses polticas ultra radicais de direita aflorem, como a tolerncia zero, a teoria das janelas quebradas (broquen windows) a teoria das 3 faltas e voc est fora (three strikes and you out) e chegamos a ltima, o pice das teorias, a do direito penal do inimigo. Rudolf Giuliani, egresso do Ministrio Pblico, se torna prefeito de Nova York, e acaba instituindo a tese radical tolerncia zero, dizendo que todas as infraes deveriam ser tratadas com o mesmo rigor, fosse de qual gravidade fosse. Nesse mesmo contexto histrico, surge a teoria das janelas quebradas, que quer dizer a mesma coisa que a teoria da tolerncia zero. Por essa teoria, temos o exemplo de uma fbrica abandonada. Um grupo de jovens, percebendo que a fbrica est abandonada, quebra uma janela. Eles gostam do que fazem, e no outro dia picham o muro da fbrica. O Estado nada faz, e assim, os jovens evoluem com os atos de vandalismo, e isso acaba contaminando todo o bairro e a sociedade. A idia dessa teoria o seguinte: preciso combater os pequenos crimes para se evitar que se tornem crimes maiores e contaminem todo um grupo social. Essas polticas radicais querem dizer a mesma coisa. H uma poltica que vigora at hoje, vindo do baseball, que diz que trs faltas e vocs est fora. O sujeito que erra trs vezes est fora da rodada. Ou seja: praticou uma infrao leve, cuidado! Praticou outra, fique esperto, pois se voc praticar outra estar fora do sistema. Ou seja, o Estado acaba dando chances de o agente perceber que est cometendo erros na sociedade e d uma chance para se recuperar sozinho, mas se persistir em suas condutas, ser tirado do sistema. O pice das teses maximalistas chega com a tese do direito penal do inimigo. Explicamos as teses maximalistas. - Dentro do minimalismo penal, temos Ferrajioli. O garantismo um dos reflexos do minimalismo. Surge na dcada de 80, como j explicado. Ferrajioli sugere um meio termo, um modelo de direito que afasta teses radicais e no quer tambm uma liberdade selvagem. Mas como ele coloca em prtica esse tese de minimizao do poder punitivo do Estado e aumentar a liberdade do homem? Ele usa o sistema garantista SG (conhecido como sistema SG,de Ferrajioli). So 10 princpios fundamentais bsicos ligados pena, ao delito e ao processo.

a) Ligados pena: Nulla pena sine crimine no h pena sem crime. Princpio da retributividade. Diz respeito basicamente s teorias e as finalidades da pena. Existem, de regra duas teorias, cada uma com uma finalidade relativa pena. De um lado a teoria absoluta com a sua finalidade retributiva; de outra a teoria relativa, com a finalidade preventiva. No Brasil existe uma terceira teoria, a unificadora, ecltica ou mista, que traz tanto finalidade retributiva e a preventiva. A teoria absoluta diz que o crime um mal, e ao mal praticado pelo indivduo a resposta que o Estado d a pena. So defensores dessa teoria Hegel e Kant. A Teoria relativa diz que no h retribuio, mas carter de preveno pena, sendo positiva ou negativa. A negativa pode ser uma negativa geral (podendo ser aplicada a todos na sociedade, que diz que, no deve delinqir, pois se praticar o crime receber pena tal, como o sujeito ali. Serve como um exemplo) e uma negativa especial (cai especialmente figura do condenado. Serve para evitar a reincidncia do cidado). Pode ser positiva. A positiva geral (significa levar as pessoas confiana dentro do direito penal.O direito penal bom e necessrio). Finalidade Positiva especial (leva ressocializao do acusado). Nulla poena sine crimine nullum crimen sine legem princpio da legalidade. Dois preceitos bsicos: 1) art. 1 do CP e; 2) art. 5 inciso XXXIX, CF. No h crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prvia cominao legal. Nulla lex (poenalis) sine necessitate princpio da necessidade. O que Ferrajioli chama de princpio de necessidade, chamaremos de princpio da interveno mnima, que uma realidade nas Cortes Superiores. O princpio da interveno mnima acaba sendo expresso genrica para dois princpios especficos: a) fragmentariedade; b) subsidiariedade. A fragmentariedade diz que, somente bens jurdicos relevantes que merecem a tutela penal e somente ataques intolerveis que podem sofrer a reprimenda penal. J a subsidiariedade, significa a ultima ratio do direito penal. O direito penal somente pode intervir quando outros ramos do direito, principalmente o direito civil e o administrativo no conseguirem resolver o problema. b) Ligados ao delito: Nulla necessitas sine injuria princpio da ofensividade. Nos diz que no h crime sem leso ou exposio a perigo concreto do bem jurdico. Alguns o chamam de princpio de lesividade. Surge uma discusso quanto ao que diz respeito aos crimes de perigo abstrato. Existe uma classificao no direito penal que divide os crimes de dano, de um lado, e crimes de perigo, de outro. Os crimes de dano pressupem a perda do bem jurdico para a sua consumao. Os crimes de perigo, se consumam com a probabilidade de leso, no h necessidade de efetivao de dano. O crime de perigo pode ser de perigo concreto ou abstrato. No crime de perigo concreto, essa situao de perigo tem que ser inegavelmente demonstrado no processo para que se

consume. Pense no art. 250, CP, incndio. No basta causar incndio, tem que expor em perigo a vida, o corpo do sujeito. Mas a questo de fundo diz com o perigo abstrato. O crime de perigo abstrato traz uma presuno jure et de jure (absoluta), no sentido de que de uma determinada conduta advm o perigo. Basta que eu, como Promotor, descreva na denncia um crime de perigo abstrato, que se presume absolutamente que daquela conduta advm perigo. A discusso parte do lado do acusado, pois se da descrio da conduta j advm perigo, voc defend-lo de que? Desrespeito ao princpio da ampla defesa. E tambm h ofensa ao princpio da ofensividade, j que a situao ao perigo no precisa ser demonstrada. A crtica diz que inconstitucional porque ofende a taxatividade do direito penal. H vrios crimes de perigo abstrato, sendo que uns pendem da taxao de inconstitucionalidade, outros no. O trfico de drogas, por exemplo, um crime abstrato, e nem assim considerado inconstitucional . O maior problema vem ao porte de arma desmuniciada. Se ela est desmuniciada, no traz perigo e assim, no se destina ao fim para o qual foi criada, que proferir disparos. Mas temos que resolver um problema de interpretao sistemtica: no crime portar arma sem munio, mas crime portar munio sem arma? Como sair disso? A corrente que defende a inconstitucionalidade vai alm e diz que no crime portar munio sem arma, sob pena de ofender o princpio da ofensividade. No STJ, diz que tpico o crime de portar arma sem munio, pois se trata de crime de perigo abstrato e traz perigo toda a sociedade, que ente desprovido de personalidade jurdica. No STF, precisamos enfrentar a questo da do princpio da disponibilidade imediata: se o sujeito no obstante porta arma de fogo sem munio pode ter acesso imediato a essa munio, o crime ato tpico, caso contrrio, no. Ex: sujeito traz arma no banco do carro, e a munio est no porta luvas, para o STF tpico, uma vez que o sujeito a qualquer instante pode pagar a munio e armar. Nulla injuria sine actio da materializao do fato, princpio da exteriorizao do fato. O direito penal no se presta a punir pensamento, modo de vida, estilo do agente. No pude porque o agente branco ou negro, homossexual ou heterossexual. O direito penal tem que punir conduta que concretamente se exterioriza no mundo concreto. Ferrajioli aqui, acaba distinguindo o direito penal do autor e o direito penal do fato. O direito penal do autor pune o sujeito pelo que ele ; o direito penal do fato pune o sujeito pelo que ele fez. O direito penal do inimigo, acaba sendo um retrocesso, pois acaba trazendo de volta tudo o que no se quer mais no direito penal do autor, ou seja, aquilo que ele . O art. 59 da Lei de Contravenes Penais no foi revogada pelo legislador. Ele traz a vadiagem. Ele vige. O legislador perdeu a oportunidade de revogar esse dispositivo. Revogou o art. 60, mas o 59 no. Ela representa o direito penal do autor. Essa contraveno, na viso do professor no foi recepcionada pela CF. Precisamos hoje trabalhar com o direito penal do fato, e no do autor. Trabalhar com o direito penal do autor voltar ao 3 Reicht, Hitler, que punia o sujeito porque era judeu, negro, fracassado intelectualmente. um absurdo. No h mais espao para o direito penal do autor. Nulla actio sine culpa princpio da culpabilidade. Culpabilidade o limite para a imposio de qualquer tipo de pena. A pena tanto mais ser

severa quanto maior for o grau de censura do agente. No falamos de culpabilidade como elemento do crime, mas como censura, como reprovao. A culpabilidade que est no art. 29, do CP. Quem de qualquer forma concorrer para o crime, ensejar nas penas a este cominada, na medida de sua culpabilidade. c) Ligados ao processo Nulla culpa sine judicium princpio da jurisdicionariedade. Quem diz se h ou no culpa o juiz no caso concreto, um terceiro imparcial que tem um mnus constitucional. Nullum judicium sine accusatione princpio acusatrio. Pergunta: no Brasil, vige o sistema acusatrio ou inquisitivo? Resposta: depende. Porque depende se estamos falamos da seara policial ou jurisdicional. Na policial vige o inquisitrio, que significa que os poderes de persecuo penal se concentram na mesma autoridade. O delegado de polcia valora a prova que ele mesmo colhe. Na fase judicial, os poderes de persecuo penal esto divididos entre vrias autoridades: MP, advogado, juiz. No Brasil, o sistema acusatrio puro? Resposta: puramente acusatrio quando o juiz se comporta como juiz e no como parte. Mas no Brasil, note, o juiz pode deferir escuta telefnica de ofcio, pode prender de ofcio, ou seja, pode produzir prova. Num sistema puramente acusatrio, em caso de duvida ele absolve. No Brasil, no h dvida de que vige um sistema acusatrio, mas com um rano inquisitorial tremendo. Nulla accusatio sine probatione princpio do nus da prova. Art. 156 do CPP. O nus da prova incumbe a quem o alega. dever institucional do MP comprovar tudo o que ele descreveu na denncia. Em um dos ltimos informativos do STJ, no caso do roubo majorado com a arma de fogo, a arma no foi apreendida, e por conseqncia, no periciada. Posso incidir a majorante? O STJ em um julgado diz: inverta o nus da prova, no cabe ao MP provar, mas um dever do imputado comprovar a licitude do bem e a falta de potencial lesivo (Informativo 460 STJ). Nulla probatio sine defensione princpio da ampla defesa. Alguns querem elevar as ultimas instncias a tese de Ferrajioli para trazer o princpio da ampla defesa na fase policial. No essa a idia de Ferrajioli. 2 Aula: A inconstitucionalidade das normas cegas ou das normas penais em branco O Professor Ferrajioli, vai alm do seu livro Direito e Razo, ele traz a teoria dos direitos fundamentais, onde fala da esfera do no decidvel. Fala de dois direitos, o de liberdade e o direito social. Os direitos de liberdade impe um no fazer e um no intervir por parte do Estado. Os direitos sociais, impe uma prestao, uma conduta positiva por parte do Estado (dar educao, alimentao etc). Os direitos fundamentais, para Ferrajioli, no so direitos da maioria, como a maioria dizem. So direitos de todos, num aspecto universal, Nenhuma maioria pode decidir fazer, no que diz respeito aos direitos da

liberdade. Nenhuma maioria pode decidir levar algum priso sem o devido processo legal. Pergunta: as normas cegas, leis cegas, so inconstitucionais, como muitos pregam? Normas cegas ou leis penais em branco: so leis penais incompletas. Comearemos com as fontes do direito penal: a) Fonte material ou substancial: diz respeito ao rgo de produo do direito penal. O fundo constitucional: art. 22, I, CF. Qual a fonte material do Direito Penal? R: Poder Legislativo da Unio. Os Estados podem legislar sobre direito penal? R: Se observarmos o pargrafo nico, art. 22, CF, em tese possvel, na medida em que Lei complementar pode autorizar os Estados a legislar sobre as matrias dispostas no art. 22. No RS, houve uma lei estadual prevendo um tipo penal ambiental estadual, proibindo que se utilizassem animais em cultos religiosos. Em julgamento no STF, declarou-se a lei estadual inconstitucional, por vcio formal, pois a lei complementar no existiu. Estado legislar sobre matria penal vai de encontro ao princpio federativo brasileiro. b) Fontes formais: b.1) mediatas, indiretas, secundrias: costumes, atos administrativos, princpios gerais de direito, teses de direito b.2) imediata, direta, principal: a lei penal. A fonte mais importante do direito penal, pois s ela pode criar crimes e cominar penas. A lei penal est estruturada: Preceito primrio, acima: conduta incriminadora Preceito secundrio, abaixo: pena Pergunta: quem so os destinatrios da lei penal?

R: Depende. Voc est falando do preceito primrio ou secundrio? Se for do preceito primrio, os destinatrios so todas as pessoas. J no preceito secundrio, o destinatrio o Estado-Juiz. Nosso objetivo falar sobre esta fonte formal imediata, que est incompleta. Observe o art. 1, CP e o art.5, inciso XXXIX, CF. Os dois preceitos so idnticos. o princpio da legalidade. Quando se diz que no h crime sem lei anterior que o defina, est-se dizendo sobre a lei em sentido estrito ou em sentido amplo. Lei em sentido estrito apenas a lei ordinria e a lei complementar. Lei em sentido amplo, meu fulcro no mais o art. 5 XXXIX, CF, mas sim, o inciso II, art. 5, CF, ningum est obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se no em virtude de lei, lei em sentido amplo, o que engloba todas as espcies normativas do art. 59, CF. Quando falamos em penal, em criar crime, estamos falando em lei em sentido estrito. Leis ordinrias podem criar crimes. E leis complementares, podem criar tipos penais? Qual a diferena bsica entre elas? 1) disposio constitucional; 2) qurum qualificado das leis complementares. Lei complementar pode sim dispor sobre crimes. J existiu: LC 105/2001 quebra do sigilo em determinadas situaes - e no art. 5 traz um crime para quem quebrar sigilo em determinadas situaes. Medida provisria e leis delegadas no podem versar sobre matria penal, porque a CF assim o diz. Em relao Medida provisria, o art, 52, CF veda expressamente. E em relao s leis delegadas, o art. 68, CF tambm veda. Fuerbach, alemo, j no sculo XIX d a conotao jurdico-penal do princpio da reserva legal. Traz uma garantia poltica ( nullun crime nulla poena sine lege). Lembre de seus quatro desdobramentos: 1 - Lex previa ou princpio da anterioridade necessidade de lei anterior ao fato que se quer punir 2 - Lex scripta o costume no pode cominar pena

3 - Lex estricta no cabe analogia em favor do ru, a no ser para benefici-lo 4 - Lege certa princpio da taxatividade. O tipo penal tem que ser certo, determinado. A se encaixam as normas cegas. Os destinatrios da lei penal do preceito primrio so todas as pessoas, assim, no s os operadores do direito devem compreend-las, mas todos. Se o tipo penal est incompleto, ele est inconstitucional? Norma cega norma incompleta, norma penal em branco. Essa complementao pode advir de outra lei ou pode vir do ato administrativo. Dizem respeito ao preceito primrio da lei penal, onde est descrita a conduta incriminadora. Temos um tipo penal com conduta incriminadora incompleta, ela tem que ser complementada, e justamente o carter de complemento que trar o tipo de lei cega. Leis cegas ou normas penais em branco homogneas: so aquelas em que o complemento advm do mesmo rgo criador da lei penal. As normas penais homogneas so tambm chamadas de imprprias ou em sentido amplo. O rgo que cria a lei penal o Poder Legislativo da Unio, assim, o complemento tem que advir dele. A norma penal em branco homognea pode ser de duas ordens: 1. homovitelnea: nos diz que norma penal vai complementar norma penal. 2. heterovitelnea: nos diz que a norma extrapenal complementa norma penal, mas ambas vindas do Poder Legislativo da Unio. Exemplo: o crime de prevaricao, art. 319, CP. O sujeito deixa de fazer ato de ofcio para satisfazer ato pessoal. A qualidade de funcionrio pblico imprescindvel para o tipo. Temos que buscar o conceito de funcionrio pblico, e isso est no art. 327, CP. o CP completando o CP. Norma penal em branco homognea homovitelnea. Outro exemplo: pense no art. 237, CP. Contrair matrimnio ciente dos impedimentos matrimoniais que causem anulao. O conceito de impedimentos matrimoniais esto no art. 1521, CC. O art. 22, diz que compete a Unio legislar tanto sobre penal como civil. Assim, norma extrapenal, complementa o CP. norma penal em branco homognea heterovitelnea, na medida em que ambas so ls advindas do Poder Legislativo da Unio. Mais um exemplo: Art. 178, CP emitir warrant, sem as formalidades legais. O que warrant? O CP no diz. O Cdigo Comercial quem diz. Art. 22, inciso I, CF.

Norma penal em branco heterognea ou prpria ou em sentido estrito: o complemento advm de rgo distinto daquele rgo produtor da lei penal. Vem do ato administrativo ou de lei de carter estadual ou municipal. Exemplo: porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Lei n 10.826/2003, art. 14. Sujeito est em via pblica portanto uma arma sem autorizao. Trata-se de um tipo misto alternativo, pois so 13 condutas que o caracterizam. Pense que estou portando arma de fogo em via pblica sem autorizao. Se coloque no lugar do juiz: o que arma? O que arma de fogo? Pergunto: arma de presso, arma de fogo? O que acessrio? O que munio? Esses problemas so enfrentados pelo juiz, pelo delegado. Precisamos de um instrumento normativo que nos d essas respostas. Para que se faa uma leitura correta do estatuto do desarmamento, preciso de seu regulamento, Decreto 5.213/2003, mas ele no resolve. Busque na internet o R-105, que um apelido a um Decreto de n 3.665/2000. nele que esto todas as definies: arma, arma de fogo, arma branca, acessrio, munio, uso permitido etc. Se um Decreto, vem expedido pelo Poder Executivo. o Poder Executivo, por um ato administrativo complementando uma lei federal que a lei de armas. Norma penal em branco heterognea. O mesmo exemplo se d no caso das drogas. O sujeito est na rua vendendo cola de sapateiro. Isto pode ser considerado como traficncia de drogas para enquadr-lo na Lei n 11.343/06? Ou a cola de sapateiro no vicia? Se formos para o art. 33, da Lei de Drogas, temos outro tipo penal misto alternativo, com 18 verbos nucleares. Houve uma mudana de paradigma, pois a revogada lei de drogas em seu art. 12, trazia em seu tipo a expresso substncia entorpecente, e hoje droga. Atualmente, a OMS, quando fala da classificao das drogas, diz que o gnero a substncia alucingena, que so espcies a entorpecente, a estimulante a alucingena. Entorpecente o pio, a morfina, o THC; estimulante, a cocana; alucingena o LCD. Pense: l atrs, quando vigia o art. 12, da Lei n 6.368/73, tnhamos a expresso substncia entorpecente, mas apreendamos a cocana, que no entorpecente, mas estimulante. Hoje, o problema est resolvido, pois a lei diz droga. Mas o que droga? Se eu colocar na denncia que o sujeito foi surpreendido com 10 pedras de crack, ela pode ser considerada inepta? Porque? Porque crack um apelido. Preciso de um instrumento normativo que me diga o que tudo isso, e isso est na Portaria n 344/98 da ANVISA. Traz quais so as drogas de uso proscrito no Brasil. Trata-se de ato administrativo produzido pelo Poder Executivo complementando lei federal. Norma penal em branco heterognea. Existe ento inconstitucionalidade nessas normas? Pense na possibilidade de retroatividade dessa portaria da ANVISA. possvel, sendo ato administrativo? Lei pode. E essa? A resoluo 104, ANVISA, de 6 de dezembro de 2000, baixada pelo Diretor Presidente de ANVISA e revisa as substncias entorpecentes. L, diz

que o cloreto de etila (lana perfume) foi reclassificado, indo para os insumos qumicos, deixando de ser droga. Pensaram: opa, essa portaria tem que retroagir para beneficiar quem foi apenado como traficante de lana perfume. A resoluo, em uma semana, foi republicada, e o cloreto de etila foi recolocado no rol das substncias entorpecentes. Mas ela vigeu por um tempo. Durante uma dcada, o STJ vinha decidindo sempre no mesmo sentido. Ele foi no regimento interno da ANVISA, e o ato administrativo isolado tomado pelo diretor da ANVISA, deveria ter passado pelo colegiado da ANVISA. Ou seja, ele no podia expedir esse ato sem passar pelo colegiado do rgo. Houve um vcio formal na origem. Afastou a possibilidade de retroatividade. Essa deciso foi utilizada do ano 2000 maro de 2010. Em maro desse ano, uma das Turmas decidiu de modo contrrio, dizendo que, durante 8 dias, o ato administrativo vigeu, e assim, quem traficou durante esses oito dias de vigncia, o ato administrativo deveria retroagir sim. Deciso est no HC n 94397, da 2 Turma do STF, de 09 de maro de 2010. O ttulo do nosso encontro : leis penais cegas so inconstitucionais? Duas posies: 1. Sim, porque ferem o princpio da reserva legal ou da taxatividade. Seria um vcio invencvel. 2. Majoritria, as normas penais em branco no so inconstitucionais, so vlidas, legtimas, devem ser incentivadas a existirem, pois o direito penal tem de ser dinmico e acompanhar a evoluo dos tempos modernos e a prpria delinquncia moderna. A norma penal em branco est relacionado apenas ao preceito primrio da lei? No. Falamos at agora da incompletude do preceito primrio. No caso, se a incompletude for no preceito secundrio, que diz respeito pena, possvel. Norma penal em branco ao revs, invertida ou ao avesso: Doutrina do professor espanhol Mir Puig. Se o complemento diz respeito ao preceito secundrio, temos outro tipo de classificao. Por exemplo: o tipo votar ou tentar votar duas vezes, art. 309, CP, pune da mesma maneira a forma consumada ou tentada. A pena at tantos anos. No parte do mnimo. Fere a aplicao trifsica da pena.

Outro exemplo: a Lei do Genocdio. Temos condutas atinentes ao genocdio, mas as penas so aplicadas com a remisso feita ao Cdigo Penal. No temos penas especificas para o tipo. So feitas remisses. Obs: norma penal em branco no sinnimo de tipo penal aberto. A norma penal em branco complementada por lei ou por ato administrativo. O tipo penal aberto complementado pelo Juiz. Aula 3: Tese polmica - Direito penal do inimigo Estamos em um momento ps-finalista. At meados de dcada de 70, no Brasil, imperou a tese causalista (Anbal Bruno, Fragoso etc), onde viam a conduta humana como um comportamento voluntrio, dolo e culpa estavam dentro da culpabilidade e no na tipicidade. Na dcada de 80, chega o pensamento finalista de Hans Welzel, que desloca o dolo e a culpa para a tipicidade. O Cdigo Penal finalista, e a prova est no art. 20, caput, na parte que diz sobre o erro de tipo acidental. Se o erro incide sobre o tipo, e exclui o dolo, o dolo est no tipo. E o dolo est no tipo para os finalistas. O finalismo hoje muito pouco para resolver todas as questes do direito penal. Ele o ponto de partida. A teoria ps-finalista ou funcionalista, rompe o paradigma. No nos preocupamos mais em definir o que o direito. Isso coisa do passado. A preocupao do funcionalismo saber pra que serve o direito, e qual a funo do direito penal, no caso. H vrias vertentes do funcionalismo moderado, radical (onde est o direito penal do inimigo) e contencionista ou reducionista (tese da tipicidade conglobante). Funcionalismo moderado ou teleolgico (Claus Roxin). Ele um minimalista, como Ferrajioli. Aplicao de um direito penal mnimo. Roxin diz que o direito penal serve para administrar a vida social, para regrar a vida em sociedade. O direito penal nada mais do que um controlador social formalizado. H vrias instncias de controle social: informalizado ou formalizado. O informalizado pode ser a igreja, a famlia, a imprensa. O formalizado est com o Ministrio Pblico, com as penitencirias, e o Direito Penal a est inserido. O Direito Penal mais um rgo de controle social; sustenta o funcionalismo moderado; no serve para punir ningum; no serve para dizer o que crime ou criar o crime, pois sociedade que se regra, e querendo, usa como um dos controladores do direito penal Roxin est ligado poltica criminal, s teses minimalistas, como princpio da insignificncia (sua criao), teoria da imputao objetiva (no

Brasil novo s decises judiciais). Sustenta que a funo ltima do direito penal administrar a vida social. A polmica no est em Roxin ou no funcionalismo moderado. Est no funcionalismo radical, sistmico ou normativista do professor alemo Gnter Jacobs. Ele formulou o funcionalismo radical, normativista ou sistmica. Funcionalismo radical, normativista ou sistmica: teoria sistmica ou da autopoiese de Niklas Luman. Jacobs traz uma fundamentao filosfica para o direito penal do inimigo. Se lembre dos famosos filsofos contratualistas, que pensam o Estado como um contrato social (Russeal, Locke, Robbes), que tratam da passagem do Estado da Natureza para o Estado de Cultura. Estamos em um Estado de Natureza onde o mais forte se sobrepe ao mais fraco, e passamos a um estado civil com normas e regras. Pois bem, nos reunimos em assemblia e firmamos um pacto social. Esta metfora da criao do Estado com pacto social, parte de Gnter Jacobs. No s em Locke, Russeal ou Robbes, Jacobs se baseia, mas tambm, em Kant. Desde 1985, quando houve um famoso congresso mundial de direito penal na Alemanha, j se falava nessa nomenclatura Direito penal do inimigo. Jacobs lana essa idia, fazendo um discurso onde fala que estamos nos aproximando de um direito penal contra o inimigo, est se elegendo o inimigo e que h um terrorismo de Estado ao lado do terrorismo delinqente. Em 2003, escreve um livro intitulado direito penal do inimigo, onde, ao contrrio de 1985, traz um discurso afirmativo e legitimador defendendo a tese radical do direito penal do inimigo. Jacobs comea sustentando que h dois tipos de direito penal: 1. Direito penal do cidado: com regras, garantias, com advogado, aplicado em atos executrios e no preparatrios, ou seja, respeita a legalidade estrita. O delinqente traa o cidado, comete seu delito e ser processado pelo rgo que representa o Estado, s que com observncia de todas as suas garantias constitucionais. Tem ampla defesa, contraditrio, ou seja, para ns aqui no Brasil, o nosso direito penal; 2. Direito penal do inimigo: radical, onde eu posso punir a partir de atos meramente preparatrios. Um direito penal que usa e abusa de normas penais em branco e tipos penais abertos. Um direito penal onde no h ou esto absolutamente diludas garantias penais e processuais penais constitucionais. O princpio o da periculosidade e no da culpabilidade.

Temos o imputvel e o inimputvel. Ambos podem cometer ilcitos penais. da tcnica do nosso direito penal que sobre o comportamento do imputvel recai um juzo de culpabilidade, ou seja, um juzo para o passado; puno o imputvel pelo que ele fez. Por isso que a pena tem um prazo mnimo e mximo. Quanto ao inimputvel, aquele que embora pratique fato tpico e ilcito , ele no so mentalmente, no h um juzo de culpabilidade sobre seu comportamento, mas um juzo de periculosidade. um juzo para frente, para o futuro, ou seja, porque inimputvel, ele pode tornar a fazer. Por isso, a medida de segurana no Brasil s tem prazo mnimo de 1 a 3 anos. Jacobs junta os dois conceitos: diz que o inimigo um imputvel perigoso. Veja, deu um n, pois o conceito de imputabilidade est ligado culpabilidade e o de inimputabilidade ao de periculosidade. Jacobs fala no imputvel perigoso (culpabilidade + periculosidade) Porque imputvel perigoso? Para que o inimigo no receba pena, mas medida de segurana. o pensamento de Lombroso, onde o inimigo deva ser tratado como algum que deva ser tratado e o crime como uma doena. Em conseqncia, no haver pena, mas medida de segurana, no obstante o sujeito seja so mentalmente. Por que? Porque s h prazo mnimo. Assim, o delinqente poderia ser segregado permanentemente, sem prazo. radical a tese. um procedimento de guerra para o inimigo. O criminoso uma no-pessoa, no detentor de garantias penais e processuais. Por conseqncia, um no sujeito processual, e posso jogar com as garantias penais e processuais a meu bel prazer (Estado). um procedimento de guerra, onde o inimigo no preso, e tem de ser abatido. Esse o pensamento radical utilizado no direito penal do inimigo. Mas quem este inimigo? questo de poltica criminal. O inimigo quem o Estado quer que seja, ou seja, quem est no comando disser que o . O inimigo j foi Jesus cristo, foram os hereges, os comunistas na guerra fria, vem sendo escolhido pelo governante. Isso o direito penal do autor. Estou punindo o sujeito pelo o que ele , e no pelo que ele fez. O direito penal do inimigo aceita a punio do agente em tese de atos preparatrios. No Brasil, o iter criminis pressupe cogitao (impunvel), a preparao (em regra impunvel, salvo quando por poltica criminal o legislador tratar como tipo penal autnomo, ex: apetrechos para falsificar moeda) e execuo. Na

terceira fase, na execuo, o bem jurdico comea a ser agredido e o sujeito passa a ser passvel de punio. A quarta fase a consumao. Temos todos os elementos do tipo penal. S h possibilidade no Brasil de punio a partir da 3 fase do iter criminis. Na tese do direito penal do inimigo, j puno a preparao e a cogitao, e se usa e abusa da norma penal em branco. Se defende tanto aqui a norma penal em branco, porque o Executivo legislando. As comisses militares que foram institudas nos EUA, aps o atentado de 11 de setembro de 2001, temos um julgador, MP e defensor militar, que julga tudo com base nas leis militares. A crtica tem que ser feita. A tese de Jacobs, veio para o terrorista. Ele o inimigo. Qual a diferena entre o direito penal do cidado e do inimigo? R: A finalidade do agente. O delinqente cidado tambm pratica crimes, mas no tem o condo de desconstituir o pacto social. Por isso que a tese de Jacobs comea l atrs com Russeal, Locke e Robbes, no pacto social. Se no entanto, alm de praticar os delitos, tenho a inteno de destruir com o pacto social, sou um inimigo do Estado. A pessoa que seqestra um avio e tenta jog-lo contra uma torre onde h milhares de pessoas, ele no est preocupado com o fulano ou o cicrano que ir morrer, mas sim, pensa em destruir a ideologia poltica americana, ou seja, quebrando o pacto social. As mortes so conseqentes. Incide o direito penal do inimigo, sem garantias, radical, sem defesa. o mesmo pensamento do Fuhrer, do 3 Richt. O nazismo cumpria com a legalidade (Teoria Pura do Direito, de Kelsen). Crime o que est na lei e o que assim entende o so sentimento do povo. Lgico que o so sentimento do povo era o que Hitler dizia, mas no importa. Eu puno o sujeito porque inimigo. No puno pelo que ele fez, mas porque judeu, negro, cigano, homossexual, deficiente fsico etc. Puno pela perspectiva do direito penal do autor. Hoje, no s na Europa, mas tambm nos EUA, o inimigo hoje o imigrante clandestino. o novo inimigo. Sarcosi, na Frana est deportando Blgaros e Ciganos. Na Itlia o que est acontecendo de pior. L, a direita fascista que ascende ao poder com a Liga Norte (Berluscone), cria em 2008 um agravante da clandestinidade. Se temos um italiano que pratica um furto, aplica-se pena X. Se for um clandestino, recebe a pena X agravada de Y, simplesmente pelo fato de ser clandestino. Chega ao pice em 2009, com a aprovao do crime de clandestinidade, que permanente, e admite o flagrante a qualquer tempo. Imagine que uma pessoa est vendendo suas bugigangas em uma praa e a polcia o pra e pede seus documentos. No

tem, clandestino, preso. o direito penal do inimigo, onde se pune no pelo que ele fez, mas pelo que . Na Itlia, temos medidas radicais at mesmo na esfera administrativa, onde se pune o italiano que aluga um imvel a um clandestino, ou at mesmo o mdico que atende pessoas que esto nessas situaes. O caso da base americana em Guantnamo, onde h 235 presos provisrios h mais de sete anos. Quando o Presidente Norte Americano Obama assumiu o poder, uma de suas propostas de campanha era que iria acabar com a base no prazo de um ano. Acabou? R: No. Onde ele vai colocar os 235 presos? Ali temos presos terroristas, suspeitos, sem uma condenao definitiva. Temos todo um julgamento de exceo, que no Brasil proibido. O que aconteceu em Nuremberg, no pode se repetir. Com a caixa preta de Guantnamo sendo aberta, vieram as tcnicas de interrogatrio, onde admitia-se, para obter a confisso, tcnicas de coero pessoal. Positivaram a tortura. Ex: tcnica de afogamento prevista em um artigo, e no pargrafo: desde que a gua seja potvel. Como se gua potvel amenizasse a crueldade da tortura. So exemplos de direito penal do inimigo. Devemos criticar o direito penal do inimigo. Trabalhar com o direito penal do inimigo voltar ao 3 Richt. E no Brasil, podemos falar em um direito penal do inimigo? O professor sustenta que sim, em primeiro lugar na Lei do Abate, que uma alterao ao Cdigo Brasileiro da Aeronutica. Diz que se a aeronave est em espao areo brasileiro e recai suspeita de que est transportando droga, pode ser abatida em pleno vo. Voc aprova essa idia? E se for um avio comum, comercial, onde h suspeita de estar transportando grande quantidade de drogas. E o piloto, sua famlia, os passageiros? Portanto, h pena de morte no Brasil? Comece pensando sempre na regra, depois na exceo. O art. 5, inciso XLVII,CF, traz a regra de que, so vedadas entre elas, a pena de morte. A exceo est no caso de guerra declarada pelo Presidente da Repblica (art. 84, XIX, CF). A Guerra significa a falncia do direito. Primeiro temos um descumprimento da CF em um perodo de paz. Quando o Presidente autoriza o abate de um avio em pleno vo est autorizando a morte do piloto. Seria uma pena de morte revelia do Judicirio, pois quem decreta o Presidente da Repblica. Isso direito penal do inimigo.

Mas quando pensamos em direito penal do inimigo, pensamos em um lei penal incriminadora estrito senso, incriminadora. A lei do abate uma lei administrativa, mas que reflete o esprito do que o direito penal do inimigo. Hoje, alm do direito penal do inimigo, se fala tambm em um processo penal do inimigo e tambm em uma execuo penal do inimigo. Isso ocorre em 2003, quando alterada a LEP (Lei n 7.210/84) e criado o RDD (Regime Disciplinar Diferenciado). Quantos so os regimes de cumprimento de pena no Brasil? No so 3, so 4: aberto, semi-aberto, fechado e RDD, que um regime fechadssimo. Est no art. 52, LEP. Ele restringe o direito a visitas, lazer do preso, impe um espcie de solitria, pode ser institudo no caso de risco segurana, da sociedade, dos presos, se houver indcios de que o preso pertence a uma organizao criminosa (cujo conceito indefinido). Para os crticos, o RDD uma direito penal do inimigo, uma execuo penal do inimigo. A constitucionalidade do RDD vem sendo questionada pelo STJ. No defendam esse funcionalismo radical de Gnter Jacobs. Critiquem. No caso dos imigrantes clandestinos, no se deve trat-lo com o direito penal do inimigo. Aperte-se as normas administrativas para evitar a proliferao, mas no usar o direito penal para combat-lo. O direito penal deve ser utilizado como a ultima ratio. As velocidades do direito penal e sua relao com o direito penal do inimigo: Existe relao a depender do tipo de velocidade. Quando se fala em velocidades do direito penal, temos de lembrar do professor espanhol Jesus Maria Silva Sanches. O professor escreve uma obra chamada Expanso do Direito Penal (RT traduziu). Fala que o direito penal do inimigo representa a 3 velocidade. A primeira velocidade: direito penal clssico; A segunda velocidade: direito penal alternativo; A terceira velocidade: um misto dos dois: aplico uma pena por excelncia ao terrorista, mas uma relativizao das garantias. Ele vai preso, mas no tem uma defesa efetiva. Temos uma flexibilizao das garantias penais. O direito penal do inimigo deve ser relacionado com a 3 velocidade do direito penal. Maximalismo penal:

 uma poltica criminal de ultra-direita. Surge no momento prprio de uma criminologia crtica. Temos a falncia do wellfare state (bem estar social), e com ela o surgimento de polticas radicais de controle social. Temos a instituio em NY a poltica do tolerncia zero por Rudolf Giuliani. Mas ser que Giulinai resolve mesmo o problema? No, ele apenas afasta temporariamente a questo. Ele afasta os mendigos os furtadores, pichadores dos grandes centros urbanos e os leva para a periferia. O direito penal hoje a grande luta entre os minimalistas e os maximalistas, e isso se reflete em polticas de segurana pblica. Pense, temos um perodo de ditadura no Pas, onde se aperta demais o sistema. Precisamos soltar um pouco. Vem a CF/88, a Constituio Cidad, e a muitos dizem: opa! Soltou demais! Essas teses garantistas da CF foram pensadas para os presos polticos, legisladores em causa prpria e so usadas pelas organizaes criminosas. Em 1990 vem a Lei dos Crimes Hediondos e aperta tudo outra vez. a aplicao do direito penal do inimigo. O art. 1 da lei arrola o que so crimes hediondos de forma objetiva. Traz trs crimes assemelhados a hediondos: (terrorismo, trfico de drogas e tortura). Todo fim de ano o Presidente da Repblica expede o Decreto de indulto. Quem cometeu crime hediondo no faz jus ao benefcio. O que acontece: se apertou demais em 1990. Em 1995, temos a lei dos juizados especiais, e se abre de novo tudo. a guerra dos rigoristas contra os laxistas. O direito penal do inimigo uma tese maximalista. Aula 4: Velocidades do direito penal: Existe hoje uma quarta velocidade do direito penal, que o neopunitivismo. uma realidade nova no direito brasileiro. Os autores brasileiros apenas tratam das trs velocidades do direito penal. Porque falamos em velocidades? Poderiam falar em fases, momentos histricos, mas o certo, que velocidades foi o tema escolhido por Jesus Maria Silva Sanches. O livro se chama A expanso do direito penal. L tambm temos temas como o direito penal do risco, que nos ensina que hoje viver em sociedade viver em constante risco, estar exposto a situaes de risco, das construes, do trnsito, seja em relao a questes difusas como a questo ambiental. Essa expanso do direito penal salutar?

No concurso MP/BA perguntou-se sobre a relao entre direito penal e bem jurdico espiritualizado. O que bem jurdico espiritualizado? Significa o bem jurdico imaterial, incorpreo, e o direito penal se destina a proteger esse tipo de bem jurdico difuso, sem vtima especfica? Se o direito penal se presta a tutelar esse tipo de bem jurdico o mesmo direito penal que se presta a tutelar o direito individual? Como resolver essas questes novas? Que instrumentos uso para coibir esses tipos de infraes? Com o direito penal clssico de 1940? Essas indagaes vm, mas essa expanso do direito penal ofende o princpio da reserva legal. Poderamos falar em fases, em etapas, mas surge a expresso velocidades. OBS: cada velocidade do direito penal traz sempre duas caractersticas. 1 Velocidade: pena de priso por excelncia. 1 caracterstica: a pena privativa de liberdade ou pena corporal. 2 caracterstica: respeito s garantias constitucionais; respeito aos princpios iluministas, segundo Ferrajioli. O sujeito vai praticar o crime, e sobre o comportamento dele vai incidir o direito penal clssico, que traz a sua resposta com a pena de priso, mas com o devido processo legal, sendo garantido a ampla defesa, o contraditrio, a entrevista particular com o advogado, ou seja, o direito penal como o conhecemos. 2 velocidade: penas alternativas 1 caracterstica: substituio da pena prisional por uma pena alternativa priso. Uma pena restritiva de direitos. (art. 43, CP). Obs: o recolhimento domiciliar, previsto? Posso falar em recolhimento domiciliar como pena alternativa no Brasil? A resposta deve ser sim, apesar do veto ao inciso III, ao art. 43. Em 1998, com a Lei 9.714, se alterou todo o captulo das penas alternativas, e vem vetado o inciso III, que tratava da pena do recolhimento domiciliar. Muitos dizem que no cabe, em razo do veto. Mas, muitos desconhecem a Lei dos crimes ambientais (lei n 9.605/98), que em seu artigo 8, V, como no art. 13, h a pena alternativa de recolhimento domiciliar.

2 caracterstica: a relativizao das garantias penais e processuais penais. No h uma efetiva defesa, um contraditrio, uma efetiva entrevista com o advogado. Uma pena de priso substituda por pena alternativa, mas com a relativizao. O exemplo de 2 velocidade no direito brasileiro, o art. 76, da Lei n 9.099/95, que a transao penal. Nessa audincia, onde o MP oferece a transao penal, precisa de advogado? R: no. H denncia oferecida? R: no. A transao penal uma imposio de pena, pois eu mando o sujeito prestar servios comunidade; eu coloco pagamento de cestas bsicas na proposta. pena, mas no privativa de liberdade. Onde est o brocardo sine poena sine judicio? No tem processo, nem denncia e muitas vezes nem advogado. Por isso que falo em flexibilizao dos direitos e garantias penais. 3 velocidade: 1 caracterstica: o resgate da pena de priso por excelncia. 2 caracterstica: relativizao das garantias penais e processuais penais. A terceira velocidade est ligada ao direito penal do inimigo. A expresso panpenalismo, um direito penal total, que intervm em todo e qualquer segmento social, trata da questo financeira, econmica, ambiental, consumerista etc. Ser que realmente h interesse na sociedade m ter um direito penal interventor como temos hoje? Direito penal de emergncia ou de urgncia: porque vige em situaes excepcionais, e para isso, um direito excepcional. A novidade a quarta velocidade. 4 velocidade: Surge na Itlia, comentada na Espanha. Fala daqueles que uma vez ostentaram no passado (remoto ou no) a posio de Chefes de Estado, e como tais, violaram gravemente tratados internacionais de tutela de direitos humanos. Est ligada ao direito penal internacional. Porque se fala em quarta velocidade? Porque hoje ele est sendo julgado pelo TPI (Tribunal penal internacional) e est tendo suas garantias penais e processuais penais relativizadas. importante porque as organizaes no governamentais que esto ligadas aos direitos humanos, sempre bateram pelas garantias para os

rus, mas pela primeira vez esto gritando para que se restrinjam essas garantias para esses rus especficos. um contra-senso. trabalhar com o direito penal do autor tambm. Ela hoje vem representada principalmente pelo TPI. O Tribunal Penal Internacional, vem criado por um Tratado Internacional chamado Estatuto de Roma, porque foi criado em Roma em 1998. Houve a conveno dos pases da ONU plenipotencirios e decidiram pela deliberao, pela criao do TPI, para julgar os crimes de lesa humanidade. O estatuto de Roma acabou prevendo que s passaria a viger depois que 60 pases ratificassem o tratado internacional, e isso, mesmo assim, a partir do primeiro dia til passados 60 dias da assinatura de n 60. Depois da assinatura de n 60, passaram-se 60 dias, e no primeiro dia til seguinte, passou a viger. Muito embora tenha sido institudo em 1998, passou a viger em 2002, quando completaram as 60 assinaturas. Passou a viger em 1 de julho de 2002. Temos que respeitar a irretroatividade. No Brasil, o Decreto 4.388/2002, de setembro. Temos que respeitar aqui tambm a irretroatividade. A partir de 2002, no Brasil, passamos a punir de acordo com os estatutos de Roma. A sede do TPI em Haia (Holanda), onde tem sua sede fsica, mas nada impede que possa funcionar em qualquer lugar do mundo. H duas grandes famlias no direito: a da civil law e a da commow law. A civil Law, de tradio romano-germnica, a que temos no Brasil. Tem como base a lei escrita. A do commow law, tem como base o precedente e no a lei escrita. Se diz hoje, e a crtica, que estamos chegando em um momento de uma fuso, de um nico sistema, pois a commow Law est cada vez mais escrita, e no Brasil, temos a smula vinculante. No TPI, temos a juno de magistrados dos dois ramos do direito. Alm do Decreto, temos toda a fora constitucional a respeito dessa matria. H tempos, o Brasil luta pela instituio no pas de um Tribunal de cuidasse das questes de defesa humanitrias. Anote o art. 7 do ADCT. Depois temos a reforma do Judicirio, e emenda constitucional 45, que acrescentou um 4, ao art. 5. Portanto, por fora constitucional, o Brasil deve respeitar a jurisdio do TPI, em cuja adeso manifestou interesse. O que julga o TPI? Julga os crimes de lesa humanidade.

So quatro. OBS: h uma brecha no Estatuto de Roma, no art. 70. uma pegadinha, porque geralmente se perguntam em provas quais so os crimes que o TPI julga. Voc acaba dizendo que so os quatro que sero brevemente mencionados, mas existe mais um, os crimes contra a administrao da sua justia (do TPI). Ex: coao a um juiz, testemunha do TPI. O TPI foi criado para julgar crimes de grande impacto para o mundo inteiro, mas, por exceo, se houver um crime contra a administrao de sua justia, tambm l ser julgado. Os crimes de lesa humanidade: 1. 2. 3. 4. Genocdio; Crimes contra direitos humanos ou humanidade; Crimes de Guerra; Crimes de agresso.

Em relao ao genocdio: as elementares tpicas so destruir no todo ou em parte grupo nacional tico, nacional ou religioso... e os verbos vem depois em vrias alneas. Esta definio muito semelhante Lei n 2.889/56, que define no Brasil o que genocdio. Quando o legislador trata do genocdio no Brasil, no traz uma pena especfica, fazendo uma remisso ao CP. Portanto temos uma norma penal em branco, ao avesso, invertida ou ao revs. Crimes contra os direitos humanos ou humanidade: a elementar um ataque sistemtico ou generalizado contra populao civil. Crimes de Guerra: so violaes graves Conveno de Genebra de 1949, que trata da guerra. Crimes de agresso: violao a conveno da ONU de 1974. Temos o a to de iniciar ao de ndole militar ou poltica de um Estado contra outro. Alm de outros, dois princpios so de lembrana obrigatria. 1 Princpio da irretroatividade: at ento as cortes penais internacionais eram todos de exceo, ad hoc. O exemplo Nuremberg e Tquio, onde foi montado e criou-se a tipificao criminosa aps a prtica do fato. Ofensa ao princpio da reserva legal e anterioridade. S podemos falar em julgar algum pelo TPI aps 1 de julho de 2002, e no Brasil, a partir de setembro de 2002. 2 Princpio da complementariedade: nos diz que a jurisdio do TPI complementar jurisdio nacional dos estados membros. Assim, se o Brasil disser que vai julgar, o TPI no julga. S h uma exceo, ou seja, quando se produzir o processo no pas para absolver algum. o exemplo no que aconteceu na Lbia durante muitos anos, onde Omar Kadaf, como dono do

Judicirio e de todos os demais rgos do Poder, instaurava os processos e ordenava que os agentes fosse absolvidos. Nesse caso, o TPI age. O TPI somente julga pessoas fsicas e maiores de 18 anos. No se julgam menores e nem pessoas jurdicas de direito pblico. Como se compe o Tribunal: so dezoito juzes. No h concurso. mandato, uma indicao poltica. um mandato de nove anos, vedada a reconduo. Seis juzes para investigao (fase preliminar); seis juzes para o processo; seis para o segundo grau, se houver recurso. O TPI no admite aprovao com reserva. Os tratados internacionais, ao contrrio, podem ser aprovados com reservas, mas no TPI no. Ou se aprova todo texto ou no se aprova. Art. 120. Temos que compatibilizar vrios institutos do TPI com nossa ordem interna. O TPI fala em imprescritibilidade. prprio de crime internacional. Como resolvo isso na CF, que diz que s so imprescritveis o racismo e a ao de grupos civis ou militares contra a ordem constitucional. E o ato de entrega? E o ergstulo (priso perptua)? Quanto a extradio e o ato de entrega: a extradio se d num plano horizontal, de Estado para Estado. J o ato de entrega se d no plano vertical, de tribunal para Estado (no fere a CF). Os demais institutos, como a imprescritibilidade e a priso perptua, temos que a o legislador constituinte no pode estabelecer limites para outros pases. So possveis excees ordem internacional, que est prevista em tratados internacionais. o que vem sendo decidido hoje. Aula 5: Insignificncia e atipia conglobante : Funcionalismo reducionista ou contencionista ou tipicidade conglobante. Eugnio Ral Zaffaroni. O finalismo a ponte de partida do direito penal. Precisamos tratar com as teses ps-finalistas, em especial o funcionalismo, ou seja, regrar a vida em sociedade. A proposta discutir o funcionalismo reducionista ou contencionista, ou melhor dizendo, a tipicidade conglobante, que hoje, uma tese corrente nas decises do STJ e STF, a atipia conglobante da descaracterizao da tipicidade material quando h bagatela. Houve uma ruptura de paradigma. A tipicidade penal para os clssicos era a mesma coisa que tipicidade formal. Quando falamos de clssicos, estamos falando de autores que tinham uma outra tica. A tipicidade material era a mesma coisa que tipicidade formal. Ex: sujeito vai ao supermercado, retira uma barra de chocolate, sai de l sem pagar. Pelo conceito tripartite de

crime, a posio majoritria de que o crime fato tpico, ilcito e culpvel. Pergunto: no se o fato criminoso, mas se existe tipicidade somente? Aquela menina que vai farmcia e pega um shampoo que custa R$ 5,00 e sai de l, praticou fato tpico? Se ns, como os penalistas clssicos, entenderem que tipicidade penal significa mesma coisa que tipicidade formal, o fato se amolda ao que est na lei. Assim, a menina cometeu fato tpico. A partir disso passamos para a anlise dos outros elementos, verificar se tambm ilcito e tambm culpvel. O que se prope Zaffaroni: a simples circunstncia de um fato formalmente se encaixar, se subsumir ao que est na lei, muito pouco para dizer que tpico. A tipicidade penal para ele no a mesma coisa que tipicidade formal. A tipicidade formal faz parte de um conceito de tipicidade penal que mais amplo que a tipicidade formal. Alm da tipicidade formal, precisamos ver se h tipicidade conglobante. Por isso o nome da teoria. O mestre argentino quer analisar o fato de maneira global: ou o fato contraria o direito como um todo ou o fato no contraria o direito como um todo tambm. No podemos trabalhar com uma contradio que leve a ilogicidade do sistema. Um mesmo fato no pode ser lcito para o civil e crime, um absurdo. O mesmo fato no pode ser lcito para o administrativo e criminoso. Isto conduziria a uma ilogicidade do sistema, que que Zaffaroni procura afastar. Temos que pensar que o direito uno e indivisvel. Esta diviso didtica entre todos os ramos do direito. O fato no mundo real, do ser, um s, e assim, no mundo jurdico do dever ser no pode ser diferente. Ex: um dos atributos do poder familiar castigar moderadamente os filhos desde que para fins de educao e criao. um direito do pai e da me. Chega uma denncia ao conselho tutelar que o pai est batendo no filho. Assim, se o pai pode castigar o filho no civil, no pode no penal? Ex: o art. 301, CPP permite que qualquer do povo possa prender em flagrante quem esteja cometendo crime. Imagine que um dono de uma venda, ao ser assaltado, consiga desarmar o assaltante e o prende em seu banheiro, por meia hora at a chegada dos policiais. Esse fato chega ao Ministrio Pblico, que resolve denunciar o dono da venda por crcere privado. Note o absurdo: o CPP permite o agente agir, mas o CP no? Assim, houve uma ruptura de paradigma. A tipicidade penal, que sempre foi sinnimo de tipicidade formal, no mais. A tipicidade conglobante quebrou essa lgica. A tipicidade penal hoje significa cuide agora. Tipicidade penal hoje : tipicidade formal + tipicidade conglobante. Analisando:

Dentro da tipicidade formal, a primeira coisa a se analisar , formalmente, o fato criminoso? S porque est previsto na lei, no significa que seja crime. Isso seria impensvel para os autores clssicos. Hoje no, a partir da tipicidade conglobante, h um indcio que a conduta seja tpica. Tipicidade formal significa que o fato um indcio, que h forma de crime. Tipicidade formal significa que o fato se subsume norma, se amolda ao tipo penal. S porque h esse encaixa, no diga que tpico. Existe a tipicidade formal. S. Na tipicidade conglobante, o primeiro aspecto a ser analisado saber se a conduta do agente antinormativa. Tipicidade conglobante: Antinormatividade + tipicidade material. A antinormatividade: Para Zaffaroni, conduta antinormativa a que no pode ser imposta pelo Estado e nem fomentada por ele. Conduta imposta pelo Estado: queremos uma interpretao sistemtica ilgica. No posso admitir que o Estado com uma mo diga: faa algo, que eu deixo; e em outra mo, diga: esse fato crime. Primeira pergunta: cabe pena de morte no Brasil? R: A regra que no cabe, porque a CF assim o diz no art. 5 XLVII. Exceo: salvo no caso de guerra declarada pelo Presidente da Repblica, art. 84, XIX, CF. Cabe pena de morte nesse caso, no caso de traio ptria, o inimigo. Est no Cdigo Penal Militar. Se observarmos a parte geral do CPM, a morte se d por fuzilamento. Pense que o Brasil tenha entrado em guerra. Durante ela identificou um traidor ptria. Ele julgado e condenado com todos os direitos. Transitada em julgado, o processo vai para a VEC, onde o despacho cumpra-se o que foi disposto pelo juzo de primeira instncia. A pena: morte. E ele vai cumprir isso. Ns aqui, no temos dever de matar. Se matarmos, em tese tpico, mas a ocorrncia da legtima defesa excludente de ilicitude. No caso de guerra, o militar tem o dever de matar. Est em estrito cumprimento do dever legal em razo do cumprimento de uma ordem legal. Se se negar, pode responder administrativamente. O juiz o Estado. Ele presentando o Estado e diz: v e cumpra minha deciso. A conduta de atirar no agente condenado morte no pode ser conduta ilcita. Nesse sentido, a posio de Zaffaroni tem lgica: o Estado no pode dizer que uma mesma conduta seja ao mesmo tempo tpica por um lado e lcita de outro. Voc pode pensar em vrias hipteses: o Oficial de Justia, que cumpre o mandado, onde existe uma ordem de um juiz de direito para que penhore os bens de uma pessoa, mesmo que fora, mediante arrombamento devido

negativa de entrada da parte, ele responde por algum crime de arrombamento, ou de furto? O penalista clssico diria que ele cometeu os fatos tpicos de invaso de domicilio mais furto. Porm, h uma excludente de ilicitude, onde o fato seria tpico, mas lcito. Zaffaroni diz que os clssicos esto equivocados. Esse pensamento ilgico e injusto. Nesse sentido, nos exemplos dados, o fato atpico. O estrito cumprimento do dever legal, pelo art. 23, CP. uma causa legal de excludente de ilicitude. No momento em que trabalho com a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever legal acaba se tornando uma causa de atipia, ou seja, uma causa excludente da prpria tipicidade. Assim: a) tipicidade penal para os clssicos: tipicidade formal; b) tipicidade formal para os modernos: tipicidade formal + conglobante. Tipicidade formal a mera forma de crime. Preciso saber se o fato se subsume norma, mas isso s no o bastante para saber se tpico, porque preciso enfrentar a tipicidade conglobante. O primeiro passo na tipicidade conglobante saber se a conduta do agente ou no antinormativa, ou seja, se a atividade do agente foi ou no imposta ou fomentada pelo Estado. Se foi fomentada, se o Estdio incentiva a conduta, no h antinormatividade. Se lembre da atividade com fim teraputico. Ora, pense no mdico que abre a minha barriga com bisturi, ele est me operando visando a cura. Para o clssico, esse ato tpico de leso corporal. Para ele, a tipicidade penal a formal. Tpico, mas lcito, em razo do exerccio regular de direito. Indaga Zaffaroni: o Estado no fomenta a atividade mdica? Sim. Assim, se ele incentiva, como esse mesmo Estado pode dizer: mdico, muito embora eu pedi que praticasse a medicina, voc cometeu um crime. Isso ilgico ao estado democrtico de direito. Para ele, o fato atpico. a famosa atipia conglobante. OBS: cuidado, pois a atipia s ocorrer se a finalidade mdica for curativa ou teraputica. Uma cirurgia plstica para deixar o narizinho arrebitado, esttica, regra gera: o cirurgio pratica fato tpico, mas lcito, em razo do exerccio regular de direito. H uma exceo em que a medicina esttica pode ser considerada atpica: aquele com fim reparador. A criana que foi atacada pelo Pit-bull, e esfacelou o rosto. Precisa se submeter a vrias cirurgias estticas. Estado, em respeito dignidade da pessoa humana tem que incentivar a atividade mdica, mesmo com fim reparador. O mdico que opera a criana, no pode ser considerado praticante de fato tpico. Pense agora no rapaz que entrou no supermercado e pegou a barra de chocolate escondido e saiu de l, bem como a menina que entrou na farmcia e escondeu um shampoo no valor de R$ 5,00 em sua bolsa e saiu da farmcia. Esses fatos so tpicos?

A resposta deve ser: depende. Se voc trabalhar com a lgica clssica sim. Se usar a lgica moderna tipicidade conglobante, precisamos analisar. Para a tipicidade conglobante preciso: conduta antinormativa do agente +tipicidade material. Enfrentamos at agora a conduta antinormativa. Tipicidade material: contedo de crime. Significa a leso a bem jurdico ou pelo menos exposio a perigo concreto do bem jurdico. A questo : este rapaz que entrou no supermercado e pegou a barra de chocolate e saiu dali sem pagar, ele praticou fato tpico de furto? Pela teoria clssica sim. Pelo Zaffaroni: Ele praticou tipicidade formal, porque seu ato se encaixa na lei penal, no art. 155. Existe tipicidade conglobante? A conduta do agente antinormativa? Vejamos: sim, pois o Estado no impe e nem incentiva que pessoas pegue bens dos outros. Agora, existe tipicidade material? Existe contedo de crime? Ofendeu um bem jurdico de tal monta e tal gravidade que justifica a atuao do direito penal? O patrimnio ofendido foi o patrimnio de uma pessoa jurdica. razovel a movimentao da mquina policial pelo furto de um chocolate? Justifica o movimento do Ministrio Pblico, do Judicirio para processar essa pessoa? As perguntas so vrias: razovel, justo, proporcional? O que o carter subsidirio do direito penal? O direito penal s pode agir, depois de esgotadas as esferas civil e administrativa. razovel que eu j trabalhe com o direito penal prima ratio no furto de chocolate? No bastaria chamar essa pessoa na direo do estabelecimento e fazer um acordo com ele, pagando pelo chocolate? Onde est o princpio da insignificncia?

O princpio da insignificncia uma causa de descaracterizao da tipicidade matria. uma causa de atipia para o STJ como para o STF. Atipia material na teoria conglobante, porque no h contedo de crime. O princpio da insignificncia sempre causa supra legal de excluso da tipicidade material? Falta leitura. O Cdigo Penal Militar, traz duas hipteses expressas do princpio da insignificncia. causa legal. Primeiro, art. 209, 6 (leso levssima) e 240, 1 (furto insignificante). O juiz, nessas duas hipteses pode deixar de aplicar o penal e aplica o direito administrativo. Zaffaroni, pai da tipicidade conglobante, tambm criador da teoria da co-culpabilidade. Significa uma co-diviso de responsabilidade. como se a sociedade marginalizadora contribusse para o crime. Existe fulcro legal para isso. Funciona da seguinte maneira: se lembre da teoria do etiquetamento, onde o ex-presidirio sai da cadeia e rotulado como ex-presidirio, assumindo o papel social que os outros acredito que a pessoa tem, passando a agir de tal maneira. Se o Estado no recuperou dentro do presdio, aplicando a funo ressocializadora, h uma co-diviso de responsabilidade, pois o Estado no me preparou para a volta em sociedade, e agora, o ex-preso rotulado e passa a viver de acordo com esse rotulamento. Quem aceita a tese, trabalha com ele no art. 66, CP, que trata das atenuantes genricas e inominadas. Se estiver trabalhando com a lei de drogas, o art. 19, IV, da lei de drogas, trata de forma especfica o princpio da co-culpabilidade. O professor substitui esse tese pelo da vulnerabilidade, que muito mais ampla e correta. o sujeito que por ser vulnervel est sujeito a uma incidncia maior do penal, ou porque no tem uma boa situao econmica ou amparo familiar, educao etc.