Concepto Justicia Autores

LOS CONCEPTOS DE JUSTICIA
Y DERECHO EN KANT, KELSEN,

HART, RAWLS, HABERMAS,
DWORKIN y ALEXY
Mara Enriqueta Ponce Esteban"
1. Introduccin
Para entender el presente filosfico, es necesario referirse al inicio de los aos sesenta.
En esa poca se precisan las tendencias principales del pensamiento contemporneo. La
filosofia analtica, la hennenutica, la teora crtica, el postestructuralismo, y la episte-
mologa positivista en sus distintas expresiones l.
Pocas cuestiones referentes a la sociedad humana han sido tan estudiadas y debati-
das a lo largo de la historia como las preguntas acerca de qu es la Justicia? y qu es el
Derecho? Tales interrogantes han generado mltiples respuestas abordadas desde diver-
sos mbitos: de sus naturalezas, de sus orgenes, de sus fines, etc.
Intentando contestar las preguntas planteadas, se buscar el marco de reflexin ms
amplio, que no ser otro que el de la filosofia moral o tica, auxiliada por la experiencia
histrica de los pueblos y la reflexin cuidadosa sobre la misma.
Los trminos ticos no pretenden slo interpretar o sealar los fenmenos morales,
sino adems encarnarse en la realidad, ya que van ligados a experiencias humanas un
tanto extremas, en las que las personas se ven enfrentadas entre s por estar en juego sus
vidas, sus bienes o sus proyectos.
La verdadera filosofia del Derecho es considerada una disciplina especulativa y nonna-
tiva que comprende una teleologa jurdica, que trata de detem1nar los fines del Derech0
2
En
nuestro caso ser el problema del "derecho correcto" y con ello, en ltima instancia, la justi-
cia. Esto es lo que Bobbio considera el problema deontolgico del derecho
3
.
Para Arthur Kaufmann la filosofia del Derecho es una rama de la filosofa, no una
rama de la ciencia del Derecho ... tiene que ver con el Derecho como debe de ser, con el
Derecho "correcto", el Derecho '1U5to", en resumen: ella es la doctrina de la jl,lsticia. La
ACildmicil dt tiempo del Departnento de Oerecho de la IhtTUillTlCriC<Ula, e IUdaJ de \1,\ico
1 D' Agostini. Franca, Anallicos y conlinen/ale:;, Madrid: Editorial Ctedra, 1997. p. 3 J.
2 Troper, Michcl. Lafllosofia del Derecho. Madrid: Tecnos. 2004, p, 33.
3 Bobbio, Norberto Te'oria general del Derecho. Colombia: Thernis, 202, p. 21.
211
www.juridicas.unam.mx
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.bibliojuridica.org
DR 2005, Universidad Iberoamericana
212
Jurdica .Anuario
filosofia del Derecho orientada transistemticamente se interesa por el Derecho vigente
slo con respecto a su valor o disvalor
4
.
Las definiciones son smbolos de las cosas, con cuyas esencias no guardan una
congruencia y continuidad necesarias
s
, Toda definicin es una representacin simblica
de la realidad y, como tal algo distinto de la realidad misma, pero esa representacin
tiende a explicar y hacer ms comprensible las cosas a las que se refiere. Sin embargo,
en el presente artculo no se tratar la semntica de los conceptos, Justicia y Derecho,
sino ms bien la concepcin que algunos autores modernos y contemporneos tienen de
los mismos.
11. La justicia
A lo largo de la historia, la justicia siempre ha estado ntimamente relacionada, cuando
no identificada y confundida, con el Derecho. El mundo del Derecho se nos manifiesta
dentro de una cpsula de justicia, fuera de la cual nos parece que no tiene sentido y que
no puede subsistir. Todo ello se observa incluso en el origen etimolgico de los trminos
que en uno y en otro caso utilizamos para referimos al Derecho y a la justicia: lus (el
Derecho), lustum (lo justo). El trmino Derecho proviene del latn directum, que signifi-
ca lo recto, lo correcto, lo adecuado y, en definitiva, lo just0
6
.
El vocablo "justicia" es una expresin que va ligada a la experiencia, que es siem-
pre interpretada, reflexionada y expresada con ayuda de palabras, las creencias y las
estructuras mentales que posee cada grupo cultural, y dentro de cada grupo, cada persona
dispone de mayores o menores recursos culturales para interpretar su situacin (y la
ajena) segn sea su edad, grado de inteligencia, nivel de conocimientos, posicin social
y manera de reflexionar
7
.
Los usos ms habituales del trmino justicia son tres
8
: En sentido tico se relaciona
con las creencias morales que se manifiesta en: una cualidad moral que puede ser referi-
da a distintos sujetos (exigencias e intercambios, comportamientos, leyes instituciones,
guerras, y personas justas ... etc. ); en una capacidad humana para juzgar en cada momen-
to lo que es justo y 10 que no (sentido de justicia, intelecto prctico-moral, razn prcti-
ca, etc.); o bien en alguna teora tico-poltica Uusticia liberal, justicia libertaria, justicia
socialista, etc.).
En sentido jurdico, se trata de una concordancia de la ley o de un acto concreto con
el sistema legal al que pertenece.
Finalmente en el sentido institucional se refiere al poder judicial, la institucin o
conjunto de instituciones encargadas expresamente de administrar justicia confonne al
sistema jurdico.
4 Kaufmann, Arthur. Filosofa del Derecho. Trad. Luis Villar y Ana Mara Montoya. Colombia: Universidad Externado de
Colombia, 2002, p.39.
5 Prez Luo, Antonio- Enrique. Teora del Derecho. Madrid: Tecnos. 2004, p. 36.
6 Martinez Roldan, Luis y Jess A. Fernndez. Curso de teora del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel, S.A. 1999, p. 213
7 Martinez, Emilio. "Justicia", en JO palabras clave en tica. Adela Cortina (Dir.) Navarra: Editorial Verbo Divino, 1998, p.
155-156.
81dem 159.
Los conceptos de justicia y derecho en Kant, Kelsen,
Hart, Rawls, Habermas, Dworkin y Alexy
213
La amplia variedad de ideas asociadas a la nocin de justicia, as como su comple-
jidad interna y su larga historia, hacen que muchas percepciones diferentes de la justicia
parezcan igualmente plausibles, as tenemos la posicin que considera a la justicia como
virtud negativa -forma en que las personas no deberan tratarse las unas a las otras-; la
justicia es nonnalmente el lenguaje de la reclamacin y a veces de la venganza; conecta-
da con sentimientos de indignacin y aborrecimiento. As las teoras de la justicia tien-
den a reflejar las injusticias percibidas en cada poca, sea que estn relacionadas con la
propiedad, el gnero, la raza o el poder').
A menudo se entiende que la justicia requiere mantenerse dentro de las reglas fija-
das por las relaciones sociales establecidas, tratando a las personas conforme con las
expectativas que han sido legitimadas por la costumbre, las convenciones y las leyes y
corrigiendo cualquier desviacin de las nonnas sociales aceptadas 10.
Las distintas disciplinas que regulan los diferentes planos de la vida humana tienen
sus particulares criterios de valoracin o valores. As tenemos que para la economa el
valor fundamental es la utilidad; para la tica, el bien; para la esttica, la belleza; para
el Derecho, la justicia 1 l.
La justicia es un valor que permite diferenciar lo que es jurdicamente valioso: lo
justo, de lo que, por no serlo, entraa el disvalor de la injusticia. La justicia es un valor
esencialmente humano y social, lo primero, porque slo puede predicarse, con propie-
dad, respecto de las acciones de los hombres. La justicia implica una relacin dentica,
es decir, entraa un "deber ser" y precisamente lo que caracteriza a las acciones hwnanas es
la tensin entre el "ser" y el "deber ser". Por lo tanto, representa un valor, un ideal de
comportamiento al que las personas "deben" tender, pero sin que por ello implique que todas
las acciones humanas sean necesariamente justas.
Se dice que la justicia es un valor social, ya que se refiere a comportamientos o ac-
tos de una persona que afectan a otras. La justicia exige la concurrencia de al menos dos
sujetos y la existencia de relaciones entre ellos, circunstancia que al igual que la utilidad,
la belleza o la bondad, son siempre acciones humanas referidas a otros1
2

l/,I, Teoras acerca de ajusticia
Por la relacin tan estrecha que se ha dado a travs de los tiempos entre Justcia y Dere-
cho reflexionaremos sobre algunos aspectos de sta:
Entre las concepciones liberales
l3
acerca de la justicia se encuentran las teoras contrac-
tuales modernas. stas son construcciones tico-polticas que nacen en el ambiente general
9 Campbell, Tom. La juslicia. Los principales debates contemporl/eos. Trad. Silvina lvarez. Barcelona: EdiLorial Gedlsa,
2002, p. 15.
JO Loe. Cit.
J J Prez Luna. Antouio-Enrique. et al. Teoria de! Derecho. Madrid: Tecnos. 2004, p. 2 J3
12lbidem.
!J Fl "liberalismo" es una tradicin de carcter ilustrado qlle abogaba por la reconstruccin racional de la sociedad. wmpro-
metida cun los valores de la libertad de la igualdad, que intenta i n ~ p i r a r y organizar la vida social moderna, sobre todo pul-
tiea y econmicamente. Los principales componentes de la concepcin jLler,,1 son: a) la defensa de los individuos. quc
afirma la primaca moral de la persona frente a las exigencias de cualquier rolectividad social: b) la derensa de la libenad,
entendiendo sta como la capacidad de regirse en la vida por las propias convicciones; e) defensa de la igualdad, donde
214
Jurdica.Anuarlo
de ruptura del orden social del medioevo, como W1 intento de sustitucin del fundamento
religioso por la razn natural. Tratan de dar explicaciones sobre la moralidad en general y
sobre la justificacin del Estado en particular, a travs del recurso a W1 hipottico estado de
naturaleza, en el que los individuos aislados se enfrentaran unos a otros de tal manera que,
antes o despus, acordaran libremente la conveniencia de instituir una autoridad superior con
amplios poderes para distribuir los beneficios y las cargas de la vida en comunidad, recortan-
do de esta manera los derechos iniciales en beneficio de todos y cada uno.
As tenemos a Hobbes, cuya teora legitimaba un modelo de sociedad fuertemente
autoritario, alejado de los intereses de la clase burguesa naciente. Para Locke, la justicia
se configura como la virrud propia de un ordenamiento socio-poltico cuya finalidad es
el respeto y proteccin de unos derechos individuales de supuesto origen divino. Rous-
seau plantea el problema de cmo compatibilizar W1 mximo de libertad personal autn-
tica con un mximo de seguridad jurdica para todos y cada uno, lo que resuelve a travs
del concepto de "voluntad general", que se fonna por el sometimiento total de cada
individuo a la autoridad de la comunidad en su conjunto, como un cuerpo poltico sobe-
rano en el que el propio individuo participa con voz y voto. El Estado ser imprescindi-
ble para la consecucin y el mantenimiento de la libertad, que es el valor irrenunciable
de la vida humana.
11. 1.1. Immanuel Kant
Kant quien naci el 12 abril de 1724 y muri el 12 de febrero 1804, es el primer filsofo
moral moderno que distingue, al interior de una misma concepcin moral, entre la esfera
de la tica o moralidad personal, por W1 lado, y la esfera de la justicia y el Derecho o
moralidad poltica, por el otro.
I
'
Kant sienta las bases ms slidas del liberalismo moderno. El considera que un Es-
tado ser justo en la medida en que satisfaga tres principios racionales:
l. La libertad de cada miembro de la sociedad en cuanto hombre. (La libertad en-
tendida como el derecho de cada cual a buscar su propia felicidad de la manera
que vea ms conveniente, siempre que no invada la hbertad de los dems).
2. La igualdad de cada uno con todos los dems en cuanto sbdito. (Es explicada
en trminos de igual derecho de toda persona a obligar a los dems a que utili-
cen su libertad de tal modo que armonicen con la propia libertad).
3. La independencia de cada miembro de una comunidad en cuanto ciudadano.
(Como el presupuesto necesario para que el contrato originario que legitima al
Estado pueda ser considerado como un libre acuerdo)15.
confiere a todos los hombres el mismo estatuto moral y niega la aplicabilidad de diferencias en el valor moral entre los se-
res humanos; d) defensa de la fonna liberal del Estado, lUlO de sus principales rasgos, es la distincin entre sociedad -civil y
Estado, en la que su tarea prioritaria es la proteccin de los derechos y libertades individuales. Vase al respecto Ideologas
polilicas de Jess Conill en "10 palabras clave en Filosofia Poltica". Adela Cortina (Dir.). Navarra: Editorial Verbo Divi-
no. 1998, p. 224.
14 Rivera, Faviola. Virtud y juslicia en Kant. Mxico: Distribuciones Fontamara, S.A., 2003, p. 33.
15 Gemeinspruch, VllI, 290, cit por Emilio Martinez. Justicia, en "10 palabras clave en tica". Adela Cortina (Dir.) Navarra:
Editorial Verbo Divino, 1998, p. 177.
215
Kant establece que aun cuando no haya existido de hecho ese acuerdo originario,
basta con que sus leyes sean tales que las personas estuvieran de acuerdo con stas, ga-
rantizando cumplir los requisitos de libertad, igualdad e independencia.
Principios que influyen en la concepcin kantiana de la tica o moral personal, que
es ms amplia que algunas propuestas contemporneas pues no se limita a gobernar
nuestras relaciones con las dems personas sino que gira en tomo a la idea de que los
seres humanos debemos adquirir un carcter moral 16 . Considera que todos los seres
humanos tenemos razones para vivir de acuerdo con los valores de su teora tica, pero
tambin piensa que al Estado no le compete exigir que 10 hagamos 17.
Sin embargo su concepcin acerca de la justicia, parece ser demasiado estrecha,
pues los deberes de justicia son deberes jurdicos. Considera que es "justa toda accin
que por s o por su mxima
18
, no es un obstculo a la conformidad de la libertad del
arbitrio de todos con la libertad de cada uno segn leyes universales".
As, para Kant, la cuestin de saber si lo que prescriben las leyes es justo, nunca
podr resolverla un jurista a menos de dejar aparte los principios empricos y de buscar
el origen de estos juicios en la sola razn, para de esta forma, establecer los fundamentos
de una legislacin positiva posiblel
9
.
II.I.2 Hans Kelsen
Kelsen, caracteriza la doctrina del Derecho natural como el intento de deducir de la
naturaleza humana un conjunto de reglas de conducta humana, satisfactorio desde el
punto de vista de su bondad y expresin definitiva de la idea de Justicia. Adems, la
doctrina del Derecho natural parte del dualismo entre Derecho positivo y Derecho
natural. "Por encima del Derecho positivo imperfecto creado por el hombre, existe
un Derecho natural perfecto (absolutamente justo) establecido por una autoridad
divina. Por tanto, el Derecho positivo queda justificado y es vlido en la medida en
que corresponde al Derecho natural,,2u.
Es de extraar la postura de Kelsen, ya que siendo un autor cuidadoso de la argu-
mentacin racional y del anlisis haya considerado esta posicin acerca de la justicia.
1(, Rivera, Faviola. ob cit, nota 14, p. 39.
17 dem.
IR En el imperativu categrico "Obra confomle a la mxima que puedas dtscar ver convertida en ley general", no hace rtre-
rencia a cualquier tipo de nonna, sino a lo que Kant !lama "mximas', estas, son principios subjetivos de accin que con-
tienen una dt:lenrunacin gelleral de la voluntad y suponen varias noonas prcticas, ddieren de un individuo a otro,
que el propio sujeto reconoce como propios, son actitudes fundamentales que confieren su orientacin comll a
una serie de intenciones Ji acciones concretas. las nonnas de accin contenidas en una mxima concretan el principlO din:c-
tivo con situaciones tpicas dentro de un mbito general de vida. Vase al respecto lmmanuel Kanl de Otfried Horfe Barce
lona: Editorial Herder, 1986. pp. 175-178.
19 Rojas Amandi, Victor.Lafilosofia del Derecho de lmmanuel Kal/I. en Vol. 13. n. 2. 111-146 (2004). p. 135,
20 Kelsen, H. "La doctrina del Derecho natural ante el tribunal de la ciencia", en Q11 es la juslicia:), eit. por Eusebio FemJn
del. El publicado en la obra colectiva "El Derecho y la Juslicia". [mesto Garln Valds y Francisco La
porta (Edits) Madrid: Editorial Trolta, 1966. p. 57.
216
Jurdica.Anuario
II.1.3. H.L.A. Hart"
Hart, profesor de Filosofia de la Universidad de Oxford se pronuncia acerca de la Justi-
cia en su obra "El concepto de Derecho ..
22
. En dicha obra indica que los juristas usan con
frecuencia los tnninos "justo" e "injusto" y razonan como si las ideas de justicia y mo-
ral fueran coextensivas. Que "justo" e "injusto" son fannas ms especficas de crtica
moral que "bueno" y "malo" o "correcto" e "incorrecto. Una rrOIIDa jurdica es buena
porque es justa o injusta, pero no es justa porque es buena, o injusta porque es mala23.
El principio general latente en estas diversas aplicaciones de la idea de justicia es
que los individuos tienen derecho, entre s a una cierta posicin relativa de igualdad o
desigualdad ... 10 que tiene que ser respetado en las vicisitudes de la vida social, cuando
hay que distribuir cargas o beneficios.
Por ellos es que la justicia es tradicionalmente concebida como un elemento que
mantiene o restablece un equilibrio o proporcin y su precepto principal se fonnula con
frecuencia diciendo "tratar los casos semejantes de la misma manera" (nota uniforme o
constante). Aunque es necesario aadir "y los casos diferentes de diferente manera"
(criterio cambiante o variable)24. Esto porque aqu las semejanzas y diferencias relevan-
tes que debe tener en cuenta el que administra el Derecho estn determinadas por el
Derecho mismo.
La conexin entre este aspecto de la justicia y la nocin misma de proceder segn
una regla, es obviamente muy estrecha. Podra decirse que aplicar con justicia una nor-
ma jurdica a distintos casos es simplemente tomar en serio la afirmacin de lo que debe
aplicarse en los distintos casos es la misma regla general, sin prejuicio, inters o capri-
cho. Esta conexin estrecha entre la justicia en la administracin del Derecho y la nocin
misma de regla, ha tentado a algunos pensadores a identificar la justicia con la confor-
midad con el Derecho.
Por lo tanto, parece claro que la justicia en este sentido es por lo menos, una condi-
cin necesaria que debe satisfacer toda eleccin legislativa que diga estar guiada por el
bien comn
25
.
2 Hart, Hebert Lionel Adolphus, naci el 18 de junio de 1907 y muere en el ao 1992, Distinguido profesor de Filosofa del
Derecho de la Universidad de Oxford. Es considerado como lUlO de los exponentes e iniciadores principales de la tendencia
analitica de los estudios jurdicos. Pone de relieve las peculiaridades del lenguaje jnrdico, entendido conm lenguaje con
que se procede a cualificar sobre la base de nonnas preconstituidas. Su teoria juridica se caracteriza por la rgida separa-
cin, a nivel de los respectivos lenguajes, entre Derecho y moral. lo que le pennite hacer la crtica moral de la legislacin.
Pretende con sus anlisis la depuracin del lenguaje jurdico de las implicaciones metafsicas que ocultan su naturaleza y
funcionamiento. Critica la tesis de John Austin. al sealar qne carece de dos tipos de reglas. las cuales denomina reglas
primarias y secundarias. Las primeras son aquellas que imponen deberes, y las segundas otorgan poderes; adems establece
quc determinados hombres, atendiendo algunas caractersticas. tienen el poder para dar origen a travs de sus actos- juridi.
cos a nuevas reglas pertenecientes al sistema. Hart explica que el Derecho es una unin de reglas primarias y secundarias y
que la comprensin de esta combinacin es la clave de la ciencia jurdica. Esta tesis no debe ser comprendida conm una
definicin, ms bien como Wl intento de indicar la "esencia" del Derecho, lo que significa la advertencia de algunas pro-
piedades con gran poder explicativo. Las reglas que confieren poderes estn divididas en tres grupos: reglas de adjudica-
cin, reglas de reconocimiento y reglas de cambio. Vase al respecto Diccionario de Filsofos. Centro de Estudios
Filosficos de Gallarte. Trad. Jos Lnis Arbizu, Maule G. Aparisi y Gonzalo Haya. Madrid: Ediciones Rioduero, 1986, p.
557; adems Gloria Moreno Navarro. Teora del Derecho. Mxico: McGraw-Hill, 2000, pp. 67 Y 68.
22 Hart, H.L.A. El Concepto de Derecho. Trad. Genaro Cam. Buenos Aires Abeledo-Perrot, 2004, p. 193- 208,
23 Idem. p. 197.
241dem. p. 201
25 ldem, p. 208.
11.1.4. Joho Rawls
26
217
Rawls en su obra la "Teora de la Justicia" establece los principios de la justicia en for-
ma racional. Su obra pretende proponer un mtodo para evitar los llamados a la intuicin
con el consiguiente riesgo de respuestas contradictorias
27
.
Rawls analiza el problema de la justicia ms desde la perspectiva de una filosofia po-
ltica y social que desde la filosofia del Derecho'"- Nos indica que el papel de la justicia es
ser la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de
pensamiento. Una teora, por muy atractiva, elocuente y concisa que sea, tiene que ser
rechazada o revisada si no es verdadera. De igual modo, no importa que las leyes e institu-
ciones estn ordenadas y sean eficientes, si son injustas han de ser refonnadas o abolidas :9.
Rawls ubica su teora de la justicia en la tradicin de la teora del contrato social que
se remonta a Locke, Rousseau y Kant. La idea directriz eS que los principios de la justicia
son el objeto de un acuerdo original. As tenemos que imaginar que aquellos que se entre-
gan a la cooperacin social eligen, en un acto conjunto, los principios que han de asignar
los derechos y deberes bsicos y determinar la divisin de los beneficios sociales.
En el diseo de un contrato social, un grupo de personas tiene que decidir de una vez
y para siempre lo que para ellas significar lo justo o injusto y los principios que eligen
"habrn de regular toda la critica y refoIma subsecuente de las instituciones". En este sen-
tido el contrato original parecera una especie de contrato jurdico
30
. Sin embargo para
Rawls, el acuerdo original no se trata de un verdadero contrato histrico, sino de uno hipo-
ttico, ya que su validez no depende de tmunos que en realidad no hayan acordado, sino
de la idea de que hubieran sido acordados bajo las condiciones hipotticas requeridas. De
hecho el contrato social hipottico es incluso ms ficticio que la mayora' 1.
En su "Teora de la Justicia,,32, deriva dos principios de justicia, que considera do-
tados de la propia incondicionalidad del imperativo categrico kantiano. Primero: "Cada
persona ha de tener un derecho igual al esquema ms extenso de lihertades bsicas que
sea compatihle con un esquema semeja1lte de libertades para los dems ". Establece que la
libertad que menciona es inviolable y prioritaria, a punto que ningn incremento de
bienestar econmico podr justificar una disminucin de esa libertad, que se reconoce
slo a condicin de un aumento correlativo de la libertad de todos. Segundo: "Las des-
igualdades sociales y econmicas habrn de ser conformadas de modo tal que a la vez
que: a) se espere razonablemente que sean ventajosas para todos, b) se vinculen a em-
26 Rawls. John. nace en Baltimore Maryland. (lJSA), el 21 de febrero de 1921, y muere el 24 de noviembre del 2002. Sus
intereses son la FilOSO/la moral y poltica; am'tlisis filosfico. Estudi en la Universidad de P!llcentun. Fue profesor asis-
tente en la Universidad de Comcll; Ctedra John Cow1cs de Filadelfia, Harvard, desde 1976. Su labor como terico de la
Filosofa 1110ral y poltica alcanz Wl notble prestigio tras pubhcar "Una teoria de la Justicia" (1971). Siendo a partir de
entonce, una de las personalidades ms destacadas e influyentes en este campo a nivel mundial. Vease al respecto Cien
filsofos del siglo xx', de Stuart Brown, Dian Collinson el al. Mexico: Editorial Diana. 2001, pp. 201-203
27 Raphacl. D. D. Filosofia Moral. Trad. Juan Jose Utrilla. Mxico: 'ondo de Cultura Eeonmica.I986, p. 159
::8 Martinez Roldan. l . u i ~ y Jess A. Femndez. Op cil., nota , p. 220.
]9 Rawls, 101111. Teora de la JI/S licia. Segunda reimpresin. Mxico: Fondo dc Cultura Econmica. 2000, p.17.
30 Sandel. Michac1. E/liberalismo y los limiles de lajuslicia. Barcelona: Editorial Gedisa. 2000, p. 136
31 Ibid
32 Rawls, John. Op. cit., nota 29, p. 67-68.
218
Jurdlca.Anuarlo
pleos asequibles para todos". Dichas desigualdades se reconocen slo a condicin de
producir ventajas para todos, particularmente para los ms necesitados.
Por otro lado Rawls, en su obra "Political Liberalism,,33, plantea la Teora de la Jus-
ticia como equidad, la estima una doctrina autnoma con respecto de cualquier doctrina
religiosa, filosfica o moral, ya que de lo contrario perdera su universalidad. As tam-
bin realiza una revisin terica a los dos principios de la justicia. En primer lugar, toda
persona tiene igual ttulo a un sistema plenamente adecuado de derechos iguales y liber-
tades fundamentales; la asignacin de ese sistema a una persona es compatible con su
asignacin a todos, lo cual debe garantizar el valor justo de iguales libertades polticas, y
slo stas. En segundo trmino, las desigualdades sociales y econmicas deben satisfa-
cer dos condiciones: primera, estar asociadas a posiciones y cargos abiertos a todos, en
condiciones de justa igualdad en materia de oportunidades; y segunda, proporcionar el
mximo beneficio a los miembros menos favorecidos de la sociedad.
Como se observa, Rawls, intenta corregir la concepcin liberal de la igualdad sin
caer en las injusticias del igualitarismo gracias al concepto de equidad. El reproche esen-
cial que hace al liberalismo clsico es que no toma en consideracin ms que las des-
igualdades sociales, las que vienen del medio socia1.
34
Rawls reconoce que la fonnulacin es incompleta, pero justamente toda su teora de
la justicia est encaminada a dar las precisiones necesarias y a proporcionar las interpre-
taciones que se consideran admisibles en casos especialmente dificiles. Su teora se
presenta como un modelo -constituido en su ncleo, por preferencias racionales, o por
preferencias establecidas por seres racionales e imparciales-, del que pueden derivarse
las prescripciones a adoptar en circunstancias determinadas. Por ello puede ser conside-
rada como una teora trascendental de justicia en el sentido kantiano. Por 10 que recono-
ce a su teora como Kantiana.
11.1.5. Jrgen Habermas"
En Alemania la obra de Habermas representa el intento de proponer la tica de Kant (una
nueva versin del imperativo categrico) sobre bases ms amplias. Mientras Kant considera-
ba la tica desde el punto de vista del deber, este autor propugna que se tenga tambin en
cuenta las necesidades e intereses de los hombres, pero dichas necesidades e intereses han de
ser detenninados mediante una comunicacin realmente igualitaria, libre de dominio, entre
los afectados: mediante un consenso "racional" y no puramente "fctico".
33 RawIs, lohn. Political Liberalism. 1993. cit por Abbagnano, Nicola . Diccionario de Filosoflo. Trad. Jos Esteban Calde-
rn, et al. Mxico: FCE, 2004, p. 635.
341bid.
35 Habennls, Jrgen, filsofo alemn nace el 18 de junio de 1929, fue a}'Udante de lb. W. Adomo, de H. Gadamer y de Karl
Uhvith; es el sucesor ms notable e independiente de la Escuela de Filosofia de Frankfurt, profesor en Francfort, en Princenton y
Berkeley, su aportacin ms distintiva al pensamiento ewupeo conteII1JOIneo es su tesis de que unas estructuras petfectlbles de
razonamiento y unos atisbos liberadores acllllUl!ativos de la verdad son tangiblemente accesibles al quedar integrados a nuestras
prcticas comunicativas ordinarias, que construyen nuestro rnlUldo vital. Atac al positivismo, intent revitalizar al marxismo
COIOO instrwnento culturahnente critico, desaprob los fundamentos conservadores de la hermenutica de Gadamer. En la Ten-
la de la Accin Comunicativa, explora las interpretaciones pretericas que legitimm los actos del habla. Sostiene que en la
cOJ11lrensin de algo dicho, la comprensin no ocurre porque los interlocutores compartan las mismas experiencias sino porque
uno puede captar el sentido de lo que el otro esta diciendo, pese a cualquier idiosincrasia en la expresin. Vase al respecto "Cien
filsofos del siglo xx", de Stuart Brown, Dian Collinson et al. Mxico: Editorial Diana, 200I.pp. 93-96.
Hart, Rawls, Habermas, Dworkln y Alexy
219
La justicia para Habennas tiene que ver con los aspectos deontolgicos del discur-
so, no con los teleolgicos. Identifica la justicia con la "moral" (en su uso bastante res-
trictivo del trmino) que comprende las normas universales que trascienden aquellas
preferencias individuales y grupales que tienen que ver con los valores, cuestiones sobre
las cuales solo podemos tener prioridades personales o grupales
36
.
La justicia no es un valor entre otros, sino un predicado sobre la validez de los
enunciados normativos universales que expresan normas morales generales. La justicia
es siempre, por tanto, un concepto abstracto que tiene que ver con la igualdad en el sen-
tido kantiano, ya que una nOTIlla vlida de justicia "debe sobrevivir a la prueba de uni-
versalizacin que examina qu es igualmente bueno para todos,,37.
Para Habermas la situacin ideal no constituye un dato emprico, pero tampoco es
una mera abstraccin fOlmal. Lo que implica es una pretensin, por parte de todo lo que
"de hecho" entra en un proceso discursivo, de que pueda llegarse a un consenso racional.
El consenso tiene como presupuesto un "contenido experiencial" que garantiza la objeti-
vidad de las normas y valores en la medida en que las necesidades o intereses que las
justifican pueden ser
Pero recordemos que el consenso que legitima realmente las nonnas no puede ser
un consenso meramente fctico, en el que el dilogo no suele reunir las condiciones de
simetra adecuadas, ni se garantiza suficientemente la atencin a los verdaderos intereses
de todos los afectados -presentes y ausentes-, sino que tiene que ser un consenso ideal,
es decir, constituido de tal modo que se respeten las condiciones ideales de habla, como
si ya estuvieran presentes
39
.
Este supuesto contrafctico es lo que permite eliminar, en la medida de lo posible,
la presencia de intereses espurios en el proceso de legitimacin de las naTIllas que han de
valer como justas. Tales condiciones ideales son tres. En primer lugar, cualquier sujeto
capaz de hablar y actuar puede participar en el proceso de discusin racional. En segun-
do lugar cualquiera puede, a) problematizar cualquier afirmacin, b) introducir cualquier
afinnacin en ese proceso discursivo, e) expresar sus posiciones, deseos y necesidades.
Finalmente, a ningn hablante puede impedrsele, mediante coaccin interna o externa al
discurso, ejercer sus derechos, expresados en las reglas anteriores
40
.
Para concluir, Habermas considera que la justicia debe depender de la legitimidad
poltica, sosteniendo que el proceso de discusin y decisin democrtica es la nica
forma de construir principios morales intersubjetivos corno los de la justicia
41
.
As, el reconocimiento recproco de todos los seres humanos como personas, y el
procedimiento para establecer normas vlidas son los dos pilares sobre los que se levanta
la teora de la justicia de la tica discursiva.
36 Tom CampbelL Op ci\. nota 9, p. 233.
37 Ibidem
3); Lucas, Javier y otros. Introduccin al estudio del Derecho. Valencia: Editorial Tiranl lo Blanch, 1997, p. 307.
39 \1artnez. Emilio. Op. Cit. nota 7, p.199 Y ss.
40 Ibdem
41 Nino, Carlos S. Justicia en 'EI derecho y la justicia". Ernesto Garzn (Editor). Madrid: Editorial Trutta. 199(" p
479
220
Jurdica .Anuarlo
I1.1.6. Ronald Dworkin
42
Dworkin considera que en el caso de la justicia no se pueden seguir los mismos criterios
interpretativos que sigue el Derecho ti otras ideas polticas. Manifiesta que la justicia es
una institucin que interpretamos. Cada uno de nosotros se fonna un sentido de la justi-
cia que no deja de ser una interpretacin
43
.
Sin embargo, s as consideramos a la justicia debemos tratar distintas concepciones
de sta, y no pensar que se requiera una teora de la justicia para proporcionar una buena
adaptacin a las prcticas sociales o polticas de cualquier comunidad, sino slo las con-
vicciones ms abstractas y elementales de cada intrprete
44
,
Indica que la justicia, es el ms poltico de los ideales morales, que proporciona un
elemento familiar y natural en la interpretacin de otras prcticas sociales. Llega a con-
siderar que tal vez, no exista ninguna enunciacin til del concepto de justicia, ya que
hay algo ms importante que una expresin til del concepto, Compartimos un sentido
preinterpretativo de los lmites desiguales de la prctica sobre la que nuestra imaginacin
debe estar entrenada.
En su obra Los derechos en serio desarrolla a travs de los principios de la justicia
de Rawls, "el supuesto que los hombres tienen derecho a igual consideracin y respeto
en el diseo de las instituciones polticas"; supuesto que sirve de fundamento en su pos-
tura acerca de la justicia.
Para Dworkin la justicia como equidad descansa sobre el supuesto de un derecho
natural de todos los hombres y todas las mujeres a la igualdad de consideracin y respe-
to. Un derecho que poseen no en virtud de su nacimiento, sus caractersticas, mritos o
excelencias, sino simplemente en cuanto seres humanos con capacidad de hacer planes y
de administrar justicia.
45
Por otro lado en su obra el Imperio de la justicia, insiste en la prioridad de los dere-
chos fundamentales y en su carcter bsico, innegociable e inviolable, 10 que impide su
sacrificio por parte de los poderes pblicos, aunque sea por razones de utilidad colectiva.
La justicia distributiva debe hacer compatibles la igualdad de oportunidades y reparto de
las libertades con la igualdad de consideracin y respeto de todos los ciudadanos.
46
42 Dworkin. Rona!d Myles. naci el 11 de diciembre de 1931 en Worcester, Massachussets (E.U). Estudi Derecho en
Harvard Law School, trabaj como asistente del juez Leamed Hand entre 1957 y 1958, comenz su carrera acadmica
en 1962. Le fue concedida la ctedra de teotiajuridica que ocupara Hart en Oxford en el ao 1969. Fue profesor de moso-
fia en la Universidad de Nueva York, y desde J 984 es profesor visitante en Universidad de Londres. El desarrollo de su
filosofia jurdica se suele dividir en tres fases: la primera est marcada por una profIDlda critica al positivismo juridico re-
presentado por Hart, y por su oposicin al utilitarismo como teoria poBtica. En la segunda, o de transicin comenz a dar
fonna a una teoria alternativa del Derecho, sin precisar los fundam.:ntos que le pennitirian diferenciarse de sus oponentes
tericos. Y la tercera, en la que defiende una concepcin interpretativa de la teoria jurdica y la expone de forma completa
en su libro "El imperio del Derecho" (1986). Asimismo ha realizado IDl aporte muy importante en el campo de la filosofia
poltica, trabajando en la construccin de lUla concepcin igualitaria del1iberalismo. Vase al respecto "Integridad, dere-
cho y justida: una critica a la teora jurdica de Ronald Dworkin" de Pablo Ral Bonorino. Bogot: Siglo del Hombre Edi-
tores y Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho. 2003, p. 20-21.
43 Dworkin, Ronald. El imperio de lajusticio. Trad. Claudia Ferrari. Barcelona: Gedisa Editorial. 1988, p. 63.
44 ldem, p. 295.
45 Idem, p. 274.
46 Prez Luflo, Antonio-Enrique. Op., cil. nota 11, p. 218.
11.1.7. Rober! Alexy"
221
En una entrevista que le realizara Manuel Atienza a Robert Alexy, ste considera que el
problema normativo de la universalidad exige como solucin la realizacin de la justi-
cia
48
. Considera que la realizacin universal de la justicia presupone no slo accin, sino
tambin pensamiento, a este pensamiento lo considera filosofa del Derecho, y sin esta
ltima no es posible la ciencia del Derecho ni la justicia universal.
As para estudiar a la justicia, Alexy parte de establecer la diferencia entre los sis-
temas de Derecho positivistas y los no positivistas. En los primeros sostiene la "tesis de
la separacin" y en los segundos la "tesis de la vinculacin". La orientacin de Alexy es
la de considerar que existe una relacin conceptual necesaria entre el Derecho y la mo-
ral. Parte de un marco conceptual que consiste en cuatro distinciones:
Concepto de validez, la inclusin de la validez en el concepto de Derecho significa la
inclusin del contexto institucional de promulgacin, aplicacin y coaccin del derecho.
Norma y procedimiento, la segunda distincin es entre el sistema jurdico como sis-
tema normativo y como sistema de procedimientos. La tesis de vinculacin, se refiere a
las extemalidades del sistema jurdico. Se envuelven aspectos internos si se propone que
hay conexiones necesarias entre el sistema jurdico como procedimiento moraL
El observador y el participante, esta dicotoITa es ambigua, el participante lo ocupa
alguien que, dentro del sistema jurdico, toma parte en el debate acerca de lo que el sis-
tema obliga, prohbe y permite, y acerca de los poderes que ste confiere. La perspectiva
del observador la ocupa alguien que no pregunta cul es la decisin correcta de acuerdo
a un determinado sistema jurdico, sino que pregunta cmo son tomadas.
Definicin ideal, plantea que hay dos tipos de conexiones conceptuales necesarias
entre Derecho y moral, las definitorias y las calificativas. De stas se pueden hacer va-
rias combinaciones, que finalmente se limitarn a dos aspectos: primero, slo se exami-
nan las conexiones conceptuales necesarias, y segundo un concepto de Derecho que
incluye el concepto de validez que ser base para la argumentacin.
Se puede decir que alguien busca un tipo de conexin cuando quiere saber si, por
razones conceptuales, una violacin de un criterio moral priva del status de nonna jur-
dica o sistema jurdico a la norma o sistema de normas en consideracin. Por tanto quien
quiera argumentar positivamente esta cuestin tendr que demostrar que las normas o
sistemas de nonnas pierden necesariamente su carcter jurdico cuando sobrepasan cier-
tos lmites de injusticia. A ste nuestro autor llama "argumento de injusticia"4':1.
47 Alexy, Roben nace en 1945. en Alemania. estudi Derecho y Filosofia en la Universidad dc Gotlingen_ Profesor de
tia del Derecho en la liniversidad de Kiel, Alemania. Gran parte dc sus investigaciones se ccntran en la llamada . de
la Argumentacin Jurdica", que segun l seria un caso especial de la argumentacin prctica cn general, caracterizada por
su sujecin a la ley y a su estrecha rclacin con los precedentes judiciales y la dogmtica; la idea bsica es la de Wl modelo
que vincule dos procedimientos no institucionalizados -el de la argumentacin pnctlca general y el de la argumentacin de
la dogmtica jurdica-o. con dos procedimientos -el procedimiento legislativo y el proceso judicial-_ Vid
Rojas Amandi, Vctor_ La Teora de la Argumentacin Jurdica, la versin de Roben en Dcreito Vol.1l.no. 2. 137-
183 (2002).
48 Atienza, Manuel. Entrel'istn a Roberl Alew. DOOXA. 24 (2002), Cuademos de filoso(a del Derecho, Universidad de
Alicante, Edicin Electrnica. p. 13.
49 Alcxy, RoberL Sobre las relaciones necesarias entre el Derecho y la Moral. En "Derecho y Moral. ensayos sobre Wl debate
contemporneo", Rodolfo Vilzquez. Compilador. Barcelona: Gedisa Editorial, 2003, p. 120124.
222
Jurdica _Anuario
Sin embargo considera que la conexin conceptual necesaria entre Derecho y Moral
es a travs de la una pretensin de correccin, que considera es un elemento necesario
del concepto de Derecho
50
.
Como podemos observar nuestro autor justifica la necesaria unin entre Moral y
Derecho. La justifica a travs de su relacin conceptual necesaria, donde plantea, ms
que la presencia de la justicia el de la "injusticia".
111. El derecho
El uso de la expresin "Filosofa del Derecho" se difundi a contienzos del siglo XIX, a
raz de la aparicin de '"Los principios de la Filosofa del Derecho" de Hegel publicada
en el ao 1821, no as la reflexin acerca del concepto de Derecho, que es tan antigua
como el propio Derecho.
Alexyl "considera que la discusin acerca de la definicin de Derecho, cuenta ya
con dos ntil aos ... " y sigue sin resolverse. Kaufmann considera que lo que debemos
entender por idea de Derecho sigue an sin esclarecerse. Es algo real o (slo) ideal? Es
un axioma, una hiptesis, una norma fundamental, un principio regulativo o una condi-
cin trascendental para el Derecho en general? Para l la idea de Derecho no se debera
colocar demasiado en alto, sino solo comprenderla como "modelo" de la idea del hom-
bre en su triple configuracin: el hombre como ser autnomo (corno creador de Dere-
cho), corno fin de su mundo (y por tanto tambin del Derecho) y corno ser heternomo
(sentido del Derecho)".
Recordemos que el Derecho, aunque debe contar en ltima instancia con la fuerza
que imponga coactivamente su observancia, se afianza sobre todo en el consenso de los
destinatarios de sus normas, los cuales adecuan su conducta a ellas en la conviccin de
que esas normas no son expresin del mero arbitrio de quienes detentan el monopolio de la
fuerza, sino que representan la reglamentacin oportuna y conveniente de las relaciones
humanas intersubjetivas
53
.
Cabe mencionar que una de las mayores dificultades, a la hora de definir el Dere-
cho, se debe a la gran carga emotiva de este trmino, ya que cada uno de los juristas,
introducen en l una carga de subjetivismo, producto de la ideologa o de su adscripcin
a una determinada concepcin filosfica, poltica, religiosa, etc.
Es necesario adems apuntar que tres han sido las corrientes fiosfico-jurdicas
que han dominado el panorama jurdico a lo largo de a historia La concepcin iusna-
turalista, la iuspositivista y la concepcin marxista del Derech0
54
Al reflejar sus
postulados sobre la realidad del Derecho, lo conciben de manera diferente. As te-
50 La teora de la pretensin sostiene que las nonnas juridicas individuales y las decisiones judiciales, asi como el sistema
jurdico en su totalidad, tienen necesariamente una pretensin de correccin.
51 Alexy, Robert El concepto y volidez del Derecho. Barcelona: Gedisa Editorial, 2004, p. 13.
52 Kaufinann, Arthur. Op cit., nota 4, p. 290
53 Lumia, Giuseppe. Principios de teoria e ideologia del Derecho. Madrid: Editorial Debate, 1993, p. 113.
54 Martnez Roldn, Luis y Jess A. Femndez. Op. Cit., nota 6, p. 34
223
nemas que el iusnaturalismo sita al Derecho en una dimensin valorativa o moraL
el iuspositivismo lo sita ms en el mbito cientfico-normativo, y el marxismo los
desarrolla en la esfera sociolgica.
Sin embargo ser motivo de estudio para este apartado la concepcin iuspositivista
y fundamento de nuestro planteamiento.
El positivismo jurdico dar una definicin de la cual excluye todo elemento ideo-
lgico o poltico en cuanto no se hace referencia ni a valores, ni a fines. "El derecho es
definido como una tcnica coactiva utilizada por el soberano con la intencin de in-
fluir en la conducta de los dems". El iusnaturalismo, en cambio, entiende que, ade-
ms de un Derecho positivo histrico de cada pueblo, existe un Derecho natural
universal, absoluto e inmutable, que la razn descubre y formula en base al conoci-
miento de la naturaleza humana. La justicia es algo esencial al derecho -tanto natural
como positivo- y en funcin de la misma debe elaborarse la definicin del derecho y
de las otras categoras jurdicas
55
.
Por todo lo ante"rior tenemos que ya Kant considera al Derecho una Ciencia que
contiene un "conjunto de leyes susceptibles de una legislacin exterior, se llama teora
del derecho, o simplemente derecho (ju.\) ". Cuando esta legislacin existe, fonua la
ciencia del Derecho positivo, la ciencia de lo justo no es ms que la simple ciencia del
Derecho (juris scientia). Esta ltima denominacin conviene al conocimiento sistemtico
del Derecho Natural. 56
TI!. 1 , Algunas teoras acerca del concepto de Derecho
IIl.1.1. Irnrnanuel Kant
Kant determin la problemtica de la Filosofa Clsica Alemana que tuviera sus ms
importantes expositores en Fichte, Krause, Schelling y Hegel. No menos influencia por
parte de ste, han recibido Habennas y Rawls
57
.
Los elementos metodolgicos ms importantes de su filosofa del Derecho se con-
tienen en la "Metafsica de las Costumbres,,58, exposicin doctrinal subdividida en dos
partes: la Doctrina del Derecho y la Doctrina de la virtud, defiende un planteamiento
propio del Derecho natural racionalista, no es una filosofia precrtica- dogmtica, sino
una filosofia crtica que desarrolla el concepto racional del Derecho que constituye el
criterio supremo para toda legislacin positiva
59
.
Kant establece que "Derecho" es el concepto de las condiciones bajo las cuales
pueden ser unidos el arbitrio de uno con el arbitrio de otro segn una ley general de
551J.emp.53
5 Kant. lmmanuel. Principios Metafisiros de! Derecho. Espafla: Ed.:iones Espuela de Plata, 2004, p. 45.
57 Rojas Amandi, Vctor. Op. cit., nota 19, p. I11
58 En la terminologa kantiana las "costumbres" no son mas quc el conjunto dc los deberes o el conjunto de las representacio-
nes prcticas que se uehe tener de las fuentes de la obligacin: la propiedad, los contratos y la ciudadana -cuando se trata
de Derecho--, de si mismo y de otro --cuandu se trdta de la virtud. Vase al respecto Monique Castillo. Kant. En Din'iona-
riu de tica y ue Filosofia Moral. Monique C"anto-Sperher (Dir.). Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 200l, p. 883.
59 Kaufinanll. Arthur y Winftied 1 !assemer. El pensamiento juridico cOnTemporneo. Trad. Maria Jos F-atifias. Juan Amonio
Garcia. et al. Madrid: Editorial Debate, 1992, p. 76
224
Jurdica. Anuario
libertad
60
. En la que destacan: el arbitrio, la ley general de la libertad y las condiciones
de la unin entre el arbitrio y la ley general de la libertad
61
,
Esta leyes la ley jurdica, que es justa si, y en la medida en que, realiza esta coexis-
tencia de las libertades, es decir, si, segn un principio universal, sacrifica. la libertad de
cada uno en la medida estrictamente necesaria para hacer posible su coexistencia con la
libertad de los dems
62
. '.
El concepto del Derecho en Kant "es un concepto puro, pero ... orientado a la prc-
tica,,63, La realidad el Derecho tiene dos perspectivas: no se trata de un concepto empri-
co, sino de un concepto racional, el concepto racional no se refiere, a diferencia de la
teora de la virtud, a actitudes internas, sino a la libertad exterior en la convivencia. El
Derecho no es un sistema fortuito ni arbitrario que crean los hombres. Ms bien, es algo
necesario, lo cual no significa que cualquier prescripcin jurdica sea lcita u obligada.
"El Derecho est unido con la potestad de obligar". As pues el Derecho y la facul-
tad de obligar son una y la misma cosa. El Derecho se ordena a la libertad, mientras que
la coaccin se ordena a impedir cualquier estorbo a la libertad
64
Porque para Kant sta,
es el nico Derecho originario del hombre que le corresponde debido a su naturaleza.
Kant fija los lmites del Derecho en la relacin jtrrdica del hombre a las esencias que
tienen tanto Derechos como obligaciones, esto es en una relacin de hombre a hombr
5

III.1.2. Hans Kelsen
Uno de los ms notables filsofos del Derecho del siglo xx, fundador de la Teora Pura
del Derecho, proviene del Crculo neopositivista de Viena o positivismo lgico de Ru-
dolf Carnap. Confonne a esa orientacin filosfica slo es racional y comprensible lo
que pueda "verificarse" lgicamente. La Teora Pura del Derecho es la ms importante
expresin del positivismo jurdico normativista o lgico-nonnativo. Como neokantiano
Kelsen diferencia con rigor entre "ser" y "deber ser".
El propsito de Kelsen fue establecer las condiciones previas a todo anlisis jurdi-
co concreto y no la sistematizacin y el conocimiento de un Derecho positivo detenm-
nad0
66
. Considera al Derecho, como objeto del conocimiento jurdico, el cual es un
sistema de juicios, no de imperativos. Estos pueden fonnar parte del material del Dere-
cho constituido como tal en el conocimiento jurdico; los hechos, en cuanto tales, bien
pueden consistir en imperativos; pero el Derecho, como nonna jurdica, es la proposi-
cinjurdica, es un juicio hipottic0
67

Considera al Derecho: un ordenamiento de la conducta humana .. un ordenamiento de coaccin ..
un sistema de nonnas .. Hay que rechazar una definicin del derecho, que no 10 presente como un
60 Victor Rojas, Op. eie, nota 19, p. 131.
61 lbidem.
62 Lumia, Giuseppe. Op. cito nota 53. pp. 121122.
63 Hoffe, Otfried. Immanuel Kant. Barcelona: Editorial Herder, 1986, p. 197.
64 Rojas Amandi, VicIar. Lafilosofia del Derecho de lmmalluel Kant. en Vol. 13. n. 2. 111-146 (2004), p. 132.
65 ldem., p. 134.
66 Latorre, ngel./ntraduccin al Derecho. Barcelona: Editorial ArieJ, 2003, p. 119.
67 Kelsen, Hans. Teora Pura del Derecho. Trad. Roberto J. Vemengo. Mxico: POITa. 1998, pp. 71-72
los conceptos de justicia y derecho en Kant, Kelsen,
ordenamiento de cuaccit'lll_ Sobre todo porque, slo mediante la incorporacin del elemento de co-
accin en cl concepto de derecho, se distingue ste claramente de cualquier otro ordenamiento 50-
C1<l1, y con cl elemento de la coaecin se conVlcrte en cnterio un factor muy importante para el
conOCImiento de lls relaciones sociales y a la vez muy caracterstico dc los ordenamientos socialt;s
dC!>lgnados como "derecho"; factor, que es el caso ms significativo para el conocimiento del de-
recho. Un 'ordenamiento" es un sistcma de nornlas, cuya unidad se constituye por cuanto que
todas tienen el mismo fundamento que les contlere la vigencia; y el fundamento de vigencia de un
orden formativo es ... una norma bSica .. , de la cual slo puede derivarse su vigencia, ms no el
contenido dcl ordenamiento juridico
s
.
225
Intenta elaborar una ciencia del Derecho positivo, que resista a cualquier propsito
de Derecho natural y que se deslinde de las ciencias sociales, Quiere obtener una idea
del Derecho, que contenga a cualquier ordenamiento jurdico imaginable. Una estructura
formal del Derecho de tipo capaz de acoger cualquier contenido.
Una separacin estricta entre "ser" y "deber ser", entre materia y forma y entre efi-
cacia y vigencia de una norma es lo que caracteriza su visin del Derecho.
Kelsen seala que el Derecho es un sistema gradual de normas, y que existe una
norma hsica o fundamental -a la que llama Constihrcin- que se compone de mltiples
normas que pertenecen a un sistema jurdico, Esa norma es la cspide de la pirmide de
la estructura jerrquica de un determinado gobierno o rgimen jurdico. La [uncin prin-
cipal de esa "norma mdamental" es la determinacin por el legislativo de los rganos y
procedimientos para el establecimiento del derecho en generaI
6
'J.
Todo Derecho es para Ke1sen un sistema de normas, es decir. de enunciados de
forma muy variada en los que se manifiesta el Derecho, a travs de las leyes, las
cias de los tribunales, los actos de los particulares o de otras maneras que varan segn
los distintos sistemas 70.
En la actualidad existe una marcada tendencia contraria a la Teora Pura en casi to-
dos los sectores de la ciencia jurdica, lo cual no significa negar su gran importancia, ni
rechazar todos los resultados obtenidos por Kelsen.
Como en todo mbito, el Derecho no est exento de sufrir cambios tanto por la po-
ca como por las diversas necesidades de la sociedad, as tenemos que la nueva predispo-
sicin en el campo del Derecho, puede englobarse en el campo de las doctrinas
positivistas. Los juristas han centrado su atencin en el anlisis del lenguaje jurdico a la
luz del moderno desarrollo de la lingstica, y del positivismo lgico.
Los eshldios que actualmente se realizan del Derecho, centran su atencin en el proble-
ma del significado de los tnninos jurdicos, destacan que las palabras tienen una gama de
significados segn su uso y contexto, por lo cual en muchas ocasiones las definiciones no se
refieren a cosas, sino que son detenninaciones del sentido de las palabras, 10 que trae por
consecuencia problemas ya discutidos como en nuestro caso, la Justicia y el Derecho.
BricskOn1, Nurbert. Fi!oso(ia de! Derecho. Trad. Claudio Gancho_ Barcelona: Editorial Herder, 1993.p_ 43
(19 Navarro. Gloria. Teorn de! Derecho. :--"1xico: McGraw-1 !il\. 2000, p.(,4
70 Latorre, ngd Op cit. nota (,(', p. 120
226
Jurdica. Anuario
I1I.1.3. H. L. A. Har!,1
En su tesis medular acerca del concepto del Derecho, Hart comenta que los juristas antes
de "construir teoras", deben analizar el lenguaje jurdico que se usa en la prctica del
Derecho, por lo que sostiene que el estudio de ste, debe comenzar con un cuidadoso
anlisis del lenguaje. "El derecho es esencialmente un fenmeno lingstico; ser lenguaje
es condicin de existencia del derecho ..
72
.
Hart no est de acuerdo en definir conceptos en Derecho a travs de la forma clsi-
ca -gnero prximo, diferencia especfica-, ya que como el concepto de "Derecho" los
conceptos jurdicos, son anmalos, lo que quiere decir que no tienen conexin directa
con el universo observable.
Considera que para aqul que se plantea la pregunta qu es el Derecho?, aparecen
tres cuestiones persistentes desconcertantes: Cmo distinguir las normas jurdicas de las
rdenes respaldadas por amenazas? Cul es la relacin entre Derecho y la moral? Qu
es una nonna y cmo es que existe? 7.'1
Con lo que se plantea indentificar un conjunto de elementos que constituyen el co-
mn denominador de una respuesta a las anteriores. Dicha respuesta ser la de establecer
una "regla de reconocimiento,,74 que permita la identificacin de las normas del grupo.
Situacin que llama "fundamento de un orden juridico".
Desde su analtica positivista conoce Hart (adems de la costumbre, en la que puede
apoyarse el Derecho) slo "reglas", las cuales son nonnativamente obligatorias. No
obstante esas reglas, no son siempre exactas; ellas dejan unas "zonas grises", unos
"campos de juego inciertos" Cuando un caso dificil (hard case) no es inequvocamente
cubierto por una regla jurdica, decide el juez segn su apreciacin. En el marco del
campo de libre apreciacin, su decisin es siempre correcta 75.
H. L. A. Hart dota al concepto de Derecho como el tnnino "regla"; l piensa que el
mecanismo que se desprende del funcionamiento combinado de las reglas es la adecuada
reproduccin de aquello que es el Derecho 76.
Debemos apuntar que las posturas acerca de la concepcin positivita del Derecho,
de Kelsen y Hart, coinciden en el carcter obligatorio del Derecho que encuentra su
fundamento en el propio orden jurdico sin necesidad de apoyarse en el orden moral.
11I.1.4. Jrgen Habermas
Habermas, es el nico filsofo clsico alemn que desde Hegel dedica una obra especial
al Derecho
77
"En Facticidad y Validez. sobre el derecho y el estado democrtico de
71 Vid nota 21.
72 Hart, I!. L. A. POS! scriptum al concepto de derecho. !vfx.ieo: IIJ-UNAM. 2000 p. XIII.
73 Hart, H. L. A. Op. cit., nota 22, p. 16.
74 'La regla de reconocimiento' consiste elllLna practica social que establece que las nomlas que satisfacen ciertas condiciones
son vlidas. Cada sistema nonllativo tiene su propia regla de reconocimiento y su contenido varia y es una cuestin empri-
ca. sta, es el criterio que utiliza Hart para identificar un sistema juridico y fundamenta la valide:.: de todas las nonnas deri-
vadas de ella.
75 Kaufmann, Arthur. Op. cit., nota 4, p.l 07,
76 Idcm. p. 266
227
derecho en trminos de teora del discurso ", desarrolla el concepto del Derecho, se
mueve en el horizonte de un tipo de orden jurdico concreto, para l, el Derecho es parte
del mundo reaL en l se fundamenta 7f.
Considera esle autor que las discusiones no pueden llevarse adelante sin que los
participantes asuman la posibilidad de comprenderse mutuamente y, en definitiva, llegar
a un consenso. Un elemento en la visin habermasiana de esa "comunicacin no distor-
sionada" que le traer mltiples crticas; otra condicin implcita en la discusin ser,
que no debe pem1itirse que ningn poder, divino o secular, ninguna diferencia en los
esta tus de los participantes y ningn recurso poltico o econmico influyan en el resulta-
do de la discusin. El nico poder que puede emplearse y tomarse en cuenta debe ser el
de la argumentacin
79

Habermas entiende por Derecho, el moderno Derecho impuesto por autoridades, que
requiere de tma fundamentacin en trminos de una racionalidad propia, que supone una
interpretacin obligatOlia y que, necesita contar con procedimientos de imposicin eficaces
811
.
Una visin moderna del Derecho cuenta con tres posibilidades: ver al Derecho co-
mo un sistema inductivo- deductivo, desde un punto de vista realista: ver al Derecho
como un sistema deductivo, desde el punto de vista positivista formalista, como Kelscn:
o ver al Derecho como un arte o tcnica que llevan adelante los abogados en sus distintas
estrategias como
Habermas considerar que el criterio decisivo para la validez de un orden normativo,
mxime del orden jurdico, se llama reconocimiento, consenso Pero tendra que ser el
reconocimiento por parte de quienes se encuentran individualmente sometidos al orden
jurdico. con lo cual la obligatoriedad jurdica dependera de la arbitrariedad de aquellos
que deben ser vinculados -una consecuencia inaceptable que, en definitiva, conducira a la
anarqua-. Por tal motivo surge una modificacin, en cuanto a no concebir el reconoci-
miento en cuanto acto real del sujeto de Derecho, sino como lo concibe Hegel, en tanto un
tener que reconocer lgico necesario, que no se puede eludir a discrecinl(2.
Habermas castigara a las "ciencias positivas" por no estar interesadas en explicarse a s
mismas y dar fimdamentos para la aceptacin de sus propios procedimientos y hallazgos
lG
.
111.1.5 Ronald Dworkin"
Ronald Dworkin es el filsofo del Derecho ms influyente de su generacin. En :-;us
primeros artculos critic con agudeza la teora de Hart, en vez de continuar trabajando
---------
77 HOJas ,\111al1<1i. VlctOr. Fal"rinrfll(f .1' . . wl!rc el Derccho l' el eslodo rf'mo(nilico d,' Der("cho ("n lmil105 dI' [I'oria de!
discurso. cn "Juridica" i\nuJrio ud dc Derecho de la Uni\crsidad lbcroamericana. :\m. MCXlco' 1'1/1.
2iO-1-. p. 49')
n ldcJl1.. p. SOl
7') Iygmunt, Barman. {uJrprelc.\ .\' ICj?sflldore.\. Sobre 1(1 modernidad. 1(1 posmod('rnidu{ r Ins illlc!ec/!{cs Tmd. [lor:tcio
['1)11\. BuclIm aircs' 1 :1l1versidad de Quilmas. ('N5. p. 275
S{I IJem. p.
x j Ru.\so. 1',Juard Angel. {coria (;("lIcml riel f),'/"n-!w. Buenos 1"\lre'i AlleledoI\rT<,t. I ')'U. P '.
Kaufman1\. Arthur. Or. cit. 1\O{J 4. p. 3(1<
H3 Zyglllunt Bannan. Op. (it. nota 7<) .Jl.I-1-0
H4 Vid
228
Jurdica. Anuario
en el marco de la filosofia analtica del lenguaje ordinario, opt por realizar un giro in-
terpretativo especfico en el seno de la prctica judicial.
Guastini considera que Ronald Dworkin con su obra "Talking Rights Seriously ",
establece una teora del Derecho con la que ha condicionado todo el debate filosfico-
jurdico de los aos setenta y ochenta
85
. Basndose en la teora de Rawls y en los princi-
pios del liberalismo individualista, pretende construir una Teora General del Derecho
que no excluya ni el razonamiento moral ni el razonamiento filosfico
86
.
Pertenece a la nueva generacin de tericos del Derecho que trata de construir su
modelo a partir de un esquema que representa la aplicacin del Derecho a los casos
concretos y firndamentalmente, la aplicacin judicial del Derecho. A diferencia de la
Escuela Realista, que centra su objeto de anlisis en el resultado de la praxis, Dworkin
considera el fundamento y el proceso de dicha praxis&7.
Dworkin tiene la pretensin de ofrecer un tipo diferente sobre el concepto de Dere-
cho. En su obra "Law's Empire"&&, propone una concepcin diferente: se niega a adoptar
la tesis de la separacin, segn la cual se debera diferenciar entre lo que es y lo que
debera ser el Derecho. Partiendo de la critica al positivismo y al utilitarismo, pretende
entender al Derecho como praxis interpretativa. Su mtodo de interpretacin es un m-
todo de descubrimiento que obtiene su resultado a partir de una combinacin de crtica y
de creacin. Para l la interpretacin representa una idea integral que, parte de un princi-
pio segn el cual se atribuye a una praxis social vista desde la perspectiva de los opera-
dores jurdicos a priori un sentido y un valor&9.
El elemento caracterstico de la concepcin del Derecho que Dworkin defiende es
la nocin de "integridad". El "derecho como integridad", se basa en la consideracin de
la integridad como virtud poltica en el mismo plano que la justicia, la equidad y el debi-
do proceso. La concepcin de Dworkin respecto del Derecho se presenta a s misma
como una teora interpretativa del razonamiento judicial. Para l interpretar significa
mostrar al elemento interpretado haciendo de l lo mejor que el mismo puede ser. Para
lograrlo debe ajustarse el elemento interpretado y al mismo tiempo debe justificarlo, esto
es debe mostrarlo en su mejor perspectiva. Los jueces, en consecuencia, deben mostrar
que la interpretacin que proponen se ajusta mejor a los hechos relevantes de la prctica,
y que provee una mejor justificacin de la misma
90
,
Para Dworkin el "Derecho" constituye un claro ejemplo de concepto interpretativo,
cuya cuestin central consiste en determinar cundo est justificado utilizar la fuerza
&5 Guastini, Ricardo. Distinguiendo. Estudios de teora y metateoria del Derecho. Trad. Jordi Ferre i Beltrn. Barcelona:
Gedisa Editorial, 1999, p. 277.
86 Calsamiglia, A, en el Prlogo de Los derechos en serio. Ronald Dworkin. Trad. Marta Guastavino. Barcelona: Editorial
Ariel, 2002, p. 7.
87 Rojas Amandi, Victor. La prctica judicial en la Teora del Derecho de Dworkin. En "La justicia, los jueces y la Argwnen-
tacin" Anuario de la Escuela Judicial del Estado de Mxico, Consejo de la Judicatura, y La Universidad de Santiago de
Compostela. Mxico: Poder Judicial, Estado de Mxico y Universidad de Santiago de Compostela. 2005, pp. 47-94.
8& dero, p. 52.
89 Idem. 56-57.
90 Bonorino, Pablo Ral. Integridad, derecho y justicia: una critica a la teoria de la justicia de Ronald Dworkin. Bogot.
Siglo del Hombre Editores y Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, 2003,
p.104-105.
LoS conceptos de justicia y derecho en Kant, Kelsen,
229
pblica contra aquellos sujetos que no cumplen con las exigencias que se les han im-
puesto'?".Indica que este concepto lo que trata de justficar es el uso de la coercin o
fuerza pblica del Estado sobre aquellos individuos que no cumplen con las exigencias
que se les imponen
91
.
Rechaza las concepciones del Derecho, del convencionalismo y del pragmatismo,
porque no se ajustan ni justifican adecuadamente nuestras prcticas jurdicas, Sin embargo
el hace su propuesta que denomina "Derecho como integridad ". la cual considera que es
la mejor concepcin del Derecho, ya que pennite explicar y justificar, la forma en que los
jueces resuelven los casos que caen bajo la esfera de normas escritas, precedentes y, sobre
todo, aquellos que plantean cuestiones controvertidas de ndole constitucional
92
.
Dworkin entiende a su teora jurdica como interpretativa del dominio del Derecho
por lo que la aprecia en las dos dimensiones en las que evala toda interpretacin. Primero,
resulta relevante que d sentido a las principales creencias que componen el dominio.
Segundo, que ofrezca la mejor justificacin poltica del mismo, pues en este punto el do-
minio del Derecho entra en interdiccin con el dominio de la modernidad poltica
93
,
Dworkin fundamenta una Teora del Derecho que por un lado renuncia a establecer
las diferencias entre Derecho, Moral y Poltica, y por la otra la perspectiva ontolgica
que representa al sistema jurdico como un objeto situado fuera de los individuos.
Dworkin extiende al Derecho a esferas extranomlativas. Para l el Derecho no slo
est integrado por nonnas, sino tambin por lo que l denomina directrices y principios.
Llama "directrices" "al tipo de estndar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado,
generalmente una mejora en algn rasgo econmico, poltico o social de la comunidad". Y
llama "principio" a "un estndar que ha de ser observado no porque favorezca o asegure
una situacin econmica, poltica o social que se considera deseable, sino porque es una
exigencia de lajusticia, la equidad o alguna otra dimensin de la modemidad,,94.
Oworkin especifica que en el caso de que al juez no le sean bastantes las reglas po-
sitivizadas no ha de apelar a las "directrices econmico-polticas" sino a los "princi-
pios", "casos dificiles,,'ol5, que son precisamente aquellos que generan dificultades cara a
una aplicacin indiscutida de las reglas positivas%.
De esta forma con carcter general, se puede afionar que para Dworkin existen en
el Derecho, junto a las reglas positivas, los "principios" que actan como verdaderas
nonnas jurdicas encauzando la labor de interpretacin y aplicacin del Derecho por
parte del juez. "Principios" que no se identifican con las normas positivas ni por su ori-
gen, ni por su contenido y fuerza argumentativa. Mientras las normas se aplican o no se
91 ldcm .. p, '-J3
'-J21deIll, p 81
93 ldeIll. p_ 93.
94 Martnez {(lldan, l.uis y Jesus A. FemaIH.!ez, Op_ cil. Ilota 6. p_ 94
'-J5 Rida11. J.(i, COI1lCllla que Dworkin en su ohra "Talkin Rights Serioll'ily" utilln el tmlino "casos difieiles" para referirse a
los casos que son difciles de entender o cuyu resultado parece dirki1. es decir, causll dcsgraclas debido J UI1 resultado in-
justo para Ull de las partes Comenta ljue se p r e ~ e n t a n a los trihunales algunos casos en los que hay UII grado ms clevc!do
de lo nonllal de incCltidumbre respccto al rcsultad(l, debido a que no hy ulla nomla preexistente quc nja la siltlacill pen;-
m:nte () que. si la hay, puede parecer inadecuada p ~ r a producir un resultado ,;atisfaClono, Vase al respecto "Teoria del ne-
rceho" de J.(j RidalL Barcelona: (iedisa I:diloria1. 1999, p 138-L'9
96 lbidclll.
230
Jurdica. Anuario
aplican, los principios dan razones para decidir en un sentido determinado, y a diferencia
de las normas, su enunciado no determina las condiciones de su aplicacin. El contenido
material del principio es el que determina cundo se debe aplicar en una situacin de-
terminada. Los "principios", adems, infonnan las normas jurdicas concretas de tal
forma que la literalidad de la norma puede ser desatendida por el juez cuando viola un
"principio" que en ese caso especfico se considera importante. Elementos que deben ser
entendidos como elementos integrantes del Derecho.
Hart considera que la teora del Derecho de Dworkin, no es una teora semntica,
sino una explicacin descriptiva de los rasgos distintivos del Derecho en general, como
fenmeno social complejo, presenta un contraste con la teora semntica que es vaca y
equivoca
97
. Dworkin, se opone al positivismo jurdico, afirmando que "un sistema jur-
dico, tal y como es percibido por los jueces, incluye no solamente el derecho explicito,
reconocido como tal por el positivista identificado por referencia a las fuentes sociales
del derecho (legislacin precedente, costumbre y prctica judicial, etc.), sino tambin un
conjunto de principios jerrquicamente ordenados que estn implcitos o son presupues-
tos por el derecho explcito. La especificacin de este conjunto de principios implcitos
constiruye una teora general del sistema jurdico como un todo ..
98

m.l. 6. Rober! Alexy
Alexy manifiesta que el problema central de la polmica acerca del concepto de Derecho
es la relacin entre Derecho y mora1
99
Establece que siguen existiendo dos posiciones
bsicas: la positivista y la no positivista. En la primera se sostiene la "tesis de la separa-
cin", sta presupone que no existe ninguna conexin conceptual necesaria entre
cho y moral, entre aquello que ordena el Derecho y aquello que exige la moral o, entre el
Derecho que es y el Derecho que debe ser. En el concepto positivista de Derecho
can dos elementos definitorios: el de legalidad conforme al ordenamiento o dotado de
autoridad, y el de eficacia social 100.
Por otro lado, las teoras no positivistas sostienen la "tesis de la vinculacin", aqu
el concepto de Derecho debe ser definido de manera que contenga elementos morales.
Tanto la tesis de la separacin (positivista) como la de la vinculacin (no positivis-
ta) 10 que nos dicen es cmo hay que definir el concepto de Derecho; formulan el resul-
tado de una argumentacin, sin expresar los argumentos que las apoyan. stos pueden
ser analticos y normativos (aunque se pueden considerar adems los argumentos emp-
ricos que llegan a convertirse en elementos de argumentos analticos normativos).
Los debates recientes acerca del concepto de Derecho han sugerido que el trmino
"Derecho" es tan ambiguo y vago, que los argumentos acerca del positivismo jurdico no
pueden establecerse por medio del anlisis conceptual. Y s podr ser mediante el estu-
dio conceptual el planteamiento que propone Alexy acerca de la necesaria relacin entre
Derecho y Moral.
97 Hart, H. L. A. Op. cit. nota 72, p. 21
98 Ballesteros, JesUs. Sobre el sentido del Derecho. Madrid: Editorial Tecnos, 1996, p. 106.
99 Alexy, Robert. Op. ct., nota 47, p.13
100 Ibdem.
231
Alexy reconoce que en el centro de su trabajo como filsofo del Derecho est el pro-
hlema de la conexin entre Derecho y razn. Cuestin que lleva tres problemas: el primero
se expresa en la pregunta de qu es el Derecho, el segundo en la pregunta que es la razn. y
el tercero en la cuestin de en qu consiste la conexin entre Derecho y razn.
En cuanto al primer problema qu es el Derecho? indica:
F1 Derecho es un si::;te11la de nnrrnas que formula una pretensin de cnneccin. consiste en la tota-
lidad de las normas que pertenecen a una ConstitucIn en general eJcaz y no son extremadamente
injustas, como as tambin en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constl-
tllCln y que poseen un mnimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y 110 son extrema-
ual1l<:ntc y al que pertenecen los principios y los otros argumentos normativos en los que
se apoya el proccdimicnto de la aplicacin del Derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la
pretensitl11 de c(wrcccn.]{J!
El Derecho consta de tres elementos: 1) la legalidad en eonfonnidad con el orde-
namiento, (que representa la institucionalidad del Derecho), 2) la eficacia social (repre-
senta la facticidad), y 3) la correccin en cuanto al contenido (representa su moralidad).
Entre ellos existen muchas re laciones necesarias IiJ2.
La eficacia sin legalidad supone inmutabilidad, la legalidad sin eficacia carece de
fuerza, y ambas conjuntamente no son todava Derecho si no se plantea al menos una
pretensin de correccin. El contenido de la pretensin de correccin del Derecho de
nuevo es en s complejo. Aqu slo depende que el Derecho necesariamente incluya una
pretensin de justicia
10
.1. Por ello la pretensin de correccin establece una conexin
necesaria entre Derecho y Moral.
Robert Alexy conjuntamente con R. Dworkin son los filsofos del Derecho que ms
se estudian a nivel mundial, por las posturas "completas" que proponen, sin embargo no
estn exentas dc mltiples crticas. Se obscrva que 10 ms destacado en ambos ha sido la
visin integral acerca del Derecho con la presencia inminente de la Justicia.
IV. Consideraciones crticas
A travs de una serie de pensamientos tericos de diversos filsofos del Derecho se ha
tratado de establecer sus diversas posturas de la Justicia y del Derecho. Sin embargo,
es oportuno establecer esas ligas que son necesarias para entender de manera integral
nuestro trabajo.
A diferencia de lo que pasa en otras disciplinas cientficas, en la Filosofia y en la
Filosofa del Derecho, existen una disparidad de temticas, de criterios metodolgicos y
orientaciones doctrinales. La filosofa del Derecho tiene como temas de estudio funda-
mentales el estudio de los conceptos de Justicia y Derecho.
DI i\lc;..y. Robt:r1. Op l'it_. nota p 123
10] i\tit:Tln, \lanllt:1 Op_ ciL. Ilot:l "l'l, pp. '11 rJ
10.1 Ibdem
232
Jurdica. Anuario
Es indudable que Kant es considerado por la mayora de los estudiosos tanto de la
Filosofia corno del Derecho como una figura referente tanto del pensamiento filosfico
como del jurdico. Sus aportaciones fueron trascendentes en ambos campos y punto de
referencia del pensamiento mundial. No sera errado considerar que aun hasta nuestros
das es obligado el estudio de su obra para entender el cambio en nuestra sociedad con-
tempornea, ya que corno Rawls, Habermas y Alexy siguen tornando a este filsofo
como referente en su obra, de ah la presencia en nuestro trabajo.
En el caso de Kelsen solo podemos indicar que se le reconoce haber formulado el
problema de la normatividad con mayor claridad que cualquier otro pensador que 10
haya precedido. Adems, que en gran parte del mundo jurdico est considerado como el
autor ms importante.
Se puede mencionar a Bart, como otro positivista del Derecho. l reconoce que en
el lenguaje jurdico suelen utilizarse tnninos como "justo" e "injusto" a los que la crti-
ca moral entiende como "bueno" y "malo" "correcto" e "incorrecto". Adems reconoce
la relacin de la moral con el Derecho aceptando que si una norma es buena lo es porque
es justa o injusta, pero no es justa porque es buena, o injusta por ser mala.
En cuanto al valor conferido por Bart al Derecho en su obra "El concepto de Dere-
cho" siempre fue referencia sobretodo por parte de Dworkin, es multicitado en la doctri-
na jurdica su "aguijn semntico". Recordemos que Dworkin en su libro "El imperio de
la justicia" opone una teora interpretativa a teoras que padecen ese "aguijn semnti-
co", es decir teoras que insisten en que todos los juristas siguen un cierto criterio lin-
gstico para juzgar proposiciones jurdicas.
Rawls, al hacer una apuesta inicial a favor de la igualdad, logra mantener -con su
principio del rnximun- una fuerte cuota de distribucin del bienestar junto con un rgi-
men de libertades bsicas iguales. Sin embargo, al concentrarse en mejorar la suerte de los
menos favorecidos de la sociedad su enfoque resulta demasiado restrictivo, y los criterios
por los cuales ignora las diferencias entre otros grupos no resultan adecuados. Es posible
argwnentar que los beneficios utilitaristas de los sistemas democrticos liberales y del libre
comercio global son tales que tienen ms peso, en trminos morales y polticos, que la
intuicin moral de que slo las desigualdades merecidas estn justificadas.
En el mbito del Derecho penal es donde la justicia se hace ms evidente, el hecho
que una institucin estatal inflija intencionalmente dolor, sufrimiento o privaciones es
algo dificil de defender. De ah la importancia de contar con nOlIDas claras, explcitas y
promulgadas, que se apliquen en todos los casos relevantes, lo cual puede ser imprescin-
dible en la aplicacin de la justicia formal.
Dworkin propone adoptar una "semntica interpretativa" para explicar el significado
de ciertos conceptos interpretativos como "Derecho". Para l interpretar significa mostrar
al objeto a interpretar como el mejor exponente posible dentro de su gnero. Nos present
su concepcin del "derecho como integridad" como tma teora capaz de dar respuesta al
problema de los desacuerdos tericos sobre el Derecho. Adems propuso una teora del
Derecho basada en derechos individuales, ya que sin estos no existe el Derecho.
233
Podramos considerar que Alexy es uno de los principales autores tratados, por la
visin tan completa que nos mostr tratando bsicamente de hacer la inclusin de
la Moral y el Derecho, a travs de las teoras de la separacin y de la vinculacin, desta-
c que no es factible que se siga con esa separacin que las corrientes del Derecho posi-
tivistas tanto han insistido en lograr.
Adems no podemos dejar de mencionar la influencia en el mbito jurdico que tan-
to de la obra de Ronald Dworkin como de Robert Alexy ha tenido en el pensamiento
jurdico contemporneo difundido por las universidades, a travs de las materias de
Filosofia del Derecho y Teora General del Derecho.
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