MESA DE DEBATES DO IBDT DE 03/11/2011

Integrantes da Mesa:

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira Dr. Lus Eduardo Schoueri Dr. Gerd Willi Rothmann Dr. Joo Francisco Bianco Dr. Salvador Cndido Brando

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Muito bom dia a todos. Temos uma pauta com dois assuntos importantes. Temos no pequeno expediente a informao do lanamento do livro Lies de Direito Tributrio, do nosso associado Renato Lopes Becho, que nos enviou inclusive aqui para a biblioteca um exemplar. Vou deixar l na secretaria, mas de qualquer forma o lanamento ser no dia 08 de novembro, tera-feira, s 19h30, na Saraiva do Shopping Ptio Higienpolis. Segundo o Professor Schoueri um bom livro, ainda no tive a oportunidade de v-lo ainda. Tambm, provavelmente, do conhecimento de todos, mas como se aproxima a data do tradicional Simpsio Nacional de Direito Tributrio do Centro de Extenso Universitria, ns vamos ter no dia 18, no ? Dezoito de novembro, na sede do Centro, na Maestro Cardim, 370, e este ano sobre o tema responsabilidade tributria. Como de hbito a palestra de abertura do Ministro Moreira Alves e com uma participao de 39 autores. Ento, uma bela participao e as perguntas so muito interessantes. Ento, esto abertas as inscries. Tem alguma orientao? Ento, vamos ao tema, pauta. O primeiro tema eu solicitei a incluso, na semana passada no tivemos tempo para isso. Todos j sabem que o Supremo, em Plenrio, decidiu que aquela famosa disposio da Lei Complementar 118, no seu art. 3... Me desculpa, art. 4, parte final, que pretendia dar caracterstica de norma interpretativa questo da prescrio para restituio, pedidos de restituio, com a finalidade de contornar a jurisprudncia que se formou no Superior Tribunal de Justia, pacificada no STJ, de que era cinco mais cinco, a famosa tese do cinco mais cinco. Certo ou errado, afinal de contas era esta a norma posta no ordenamento pelo tribunal, diga-se de passagem, o tribunal mais alto no pas a respeito da matria, e surgiu a norma interpretativa tentando dar aplicao passada, para o passado. Isso foi o

Supremo e o Supremo decidiu que ela no teria carter interpretativo. O problema que se coloca aqui, que me traz, que traz aqui, me leva a trazer para a Mesa : as pessoas que no ajuizaram ao. Joo, se voc puder ir ao ltimo trecho a da... Esse a. Ento, a deciso: Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4, segunda parte da lei complementar, considerando-se vlida a aplicao do novo prazo de cinco anos, to somente s aes ajuizadas aps o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09 de junho de 2005. Evidentemente, suscita a preocupao, no mnimo a preocupao, para quem no fez um pedido judicial, mas o fez administrativamente, seja pedido de compensao, seja pedido de repetio. Na verdade, a compensao no mbito federal se inicia com um pedido de restituio e depois vai se fazendo as compensaes. Ento, essa a preocupao. Eu queria s lembrar, que na lei, no CTN, o art. 174 diz que: Extingue-se o direito de repetio aps o decurso do prazo de cinco anos, contados do pagamento. Enfim, tem as hipteses l, mais anos e coloca como uma hiptese de extino do direito, o que leva muitos autores, eu diria talvez a maioria, a atender que se trata de um prazo de decadncia. O que vem confirmado pelo art. 168, no ? Que diz que terminada ao, o processo administrativo indeferindo a restituio o contribuinte tem um prazo de prescrio de dois anos para propor uma ao, que ele chama de anulao da deciso anterior, da deduo administrativa. De forma que o entendimento que se tem que o prazo de cinco anos um prazo fatal, no sendo talvez muito relevante discutir aqui se prazo de decadncia ou de prescrio. um prazo fatal de qualquer forma para o exerccio do direito, seja administrativamente, seja em juzo. Se for administrativamente e houver necessidade de prosseguir em juzo, mais dois anos a, sem dvida nenhuma, de prescrio para a ao que viesse anular a deciso administrativa de no restituio. Muitos contribuintes esto com pedidos de restituio ou compensao administrativamente pendentes e fizeram dentro deste prazo, ou seja, ou j tinham feito antes da Lei Complementar 118, dentro dos seus prazos de cinco mais cinco, ou fizeram dentro desse prazo de vacatio legis, evidentemente, se ainda estivessem nos dez anos, no ? Ento, a preocupao que surge esta. Da nossa parte, minha parte especialmente, particularmente, eu no vejo que a norma do direito restituio seja diferente para restituio administrativa ou judicial, isto , para mim essa deciso do Supremo vale tambm aos pedidos administrativos. Mas, como ns sabemos, muitas cortes e muitos assessores que fazem votos, etc., se apegam literalidade e podero dizer: Ah, no ajuizou e perdeu o direito. E tambm para esse o prazo era de apenas cinco anos. No STJ, a questo j estava resolvida eram cinco mais cinco para administrativo, pedido administrativo ou judicial. O que se pode verificar nessa deciso do Supremo que era uma ao ajuizada e, portanto, o Supremo se concentrou na matria sub judice. Ele poderia ter dito, poderia ter dito que tambm os processos administrativos estavam sujeitos mesma regra, mas ele julgou a situao concreta. Eu vou colocar o assunto aqui em debate para quem quiser falar, falar, mas depois eu... Se voltar um pouquinho para cima, Joo, para o comeo. Ns fizemos l no escritrio e eu trouxe aqui para vocs uma... Mais para cima, Joo. A. Ns fizemos uma leitura do acrdo e todas s vezes

que... Ou na ementa como a, ou em algum voto, inclusive, da Ministra Ellen, que era relatora, foi feita alguma aluso ao pedido administrativo. Para ns fixarmos, enfim, tentarmos verificar se o Supremo teria julgado da mesma maneira se tratasse de um processo de restituio administrativa. Schoueri. Sr. Lus Eduardo Schoueri: Ricardo, j pela concluso, sim, penso que se aplica a processo administrativo. Agora, algumas das razes por que eu penso assim? Primeira razo que o art. 4, da Lei Complementar 118, foi declarado inconstitucional, extirpado do mundo jurdico como tal, ou seja, no h mais que se falar no art. 4. Eu tenho... Ou seja, o que eu teria seria uma lei que se aplicaria dali em diante a essa Lei Complementar 118, que dava essa nova interpretao ao art. 168. Segundo, agora queria insistir e dizer isso, no me parece cabvel a discusso decadncia ou prescrio do art. 173 e 174, quando se fala em repetio do indbito, ou seja, a tal da discusso decadncia e prescrio para o lanamento e para cobrana do tributo. A Lei Complementar 118 no se refere ao art. 173 e 174, se refere ao art. 168... Ela se refere explicitamente ao inciso I do art. 168, do Cdigo Tributrio Nacional. Ento, essa a hiptese. Por qu? Curioso que falou 168, mas deveria ser 167 hein? Desculpe-me, 168, inciso I, que falava da extino do crdito tributrio. Ento, apenas a lei dizia o que se consideraria a extino do cdigo tributrio para efeito. Eu quero ler o caput: Para o direito de pleitear a restituio. O direito de pleitear a restituio, no um direito em juzo, o direito de pleitear a restituio, que cinco anos da extino do crdito tributrio. Vamos lembrar que o STJ tinha aquela posio, sem dvida questionvel na poca, mas no questionvel uma vez tornada a jurisprudncia. Eu acho que esse o ponto importante, ou seja, no cabe discutir aquilo que se torna direito posto, posto pelo Judicirio, que a quem cabe da interpretao da lei. Ou seja, se fossemos ns talvez convocados a participar do STJ, talvez tivssemos feito outra leitura. Mas o fato que das duas interpretaes possveis sobre o que seria a extino do crdito tributrio, o STJ fez a sua opo, dizendo que extino do crdito tributrio s haveria propriamente passados cinco anos do fato jurdico tributrio. Portanto, eu no tenho muita dvida, Ricardo, nesse momento, que o art. 168 no se refere ao judicial e refere-se ao direito de pleitear restituio. Esse direito de pleitear a restituio no ao judicial, no o direito de ao o direito de pleitear. Portanto, o contribuinte tinha at a Lei Complementar 118 o direito de pleitear a restituio, um direito que vencia em cinco anos contados dos cinco anos do fato jurdico tributrio. Ento, como o dispositivo de lei no fala o direito de ao e sim direito de pleitear restituio, eu entendo que, sim, se aplicaria tambm o processo administrativo. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Brando? Sr. Salvador Cndido Brando: Salvador-Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Brando, deixa eu fazer uma... Para rememoramos, no ? O art. 3 da lei complementar fala: Para efeito de interpretao no inciso I do art. 168, a extino do crdito tributrio ocorre no

caso de tributo sujeito a lanamento por homologao no momento do pagamento antecipado. Isso o art. 3. Ento, uma norma que se declara interpretativa. O problema surge com o art. 4: Esta lei entra em vigor 120 aps a sua publicao que aquela vacatio legis, que consta l dia 30 de junho observado quanto ao art. 3 - quer dizer o carter interpretativo - o disposto no art. 106, inciso I, do Cdigo Tributrio Nacional. Quer dizer, efeito retroativo. Esta parte final que foi declarada inconstitucional pelo Supremo. Sr. Salvador Cndido Brando: Salvador. Realmente, acho que no resta nenhuma dvida de que o art. 168, no seu caput, ele contempla tanto o pedido de restituio administrativo como o judicial. Mesmo porque no Inciso II, ele faz uma ressalva quanto deciso administrativa, que foi denegado o pedido de restituio. O que, claro, se o inciso fala de uma deciso administrativa que nega, claro que no caput esto inclusas ambas as situaes, no ? Ento, acho que quanto a isso no temos dvida. A questo realmente a confuso que foi feita, inclusive nessa deciso do Supremo Tribunal Federal, com a divulgao dela antes da publicao do acrdo, no sentido de se entender qual o efeito dela, porque ns temos um marco temporal, que 08 de junho de 2005. Oito de junho de 2005, quem entrou com ao de repetio de indbito ou pedido de restituio administrativo, ele teve o direito garantido de somar cinco mais cinco bem ou mal, para o bem ou para o mal. O Supremo decidiu que as aes... O STJ j estava sendo um pouquinho mais amplo. Ele dizia que as aes propostas, mesmo aps 08 de junho de 2005, cujos fatos geradores ocorreram antes de 08 de junho de 2005 tambm se aplicava a Lei Complementar 118 na sua integralidade. Discordamos disso aqui. Ento, o pedido de restituio administrativo posto em 08 de junho, ele interrompeu a decadncia, quer dizer, um marco divisrio da decadncia. Se terminado o processo administrativo ns temos dois anos para anular essa deciso, h uma ligao direta, um direito ligado a 08 de junho de 2005. Passado o prazo, ns no podemos simplesmente... Nem tinha condies, se voc protocolou o pedido de restituio administrativo, em seguida ia para o Judicirio e voc perde o administrativo, voc no pode mais discutir aquela matria no administrativo. S depois do... Ou voc desiste do administrativo e entra no judicial. Se voc desistir, em tese, voc volta a uma situao que a no poderia ser aplicado o prazo, depois a j no, mas voc tem que esperar a resposta negativa. Sendo negativa, voc est incorporado, voc est seguindo aquele prazo que est ligado Lei Complementar 118, o art. 4, que foi julgado inconstitucional. Me parece que ser essa a soluo dos casos de pedido de compensao ou de restituio, mesmo porque se o assunto for levado ao Carf, o Carf j tinha a posio tambm igual a do STJ, no sentido de serem dez anos. O Carf, na posio anterior, o Carf j nem conhecia os cinco mais cinco. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Mas ultimamente, o Carf sobrestou todos os julgamentos na espera dessa deciso. Sr. Salvador Cndido Brando: Ok. Pois , mas se o Carf dava cinco mais cinco, ele tem que entender que quem pediu antes de 08 de junho tambm tem os cinco mais cinco em cima dessa deciso, quem entrou antes. Desculpe--

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Por tudo o que ns estamos dizendo aqui ele tem. Sr. Salvador Cndido Brando: . Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Quer dizer, mas vai? Essa a pergunta. Sr. Salvador Cndido Brando: O vai, agora a questo, depende do bom humor. Mas, assim, pela lgica do sistema que eles usavam, at porque um sistema que muito bom quando se leva uma tese no Judicirio e que a tese est sendo diluda, est sendo eliminada. O pessoal fica muito, assim, vontade de conceber um julgamento favorvel quando se tem no futuro uma extino do problema. , exato porque quem entrou com o pedido depois de 08 de junho j no vai ter mais. Ento, dar para aqueles que protocolizaram antes de 08 de junho no desconfortvel, porque isso j est em um processo de extino. Mas de qualquer maneira sempre o resultado pode ser surpreendente. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bianco, depois Bruno e Fabiana. Sr. Joo Francisco Bianco: Na verdade, eu queria fazer uma pergunta aqui Mesa e aos participantes aqui. Vamos imaginar a seguinte situao, em tese: o contribuinte, hoje, tem um indbito tributrio. Ele daqui a um ms ele entra com pedido administrativo de restituio desse indbito e esse pedido examinado pela autoridade administrativa daqui a seis anos. Ento, ele tem uma deciso negando o direito repetio daquele indbito daqui a seis anos. A no stimo ano, contado de hoje, ele entra com uma medida judicial questionando aquela... Eu pergunto o seguinte: nessa situao especfica o tribunal pode negar o direito repetio pela perda do... Pelo contribuinte no ter exercido, no ter pleiteado a repetio no prazo de cinco anos? Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Se o Brando me permite responder por ele, porque eu vou interpretar o que o Brando disse. O que o Brando disse a mais rigorosa das interpretaes. Se voc no props ao judicial nos cinco anos, props um pedido de direito administrativo e passam sete anos, ele no foi decidido e voc desiste do administrativo e vai para o judicial, eu entendi ele dizer que tinha perdido o direito-Sr. Salvador Cndido Brando: No-Sr. Lus Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]. Sr. Joo Francisco Bianco: Mas olha, eu sei... O Schoueri est pedindo para ler o 168, inciso II. O 168 trata: O direito de pleitear a restituio extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados: na hiptese do inciso III do 165, da data em que se tornar definitiva a deciso administrativa ou passar em julgado a deciso judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a deciso condenatria. Art. 169: Prescreve em dois anos a ao anulatria da deciso administrativa que denegar a restituio.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ento, o que o Brando disse, ns temos que admitir que um ponto importante, que se no houver a deciso administrativa a ser anulada, voc no entra no 169. Voc fica no prazo geral do 168 e este voc exerceu administrativamente. Se voc exerceu administrativamente, voc no pode ir para o Judicirio, porque seno voc desiste do administrativo. Ento, se voc for ao Judicirio depois de cinco anos, porque voc ficou esperando o administrativo e ele no se manifestou, o que ele levantou, se eu estou entendendo bem, que voc perdeu o direito, tambm, da ao judicial. Sr. Salvador Cndido Brando: Ricardo-Sr. Joo Francisco Bianco: que eu estou... Desculpa, eu estou perguntando isso, porque eu me lembro, no sei se eu estou enganado, mas eu me lembro h um tempo atrs de ter lido uma deciso do STJ no sentido de que esse pedido administrativo, ele no serve como manifestao do exerccio do direito a requerer a restituio do indbito. Somente a ao judicial que teria esse condo. Algum se lembra? Sr. Gerd Willi Rothmann: Posso colocar de uma forma um pouco mais ampla a coisa? Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Tem gente pedindo-Sr. Gerd Willi Rothmann: Ns estamos em debate e venho exatamente a esse ponto, aqui Mesa de Debate. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, mas tem uma ordem. Sr. Gerd Willi Rothmann: Precisa de uma ordem, mas eu acho que tambm debate, no ? Alis, o Joo usou agora um termo errado, ele disse a Mesa e os participantes. Todos aqui so Mesa, ns no somos diretores da associao dos moveleiros, no esse o mvel que a Mesa. A Mesa todo o Instituto e debate na defesa de algum ponto. A colocao que eu quero colocar rpida, genrica, no especfica e no vou perder tempo. A questo a seguinte: para que existe decadncia prescrio? Para punir a inrcia. Quem entra com pedido administrativo no demonstra inrcia. Portanto, ele no pode ser punido e, principalmente, no pode ser punido pela inrcia da administrao. Essa colocao que eu queria fazer e muito obrigado pela oportunidade excepcional que me foi concedida. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: V. Exa. merece sempre um tratamento especial. Sr. Gerd Willi Rothmann: Muito obrigado. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bruno?

Sr. Gerd Willi Rothmann: Esse tratamento eu pleiteei para todos os participantes e no para mim, privativamente, por ter tido o privilgio de ser um dos fundadores dessa Mesa. Sr. Bruno Fajersztajn: Bom dia, Bruno Fajersztajn. Duas observaes quanto jurisprudncia. Nessa questo mais recente que est sendo discutida, de fato, Joo, h vrias, no s uma deciso do STJ, entendendo que o pedido administrativo no interrompe e nem suspende o prazo de prescrio para pleitear a repetio do indbito judicialmente. Ento, nessa situao que a gente est analisando h decises mesmo que o contribuinte pediu administrativo, pediu a restituio, no esperou a deciso final e entrou com uma ao de repetio de indbito, depois do prazo de cinco anos. Nesses casos, o STJ entendeu mais de uma vez que estava prescrito o direito de pleitear a restituio. Ento, de fato, no que no representava o pleno exerccio do direito de restituio, mas sim que se ele optou pela via judicial, ele tem que seguir o rito do 169. Quer dizer, o administrativo, ele tem que seguir o rito do 169. Se ele optar pela via judicial: cinco anos do 168. Outra observao quanto jurisprudncia. O Carf, at a alterao de regimento que determinava o cumprimento das decises de repetitivo do STJ, vinha entendendo que o prazo de cinco mais cinco no se aplicava. Ento, a grande maioria, havia algumas decises isoladas que aplicavam a tese dos cinco mais cinco, segundo o STJ, mas a grande maioria das decises entendia que eram os cinco anos do pagamento antecipado. Ento, realmente relevante agora saber se o Carf vai mudar de posio luz do STF. Acho que era isso. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Fabiana. Sra. Fabiana Carsoni: Fabiana Carsoni, bom dia. Sobre essa discusso de quem entra com o pedido, se vale, depois entra com ao judicial, se vale ou no aquele exerccio do direito feito na esfera administrativa. Acho que isso que o Bruno colocou, a minha opinio no sentido de que deve haver uma coerncia de procedimento. Ento, se o contribuinte apresentou um pedido administrativo, esperou uma deciso desfavorvel e depois ingressou em juzo para anular essa deciso desfavorvel, seja via MS, seja via ao ordinria anulatria, ele est dentro do prazo, desde que o pedido administrativo tenha sido apresentado dentro dos cinco anos. Agora, se o contribuinte apresentou um pedido administrativo, abandonou esse pedido na esfera administrativa, somou uma atitude totalmente diferente e de alguma forma conflitante de ingressar em juzo, independentemente de uma deciso administrativa negando essa reconstituio, a eu entendo que passados mais de cinco anos do recolhimento a situao j estaria fora de prazo e ele no conseguiria reaver o direito. Houve, assim, uma certa discusso no STJ com algumas decises ruins sobre esse assunto. Porque parece que como eram vrias situaes, o STJ muitas vezes no segregou essas situaes diferentes de o contribuinte que abandona a esfera administrativa e o contribuinte que tenta anular uma deciso na esfera administrativa. De fato comearam a sair umas decises genricas, sem analisar o fato concreto ocorrido no caso e falando que o pedido no interromperia o direito de pleitear a

reconstituio na esfera administrativa. Mas se algumas decises foram analisadas a fundo possvel perceber que tem essa particularidade. Os casos so diferentes. Em algumas decises o STJ reconheceu, sim, essa distino de situaes para... O que mostra que de fato o contribuinte tem o direito de exercer, pode exercer o direito restituio na esfera administrativa. O que na verdade eu acho que meio bvio, mas que existia uma certa nebulosidade no STJ em funo de algumas decises. Outra coisa que eu queria apontar, que eu acho que existe ainda uma preocupao em relao extenso dessa deciso do STF, se ela se aplica ou no aos pedidos administrativos. verdade que ela uma deciso julgando a Lei Complementar 118, que uma lei que tratou do 168. O 168 tem tanto uma aplicao para ao judicial quanto para pedido administrativo, mas a questo que se coloca que essa deciso foi tomada em um RE e no em uma Adin. Esse RE, ele tratava de uma situao especfica de ao judicial. Ento, existe uma certa preocupao da extenso. Essa representao geral que foi reconhecida, ela vai ter aplicao para casos um pouco diferentes como, por exemplo, para situaes de pedido administrativo. Eu entendo que sim, mas nada impede que em uma situao prtica haja essa discusso. curioso que se for lido o acrdo, em algumas passagens a Ministra Ellen Gracie e tambm o Ministro Gilmar Mendes, eles fazem referncia a requerimento administrativo. Alm de constar de diversas partes do acrdo essa expresso prazo de repetio ou compensao e a compensao pode ser entendida no sentido de pedido administrativo. Ela, tambm, em uma outra passagem, que na pgina 294 do acrdo, ela fala: Um direito sujeito a exerccio em determinado prazo seja mediante requerimento administrativo ou, se necessrio, ajuizamento da ao judicial. Ou seja, ela falou aqui expressamente do requerimento. O Ministro Gilmar Mendes, ele falou dessa questo-Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Joo, se voc puder... Desculpa, justamente os trechos grifados ela est se referindo a alguns, que o voto da Ministra Ellen Gracie. Olha, a ela fala ajuizadas, aes j ajuizadas ou por ajuizar. Mais um pouquinho, por favor. A j justamente o ponto que ela est mencionando. Pronto. Pode prosseguir, por favor. Sra. Fabiana Carsoni: O Ministro Gilmar Mendes no enfocando exatamente essa questo de se possvel exercer o direito, tambm, na esfera administrativa, ele estava discutindo com o Ministro Cezar Peluso a questo da repercusso dessa deciso. Se essa deciso repercutiria s para aqueles contribuintes que deviam 10 e pagaram 11 ou se tambm teria uma repercusso, por exemplo, em relao a situaes em que a lei foi declarada inconstitucional, portanto, o contribuinte poderia reaver o indbito. Ele destacou que o exerccio do direito, mesmo nessas situaes de declarao de inconstitucionalidade, ele pode ser exercido via requerimento administrativo. Ele disse o seguinte: A questo pode ter repercusso at mesmo de pedido administrativo Fazenda, para que faa a devoluo imediata, tendo em vista o princpio da nulidade da lei inconstitucional. Depois em outra passagem ele fala: Porque a rigor seria dispensvel at mesmo a propositura de ao assumindo a teoria da nulidade,

bastaria um pedido perante o Fisco para que se fizesse a devoluo do tributo pago a partir da declarao de inconstitucionalidade. Ento, so duas passagens a importantes, uma no voto da Ministra Ellen Gracie. Na verdade, uma em que ela fala expressamente de requerimento administrativo, embora ela tenha feito referncia compensao diversas vezes e essa parte aqui de debates em que o Ministro Gilmar Mendes faz referncia a esse direito de se pleitear a restituio na esfera administrativa. Por fim, eu s queria mencionar uma outra deciso do STF em outra matria e, tambm, proferida em RE. Foi quando o STF julgou inconstitucional aquele prazo de dez anos de decadncia e prescrio da Lei 8.212. Na poca, o Ministro Gilmar Mendes, que era o relator, ele props a modulao de efeitos dessa deciso. Foi editado uma smula vinculante, mas a smula se limita a falar que os dispositivos so inconstitucionais. Mas do inteiro teor desse voto a gente extrai a modulao de efeitos. Foi dito, na poca, que a deciso... Foi dito o seguinte: Que atribuir eficcia ex nunc apenas em relao aos recolhimentos efetuados antes de 11/06/2008 e no impugnados at a mesma data, seja pela via judicial, seja pela administrativa. Ento, mais uma oportunidade em que o STF ressaltou o direito de o contribuinte pleitear a restituio na esfera administrativa. O que na minha viso um pouco bvio, mas que nem em todas as decises isso foi destacado expressamente, sempre dava mais nfase ao judicial do que ao pedido administrativo. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Vamos l? Sr. Lus Eduardo Schoueri: Na verdade, duas questes que eu quero, se voc me permitir. Primeira questo, assim, com o mrito do que est sendo discutido. Ou seja, o que eu aprendo hoje que se eu entrei com pedido administrativo, no lugar de desistir eu devo pensar em um mandado de segurana para que haja uma deciso favorvel ou contrria antes de ingressar em juzo. Ou seja, do ponto de vista prtico da advocacia o que se recomenda : mandado de segurana para que haja uma deciso, qualquer que seja, tendo em vista o decurso do prazo, a celeridade do processo, o prazo razovel, dizendo que passados 360 dias sem uma deciso, o mandado de segurana para forar uma deciso, qualquer que seja. No um mandado de segurana sobre o mrito, mas que haja uma deciso, porque a sim eu tendo uma deciso de mrito, posto que contrria, no haveria dvida de que eu teria dois anos. Essa, assim, aprendemos isso como um caminho, a via segura. A via temerria, aquela via de quem no ouviu essa reunio, no sabia disso e, portanto, fez a desistncia. Eu tenho uma dvida aqui e dvida mesmo. Se eu fao uma desistncia, o que acontece com o processo administrativo? Ele extinto sem julgamento de mrito ou ele extinto com o julgamento de mrito? Vamos s pensar. Se ele fosse extinto sem julgamento de mrito significaria que eu poderia desistir e pedir novamente, afinal de contas, no haveria julgamento de mrito. Eu estou falando em termos administrativos mesmo, ou seja, eu desisto hoje, amanh entro com outro, desisto, depois de amanh com outro e no haveria impedimento a isso. Um outro raciocnio dizer: uma vez que eu desiste existe uma extino de um processo administrativo com o julgamento de mrito. E isso que me pediria um novo pedido administrativo. Portanto, eu teria, sim, uma deciso denegatria a

partir da desistncia, a partir da extino do processo e eu estaria dentro da hiptese do art. 169, que me permitiria dois anos para a repetio. Esse era um raciocnio para ns construirmos, ou seja, para aquele que no ouviu a nossa reunio inicial e que, por exemplo, no fez mandado de segurana. Talvez um caminho que me parece interessante afirmar que eu estou diante de uma denegao do pedido, posto que em virtude da minha desistncia, mas que h uma deciso de mrito. Sr. Salvador Cndido Brando: Sem efeito. Sr. Lus Eduardo Schoueri: Calma, s questionando. Agora... O Joo pede para falar sobre isso. Ricardo, voc depois permite que depois eu volte, que eu queria depois entrar nessa passagem do Gilmar Mendes, que me parece interessante, mas iria desviar um pouquinho desse ponto. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Joo, lembrando que em termos prticos, formais, o pedido de desistncia importa em mero arquivamento do processo, no ? Sem qualquer outra referncia. O que ns precisamos saber se essa deliberao de arquivamento corresponde como com algumas questes do CPC em uma deciso de mrito. Muito bem levantada a questo. Sr. Joo Francisco Bianco: Olha, eu vou dar um palpite aqui e a resposta sua pergunta depende. Se voc entrou com o pedido, no houve nenhuma manifestao da administrao sobre o seu pedido e voc desiste do seu pedido. Eu acho que a uma desistncia sem apreciao do mrito. Agora, se voc entrou com o seu pedido, voc teve uma deciso de primeira instncia, voc recorreu, faz a manifestao de inconformidade, tem a deciso da DRJ, voc recorre e a voc desiste do recurso. A no, a voc tem uma deciso definitiva de primeira instncia analisando o mrito. Sr. Lus Eduardo Schoueri: Se permitir-Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu s queria dizer o seguinte: o ponto que o Brando levantou muito vlido e o ponto que o Professor Schoueri est colocando, tambm. Eu acho que de boa prudncia advocatcia fazer andar o processo administrativo, ainda que seja para o mal, para o indeferimento, na questo que ns estamos discutindo aqui. Agora, ns podemos estudar um pouquinho mais se essa deciso pura e simplesmente para arquivo representa uma deciso de mrito. Agora, o Joo tambm levantou o outro ponto. Se eu desistir em um ponto em que o processo administrativo, ainda que sujeito a recursos, j tivesse decidido pela no restituio, ainda no tiver passado o prazo de dois anos, tambm, no ? Porque se j tiver decorrido dois anos no Conselho para reavaliar a deciso eu vou primeiro. Bom, vamos retornar ao ponto, ento, colocado aqui, que o efeito se essa deciso s para aes ajuizadas ou tambm para pedido administrativo. Apesar da opinio, assim, bastante-Sr. Lus Eduardo Schoueri: que eu ia perguntar um outro ponto colocado pela Fabiana, que do tema, que dessa passagem do Ministro Gilmar Mendes destacada. Vou ler para a ata: Porque a rigor seria dispensvel at mesmo a

propositura de ao assumindo a teoria de nulidade, bastaria um pedido perante o Fisco para que se fizesse a devoluo do tributo pago a partir da declarao de inconstitucionalidade. Aqui nesta passagem parece que o Ministro Gilmar Mendes estaria aceitando uma tese, que bastante polmica, no sentido de que somente... Com a declarao de inconstitucionalidade, a qualquer tempo, permitam-me admitir que haja passados 15 anos do fato gerador, seria possvel que se fizesse a devoluo do tributo a partir da declarao de inconstitucionalidade. comum essa discusso de que a declarao de inconstitucionalidade seria o momento a partir do qual seria possvel a repetio do indbito. Eu s gostaria de explorar essa passagem e saber se existe uma sinalizao no sentido de que o Ministro Gilmar Mendes estaria acatando a possibilidade de uma repetio a contados no do fato gerador, no do pagamento indevido, mas a partir da declarao de inconstitucionalidade. isso que est escrito aqui, ou no? Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu gostaria de... Bom, podemos prosseguir, mas eu gostaria de colocar j uma ressalva aqui e isso da um debate, no ? Essa a transcrio do debate, as coisas so faladas em debate de uma maneira um pouco mais despreocupadas e, talvez, no to apropriadas para chegar a uma concluso to forte como essa. Mas pelo o que est dito a... Orador No Identificado: Professor-Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Brando. Sr. Salvador Cndido Brando: Salvador. Essa tese que o Schoueri est falando, eu discordo dela, porque se uma lei inconstitucional, ela nula desde a ab initio, no ? Ento, se voc pagou o imposto inconstitucional, mesmo que a lei j tenha 15 anos, claro, voc s vai ter direito de cinco anos, no vai voltar os 15 anos como havia alguma doutrina no to longe. Mas o que tem sido dado como particularmente aplicvel assim: voc entrou com uma ao de inconstitucionalidade e perdeu. A lei foi considerada constitucional. A partir do momento que voc... E voc continua, ento, tendo que pagar esse imposto. Para aqueles... Seria at uma injustia, no ? Mas para aqueles que tm a ao julgada constitucional, quando o Supremo declara inconstitucional, ele no precisa entrar com outra ao. A partir daquele momento fato jurdico novo e ele passa a usufruir do mesmo direito, sem necessidade de entrar com uma nova ao. Ento, a faz sentido o que o Ministro disse, porque assim que est a jurisprudncia no Supremo Tribunal Federal, tanto quando a declarao de inconstitucionalidade como a declarao de constitucionalidade. A mesma situao: o contribuinte entrou com uma ao para declarar a inconstitucionalidade e conseguiu. Exemplo tpico de contribuio social sobre o lucro. O Supremo declarou que a lei constitucional, o Fisco no precisa entrar com outra ao para cobrar a partir do momento que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade desse tributo. Ento, faz sentido esse obiter dictum dele a nesse sentido, no ? No outro caso uma questo que vai,

talvez, ferir a isonomia, porque aquele que no tem uma ao judicial - entre aspas - poderia voltar aos cinco anos e repetir. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Professor Gerd. Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom, eu queria falar exatamente sobre essa questo da modulao dos efeitos, porque esse voto realmente bastante surpreendente, porque admite praticamente o efeito ex tunc em relao a todos e no s aqueles que ajuizarem uma ao. Eu achei isso muito interessante, porque diferente de tudo o que eu vi at agora. Quer dizer, agora o que eu vi que na modulao dos efeitos ns temos exatamente a validade s ex nunc, porque seno a prpria subsistncia do Estado, os seus recursos para prestar os servios pblicos saram prejudicados. Ento, s praticamente tem o benefcio da aplicao ex tunc da inconstitucionalidade aquele que entrou com ao, ou seja, confirma exatamente aquilo que no alemo eles chamam de imposto dos tolos. S os tolos que no tm advogado tributarista para entrar com uma ao, esses vo pagar e esses no tm direito restituio. Os que tm essa possibilidade, ento, a ex tunc. Ou seja, ex nunc para o que no tem recurso para entrar com uma ao, ou nem sequer percebeu que tem l alguma discusso de inconstitucionalidade, que a grande massa, alis, dos contribuintes. A grande massa dos contribuintes no entra com uma ao de inconstitucionalidade, s entra quem tem um advogado pago por quem exatamente tem essa possibilidade. Ento, essa colocao, eu acho muito surpreendente, quando diz que at mesmo dispensvel a propositura da ao. Se isso realmente prevaleceu e no foi s como o Ricardo acaba de dizer no calor da discusso, um debate, que na verdade no segue a linha que at agora eu vi observado pelo Supremo, que modula os efeitos normalmente de uma forma favorvel ao Fisco. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que esse assunto, ao menos que algum queira falar, o assunto est bem discutido. A opinio unnime de todos de que o pedido administrativo dentro dos cinco mais cinco, e antes do trmino da vacatio legis gera o mesmo efeito. Eu queria s fazer um comentrio de encerramento dizendo que foi bastante curiosa essa deciso. Porque o planejamento tributrio uma atividade bastante criativa e o planejamento legislativo, na Receita Federal, to criativo quanto o planejamento tributrio. Nesse caso, a tentativa de anular a jurisprudncia estratificada, no STJ, foi feita em dois dispositivos separados e apenas um, em sua parte final, foi declarado inconstitucional. O art. 3, conforme eu li h pouco, diz: Para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 conta-se a partir do momento, cinco anos a partir do momento do pagamento antecipado, quando se tratar de lanamento por homologao. No fala que sujeito ao art. 106. Isso vem no art. 4, quando d o prazo de vigncia da lei, 120 dias depois da sua publicao e a que disse: Observado quanto ao art. 3 o disposto no art. 106, inciso I. Isto que foi declarado inconstitucional. Mas o art. 106, inciso I, trata das leis expressamente interpretativas. Por serem expressamente interpretativas d efeito retroativo, que na verdade a norma aquela que est em vigor l atrs. Ento, h uma falha tcnica na deciso do Supremo, porque permanece ntegra a disposio do art.

3: Para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 conta-se a partir da data da publicao. Na verdade, conforme diz a a deciso, trata-se de uma norma nova. Ento, no uma norma de interpretao, no ? uma norma que quis ser interpretativa, mas no foi. Ou se eu disser que ela interpretativa, pelo CTN eu teria que reconhecer o efeito retroativo. Ao ser uma norma nova, por toda a prpria doutrina do Supremo em tantos casos anteriores que se tentou a mesma coisa, no uma norma interpretativa. Ento, ns ficamos em um cip novamente de falta de tcnica legislativa e de decises desta importncia que no atacam exatamente esse ponto que eu estou tratando aqui, que poder no futuro ainda vir a propiciar muita discusso, talvez, em outras tentativas fiscais de fazer normas novas retroativas. Sr. Salvador Cndido Brando: Por favor, Ricardo, l novamente o art. 3? Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: O art. 3 para efeito de interpretao. A Ministra Ellen Gracie, inclusive, deu negrito a esse dispositivo, a essa passagem. O inciso I do art. 168, do CTN: A extino do crdito tributrio ocorre, no caso de tributo sujeito ao lanamento por homologao, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1 do art. 150. Sr. Salvador Cndido Brando: [pronunciamento fora do microfone]. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: No, a norma eu concordo, era necessria e j que ela no alterou, porque no tinha o que alterar, na verdade, no 168, ela veio interpretar o 168. O curioso que eu passei a ter uma norma interpretativa que no retroage, no ? Quando na verdade teria sido melhor dizer expressamente com uma nova norma e no dizer que interpretativa, ou dar nova redao ao art. 168 dizendo que est aqui, no ? O legislador, na verdade, ele que o legislador fazendrio e ele tentou obter vantagem para trs. Ele tentou pegar carona na norma de interpretao e no logrou essa carona. Logrou alterar a lei, sim, e alterar a jurisprudncia. O curioso que ns ficamos com uma norma interpretativa que no tem os efeitos de norma interpretativa. Voc quer doutrinariamente? Quer pelo CTN. Eduardo. Sr. Eduardo: [pronunciamento fora do microfone].. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu quero dizer que eu estou querendo encerrar o assunto, porque o Professor Schoueri vai sair mais cedo e ns gostaramos que ele participasse por alguns minutos do prximo tema, tambm. Sr. Eduardo: So duas questes relacionadas a essa tema, que o seguinte: a primeira norma diz que para efeitos de... A interpretao se d com relao ao pagamento, no ? A minha dvida a seguinte: se ao invs de quitado por pagamento o dbito for quitado por compensao. Essa norma se aplicaria ainda ou continuaria vigendo a teoria antiga dos cinco mais cinco no caso de compensao? A minha segunda pergunta tambm relacionada : no caso de compensao qual seria o prazo ad quem dos cinco anos? A data da entrega da

Dcomp, ou a data da homologao tcita, ou homologao expressa que tem ocorrido no meio de caminho? Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, eu vou responder rapidamente, se me permitem os colegas aqui da Mesa. Eu acho que compensao uma forma alternativa de constituio, existe jurisprudncia j dizendo isso e bastantes trabalhos doutrinrios. Eu acho que... Alis, aqui tambm no incio da prpria ementa fala em pedido de compensao. Eu acho que se eu compensei, paguei erradamente, via compensao, quer dizer, eu posso pedir restituio do que eu compensei, o prazo o mesmo. Eu acho que a regra a mesma. Est dentro da discusso que estamos tratando aqui. Eu pedi administrativamente a restituio, mas se eu pedir tambm a compensao uma forma de restituio. Na prtica federal comea com o pedido de restituio, que depois eu vou compensando em cima da Dcomp, no ? Bianco, segundo assunto? O segundo assunto a tributao dos consrcios em funo da... Na verdade, o assunto est sendo trazido aqui em funo da IN 1.199. O que nos leva tambm a um passo l mais para trs, mais para o passado, porque esta IN decorre de uma medida provisria, que foi convertida na Lei 12.402, cujo art. 1 trata do assunto. Com isso ns temos algumas dvidas que precisamos debater aqui. Bianco. Sr. Joo Francisco Bianco: Essa Instruo Normativa 1.199, ns j comeamos a discuti-la h 15 dias atrs, logo aps a sua edio. O Hiromi, naquela Mesa, ele levantou algumas questes interessantes. A primeira questo que ele levantou com relao dvida dele sobre a natureza jurdica do consrcio. Ele estava particularmente preocupado com o art. 8 da instruo normativa, que trata de operaes de consrcio que decorrem de industrializao de produtos. Ele lembrou uma antiga deciso da Primeira Cmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que tratou sobre o conceito de objeto determinado, que consta nos arts. 278 e 279 da Lei 6.404. Ele lembrou a existncia desse acrdo da Primeira Cmara, que examinou um caso de uma construo de um prdio, que para a construo do prdio foi constitudo um consrcio e que terminada a construo o consrcio teve a sua existncia prolongada. A Primeira Cmara entendeu que o fato de o consrcio ter por objeto a administrao do prdio e no mais a construo do prdio teria descaracterizado a natureza jurdica do consrcio. Porque o objeto, administrao do prdio e locao das suas unidades, no seria um objeto determinado para efeito dos arts. 278 e 279 da Lei 6.404. Ento, no sendo um objeto determinado, a natureza jurdica daquela associao no seria mais de consrcio e seria, sim, de uma sociedade de fato. A o Conselho aplicou o regime tributrio da sociedade de fato e no mais o consrcio. Ento, o Hiromi lembrou bem essa deciso, que examinou o conceito de objeto determinado da lei societria. Ele lembrou que o art. 8 da instruo normativa, ele trata de uma hiptese de industrializao de produto. Para ele isso aqui seria semelhante quela hiptese examinada pela Primeira Cmara, de uma administrao de um prdio. Ou seja, a industrializao no seria mais um objeto determinado e, sim, um objeto que tem um prosseguimento no tempo, que ele se estende, no tem um trmino previsto, ele no se exaure com o atingimento de um objetivo determinado, mas ele se prolonga no tempo. Ento, esse art. 8, ele estaria

chocando com aquele conceito de objeto determinado, que foi exposto pela... Que foi pregado pela Primeira Cmara do antigo primeiro Conselho. Um outro assunto, que foi tambm mencionado pelo Hiromi, foi a questo da necessidade exigida pela instruo normativa, de existncia de uma empresa lder do consrcio. Ou seja, ainda que o consrcio no nomeie uma empresa lder, a instruo normativa exige que seja eleita uma empresa lder do consrcio para fins de cumprimento de uma srie de obrigaes acessrias e, inclusive, a manuteno de documentos de todo o consrcio. Ele chamou a ateno, tambm, para o caso da apropriao de custos e despesas do consrcio proporcionalmente participao de cada consorciada no empreendimento. Ou seja, ainda que cada consorciada tenha os seus prprios custos e as suas prprias receitas separadas, a apropriao dos custos e das despesas incorridas tm que ser feitas proporcionalmente participao do empreendimento e no diretamente vinculada ao custo, despesa incorrida pela consorciada. Esses foram os pontos que ns comeamos a discutir na sesso passada. No sei se a Mesa quer tratar cada um deles separadamente? Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que ns no temos que tratar separadamente, no ? Eu s queria aditar aqui os pontos e algumas coisinhas rpidas em funo do que voc falou. Em primeiro lugar, essa norma relativa industrializao j existia na IN anterior, no novidade. Em segundo lugar, o Conselho realmente entendeu que o consrcio no pode ser uma sociedade de prazo indeterminado, ele pode no ter um prazo pr-fixado, mas ele se refere a algum objeto especfico, que isso est na Lei 6.404. Claro que se eu fizer um consrcio para industrializar qualquer produto para o resto da vida, eu ficaria em uma situao um pouco estranha perante a legislao. Embora haja opinies respeitadssimas no mbito do Direito Privado desta possibilidade. Agora, Joo, eu posso fazer um consrcio para industrializar uma encomenda, est certo? Isso um consrcio-Orador No Identificado: [pronunciamento fora do microfone]. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Quer dizer, o fato de ser industrializao, que est previsto na IN, no significa a eternidade e nem a ausncia de objeto determinado. Sr. Lus Eduardo Schoueri: O exemplo da turbina, por exemplo. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: o exemplo da turbina. Ns tivemos l no escritrio um cliente que fabricava esteira transportadora em portos e ele sempre, nunca ele vendia para o porto s a esteira, aquilo fazia parte de um contrato fechado com consrcio, ele era parte integrante do consrcio, mas ele industrializava. Ento, no h nenhuma novidade nisso da. Acho que possvel, no se choca com a lei. O que mais me preocupa, antes de passar a palavra, nesta IN e, j vem da Lei 12.402, a responsabilidade na proporo da sua participao. Proporo significa uma porcentagem de um todo. Pelo menos, na literalidade da expresso. O consrcio no assim, algum fabrica a esteira rolante, outro faz a fundao da esteira rolante, outro faz a obra de construo

civil, assim por diante, outro faz a dragagem necessria para o porto passar a funcionar e cada um tem a sua parte no fornecimento. Ento, tem 100% da sua parte. Ento, at que ponto essa proporo de participao significaria uma novidade em relao realidade? Na realidade, ns sabemos que muitas vezes o consrcio quem fatura a empresa lder. O que j uma anomalia, porque cada um deveria faturar a sua parte diretamente pelo cliente encomendante. Agora, esta norma de proporo e quando diz que os integrantes do consrcio respondem, ele est criando uma solidariedade. A solidariedade est expressa na IN, no estava na lei, salvo engano. uma das hipteses em que o CTN admite solidariedade? Porque o CTN admite solidariedade em duas situaes: ou nos casos expressamente previstos em lei ou quando houver um objeto comum. Aqui tem um objeto comum... Um interesse comum, desculpa. Ento, evidentemente tem interesse comum o condmino sobre o imvel. Mas existe esse interesse comum quando eu participo de um empreendimento onde cada um tem uma especfica rea de fornecimento e o seu interesse se concentra a. Ento, essas so as perguntas e as preocupaes que eu tenho. Sr. Joo Francisco Bianco: Realmente, o art. 3 da instruo normativa, ele diz que cada pessoa jurdica participante do consrcio dever apropriar as suas receitas, custos e despesas incorridos proporcionalmente participao no empreendimento. Agora, o 1 do art. 4, ele admite uma exceo, me parece, que a seguinte: Na hiptese de uma ou mais das consorciadas executar partes distintas do objeto do contrato de consrcio, bem como realizar faturamento direto e isoladamente para a contratante, a consorciada remeter empresa lder ou consorciada a eleita, mensalmente, cpia dos documentos comprobatrios de suas receitas, custos e despesas incorridos para os fins previstos dos artigos nos 2 a 4 do art. 3. No, desculpe. Na verdade, ele s remete a obrigao de remeter, mas a apropriao no individualizada, no. A apropriao proporcional. Realmente, isso faz sentido, a apropriao das despesas e receitas proporcional na hiptese em que a execuo feita por uma consorciada e a outra no tem funes de execuo. s vezes, uma consorciada cuida da parte financeira e a outra cuida da parte operacional, s vezes uma consorciada entra com algum tipo de participao no empreendimento, que no exatamente para a construo ou diretamente vinculada operao. Eu at admito a existncia de alguma hiptese em que caberia a proporcionalidade, mas normalmente no isso que se v. Realmente, a maioria dos consrcios que a gente v a construo de uma estrada, a construo de uma central telefnica. A cada consorciada entra com os seus custos, o seu know-how, o seu conhecimento para construir uma parte do empreendimento, a os custos e as despesas realmente so diferentes. Fazer o rateio vai ficar complicado realmente. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Voc veja, Joo, o art. 5, ele fala: A contribuio para o PIS e a Cofins relativas a operaes correspondentes as atividades do consrcio sero apuradas pelas pessoas jurdicas consorciadas proporcionalmente participao de cada uma no empreendimento, observada a legislao especfica. Repete a regra de proporcionalidade. J o Pargrafo nico do art. 5 diz: Os crditos referentes contribuio para o PIS e a Cofins no

cumulativas, relativos aos custos e despesas e encargos vinculados s receitas das operaes do consrcio sero computados nas pessoas jurdicas consorciadas, proporcionalmente participao de cada uma no empreendimento. Mais adiante o art. 9 diz assim: Para efeito do disposto na instruo normativa no ser admitida a comunicao de crditos e dbitos da contribuio para o PIS e da Cofins entre empresas consorciadas; e, do IPI entre empresas consorciadas ou estabelecimentos delas. Quer dizer, uma contradio, porque l atrs diz que os crditos sero proporcionais, depois diz que no tem comunicao. O que essa comunicao? No limite da proporo? Ou aquele que corresponde aos insumos de cada uma? Ento, fizeram o favor, no ? Ns tnhamos uma IN anterior Lei 12.402, ns tnhamos uma IN razoavelmente correta. Tinha alguns pontos de dvida, mas ela deixava claro: cada um tem a sua vida autnoma, ainda que consorciados. A lei veio confundir novamente tudo e a IN piorou o que estaria na lei. Eu queria chamar ateno, tambm, do 2 aqui do art. 4, que trata nas hipteses autorizadas pela legislao do ICMS e do ISS, a nota fiscal ou a fatura, de que trata o caput, poder ser emitida pelo consrcio no valor total. Eu queria saber se existe previso na legislao do ICMS ou de ISS de o consrcio emitir a fatura pelo valor total e depois haver uma apropriao proporcional aqui entre as consorciadas. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Silvio. Sr. Silvio Gazzaneo: Bom dia, Silvio Gazzaneo. Essa IN 1.199 veio depois daquela 834, que j tinha alguma disposio nesse sentido de emisso de nota fiscal em nome do prprio consrcio. Essa alterao, essa evoluo no foi acompanhada pela legislao do ICMS e do ISS. No h no regulamento nenhum dispositivo que autoriza expressamente a emisso de nota fiscal em nome do prprio consrcio. Mas houve algumas manifestaes esparsas dos Fiscos Estaduais de autorizao para o consrcio emitir a nota fiscal em nome prprio. Seria mais como um regime especial. O consrcio se vendo na necessidade de ter contabilidade prpria, em nome prprio poderia pleitear, sim, a emisso de nota fiscal em nome prprio e a escriturao nesse regime. Mas no h nenhum dispositivo, por enquanto, na legislao dos estados e do municpio, mesmo aqui em So Paulo, que determine isso. O estado que mais tem falado sobre isso o Estado de Minas Gerais, que em 2002 soltou uma resposta consulta bem polmica, falando que embora no tenha personalidade jurdica o consrcio tinha, sim, capacidade tributria, deveria pleitear inscrio estadual e comear a escriturar os documentos fiscais em regime prprio, no ? S que posteriormente em respostas consulta mais recentes, 2008, 2009 e at 2011, o prprio Fisco mineiro foi atenuando essa orientao, no sentido de que cada empresa deve emitir a nota fiscal daquilo que proporciona mesmo para o consrcio. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: A sua lembrana de regimes especiais importante, porque regime especial afinal est dentro da legislao do

ICMS e do ISS. No fosse o regime especial, a minha concluso que no existe esta... At hoje no existe essa previso, pelo menos com relao ao ICMS, no ? Porque o ICMS precisa ser... A legislao federal? O Confaz ou poderia haver normas distintas no mbito da obrigao acessria. Sr. Silvio Gazzaneo: Os estados tm estipulado, de acordo com o seu interesse, a necessidade de inscrio estadual, no ? Eu sei que tem estado que... Estados mais do Norte e Nordeste, que tm muito consrcio para empreendimento grande, usina hidreltrica e esse tipo de situao que determina a inscrio, que o consrcio tenha uma inscrio estadual. S que no obriga ao cumprimento de todas as obrigaes acessrias, apenas para fins de controle, de recebimento, estabelecimento e esse tipo de coisa. Mas no h mesmo nenhuma norma expressa nesse sentido. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: E curioso que no foi referido, referncia legislao do IPI, no ? Porque o outro ponto que voc levantou a que eu acho importante trazer baila aqui, isso exatamente a essncia da questo, saber quem o sujeito passivo: o consrcio ou cada um dos consorciados. Voc se referiu capacidade tributria passiva, que algumas manifestaes do Fisco de Minas entendeu que o consrcio teria capacidade passiva, que nos leva para o art. 126 do CTN. O CTN diz que: A capacidade tributria passiva depende: I- da capacidade civil da pessoa natural; II- de acharse a pessoa natural sujeita a medidas - no vem ao nosso caso; e, III- que interessa - de estar a pessoa jurdica regularmente constituda - quer dizer, ela pode ser uma sociedade de fato e ela tem tanto a capacidade tributria passiva quanto a que est regularmente constituda - bastando que configure uma unidade econmica ou profissional. Ainda fica a pergunta. Se eu sei que existe uma instituio negocial ou associativa, que se chama consrcio, tem uma outra que se chama sociedade, encontro de participao, que so coisas completamente distintas. Sim, existe uma unidade econmica clara e para efeitos federais considerada sujeito passivo, equiparada pessoa jurdica e os efeitos dos principais tributos federais. Se isto, se essa diferena em relao ao consrcio suficiente para dizer: o consrcio no uma unidade econmica no sentido do 126, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional. Por isso que eu pedi para ns lermos o que est na origem de tudo, que regramento do consrcio e est referido tanto na Lei 12.402 quanto na IN. Eu acho que o 1 fundamental do art. 278. O fato de no ter personalidade jurdica no afastaria a capacidade jurdica tributria, a capacidade passiva, no ? Mas a segunda parte importantssima: Os consorciados somente se obrigam nas condies previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigaes, sem presuno de solidariedade. Se ns formos ver no 2.109, se puder dar uma levantadinha, Bianco, faz favor. As caractersticas obrigatrias do contrato, o empreendimento que constitua o objeto do consrcio e a durao. A que vem aquela questo do Conselho, a definio das obrigaes e responsabilidades de cada sociedade consorciada e das prestaes especficas. Eu acho que no tem meio termo, ou eu tenho um consrcio como est descrito e legislado, ou tenho outro tipo de associao. Voc falou em sociedade de fato, realmente, pode ser

uma sociedade de fato, se eu no tiver feito um contrato de sociedade em conta de participao, que poderia adotar esse mecanismo, no ? Algum mais quer falar sobre o tema? Eu gostaria de fazer uma pergunta pelo menos para a Mesa, queria ver o Professor aqui. Professor Gerd, o proporcionalmente... Eu vou te dar a palavra, Bianco, mas tambm quero ouvir os nossos companheiros aqui e os presentes. O proporcionalmente poderia ser entendido, proporcionalmente nos termos do contrato, quer dizer, no uma proporo X% do total. Porque eu no conheo contrato de consrcio que diga que eu tenha 27% do faturamento total do consrcio. O que eu conheo : eu fao isto aqui, voc faz isso e aquele outro faz aquela outra coisa l. claro, a eu tenho 100% e eu tenho 100% da minha fatia. A proporcionalidade no um critrio de diviso dos resultados e obrigaes dos consorciados. Eu poderia entender esse proporcionalmente no sentido mais amplo, sistemtico? Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu vou devolver a pergunta, porque quem sabe muito bem responder essa pergunta o Ricardo. Porque para mim isso claramente um dispositivo expresso antielusivo, ou seja, antievasivo. Isso para evitar abusos que existiam exatamente no regime anterior. Ento, se escolheu um critrio de responsabilizar solidariamente e proporcionalmente todas as partes. Ento, eu devolvo a pergunta da seguinte forma: ser que isso no mesmo uma clusula antielusiva especfica? Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Poxa vida, que surpresa, nunca pensei nesse aspecto e vou pensar com mais vagar, mas eu no consigo ver uma clusula, uma clusula especfica ou particular antielusiva. Sr. Gerd Willi Rothmann: Por que houve alterao? Qual a finalidade da alterao? Eu acho bom... Tem que examinar o fim no Direito, ou seja, interpretao teleolgica. Por que foi introduzido isso? Qual a finalidade e partir dessa finalidade eu posso a chegar admissibilidade ou no de um critrio desses. Porque, na verdade, estabelece quase uma fico, cada um participa proporcionalmente no total. Quando isso, na verdade, pode ser muito injusto. Porque o coitado participa com 1% e exatamente a o critrio mudou completamente em relao a ele. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bianco? Sr. Joo Francisco Bianco: Eu acho que o Professor Gerd, eu acho que ele tem razo. Pode ser que o Fisco tenha identificado casos em que havia manipulao de resultado entre as empresas do consrcio. Ento, ele para evitar manipulao, concentrao de custos, concentrao de receitas, distribuio de lucros de forma normal e abusiva, talvez a ideia dos nossos burocratas tenha sido de padronizar a distribuio do resultado e tributar o lucro do consrcio proporcionalmente participao de cada uma. Com isso ele est querendo evitar a manipulao do resultado. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Era isso que voc ia falar?

Sr. Joo Francisco Bianco: No. Agora, o que eu queria voltar ao assunto do objeto determinado aqui, porque esse um assunto que me preocupa. O art. 278 da Lei 6.404 diz que: As companhias de qualquer outra sociedade sobre o mesmo controle ou no podem constituir consrcio para executar determinado empreendimento. Eu queria voltar um pouquinho na discusso desse determinado empreendimento, porque... At que ponto aquela antiga jurisprudncia, no sei se eu posso dizer que jurisprudncia, mas aquela antiga deciso da Primeira Cmara estava correta no sentido de interpretar esse determinado no sentido de alguma coisa que se esgota, alguma coisa que tem comeo, meio e fim. Porque na prtica o que a gente v so inmeros consrcios que tm atividades que se estendem, que no tm um fim em si mesma. Eu me lembro na doutrina de ter lido dois ou trs autores, comercialistas, que quando examinam o art. 279 e o inciso III, que falam que exige que no contrato de consrcio tenha a durao do consrcio. A unanimidade na doutrina que a durao pode ser por prazo indeterminado. Ora, a estrada, ela depois de concluda ela se esgota o consrcio. Ento, necessariamente, o consrcio para construir uma estrada tem que ter um prazo indeterminado, mas a doutrina admite o prazo indeterminado. Se o prazo indeterminado, aquela questo da industrializao volta. Uma industrializao que se prolonga, no para fabricar um produto especfico, mas atividade industrial que se prolonga no tempo. Ser que realmente o 278 e o 279 exigem um empreendimento que se esgota em um prazo? Ou ele est admitindo um empreendimento no sentido de uma empresa, uma atividade que se prolonga no tempo, que no necessariamente vai se esgotar no final de um empreendimento, mas como a industrializao de produtos. Eu me preocupo com isso, porque a gente verifica que na prtica existem muitos casos de consrcios nessa situao. Consrcios para importar avio, consrcios para industrializar produtos, os mais variados tipos de atividades a gente v que na prtica existem e eles esto a. Eu no tenho visto autuao nesse sentido e por isso que eu queria voltar nesse assunto. Sr. Gerd Willi Rothmann: [pronunciamento fora do microfone]. determinado tempo, no ? completamente diferente. A determinado empreendimento uma coisa e por tempo determinado lgico, um determinado empreendimento, deve ter uma previso de prazo evidentemente, mas isso no significa que no pode ser ultrapassado. Ento, no uma durao realmente fixa, eu posso ultrapassar. Agora, o que eu no posso fazer um consrcio para o empreendimento de fabricar salsicha. Quer dizer, isso simplesmente objeto de uma sociedade. Ento, a que reside o curso da questo. Seno, se a durao pode ultrapassar esse... O momento em que para aquele objeto: estrada tal, prdio tal, hidreltrica tal. Ento, lgico que hidreltrica vai ultrapassar o prazo previsto inicialmente. Sem tirar o carter de determinado empreendimento. Sr. Joo Francisco Bianco: Mas veja, Gerd, desculpe. O que a gente est vendo na prtica, a existncia de inmeros consrcios para fabricar salsicha. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Joo, eu queria tambm dizer, eu conheo um que est pretendendo se estabelecer para fabricar salsicha. No vai

ser exatamente salsicha, mas outra coisa. Quer dizer, para fazer isso seria equivalente. O que a gente v muitas vezes chamado de consrcio. O consrcio da estrada da Via Dutra, por exemplo. No existe consrcio. Os consorciados so scios de uma pessoa jurdica, que foi constituda para explorar o pedgio, a manuteno da Via Dutra. um uso inadequado da expresso, ou um uso livre da expresso consrcio, mas no no sentido jurdico do consrcio como uma instituio que vai ser registrado, inclusive, perante... Que no tem personalidade jurdica e que vai ser registrada perante a junta comercial por exigncia da Lei 6.404. Agora, como o Professor Gerd tinha me devolvido a pergunta, eu vou tentar entrar na sua viso de norma antieluso. No consigo ver bem se uma norma antieluso. Eu posso verificar, pelo menos se eu me ativer lei, a norma da criao de uma responsabilidade. Se teve por fim regular situaes e evitar exploraes, eu no sei se chegaria a ser antieluso por fora disso. Mas ela uma norma que criou realmente responsabilidade conjunta. Nesse sentido ficaria bastante difcil aplicar esse critrio de proporcionalidade. Porque cada um faz a sua parte. Eu teria que chegar a essa proporo, que jamais est estabelecida no contrato, nunca est estabelecida no contrato por uma aferio, caso a caso, somando todas as participaes. A a pergunta : eu levo em conta o critrio de receita, ou o critrio de lucro de cada uma? Deixa eu s terminar aqui. Bom, se eu ficasse com a lei eu ainda poderia ver, no tinha nunca pensado desta maneira. Bom, uma mera norma de responsabilidade. O que acontece? Quando eu vou instruo normativa, ela passa adiante, porque ela dispensa os meus procedimentos fiscais dispensados, no ? E diz quem paga, quem no paga. Ento, criou uma tremenda de uma confuso. Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu expliquei a finalidade, mas sem dvida, nesse caso, foi muito malfeito como, alis, tudo o que sai. Foi muito malfeito. Mas o intuito foi fazer exatamente uma clusula antielusiva mediante estabelecimento de solidariedade, que uma responsabilidade, que uma das formas para coibir a eluso, a evaso ilcita. Ento, o intuito foi esse, malfeito como a maioria das coisas que saem em instruo normativa, porque no conhecem o conjunto, no sabem propriamente distinguir as coisas, mas a natureza essa. nica explicao. Alis, o que me irrita muito nessas coisinhas a, nessas discusses, que ns quebramos a cabea com doutrina, etc., e tal, para justificar simplesmente a ignorncia de quem fez a instruo normativa. Sr. Joo Francisco Bianco: Eu queria, ento, fazer uma indagao agora aqui Mesa. Mesa considerando todos os presentes aqui, logicamente. Se est havendo uma alterao na apurao da base de clculo do tributo, ser que est sendo usado o veculo adequado aqui? Uma instruo normativa est alterando base de clculo do imposto devido por cada consorciada. Ser no que precisaria estar na lei essa previso? Sr. Gerd Willi Rothmann: A lei feita por quem? Orador No Identificado: [pronunciamento fora do microfone].

Sr. Gerd Willi Rothmann: Ah ? Isso novidade. Olha, realmente, j valeu o dia. Que eu saiba a origem dessas leis no concreta. [pronunciamento fora do microfone]. O prprio Fisco tem isso na mo. Porque a tolerncia ao sucesso to grande, que no se do o trabalho de fazer medida provisria, faz instruo normativa. Um absurdo. Alis, aquela aquisio, essa questo que ns vimos o preo de transferncia e a instruo normativa declarando esta instruo normativa legal um absurdo total. O Poder Judicirio, inclusive, voltando para trs, que j havia dado pela ilegalidade da instruo normativa. Agora, no sei por que ingerncias agora mudou. Quer dizer, tudo uma falta de segurana jurdica total. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Esse assunto a gente pode voltar a discutir, porque tem uns detalhezinhos aqui que precisam ser ditos, no ? Se estou entendendo que est se referindo a uma recente deciso do STJ, que diz que legtima a ltima instruo normativa que trata do conceito de receita e exportao? [falas sobrepostas] Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ah, est ok. Com relao Sr. Salvador Cndido Brando: [pronunciamento fora do microfone]. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: No, claro. De qualquer forma se ns encararmos com a sua viso, Professor Gerd, de que uma norma de responsabilidade, eu sou obrigado a reconhecer que ela tem validade. Por que ela tem validade? Porque o 124 permite a solidariedade ou nos casos de haver interesse comum, aqui o interesse no bem comum, cada um tem o seu interesse especfico, mas tambm nos casos previstos em lei. Claro que a previso de lei tem que ter uma certa racionalidade como toda norma. Aqui no vejo irracionalidade de dizer que nos consrcios todo mundo responde na sua proporo. Quer dizer, por um critrio ou outro, que ns no conseguimos definir ainda como essa proporcionalidade, porque no est no contrato. Mas vamos admitir que eu tenha 10% da receita total do consrcio, fui eu que faturei, eu respondo pelos meus tributos sobre 10% e na base de 10% sobre eventuais faltas de recolhimento dos outros 90%, dos tributos sobre 90%. Agora, solidariedade ou uma responsabilidade subsidiria? Que uma solidariedade, sim, porque est escrito que solidariedade, mas no plena, no limite da proporo. uma solidariedade tambm parcial. A grande preocupao, portanto, com relao IN, j que realmente a lei, ela no trata dos aspectos de quem calcula e quem no calcula. A IN entrou nesta questo. Algum quer falar alguma coisa a mais sobre consrcio? Ns temos cinco minutos. Quer trazer baila essa questo a da deciso do TRF, preo de transferncia? Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu acho que simplesmente a 252, no ? A IN. Orador No Identificado: 243.

Sr. Gerd Willi Rothmann: 243. [pronunciamento fora do microfone]. Ento, o Fisco faz uma lei sobre preo de transferncia. Vem uma instruo normativa 32 e d maiores detalhes sobre o clculo. Tudo bem de acordo, bem coerente. A acham: Que bom, mas por essa hiptese poderamos ganhar mais, poderamos receber mais. Ento, vamos pr uma IN e vamos mudar o clculo que a lei estabeleceu. Interpretando, interpretando a ele mesmo. Porque que eu saiba nenhum deputado leu isso e discutiu isso. Ento, acontece que fizeram uma IN. Alis, a mudana da lei foi interessante, porque quando saiu a legislao do preo de transferncia se discutiu muito sobre RL 20 comportava alguma operao no de simples revenda, mas de agregao de valor. Teve opinies no sentido de que no podia, porque s simples revenda. Eu defendi, inclusive, fiz um pequeno artigo defendendo que sim, desde que esteja dentro dos 20%, que, alis, tudo na margem de lucro. No margem de lucro nada, margem de revenda. Nessa revenda, evidentemente, esto todos os custos que o importador incorre para poder revender. Ento, no margem de lucro. O prprio termo est errado. Lucro de 20%, 60% de lucro? Mas que absurdo. Porque simplesmente usam os termos errados. Porque os 60% envolvem todos os insumos nacionais necessrios para terminar a produo e a fabricao daquele produto, do qual insumos foram importados. Ento, veio a lei, esclareceu que pode, estabeleceu, j que gosta de margens fixas, estabeleceu uma margem fixa de 60% e a veio essa instruo normativa estabelecendo um clculo, que no tem a mnima base legal. Tanto assim, parece que o Tribunal no viu o que aconteceu em dezembro de 2009. Em dezembro de 2009, o legislador estava simplesmente, assim, delirante. Saem trs medidas provisrias em duas semanas sobre preo de transferncia. Uma no percebeu que estava abolindo os prprios limites, as prprias porcentagens das margens fixas de lucro. A perceberam que tinha abolindo: Ah, vamos voltar para trs. Voltaram para trs. A veio uma outra: Ah, vamos fazer diferente, em vez de ser 20 e 60, vai ser tudo 35, tanto a mera revenda como a hiptese de valor agregado. Primeiro, eu pergunto: o que falou com o Papai Noel? Por que 35 e no 45 ou 20? Quer dizer, simplesmente colocam coisas, alm disso, prejudicaram uma parte dos contribuintes e a outra parte ficou, assim, alegrssima. Quer dizer, os que industrializam evidentemente e gostaram muito, os que revendem simplesmente ficaram assim... E assim por diante. Ento, o fato o seguinte: essa uma matria muito confusa e nessa... Mas de qualquer maneira o interessante observar o seguinte: essa confuso, no fim, em dezembro de 2009, visou o qu? Dar a base legal IN 243, que no tem e continua no tendo. Quer dizer, o prprio Fisco reconhece muito malfeito, porque se soltou trs e nenhuma delas vingou por falta absoluta de tcnica, no ? Reconhece que a instruo normativa carece de base legal, quer dar e no funciona. A vem o Tribunal e diz: , legal. S se for no sentido no tcnico, legal porque gostaram. A... Na verdade, por que eu sou to contra? Primeiro, porque usa uma frmula que acho que completamente sem o suporte legal. Segundo, porque... J vou terminar. Porque absurdo pelo resultado. Porque quem aplica a frmula chega seguinte concluso: mais interessante importar e revender o produto pronto do que s importar insumo, nacionalizar e ter industrializao no pas, dar em emprego, etc., etc. Ento, uma instruo

normativa sem base legal, que leva a uma concluso absurda dessas, que privilegia a importao do produto acabado em vez de incentivar a produo nacional, a agregao do valor nacional, um absurdo total. Sinto muito que os Tribunais parecem que tm uma certa tendncia a esse tipo de interpretao. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: O Brando est dizendo que tem deciso de Carf... Duas de turma, ordinria. Ento, no s o TRF 3 regio. Sr. Salvador Cndido Brando: [pronunciamento fora do microfone]. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, queria s para encerrar dizer que ns da diretoria resolvemos ampliar as reunies. Se vocs olharem no site tem marcado reunio at 24 de novembro, ns resolvemos estend-la at a segunda semana, segunda quinta-feira de dezembro. Ento, ns temos mais cinco reunies esse ms. Agradeo a presena de todos e nos reuniremos dia 10. Sr. Joo Francisco Bianco: Vai custar mais caro. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ah, vo cobrar uma diferena.

FIM
Eu, Nara Abdallah, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, fiel ao udio fornecido. Revisado por ACV.

Texto sem reviso dos autores. A presente transcrio apenas visa a ampliar o acesso Mesa de Debates, dada a natureza informal dos debates e a falta de reviso. O INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTRIO no recomenda que seja a transcrio utilizada como fonte de referncia bibliogrfica.