UNIVERSITE DE REIMS CHAMPAGNE ARDENNE

FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCES POLITIQUES

THESE POUR LE DOCTORAT EN SCIENCES JURIDIQUES DE DROIT PRIVE

Sur

LA NOTION DE NOVATION
Prsente et soutenue publiquement Le 05 Septembre 2006

Par

SENE Pape Demba

Sous le Direction de

Mr. Marc BILLIAU

Professeur lUniversit de Paris XII
Membres du jury Mr. Marc BILLAU : Professeur lUniversit de Paris XII Mr. Stphane PIEDELIEVRE : Professeur lUniversit de Paris XII Mr. Jacques MOURY : Professeur lUniversit de Reims Mme Sandrine CLAVEL : Professeur lUniversit de VANNE Mme Anne DE WINCKELE BAZELA : Matre de confrence Lille 2

 La mort et la naissance en un mme lieu et un mme temps, nest-ce pas surprenant ? Un tel lieu o se transmute la vie, ne serait-il pas plus appropri de lappeler le POINT VIE plutt que le point mort ? M.L. Dioptaz, Sarbacana et perceptions trans-paradoxales

INTRODUCTION
1- Inpuisable thorie des obligations ! Vieille comme le droit, elle a toujours la fracheur dun systme n dhier. Parce que linfinie diversit des situations quelle rgit en ractive toujours lacuit. Parce que lvolution des ides quelle reflte en inflchit sans cesse les conceptions. Parce que le renouveau des figures quelle affronte en sollicite sans fin les schmas. Il arrive mme que lpreuve tourne en dfi 1 ; ce pourrait tre le cas de la novation qui, pour ntre pas de lindit, nen constitue pas moins une nigme piquante et durable.

2- Quoi de commun, en effet, entre lextinction dune obligation et la cration dune autre sinon dtre les parangons de la novation ? Cet accouplement baroque illustre la fois la difficult dune dfinition de la notion et son omniprsence au contentieux. La novation est une notion aussi simple dans sa dfinition quelle apparat dautant plus complique dans ses applications ; elle est galement une notion aussi couramment invoque au contentieux quelle semble dautant plus redoute dans son observation.

DIDIER R. Martin, Du changement de contractant, D. 2001, n 39, Chron. Doctr., p. 3144

3- Consacre, au chapitre V du titre III du livre III du code civil qui traite de l'extinction des obligations, la novation est rglemente par les articles 1271 1281. Deux de ces articles, 1275 et 1276, se rapportent, cependant, la dlgation, mcanisme sensiblement

distinct, mais qui, dans l'une de ses variantes, la dlgation parfaite, comporte une novation. Les rdacteurs du code ont fait tat dans ces articles, des diffrentes manires dont peut s'oprer la novation, de ses conditions et de ses effets.

Cependant, ces dispositions ne donnent que quelques lments d'une dfinition de la novation. De fait, sur la foi de textes obscurs, sa construction demeure essentiellement prtorienne. Mais lon sait les inconvnients des constructions jurisprudentielles qui ont ainsi

prsent des contours incertains et fuyants de la notion.

4- Il est dailleurs curieux de remarquer que cette novation, qui a acquis droit de cit et qui reste toujours une institution mystrieuse, mal dfinie, nait pas lobjet dune tude densemble lpoque contemporaine 2.

On peut cependant citer la thse de M.-A. VAN WINCKELE-BAZELA, La notion de novation, Lille 2001. Cette absence tonnante de monographies relatives la novation contraste avec le grand nombre dtudes doctrinales qui lui furent consacres tout au long du 19ime sicle. De nombreuses thses furent ainsi crites : LOMPRE Alexandre, De la novation contractuelle, thse Paris 1856 ; DUPLESSIS, Etudes sur la novation et la dlgation en droit Romain et en droit franais ancien et moderne thse Paris, LGDJ 1869; Ch. LEROUX, De la novation en droit romain et droit franais, thse Paris, d. Mourgues 1861 ; GIDE P, Etude sur la novation et le transfert de crance en droit romain, thse Paris, Larose 1879 ; V. L. VERONREVILLE, Etude sur la novation en droit romain et en droit franais, thse Bordeaux 1873 ; CHANOIT M., De la novation en droit romain et en droit franais, thse Caen, d. Valin 1880 ; G. DAUVERVILLE, De la novation en droit romain et en droit franais, thse Lyon, 1882. Il ne faut pas aussi oublier les thses crites au dbut du 20ime sicle : TATOVICI, De lvolution de la novation, thse Paris 1908; NEGRE Pierre, Des conditions dexistence et de validit de la novation en droit romain, thse Aix-en-provence 1925.

5- Peut-tre faut-il voir l une consquence de cette rputation, assurment exagre, dencombrement et de complexit que la

novation sest faite travers le temps. MARTY, RAYNAUD et JESTAZ dclarent ainsi : pratiquement la novation impossible gne ceux qui souhaitent apurer le pass tandis que la novation obligatoire gne ceux qui veulent la conserver. En toute hypothse linstitution de la novation gne tout le monde par lincertitudes de ses limites et sans prjudice de la brutalit de ses effets 3.

6- Toujours est-il quil rsulte de cette absence de monographie une certaine mconnaissance de linstitution perceptible sur deux plans :

Dabord, dans son domaine. En effet, la novation, par son polymorphisme est mme dintervenir les domaines les plus dissemblables.

Cette disparit du domaine de la novation, selon certains auteurs, aurait pour consquence, non seulement une altration de son originalit, mais aussi une dcadence de son utilit pratique :

7- Altration de son originalit car la novation, par les utilisations quon en fait, semble tre un moule juridique susceptible dapplication diverses :

On peut dabord considrer, lorsquelle se fait par changement dune des parties, que la novation constitue soit un moyen de cession indirecte de lobligation par changement dun des sujets dans rapport

G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, Les obligations, tome 2, Le rgime, p. 380, n 410.

juridique, soit une technique d'extinction dans les rapports complexes lorsquelle intgre le mcanisme de la dlgation.

Ensuite, la novation, lorsquelle seffectue entre les mmes parties, peut consister en une modification de lobligation. Bref, comme le rappelle Mr. Philipe MALINVAUD 4 par ses multiples possibilits, la novation apparat comme une sorte de joker juridique . Or un joker 5 na aucune originalit, il est ce que les parties en font.

8- Inutilit de la notion car la novation, nayant pas de domaine propre, fait une concurrence inutile des mcanismes prtendus plus adapts.

En effet, dans une matire qui laisse aujourdhui une grande place une prtendue cessibilit de lobligation et une possible modification 6 de celle-ci, sans subir les consquences drastiques quaurait entran une novation, cette dernire fait figure dinstitution dsute. Autrement dit, la novation, tant originalement perue comme un mcanisme qui permet des parties contractantes dobtenir des rsultats trs voisins de ceux dun transfert actif ou passif de lobligation ou dune modification de celle-ci, sa mise en uvre se heurte leur existence de mcanismes plus adapts : elle serait ainsi

Philipe MALINVAUD, Droit des Obligations Les mcanismes juridiques des relations conomiques , 6me d. LITEC , p. 378, n 304. 5 Voir Dictionnaire, Le Robert, Paris 1995 : Carte jouer laquelle on est libre dattribuer une valeur . 6 ALAIN GHOZI, La modification de lobligation par la volont des parties , thse Paris II , LGDJ 1980, prf. Denis TALLON.

vince par la cession de crance, la modification, le mutuus dissensus et la dation en paiement 7. 9- Ds lors lutilit pratique et originale de la novation apparat comme vaine. Cette prtendue rgression de lutilit et de loriginalit de la novation conduira dailleurs la doctrine contemporaine parler dune crise de la novation 8 et mme prconiser sa disparition 9 . La simple rfrence au mot novation suscite chez les auteurs

contemporains prudence et scepticisme ; la seule unanimit qui puisse se construire autour de la notion a trait la rigueur de son effet extinctif et sa dsutude.

R. LIBCHABER, Les consquences de la nullit de la convention novatoire lorsque celle-ci est imputable au crancier , D. 1996, somm. p. 334, n 3 : La novation est, on le sait, une cause dextinction et de cration dobligations qui fait lobjet dun statut enviable : le code civil la rglemente en elle-mme, les tribunaux continuent de lui accorder une attention constante, et les parties de sen servir. Pourtant larrt voqu montre bien que la novation ne mrite aucun excs dhonneur : derrire linstitution transparat sans cesse le contrat de substitution dobligation, et celle-l napporte rien qui ne soit rductible celui-ci. On disait parfois, hier, que la novation navait pas de titre vritable lexistence : par changement dobjet elle ntait gure quune dation en paiement amnage, et par changement de dbiteur une cession de crance. La novation survit manifestement ces interrogations de fond ; mais on constate quelles demeurent aujourdhui aussi fondes quhier, et quil arrive que la rglementation spciale dune convention nomme nemporte aucun supplment par rapport ce qui rsulterait de la seule thorie gnrale des obligations . 8 COLIN et CAPITANT, Cours lmentaires de Droit Civil Franais , tome 2me, 9me d. entirement refondue par JULLIOT de La MORANDIERE, Paris Librairie Dalloz 1942, p. 382, n 541. 9 R. SALEILLES, De la cession de dette , Annales de droit commerciale, 1980, 2me partie, p. 1: "La novation-substitution de notre droit franais est une institution qui ne constitue pas un acte juridique indpendant; elle est en somme que la combinaison de deux actes successifs dont le rapprochement n'offre rien de particulier. La novation du droit franais n'est que la constatation d'un rsultat qui se fut produit sans que la loi eut intervenir, par le seul fait de la libre convention En tant qu'institution juridique spciale, elle doit par consquent disparatre de nos codes." ; Egalement, Anne VAN DE WYNCKELE- BAZELA, La notion de novation , thse sous la direction de Ch. JAMIN, LILLE II, 2001 : Lauteur propose, dans les grandes lignes de sa thse, selon mme ses propres mots des critres exognes et endognes de la disparition de la novation : les critres exognes de disparition vise tudier les rapports quentretient la novation avec le contexte juridique dans lequel elle est insre ( p.14, n 19) ; elle en conclura que le systme juridique franais est apte supporter une disparition de la novation. Quand aux critres endognes de disparition de la novation, elle rsulteraient de sa dformation par les applications rsiduelles quon en fait, la novation tant employe dans un sens commun, au sens gnrique du terme, et non plus en tant que mcanisme ( p. 200); Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, obligations, rgime gnral, t. 3, 11me d. Cujas 2001/2002, p.90, n117: "elle ( la novation ) aurait d disparatre; certains droits trangers, tel le droit allemand, l'ignorent: la novation par changement de crancier a laiss sa place la cession de

10- Dans ces conditions, entreprendre une recherche sur la notion de novation peut savrer inopportune. Comme le rappelle un auteur 10 quel intrt existe-t-il, se pencher sur un mcanisme, qui en raison de lvolution du droit des obligations, parat avoir perdu lessentiel de son utilit pratique et le principal de sa spcificit thorique . 11- Cependant, on peut sapercevoir quun tel pessimisme doit malgr tout tre tempr pour plusieurs raisons :

Dune part, si la novation est une notion autonome, elle peut se fondre dans ces mcanismes.

Dautre part, la novation un domaine efficient quil ne partage avec aucune ces autres notions : la cession de crance ne concernerait en effet que les obligations de sommes dargent , alors que la novation peut sappliquer toute obligation sans considration de son objet ; la novation seule permet une cession approximative de dette ; la novation seule peut permettre, hormis lhypothse de la dation en paiement, la modification dun lment essentiel de lobligation.

12- En fait, le dsintrt dont est victime la novation tient non seulement labsence dambition dune tude plus approfondie offerte par la doctrine, mais galement un choix arbitraire opr entre deux solutions qui consistait, soit sengager dans la voie suivie par la doctrine moderne, et comprendre la novation comme un acte juridique dangereux, qui en raison de la rigueur de ses effets, surtout leffet extinctif, exclut la plupart des relations daffaires et se rduit une

crance; la novation par changement de dbiteur, la reprise de dette, et la novation par changement d'objet, la dation en paiement." 10 Denis MAZEAUD, La notion de clause pnale , thse Paris : LGDJ 1992, Prf. F. CHABAS, p. 5 Lauteur dans ses termes parle de la clause pnale.

technique dun trs modeste emploi ; soit alors, vouloir saisir la novation dans tous ses aspects en recherchant son efficacit et sa spcificit par ltude de son domaine propre au renoncement dune construction qui sarrterait simplement la diversit de ses formes et fonction.

13- Ltude rserve la novation et qui est le choix de la doctrine moderne est une conception qui en fait un fossile juridique. Et, il est bien de le dire, comme il advient souvent, laffirmation dune apparence finit par lui donner une certaine ralit.

Dailleurs, contrairement ce qui est souvent affirm, la novation est applique dans plusieurs lgislation trangres. Les droits belge, italien, sngalais, nerlandais, grec, anglais, allemand

contiennent linstitution de novation qui est soit rglemente dans la loi, soit reconnu par la doctrine et la jurisprudence. Dans ce dernier cas, on considre souvent quelle a pour fondement le principe de la libert contractuelle. En Sude galement, il ny a pas de rgles lgales sur ce point, mais la novation y est apparemment considre comme un changement de cranciers ou de dbiteurs ; il faut galement mentionner ce propos que la novation nest pas utilise de manire uniforme en droit sudois. En droit danois, la novation nest pas non plus dfinie par la loi, mais elle est sous entendue quand crancier et reprenant remplacent lancienne crance par une nouvelle. Le rayonnement de la novation est dautant plus net lorsque le projet europen de code des obligations lui consacre plusieurs articles.

La novation nest pas donc en dclin et lnorme contentieux en la matire en tmoigne. Il faut donc aller au-del du dogme trop facile, qui se retient sans effort et se laisse solennellement

dclamer : la novation est une institution inutile et dsute . On aura au moins dans cette dernire hypothse, pris la prcaution de ne pas clore le dbat et se demander si l'excs de critiques adresses la notion n'en a pas finalement masqu des utilisations originales. Tel est le premier objet de cette tude.

14- Sensible au plan de son domaine, la relative mconnaissance de linstitution se retrouve aussi au niveau plus profond de son analyse juridique.

La novation est en effet complexe, difficile expliquer et sa nature juridique est ambigu. Aussi labsence de dfinition donne par le code civil 11 ne rend-elle pas particulirement prilleux son tude.

Ce mutisme lgal sur la

dfinition de la novation ne signifie,

cependant, nullement que sa nature juridique ne pourrait tre donne. Sa recherche doit seffectuer sur les textes qui la fondent. Encore que cette dlimitation du champ dinvestigation ne rsout pas pour autant toutes les difficults car les articles 1271 1281 du code civil ne laissent pas trop apparatre la solution.

15- La novation forme une catgorie juridique autonome dont chaque forme partage la nature juridique, bien quau sein de cette catgorie, la novation par changement de personne et la novation par changement de la dette se distingue par des caractres et fonctions secondaires. Do la ncessit de trouver un dnominateur commun toutes les diffrentes formes de novation.
Ce qui n'est pas un oubli car, lors des travaux prparatoires, le tribunal de Grenoble avait prsent l'observation suivante: "il est utile de donner la dfinition de la novation ; on propose la suivante: La novation est la substitution d'une obligation une autre.". En ce sens voir: DUPPLESSIS, Etudes sur la novation et la dlgation en droit romain et en droit franais ancien et moderne , Thse, Paris 1869, p. 199 et 200.
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Il faut, cependant, dans l'analyse, se montrer prudent. Le risque est grand de s'arrter aux caractres externes de l'opration et laisser chapper sa nature profonde. L'cueil est rel pour la novation. 16- Une partie de la doctrine 12 tudie principalement la novation sous laspect, au demeurant limit, de son effet extinctif et la range ainsi parmi les modes sont dextinction On des a obligations. invoqu Plusieurs comme

argumentations

avances.

mme

argumentation, la place quoccupe la novation dans le code civil jusqu lassimiler au paiement 13.

On peut comprendre ce dsintrt relatif lgard dune tude plus accuse de la nature juridique de la novation considre dans son ensemble car, comme lcrit M. SIMLER 14, "leffet crateur de la novation, pure et simple application de la libert contractuelle, nappelait de la part du lgislateur, aucune attention particulire. Du point de vue de la technique juridique, seul leffet extinctif mritait de nouveaux dveloppements .

POTHIER, Trait des obligations, op. cit. n 581 DUPPLESSIS, Etude sur la novation et la dlgation en romain et en droit franais ancien et moderne , Thse Paris 1869, p. 2 ( encore que cet auteur est plus modr car il considre que la novation peut tre aussi bien range parmi les modes dextinction que parmi les modes de cration de lobligation) COLIN ET CAPITANT, Cours lmentaire de droit civil franais, tome 2, 9me d. refondu par LEON JULLIOT DE LA MORANDIERE, Librairie Dalloz 1942, p.379 PLANIOL et RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, t. 2, obligations, par EISMEIN, RADOUANT et GABOLDE, 2me d. 1954, p. 658 CABRILLAC et MOULY, droit des srets, 4me d. Litec p.286 YVAINE BUFFELAN-LANORE, droit civil 2m anne, 6me d. Armand Colin , p. 231 A. BENABENT, Droit civil, les Obligations, 7me d. Montchrestien, p. 518 JACQUES MESTRE, E. PUTMAN ET BILLIAU. M, Droit spcial des srets relles, LGDJ 1996 , n 1098. 13 DUPPLESSIS, Etude sur la novation et la dlgation en droit romain et droit franais ancien et moderne, thse prcite, LGDJ 1769 ALAIN BENABENT, Droit civil, les obligations, 5 me d. Montchrestien, p. 518. GHOZI, La modification de l'obligation par la volont des parties, thse LGDJ 1980, p. 40 et 41. Mme avant le code civil, une telle position tait soutenue par POTHIER (POTHIER, Trait des obligations, Paris : Debure, t. 2, 1768, n 599 ) 14 SIMLER, JURIS. Class. civil, articles 1271 1281, Fasc. 10, voir Novation p. 25

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10

17- Mais quel que soit le respect avec lequel nous devons accepter les opinions de ces auteurs, nous avouons que la doctrine qui traite de la novation comme mode dextinction des obligations ne satisfait pas compltement et ce, pour diffrentes raisons :

Dabord, parce quon ne peut sen tenir la simple rdaction de larticle 1234 pour dtermination la nature juridique de la novation. Cet article porte dj en lui limperfection lorsquil traite de la nullit ou de la rescision comme mode dextinction des obligations.

Ensuite,

parce

que

la

novation

et

le

paiement

sont

fondamentalement diffrents en ce que, dune part, ils nont pas le mme objet, dautre part, en ce que le paiement, mode dextinction de lobligation, est aussi un mode dexcution de celle-ci alors que la novation nen est pas un.

Enfin, parce que cette doctrine nous semble un peu trop exclusive dans la mesure o elle fractionne lunit mme de

lopration de novation. L'extinction de l'obligation initiale et la cration d'une obligation nove sont un tout dans la convention novatoire. L'apprhension de l'ensemble indivisible que forme la convention novatoire doit donc se faire au regard de l'ensemble et non au regard d'une seule composante. Cela justifie que l'on dpasse l'lment, c'est--dire l'extinction, et que l'on tienne compte du tout. Sauf rduire sa nature juridique lexcs, il faut renoncer apprhender la novation comme mode dextinction des obligations.

18- Il y a, certes, une intuition dextinction de lobligation. Cette caractristique de la novation est indniable. Il est cependant excessif den faire le critre dterminant qui assurerait loriginalit de

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la notion. Cette extinction nest quune phase dans une opration complexe.

19- Cest peut-tre le vocable mode qui ne convient pas lextinction qui se produit dans la novation ; celui- ci semble trop exclusif dans la matire qui fait lobjet de notre tude. Le vocable mode signifie la manire gnrale dont un phnomne se fait, dont une action se fait 15. Voir la novation comme un mode dextinction signifierait donc que cest lextinction, et la seule extinction de lobligation initiale qui forme lobjet de la convention de novation. Or, lobjet de la novation, relve moins dans lextinction de lobligation initiale que dans la cration dune obligation diffrente de la premire par lun quelconque de ses lments substantiels. Il y a une nouvelle obligation, mais cette nouveaut ne tient qu'en un seul lment de l'obligation, cest dire laliquid novi ou llment nouveau.

20- L'objet de la novation ne peut donc tre rduit lextinction de lobligation initiale, qui nen est quune phase. Cest ce que constate M. S I M L E R 16 lorsque celui-ci crit : leffet extinctif nest quun effet second de la novation. Lobjectif premier des parties rside dans lavnement dune obligation nouvelle qui consiste souvent dans la transformation plus ou moins profonde de lobligation ancienne .

21- Aussi, appelons-nous spcialement lattention sur cette dernire remarque, dans laquelle nous parat ressortir trs clairement la nature juridique de la novation que nous regardons moins comme un mode dextinction que comme la transformation dune obligation en
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Dictionnaire "Petit Larousse illustr" 2004, voir mode

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une autre. Cest dailleurs la nature juridique quavait la novation en droit romain. Linstitution ne pourrait tre donc mieux comprise quen partant de ses origines.

22- La novation, dans ses formes et fonctions, apparat comme un mcanisme multiples faces, mais derrire lesquelles se rvle une unit incontestable : la modification d'un lment substantiel de l'obligation.

Ainsi, la nature juridique de la novation forme par la modification substantielle de lobligation, correspond un rgime juridique transcendant la diversit de ses forme et fonctions.

Dailleurs la cohrence juridique supposerait, qu lunit de la nature juridique de la novation corresponde l unicit de son rgime juridique.

23- La dmonstration propose serait toutefois incomplte si lon se contentait de cette unique prmisse. Affirmer que la novation, par son objet est une modification substantielle de lobligation rend seulement compte dune ralit sans apprhender vritablement les techniques mises en uvre pour atteindre ce but, autrement dit, sans expliquer comment la modification substantielle se produit.

24- Les parties un lien dobligation ne peuvent pas le modifier dans ses lments essentiels ou substantiels sans anantir lobligation tout entire. La loi permet alors aux parties de recourir la novation, par procd de dcomposition, de soustraction et de cration, mais le tout concomitant, de changer un lment substantiel et de sauvegarder les autres lments qui ne seront pas affects par ce changement. Cela sexplique par la rdaction de larticle 1271 (la novation sopre de
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SIMLER, JURIS. Class. civil, articles 1271 1281, fasc. 10.

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trois manires : ), qui laisse penser que lon ne peut changer quun lment substantiel de lobligation ; ce qui veut dire, qu a contrario , tous les autres lments de lobligation initiale survivent.

Ainsi ce nest pas une obligation entirement nouvelle qui est obtenue, mais une obligation diffrente de la premire dans un seul de ses lments substantiels. Lobligation nove, issue d'un procd de dcomposition, de soustraction d'un lment et d'addition d'un nouvel lment, constitue donc lobjet essentiel de lopration. Peu importe les mobiles des parties, la dtermination de lobjet ne tenant que sur ce que les parties font et non sur ce quelles veulent. Cela est d'autant plus vrai que le code civil pose des conditions sans lesquelles l'opration ne peut tre une novation, mme si le caractre

volontariste ne fait aucun doute.

25- De fait, seule une tude portant considration de l'opration entire, c'est--dire sans fraction de celle-ci, nous semble tre mme de rendre compte de la nature juridique de la novation. Cest ce titre que nous partagerons la manire de voir de certains auteurs : Cest ainsi que L A R O M B I E R E 17 dfinit la novation comme la transformation dune obligation en une autre qui lui est substitue. La nouvelle obligation prend la place de lancienne qui, lui servant de cause, est en ralit plutt change quteinte . Dautres auteurs 18, plus contemporains, confirment cette faon de voir : on ne peut pas, comme cela a longtemps t fait, continuer tudier la novation comme un mode dextinction du rapport
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LAROMBIERE, Thorie et pratique des obligations, t. 3 , 2me d. Durand, Paris 1895, J. FLOUR, J-L. AUBERT, Y. FLOUR ET E. SAVAUX, Les obligations Le rapport dobligation , 3me. d. Armand Colin 1999, p. 257, n 415

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dobligation. En effet, il est impossible de dissocier lextinction de la premire obligation de la cration de la seconde. Il en rsulte que les deux oprations sont indivisibles et ralisent de ce fait une

transformation de lobligation .

Enfin M. SERIAUX ne consacre-t-il pas une section traitant de la novation dans un chapitre intitul, La modification du lien dobligation 19.

26- Lide dune transformation semble donc, pour notre part, tre mieux mme de rendre compte de la nature juridique de la notion. La transformation serait un changement survenant dans un rapport dobligation dont lexistence nest pas remise en causeet, la succession de deux obligations est en ralit une transformation ds lors que la seconde obligation est destine remplacer la premire, et que lextinction de lune et la cration de lautre sont indivisibles, ce qui est justement le cas de la novation 20.

27- Cependant, si nous souscrivons cette approche, force est de constater que l'on ne puisse utiliser cette terminologie car la transformation voque lide dun changement de forme qui pourrait faire penser une novation par changement de forme 21. A la terminologie "transformation", nous prfrerons donc celle de

"modification substantielle".

28- Ds lors, l'objet de cette thse entreprise est d'abord de dmontrer qu'il est possible de voir dans la novation, malgr la
SERIAUX. A, Droit des obligations, PUF, 2ime d. 1998, p. 631. J. FLOUR, J.- L. AUBERT, Y. FLOUR ET E. SAVAUX, Les obligations Le rapport dobligation , op. cit., n 258 21 Pour la novation par changement de forme, voir CARBONNIER, Droit civil les obligations , t. IV, Collec. Thmis, PUF 1996, n 1519
20 19

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disparit de domaine, un concept avec un domaine propre distinct de bien d'autres notions qui sont prtendues partager le mme domaine, voir mme l'avoir vincer. Pour cela, il faut dmontrer que la novation, si elle constitue une notion autonome, occupe un domaine qui lui est propre et quelle ne partage pas. Ainsi, s'mancipant des critiques manant d'une conception doctrinale ngative, l'tude vise prsenter une synthse critique et constructive de l'utilit de la notion (PREMIERE PARTIE).

29- Une fois mise en vidence loriginalit de la novation leffacement de sa disparit de faade et par la rvlation de son domaine efficient, il sera alors possible dtudier son unit dans sa nature juridique et dans son rgime juridique (DEUXIEME PARTIE).

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PREMIERE PARTIE

LA NOVATION, UNE NOTION POLYVALENTE MAIS ORIGINALE

30- La novation par son caractre polymorphe, peut tre mme de remplir plusieurs fonctions dans le domaine de lobligation contractuelle.

Ainsi, lorsquelle sopre par changement dune partie, elle peut soit permettre une transmission indirecte des crances ou des dettes, soit simplifier des rapports complexes par extinction ; lorsquelle sopre par changement de la dette elle-mme, elle permet de modification de lobjet ou la cause de lobligation.

31- De fait, ces manifestations de la novation dans des domaines aussi dissemblables ont, selon certains auteurs, mis vidence, le fait

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qu'elle tait non seulement un mcanisme sans relle originalit, mais tait aussi une notion inutile faisant double emploi avec dautres.

On affirme, par exemple, que la novation par changement de crancier fait double emploi avec la cession de crance qui, dailleurs, apparatrait comme plus simple et plus avantageuse ; que la novation par changement dobjet est vinc par la dation en paiement et la modification simple ; que la novation par changement de cause fait double emploi avec le mutuus dissensus.

32- Cependant, une analyse approfondie de la notion montre que cette disparit na pas nuit son originalit et que dans chacune de ces diverses fonctions, la novation prserve sa particularit par la satisfaction dobjectifs quaucune de ces notions ne peut satisfaire.

La novation par changement dune partie garde toute son originalit concurrents. malgr Ainsi lexistence la novation dautres par mcanismes de prtendus crancier,

changement

contrairement ce quon affirme nest pas vince par la cession de crance, ce dernier ne concernant que les crances de sommes dargent. Aussi faut-il rajouter que labsence en droit franais de la cession de dette donne la novation par changement de dbiteur une originalit certaine dans ce domaine

Ensuite, la novation par changement de la dette, au lieu de faire double emploi avec la modification ou le mutuus dissensus, ces derniers ont plutt consist rvler son domaine efficient. On va voir ainsi que la tendance du droit positif est de cantonner lapplication de la novation par changement de la dette aux seuls changements affectant les lments essentiels de lobligation, savoir son objet ou

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sa cause, alors

que la modification est applique aux changements

non essentiels, non substantiels. Quant au mutuus dissensus, alors quil sapplique au contrat, la novation, elle, ne sapplique qu lobligation.

33- Convient-il alors, compte tenu de la disparit du domaine de la novation, de rechercher, dans cette premire partie, loriginalit de la notion de novation par ltude : dabord de la novation par changement dune partie avec les multiples domaines dans lesquels elle est applique et de la comparer avec les mcanismes avec lesquels elle est prtendue faire double emploi (TITRE I ), avant den faire autant pour la novation par changement de la dette (TITRE II ).

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TITRE 1

DOMAINE DE LA NOVATION PAR CHANGEMENT DUNE PARTIE

34- Cette novation peut concerner soit le dbiteur soit le crancier. Cest ainsi que larticle 1271-2 et 3 prcise

respectivement : elle sopre, Lorsquun nouveau dbiteur est substitu lancien qui est dcharg par le crancier Lorsque, par leffet dun nouvel engagement, un nouveau crancier est substitu lancien, envers lequel le dbiteur se trouve dcharg .

35- Cependant, alors que la novation par changement de crancier fait lobjet de toutes les critiques car nayant plus un domaine pratique utile (CHAPITRE PERMIER), la novation par changement de dbiteur retient lattention non seulement dans le domaine de lextinction des obligations linstar de la dlgation, mais aussi dans le celui des mcanismes qui permettent une cession de dette en droit franais (CHAPITRE DEUXIEME).

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CHAPITRE PREMIER

LE DOMAINE DE LA NOVATION PAR CHANGEMENT DE CREANCIER

36- La novation par changement de crancier est prvue par larticle 1271-3 du code civil. Ce texte la dfinit comme celle qui sopre, lorsque par leffet dun nouvel engagement, un crancier est substitu lancien, envers lequel le dbiteur se trouve dcharg . La troisime espce de novation , dit Pothier 22, est celle qui se fait par lintervention dun nouveau crancier, lorsquun dbiteur, pour demeurer quitte envers son crancier, de lordre de cet ancien contracte quelque engagement envers un nouveau crancier.

Autrement dit, le crancier initial libre son dbiteur en contrepartie de lengament souscrit par celui-ci envers un nouveau crancier, le tout dans une seule et unique opration.

37- Cette novation a un long pass derrire elle puisque, remontant de lancien droit romain, elle se situe aux origines de linstitution. Elle tait trs utilise Rome et permettait de contourner le principe de la rigidit du lien dobligation pour raliser ainsi une opration voisine de la cession de crance lorsque celle-ci ntait pas encore admise 23.

POTHIER, Trait des obligations, op. cit., n 584. P. GIDE, Etude sur novation et le transfert de crances en droit romain, thse Paris 1879, p. 72 ; DUPLESSIS. A, Etude sur la novation et la dlgation en droit romain et en droit franais ancien et moderne, Thse Paris 1869, p. 27
23

22

21

38- Aujourdhui, la doctrine saccorde admettre quelle a beaucoup perdu de son intrt et nest gure plus utilise de nos jours depuis la conscration lgale de la cession de crance et autres succdans 24 plus rcents de la transmission des obligations 25. De fait, lintrt pratique de la novation par changement de crancier

apparatrait, de prime abord, comme principalement historique.

39- Cependant une analyse profonde montre que cette novation, mme si elle est vince par la cession de crance dans le domaine de la transmission des crances de sommes dargent, reste le seul procd pouvant permettre la transmission dune crance en nature (SECTION 2).

Mais avant de sengager dans une cette analyse, il nous semble ncessaire de chercher le fondement dune telle novation. Cette recherche pourra peut-tre fournir lexplication du maintien dune telle novation par les rdacteurs du code civil malgr la prconisation incessante de son abandon (SECTION 1).

La subrogation personnelle par exemple. PLANIOL ET RIPERT, Obligations 2me partie, 2me d. LGDJ 1954, tome VII , avec le concours de P. ESMEIN, J. RADOUANT ET G. GABOLDE , p.664, n1256 ; COLIN ET CAPITANT, Trait lmentaire de droit civil franais, refondu par JULLIOT DE LA MORANDIERE, t. II, 11me d. 1959, p. 853 , n1522 ; G. MARTY ET P. RAYNAUD, droit civil, les obligations, t. II, le rgime, par PH. JESTAZ, Sirey 2me d. 1989, n 409 ; B. STARK - H. ROLAND - L. BOYER, les obligations, rgime gnral, 6m d. Litec 1999, p.221 n530; PH. MALAURIE ET L. AYNES, droit civil, les obligations, 7me d. Cujas 1997, p. 626, n1062; J. FRANOIS, les obligations, rgime gnral, t. 4 par, 1re d. Economica 2000, p. 81, n94: "Il faut d'abord constater que la novation par changement de crancier est tombe en dsutude, en effet, l'instar de tous les systme juridique moderne, le droit franais reconnat que les crances sont cessibles. Dans ces conditions, les parties n'ont plus aucun intrt recourir la voie dtourne de la novation par changement de crancier et le code civil aurait fort bien pu passer cette institution sous silence."
25

24

22

SECTION 1 : LE FONDEMENT DE LA NOVATION PAR CHANGEMENT DE CREANCIER AU REGARD DES DIFFERENTES CONCEPTIONS DE LOBLIGATION

40- Pourquoi la novation par changement de crancier a t maintenue par les rdacteurs de code civil malgr la conscration de la cession de crance ?

41- La rponse cette question est lie au fondement historique de la novation et de ses liens avec lvolution de la notion dobligation.

42- Il convient donc dtudier successivement les diffrentes conceptions de lobligation dans leurs rapports avec la novation (Paragraphe premier), avant de voir comment la novation par

changement de personne a encore pour fondement lintransmissibilit des obligations (paragraphe deuxime).

Paragraphe premier : Lanalyse de la novation par changement de crancier au regard des conceptions de lobligation
43- Dans toutes les socits, les individus se rencontrent, se croisent, changent des biens et des services. Il y a entre eux un mouvement incessant de valeurs. Il y a des rapports qui impliquent quune personne doit offrir un autre un objet ou une prestation dtermine. Il y a alors deux hypothses :

diffrentes

23

Dans la premire, lobjet de la prestation est acquitt sur le champs, au comptant ( comme par exemple, lorsque lacheteur paie le prix au moment de la conclusion de la vente ). Ici il y aura des effets juridiques et une obligation, mais cette dernire est excute

instantanment, excution qui met fin la relation juridique.

Dans la seconde hypothse, lacquittement de lobjet ou de la prestation aura lieu dans lavenir, dans un certain dlai. L, le crancier fait confiance au dbiteur ; il y a une obligation.

44- La notion dobligation fait partie de ces concepts dont un sens peut tre facilement donn mais dont la dfinition exacte est plus difficilement apprhende. Comme le rappelle un auteur 26: " Plus les notions juridiques occupent une place centrale, moins elles sont dfinies. L'incertitude demeure, non seulement sur la notion de contrat de droit elle-mme, mais aussi sur celle d'obligation . De multiples raisonnements juridiques mettent en uvre ces concepts-cls dont les critres distinctifs n'ont pu tre dtermins."

45- De fait, alors que la dfinition classique de lobligation se fonde sur une conception subjective, qui considrent lobligation comme un lien de droit ( I ), existent des thories objectivistes qui analysent lobligation comme un bien (II). La novation sera plus ou moins affecte selon quon est dans lune ou lautre des thories.

26

CH. ATHIAS, Restaurer le droit des contrats, Dalloz 1998, Chron. p. 137.

24

I / Lanalyse de la novation par changement de crancier au regard de la conception subjective de lobligation

46- Le droit est un phnomne historique. Une approche exclusivement logique de la novation ne permettrait pas den saisir sa pleine signification. Comprendre la novation et ses rapports avec la thorie de lobligation ncessite la connaissance de son origine, de son volution, faute de quoi, notre tude risque dtre arbitraire.

La novation plonge ses racines dans le droit romain qui avait une conception subjective de lobligation. Cette conception a eu pour consquence lintransmissibilit des obligations et lapparition de procds de cessions indirectes comme la novation par changement de crancier.

47- Il semble aussi que cette conception soit celle retenue par le code civil puisque celui-ci a maintenu la novation par changement de crancier.

A/ Lanalyse historique

48- La novation est une institution qui remonte du bas empire romain. Notre tude risque donc dtre arbitraire si nous ne

lanalysons pas historiquement. De fait, nous verrons dabord la priode du droit romain avant de descendre celui de lancien droit.

1/ Le droit romain

49- La conception que le dbiteur ou le crancier pouvaient changer mais que lobligation restait identique tait trangre la

25

pense juridique romaine 27. La crance tait lie son titulaire et sa transmission, entre vifs, impossible. Un auteur a fait remarquer ce propos que : bien que les noms de cession et de subrogation seront employs, ils ne dsignent pas en droit romains de vritables transmissions. En effet, ce systme juridique ignore le droit de crance et, a fortiori, sa transmission conventionnelle 28.

Nous verrons dabord les fondements de cette incessibilit avant de voir ses consquences.

a / Les fondements de lincessibilit de lobligation en droit romain

Lincessibilit

de

lobligation

en

droit

romain

pouvait

sexpliquer de plusieurs faons :

50- L'intransmissibilit pouvait dabord tenir au fait que le droit romain nenglobait pas les formes ncessaires la cession. En effet, comme le constate M. GHESTIN 29 : lobligation ne pouvait natre que de certaines formes, qui devaient ncessairement tre accomplies par le dbiteur et le crancier en personne. Pour modifier lun ou lautre, il fallait accomplir de nouvelles formalits qui faisait natre une obligation nouvelle, sans pouvoir transmettre lobligation initiale, avec ses caractristiques et ses garanties .

51- Lincessibilit pouvait galement rsulter du fait que lobligation ayant une double nature, personnelle et patrimoniale, de celle
27 28

quon

privilgiait : Lobligation

prsente

un

double

P. F. GIRARD, Manuel lmentaire de droit romain, Paris 8me d. 1929, par F. SEEN, p. 776. LEPLAT FREDERIC, La transmission conventionnelle des crances, thse Paris X Nanterre, 2001, p. 29 29 JACQUES GHESTIN, La transmission des obligations, Travaux des IXme. Journes Jean Dabin, LGDJ 1980, p. 6, N 2

26

caractre : elle est un lien entre le crancier et le dbiteur ; mais elle est en mme temps un lment du patrimoine : valeur active pour le crancier, charge passive pour le dbiteur. Suivant que lon fera prdominer, dans la dfinition de lobligation, lun ou lautre de ces caractres, on repoussera ou lon admettra la succession aux crances et aux dettes. Si lobligation est strictement un lien personnel, le changement de personne lanantira, et il faudra substituer au lien ancien un lien nouveau. Si au contraire elle est exclusivement une partie du patrimoine, elle pourra sauf modification, passer dun crancier un autre crancier ou dun dbiteur un autre dbiteur, de mme quun droit de proprit circule sans saltrer. Or de ces deux conceptions opposes, la premire est celle du droit romain, et probablement celle de toutes les lgislations anciennes 30.

52- Cette remarque semble trs pragmatique et plus pratique, mais peut-on, comme laffirme cet auteur, considrer exclusivement lobligation comme une partie du patrimoine alors quelle suppose ncessairement deux personnes et se fonde sur une relation de confiance dordre psychologique ?

Quelles que soient les conceptions quon peut construire autour de lobligation, le caractre personnel sera difficilement effac.

53- Lintransmissibilit pouvait encore tenir au principe dunit des lments de lobligation qui tait ainsi considre Rome comme une institution consistant en un seul corps dont les lments, y

30

L. JOSSERAND, Cours de droit civil franais, Paris : 2me d. Sirey 1933, p. 483, n905.

27

compris

les

personnes,

sont

confondus :

Cest

le

caractre

consubstantiel des lments de lobligation, les uns aux autres 31.

54- Enfin, une dernire explication de lintransmissibilit de lobligation en droit romain, est celle qui vient du pouvoir de contrainte par corps que possdait le crancier sur son dbiteur. En effet, le crancier avait recours la contrainte physique pour assurer lexcution de lobligation. Le dbiteur qui nexcute pas son obligation, est menac denchanement, demprisonnement, et enfin de perte de la vie. La soumission du dbiteur au crancier se traduisait par un lien matriel en cas dinexcution; le dbiteur tait enchan ( ligatus ) dans la prison, et la disposition de son crancier qui pouvait le mettre mort ou le rduire en esclavage. Le droit du crancier sur l obligatus tait trs voisin du droit de proprit sur un esclave. Il y a un tat doblig, comme il y a un tat desclave ; lun et lautre sont plus objets de droit que sujets de droit ; loblig ou le dbiteur, est soumis la matrise physique de son crancier.

Dailleurs, la notion dobligation, droit personnel oppos au droit rel, napparut que lorsque la contrainte devenant plus humaine, le droit du crancier sur le dbiteur se spara du droit de proprit. Lobligation ne permet plus lexcution sur le corps du dbiteur, mais seulement sur son patrimoine considr comme le droit de gage des cranciers Lassujettissement de la personne du dbiteur ou de son otage 32 tait un moyen de contrainte efficace pour imposer lexcution 33. Or, aussi longtemps que le dbiteur tait responsable physiquement de sa dette, on ne pouvait pas transmettre la crance, car le dbiteur ne devait pas tre expos la force dun crancier quil navait pas choisi.
Anne VAN DE WYNCKELE-BAZELA, la notion de novation, thse Lille II, 2001, p.19, n27 : Lobligation tait comprise comme un tout indivisible de la personne mme du dbiteur et du crancier . 32 Le dbiteur pouvait ainsi fournir un otage, particulirement un membre de sa famille. 33 ESMEIN, fondement de la responsabilit, RTD Civ. 1933, p. 639.
31

28

b / Les consquences de lincessibilit de lobligation en droit romain ou lapparition de procds de substitution de crancier

55- Le principe de lincessibilit, obstacle majeur face au dveloppement du commerce, a favoris lemploi par les praticiens romains de techniques juridiques permettant de le contourner. GAIUS atteste ainsi lexistence de deux procds de substitution 34 : la novation par changement de crancier et la procuratio in rem suam qui se dveloppe partir de lpoque des procdures formulaires 35. 56- La novation a connu, en droit romain classique 36, un dveloppement considrable, des pour pallier Les le romains principe de

lintransmissibilit

obligations.

envisagent

lobligation non comme un lment du patrimoine, transmissible au mme titre que les droits rels, mais uniquement comme un lien entre deux personnes qui ne saurait tre chang. Au cours de lvolution, le droit romain, aprs avoir admis la transmissibilit des obligations cause de mort, a compris lutilit dautoriser leur transmission entre vifs, spcialement de permettre un crancier de vendre ou de donner sa crance. Il sest alors efforc de remdier par des procds indirects la carence dinstitutions permettant de raliser directement cette transmission. Les romains imaginrent dteindre, par une seule
Daprs GAIUS 2, 38, 39 : si je veux que ma crance devienne la votre, je ne pourrait oprer ce transfert par lun des modes usits pour transfrer les choses corporelles, mais il faudra que, sur mon ordre, vous stipuliez de mon dbiteur une novation ou que vous le poursuiviez en justice ma place traduit par P. GIDE, Etudes sur la novation et le transport des crances, Paris 1879, p. 240. 35 La priode des procdures formulaires souvre avec la loi Aebutia date du milieu du 2me sicle av. JC ( J.-P. LEVY, Histoire des obligations, Les cours de droit 1995, p. 5). Le procs est li par le magistrat lui-mme qui en rdige le programme pour le juge. Cest le magistrat qui a le pouvoir daccorder laction sollicite par le demandeur ou dadmettre lexception rclame par le dfendeur (P. F. GIRARD, Manuel lmentaire de droit romain, op. cit., p. 1055 et s.). 36 La priode classique correspond aux bouleversements des ides et des faits : Multiplication des actes et des faits juridiques, dveloppement du commerce et de la monnaie, sens pratique des juristes. Cette priode, qui est lune des plus belles du droit romain, couvre la fin de la rpublique, de 146 27 avant J.C. et le haut empire, de 27 avant J.C. 284. Elle se termine avec lavnement de lempereur Diocltien.
34

29

opration, lobligation entre les obligs originaires, pour la faire renatre entre lun des obligs et le tiers qui on voulait la transmettre. La novation apparaissait alors comme la consquence et le correctif ncessaire de cette ide quun rapport obligatoire, une fois form entre deux personnes, ne pouvait plus tre modifi dans ses termes 37 .

57- Plusieurs procds formalistes taient utiliss pour oprer novation : Il sagit dabord de la stipulatio qui tait le procd par excellence 38 ; du contrat litris ou expensilatio . a procuratio in rem suam est un second procd qui permettait aussi de pallier

l'intransmissibilit des obligations. Le cdant nommait, qui il voulait cder la crance, mandataire judiciaire tout en le dispensant de rendre compte 39. Dans la procuratio in rem , il sagissait de transfrer lusage de la crance, mais non la crance elle-mme. Le cdant demeurait titulaire de la crance, mais il autorisait un tiers, le procurator in rem suam , poursuivre son excution. Le pouvoir dagir du procurator ne ncessitait aucun acte formel ou dclaration vis--vis de ladversaire
COLIN ET CAPITANT, Cours lmentaire de droit civil franais, t. II, 10me. d. Dalloz 1948, n 1521. 38 La stipulatio est un contrat solennel, mais dune solennit lmentaire : il se forme par une interrogation solennelle du crancier (le stipulant) suivie dune rponse conforme au dbiteur (le promettant). A la question du futur crancier : promets-tu ?. Le dbiteur rpond : je promets. La rponse devait suivre immdiatement la question, ce qui impliquait la prsence des deux parties. La stipulation semble donc simple mais lacte tire toute sa valeur du formalisme, et il faut quil soit rigoureusement observ. La simplicit de la stipulation et la rigueur de leffet quelle contenait rpondait parfaitement, non seulement, aux besoins de la novation, mais aussi aux besoins commerciaux de la cession indirecte de lobligation pour laquelle la novation avait t cre. La stipulation pouvait ainsi englober toute sorte de novation, quil sagisse de la novation par changement de dbiteur ou de crancier ou de la novation, entre les mme parties, dune obligation morale dpourvue daction en une obligation civile sanctionne dune action en justice. On retrouve l une unit du rgime de la novation comme il en est aujourdhui en droit moderne. La stipulation avait aussi lnorme avantage de satisfaire lune des exigences premires pour quil y ait novation en droit romain. En effet, on a vu que la novation ntait valable en droit romain que sil y avait identit dobjet entre lobligation initiale et lobligation nove. Or par la stipulation, par exemple, lorsque que lon voulait changer de crancier, la stipulation de lobjet dj du tait plus aise : Le futur nouveau crancier (Paul) demandera seulement au dbiteur (Jean) sous forme dinterrogation, me promets-tu ce que me doit Titus (futur ancien crancier) ?. 39 JACQUES GHESTIN, La transmission des obligations, op. cit., p.6, n 2
37

30

dans la procdure. Un accord interne entre le cdant et le cessionnaire ( procurator ) tait suffisant. Le cessionnaire pouvait ainsi faire valoir la crance dans un procs, tout en ntant pas le titulaire. Il concluait la litiscontestatio 40, acte par lequel l'ancien crancier s'effaait et le procurator devenait bnficiaire de la crance. Le mandataire judiciaire tait habilit, en cas de condamnation du dbiteur, encaisser la crance pour son propre compte.

Cette procdure permettait d'carter deux inconvnients majeurs de la novation: l'intervention du dbiteur, et la perte des accessoires de la crance. La situation du procurator tait nanmoins prcaire, car jusqu' la litiscontestatio du cessionnaire avec le dbiteur, l'ancien crancier demeurait titulaire de la crancier 41.

58- Des rformes consolidant les droit du procurator ont t envisages et mises en uvre: D'abord par le bnfice d'une nouvelle

40

P. F. GIRARD, Manuel lmentaire de droit romain, Paris, 8me d. , par F. SENN, 1929, p. 1072:"La procdure formulaire se droule schmatiquement en deux tapes, la premire sous l'hospice d'un magistrat, et la seconde, d'un juge. Un principe de division interdit au magistrat de statuer. La premire phase de l'instance s'achve par la litiscontestatio, une sorte de novation judiciaire qui fixe le litige. Le magistrat dlivre une formule nommant le juge et lui indiquant sa tache sous forme conditionnelle. Ainsi le magistrat demande au juge de vrifier si quelque chose existe, et selon les cas, d'absoudre ou de condamner" . 41 Tant que la litiscontestatio ntait pas conclue, entre le procurator et le dbiteur, le crancier initial mandant, cart du procs mais titulaire de la crance, avait la facult dintervenir dans le procs, de conclure une litiscontestatio pour son compte et dvincer le procurator. Ce nest que par la litiscontestatio que le nouveau crancier mandataire prenait la place de lancien, et ce sans que les droits accessoires fussent dtruits. Cependant, le recours la litiscontestatio ne supprime pas tous les problmes de la procuratio in rem suam, car il ne sagissait pas dun vritable transfert de droits (GHESTIN J. La transmission des obligations, op cit., p. 6. ). Le crancier initial ne perdrait pas son droit du fait de la litiscontestaatio, mais seulement la possibilit de faire valoir dans un procs. De mme, le procurator ne devenait pas titulaire du droit, mais seulement bnficiaire de la procdure. Outre ce premier obstacle, la procuratio in rem suam prsentait linconvnient de revtir la nature du juridique mandat, et dtre ainsi librement rvocable pare le cdant et jusqu la conclusion dune litiscontestio. Aussi, le dcs du cdant ou du cessionnaire mettait terme le mandat, dou lide dune rforme.

31

voie de droit, l' actio utilis 42, pour le cas o le mandat du procurator avait pris fin par la mort d'une des parties.

59- On envisagea aussi la denunciatio . C'est ainsi qu'on a admit que le cessionnaire pouvait avertir le dbiteur de l'opration entre le cdant et lui, pour viter qu'il puisse payer entre les mains du premier. Mais la denunciatio n'tait pas un fondement de la transmissibilit de la crance, elle avait seulement pour objet d'informer le dbiteur de la cession.

60- Quoi qu'il en soit, la transmission des obligations n'tait pas thoriquement admise en droit romain mme si la pratique la faisait par des procds de substitution. Il en sera de mme dans l'ancien droit franais.

2 / La priode de lancien droit

61- La priode de lancien droit est en quelque une continuit du droit romain malgr la diversit des rgles selon les rgions. Cette

"L'actio utilis dsigne l'action cre par le prteur pour tendre l'application des formules de la loi. Le prteur consacre une telle action dans un cas analogue celui prvue par la loi bien qu'une condition requise manque. La formule ainsi tendue par une fiction est qualifie d'utile, par opposition la formule direct ou vulgaire" ( E. CUQ, op. cit., p. 735.). Cette action avait pour fonction de rendre l'action du procurator plus indpendante d'une action du cdant. Aussi, tait-elle accorde en dehors de toute procdure dans le cas de l'achat d'une succession et d'une procuratio in rem suam. Elle tait accorde ds lors que les parties avaient dcid de cder un droit (P. GIDE, Etude sur la novation et le transport de crance en droit romain, thse prcite, p. 334 et s.). Par cette action, le cessionnaire n'agissait plus comme un procurator, c'est--dire en vertu d'un mandat, mais d'un droit qui lui est propre. L'actio utilis permettait ainsi une action du cessionnaire en son nom propre, mais le cdant conservait galement son droit. Ce qui veut dire que le cessionnaire n'avait une action directe contre le dbiteur que s'il a obtenu au pralable un mandat du cdant. D'ou la distinction entre l'actio directe et l'actio utilis du cessionnaire42. L'actio utilis n'enlevant pas alors au cdant son droit sur la crance, le principe de l'intransmissibilit garde tout son empire: "thoriquement, le droit reste l'ancien crancier, le principe de l'intransmissibilit est sauf." (R. SALEILLES, Etude sur la thorie gnrale de l'obligation d'aprs le premier projet de code civil allemand, LGDJ, 3me d. 1925, p. 67.) Le dbiteur pouvait donc payer entre les mains du cessionnaire, ce qui affaiblissait considrablement le droit du cessionnaire.

42

32

diversit des rgles est dailleurs lorigine de lobscurit de cette priode quant lvolution du droit civil.

Le cependant,

principe durant

de

lintransmissibilit priode,

de

lobligation prdominant 43.

reste, Les

cette

largement

coutumes nchapperont pas la fascinante puissance du droit romain. Cest ainsi que le fit remarquer ESMEIN 44, qui crit : Dans le midi de France, o la coutume avait t profondment imprgne du droit romain, o les populations vivaient en ralit sous lempire du droit romain pass ltat de coutume, les lois romaines, remises en lumire et en honneur, prirent sans difficult force de loi vivante. Cela se fit naturellement, par le consentement des populations, par lautorit de la coutume. Ce fut comme un pays qui, ayant perdu ses codes, aurait vcu pendant quelques sicles sur leur seul souvenir et qui les retrouverait un beau jour . Un auteur rajoutera que la renaissance du droit romain a eu, dans les rgions mridionales, une telle influence sur lopinion, et en particulier sur les magistrats, quelle parvient, sauf exceptions, balayer les coutumes qui avaient cependant rsist, au Moyen-Age, aux premiers effets de la

redcouverte des uvres de Justinien, quitte en a subir un peu plus tard linfluence. 45

62- Le droit des obligations, dans lancien droit, na pu chapper cette influence du droit romain et lapplication des principes du droit romain ne devait donc faire aucun doute. On crira dailleurs que la renaissance du droit romain avait exerc une influence si profonde qu partir du XIVme sicle, dun bout de la
LEPLAT FREDERIC , La transmission conventionnelle des crances, thse Paris X Nanterre, 2001, p.26, n10. 44 ESMEIN, Cours lmentaire dhistoire du droit franais, par GENESTAL, 15me d. Sirey 1925, p. 681 45 ANDRE CASTALDO, Introduction historique au droit, 1re d. Dalloz 1999, p. 380, n 1141
43

33

France lautre, sans distinction de zones, certaines branches du droit priv furent rgies exclusivement par les principes des lois romaines. Il en tait ainsi en particulier des contrats et obligations 46. Ceci sera raffirm par un autre auteur 47 qui crit : Il ne sagit pas seulement du domaine des obligations, pour lequel les techniques romaines ont t reues depuis longtempsaussi bien au nord quau Midi : de ce fait, la matire prsente une unit tout fait remarquable dans tout le royaume .

63- Lancien droit tant donc fortement imprgn par le droit romain, il est normal de penser que le principe de lintransmissibilit des obligations titre particulier nait pas t entirement atteint pendant cette priode. Ce nest que par des procds dtourns comme la novation et dautres techniques que lancien droit est parvenu la substitution de personne dans le rapport juridique. Dailleurs la novation sest de plus en plus affine durant la priode de lancien de droit. Mme VAN DE WYNCKELE-BAZELA 48 crit ainsi : Une seule remarque mrite cependant dtre formule : tous les auteurs de lAncien droit, aprs avoir dfini la novation en donnent son rgime juridique. Ceci prouve clairement que la novation est considre par tous comme un mcanisme part entire, disposant dune nature et dun rgime juridique propres. Lvolution entrine par Justinien a donc t bien reue . Cet auteur rajoutera 49 plus loin que durant

toute cette priode, on peut dire que la novation saffine, mais rien ne change au fond .

46 47

ESMEIN, Cours lmentaire dhistoire du droit franais, Ibidem, p.687 ANDRE CASTALDO, Introduction historique au droit, op. cit., p. 382, n 1146 48 Anne VAN DE WYNCKELE-BAZELA , La notion de novation, thse prcite, p. 69, n 115 49 Anne VAN DE WYNCKELE-BAZELA, Ibidem, p. 71, n 117

34

64- Si donc la novation sest affine pendant la priode de lancien droit, cest quelle devait tre trs utilise et donc pallier lintransmissibilit des obligations. On peut se convaincre de cette supposition en citant POTHIER 50. Ce dernier sest proccup de pratique et de jurisprudence mme sil connat parfaitement le droit romain. A travers ses crits 51, POTHIER conoit le droit de crance comme un droit personnel du crancier qui ne peut tre cd entre vifs : la crance tant un droit personnel du crancier, un droit inhrent sa personne, elle ne peut pas, ne considrer que la subtilit du droit, se transporter une autre personne 52. Cette cession est cependant possible par hritage, car layant droit poursuit la personne du de cujus. POTHIER recommande pour viter cette intransmissibilit demployer le mandat judiciaire ou la procuratio in rem suam.

B/ Lanalyse du code civil

65- Le code civil ne donne aucune dfinition de lobligation. Il ne dfinit que le contrat qui est une de ses sources 53. La doctrine contemporaine la dfinit cependant, comme un lien de droit en vertu duquel un individu, le crancier, a le droit de rclamer un autre, le dbiteur, lexcution dune prestation 54.
Conseiller au Prsidial dOrlans (1720), POTHIER, n en 1699, devint professeur de droit franais lUniversit dOrlans, o il succdait PREVOT DE LA JANNES, en 1749. Il cumule les deux fonctions jusqu sa mort en 1772. Bon romaniste, mais adepte de lcole du droit naturel, POTHIER publie en 1748 des Pandectes remises dans un ordre logique, naturel . Quelques annes plutt (1740), il avait publi un commentaire de la coutume dOrlans, en collaboration avec PREVOT. 51 POTHIER, Trait du contrat de vente, in uvre de Pothier, nouvelle dition, tome IV, Paris 1818, p. 317, n 550. 52 POTHIER, Trait du contrat de vente, in uvres compltes, paris, rdit par ROGRON et FIRBACH, 1835, 551, p. 755 53 Il y a aussi le dlit ou le quasi-dlit. 54 G. RIPERT ET JEAN BOULANGER, Trait de droit civil daprs le trait de PLANIOL, t. II, 1957, p. 1 ; E. GAUDEMET, Thorie gnrale des obligations, Paris 1887, p. 9 ; CORNU, vocabulaire juridique ; PH. MALAURIE ET L. AYNES, droit civil, les obligations, 6me d. Cujas, n2 ; FR. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, 6me d. 1996, n 2.
50

35

66- Cette dfinition moderne de lobligation trouve son origine dans la dfinition de Justinien et celle de Paul.

Justinien dfinit lobligation comme un lien de droit par lequel nous somme astreints dune manire ncessaire payer quelque chose, conformment au droit de notre cit 55.

Pour Paul, lobligation consiste essentiellement en ce que quelquun est astreint faire ou donner quelque chose au profit dune autre personne, son crancier 56.

67- Il rsulte clairement de ces dfinitions que le rapport dobligation est conu comme une relation personnelle qui stablit entre le sujet actif et le sujet passif du rapport obligatoire, et quil ne peut tre transmissible, ni a cause de mort, ni entre vifs, puisque le titulaire de ce droit, en cas de transmission, aurait chang 57. Lobligation, dans sa conception primitive, ne pouvait pas donc survivre un changement de dbiteur ou de crancier.

68- Un certain nombre de dispositions du code civil tmoignent de ladoption de cette conception subjective de lobligation en droit franais, conformment la tradition romaine.

69-

Parmi

celles-ci,

on

peut

relever

que,

en

matire

successorale, la transmission du patrimoine du dfunt ses hritiers repose sur la fiction de la continuation de la personne du de cujus par
55

Justinien, Les institutes, III, 13, pr. 1 : Obligatio est juris vinculum quo necessitate astringimur alicujus solvendae rei, secundum nostroe civitatis jura. 56 Paul, Digeste, XLIV, 73 Pr. 57 Ladoption de cette thorie conduit, en principe, retenir lintransmissibilit des droits a cause de mort. Pour contourner cette difficult, il a t ncessaire de recourir a une fiction selon laquelle lheritier continue la personne du dfunt.

36

ses hritiers. Cette fiction savre ncessaire car le patrimoine est classiquement conu comme lensemble des biens dune personne envisags comme formant une universalit de droit 58. Il est une manation de la personnalit, une expression de la puissance juridique dont une personne se trouve investie 59. Parce que le patrimoine est intrinsquement attach la personne, il nest, en principe, pas transmissible. Ce principe reoit exception quand la personne dcde puisque lon considre alors que lhritier est cens revtir la personnalit du dfunt, qui survit en lui ; lhritier devient ainsi titulaire du patrimoine.

70- Le caractre personnel de lobligation apparat galement travers les rgles relatives lexcution des obligations. En effet, au XIXime sicle, le dbiteur qui ne payait pas ses dettes tait publiquement dshonor, maltrait par la lgislation, la limite du droit pnal et du droit civil.

71- Parce que, dans le code civil, lobligation est envisage comme un rapport de personne personne, la considration pour la volont et la psychologie des individus inspire un grand nombre de dpositions relatives la cration des obligations, dune part, et leur circulation, dautre part.

72- En matire de cration dobligations, il est ainsi admis que le contrat, source essentielle des obligations, nat de la rencontre des volonts. Le contrat, accord des deux personnes entre lesquelles il tablit ce lien personnel, puisant sa force contraignante dans

lautonomie de la volont, limit dans ses effets, par la thorie de la

AUBRY et RAU, Cours de droit civil franais selon la mthode de ZACHARIAE, Tome IX, par E. BARTIN, 5ieme ed., 1917, n 573, p. 333. 59 AUBRY et RAU, op. cit., n573, p. 335.
58

37

relativit des conventions, aux rapports personnels quil tablit, contribue accuser ds la naissance de celle-ci le caractre foncirement subjectif, essentiellement personnel de lobligation 60.

73- En matire de circulation des obligations, les rgles poses en 1804 tmoignent dune attention particulire porte au rapport personnel entre le crancier et le dbiteur. Le silence du code civil quant la cession de dette est cet gard particulirement loquent.

Cet ensemble dobservations rvle lattention porte au rapport interpersonnel entre le crancier et le dbiteur.

Cette conception subjective tient en deux lments : lobligation est consubstantielle sa source ; le lien personnel est indniable.

1 / Lobligation est consubstantielle sa source 74- Comme le rappellent des auteurs 61 : le code civil de 1804 a fait du contrat la source essentielle de l'obligation, celle-ci devant natre d'abord et essentiellement de la rencontre de volonts de ses sujets et plus particulirement du libre engagement du dbiteur. Le contrat, accord des deux personnes entre lesquelles il tablit ce lien personnel, puisant sa force dans l'autonomie de la volont, limit dans ses effets, par la thorie de la relativit des conventions, aux rapports personnels qu'il tablit, contribue accuser ds la naissance de celleci le caractre foncirement subjectif, essentiellement personnel de l'obligation . Cest vrai, on pourrait objecter dans cette analyse le

caractre des obligations qui ont une source extra contractuelle.

60 61

G. MARTY et P. RAYNAUD, Les obligations, tome 1, Les sources, op. cit . n 3. G. MARTY ET P. RAYNAUD, droit civil, les obligations, t. II, le rgime, par PH. JESTAZ, Sirey 2me d. 1989, n

38

75-

Cependant,

comme

le

rappelle

lauteur

lui-mme,

l'objection ne peut pas tenir si nous considrons les obligations purement lgales comme exceptionnelles et les autres rsultant d'un" fait personnel celui qui se trouve oblig" 62, le plus souvent d'une faute, source de responsabilit que la thorie classique conoit encore comme essentiellement subjective 63.

2 / Le maintien ncessaire de la personnalit du lien d'obligation

76- Dans cette analyse, lobligation tant un lien de droit entre deux personnes, il apparat que le dbiteur et le crancier sont des lments essentiels de celle-ci. En consquence, cest rompre ce lien que de changer de dbiteur ou de crancier.

77- Cette conception de lobligation explique sans doute le maintien, par le lgislateur, de la novation par changement dune des parties et de la dlgation de crance 64. Il convient, ds lors, de tenter dexpliquer le mcanisme de la novation dans le code civil laide de lanalyse subjective de lobligation. Cette dernire tant, dailleurs, en droit franais, lanalyse traditionnelle et dominante 65.

78- Cependant, ladmission par le code civil de certains mcanismes comme la cession de crance sans quil y ait novation, montre que lanalyse subjective de lobligation, mme si elle fonde le
Article 1370 du code civil. Sur l'effritement de cette conception subjective de la responsabilit civile, V. G. VINEY. Sous la direction de J. GHESTIN, Trait de droit civil, introduction la responsabilit, 2me d. LGDJ 1995, n19, p. 24. 64 HENRY, LEON et JEAN MAZEAUD, Leons de droit civil , Obligations "thorie gnrale, 9me d. Montchrestien 1998, par FRANCOIS CHABAS, tome II/ Premier volume, p. 12 65 G. MARTY ET P. RAYNAUD, droit civil, les obligations, t. II, le rgime, par PH. JESTAZ, Sirey 2me d. 1989, p. 7
63 62

39

mcanisme de la novation par changement de personne, nexprime pas elle seule tout le contenu de notre droit des obligations 66.

II/ Lanalyse de la novation par changement de crancier au regard de la conception objective de lobligation

79- Pour des considrations dune adaptation ncessaire des activits conomiques et commerciales en perptuelle mutation et des risques de paralysie des changes, le lgislateur a prvu dans les articles 1689 et suivants du code civil la possibilit dune cession de crance.

Ny a t-il pas l un changement de personne dans le rapport dobligation plus aise que la technique de la novation. On a mme souvent soulign linutilit du maintien de cette novation par changement dune des parties par les rdacteurs du code, lorsquon sait, en effet, quune partie peut se substituer une autre dans un rapport dobligation sans quil y ait pour autant novation. Les exemples tirs de la cession de crance montrent que le lgislateur comme la jurisprudence ne prsentent pas ncessairement la

modification de sujet de lobligation comme emportant novation. La rgle semble acquise que, dans la cession de crance, la nouvelle personne se greffe dans le rapport de dobligation originaire au lieu de le reconstituer avec son cocontractant. Cest donc le mme lien de droit sans altration de celle-ci qui continue entre les parties. La novation par changement de personne savre ds lors avoir perdu sa spcificit thorique.
EMMANUEL JEULAND , Essai sur la substitution de personnes dans le rapport dobligation , Thse Rennes 1996, p. 6, n 5 : Qui considre que les deux conceptions donnes de lobligation ne sont pas incompatibles les domaines de ces diffrentes analyses de lobligation paraissent, en effet, distincts. Certaines obligations prsentent ainsi un caractre objectif accentu et peuvent faire lobjet dune cession. Dautres obligations conservent un caractre subjectif et ne peuvent tre cdes.
66

40

A/ Prsentation de la conception objective

80-

Il

est et au

possible

disoler

deux dune

causes analyse

principales objective

de

lmergence lobligation.

dveloppement

La premire cause rsulte des travaux de certains comparatistes franais du dbut du 20 i m e sicle, dont les deux principaux

reprsentants sont SALEILLES et GAUDEMET. Se fondant sur lanalyse du droit personnel retenue en droit allemand, ces auteurs ont, en prnant ladoption dune telle conception, cr un

environnement doctrinal favorable au dveloppement de cette analyse en France.

Le second facteur dexplication est contemporain et rsulte de la modification du comportement conomique des sujets, personnes physiques ou morales, de lobligation.

1 / Gense doctrinale de lanalyse objective de lobligation .

81- La conception objective, en ce qu'elle tend faire abstraction des sujets, met l'accent sur le fait que l'obligation est un lment du patrimoine et qu'elle reprsente une valeur dans ce patrimoine. Du ct du crancier, il s'agit d'un lment qui doit figurer dans l'actif du patrimoine, du ct du dbiteur, il s'agit d'un lment qui figure dans le passif du patrimoine. GAUDEMET 67 crit ainsi: " En droit moderne, sans perdre son caractre de lien entre deux personne, elle (lobligation) en a pris autre: elle est une valeur patrimoniale pour le crancier, une charge patrimoniale pour le dbiteur. Elle
67

E. GAUDEMET, Etude sur le transport de dettes titre particulier, thse Dijon, 1898, p. 30.

41

devient ainsi indpendante

de la personnalit des sujets actifs ou

passifs qui peut changer sans que l'obligation en soit affecte. D'o la transmissibilit active ou passive ". Considre ce point de vue, " l'obligation se dtache de la personnalit des parties qui en constituent les deux termes et devient un rapport juridique susceptible d'une valeur pcuniaire indpendante des personnes entre lesquelles elle existe ." Ce qui importe, cest la valeur de la prestation. Lauteur observe encore que la reconnaissance du transport de dettes titre particulier se justifie pour faciliter les paiements sans dplacement de numraire . Cependant, cette ncessit napparat que dans une socit o les relations commerciales sont trs dveloppes et le crdit fortement organis 68 ; ce qui tait le cas de la socit franaise depuis, au moins, la fin du XIXime sicle 69. La conception subjective devrait donc tre tempre par la prise en compte de

lobjet de lobligation.

82- Cest certainement SALEILLES qui a introduit cette conception objective de lobligation en France.

Afin de justifier la prise en compte du patrimoine plutt que la personne, cet minent auteur considrait que lobligation est constitue par le fait promis, apprci au point de vue de sa valeur pcuniaire. Considre ce point de vue, lobligation se dtache de la personnalit des parties qui en constituent les deux termes et devint un rapport juridique susceptible dune valeur pcuniaire indpendante des personnes entre lesquelles elle existe 70. Ainsi cette acception ne se cristallise pas sur la personnalit du sujet passif de lobligation qui
E. GAUDEMET, Etude sur le transport de dettes titre particulier, thse Dijon, 1898, p. 186 G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 2ime d., 1951, reprint 1992, n 12, p. 30 et s. 70 R. SALEILLES, Etude sur la thorie gnrale de l'obligation d'aprs le premier projet de code civil pour l'empire allemand, Paris, 2ime d. , 1901, n 80, p. 71.
69 68

42

doit excution, mais sur lobjet de lexcution. Lobjet de lobligation reprsente une valeur patrimoniale. Cest afin dobtenir cette valeur que le crancier a contract. La personne du sujet actif devient alors relativement indiffrente. Ce qui importe, cest la valeur de la prestation. SALEILLES soulignait ainsi : ce que veut le crancier, cest le rsultat quil attend de la prestation ; il lui importe peu que ce rsultat lui soit procur par tel ou tel. Sans doute, la personne du dbiteur lui importe pour la garantie de la crance ; mais la garantie de la crance nest pas lessence de lobligation 71. Cette valeur figurera pour le crancier lactif de son patrimoine et pour le dbiteur au passif de son patrimoine. Plus prcisment,

LEREBOURGS-PIGEONNIERE soulignait que lanalyse objective de lobligation ne signifie pas que la dette cesse dtre une prestation personnelle mais que la promesse dun service volontaire, dans la gnralit des cas, peut engager indiffremment nimporte qui au profit de nimporte quel crancier 72. La seule exception qui est de nature faire obstacle cette approche objective rsulte de lexistence dune forte dose d intuitus personae. En effet, si lobligation a t expressment stipule intransmissible, elle ne pourra alors faire lobjet dune cession.

Cette volution dans la conception de lobligation, prne par ces minents auteurs 73, aboutit analyser lobligation comme un lien de droit entre deux patrimoines.

R. SALEILLES, ibidem, n 82, p. 74. P. LEREBOURGS-PIGEONNIERE, La contribution essentielle de R. Saleilles la thorie gnrale de lobligation et la thorie de la dclaration de volont, in Luvre juridique de Raymond Saleilles, Paris 1914, p. 402. 73 Saleilles ne contestait cependant pas que le code civil refltait une image subjective du rapport personnel et tait silencieux sur la cession de dette. Cependant il ralise une comparaison avec le code civil autrichien qui a progressivement admis la cession de dette et le code civil allemand qui reconnat expressment cette institution, pour souligner que cette opration pouvait se raliser dans le silence de la loi. : R. SALEILLES, De la cession de dettes, Ann. Dr. Com. 1890, doct., n 40, p. 43.
72

71

43

Toutefois, cette approche, dveloppe au dbut du XXime sicle, na pu rellement simposer quencourage par lvolution de lenvironnement conomique
74

83- Le premier facteur important concerne le dveloppement et lacclration du mouvement de dmatrialisation de pans entiers du droit priv. La dmatrialisation peut tre dfinie au sens large comme consistant tout dabord ne plus prendre en compte le bien lui-mme mais les droits qui portent sur lui 75, et dans un sens plus restreint comme la suppression de l instrumentum matrialisant ce droit au profit dune inscription dmatrialise 76. Les incidences sur les classifications traditionnelles sont nombreuses puisquon ne prend plus alors en compte la nature du bien mais sa valeur patrimoniale 77. La notion de valeur permet alors de dtacher lobligation ou plus exactement la prestation stipule de la personne des contractants au profit dun rattachement aux patrimoines de ces personnes.

84-

Le

second

facteur

conomique

dterminant

dans

la

conscration dune approche patrimoniale de lobligation rsulte du dveloppement de lendettement et des principes gouvernant son traitement juridique. Lendettement na t rellement pris en compte
V.L. VENIAMIN, Essai sur les donnes conomiques dans lobligation civile, Thse Paris, 1930, p. 226 : laction des donnes conomiques sur llaboration de lobligation civile lui a fait gagn une physionomie beaucoup dgards bien diffrente de celle que lui avait donn le code civil de 1804 . 75 R. SAVATIER, Les mtamorphoses conomiques et sociales du droit priv daujourdhui, tome III , Dalloz 1959, n 477, p. 154. ; R. SAVATIER, La thorie des obligations en droit priv conomique, Dalloz 1979, n 24 et 25, p.32 et s. 76 Le mouvement de dmatrialisation ne peut que samplifier sous la pousse de lvolution des techniques qui obligent une nouvelle interprtation de la notion dcrit : la rforme du droit de la preuve par la loi n 2000-230 du 13 mars 2000 en offre une illustration particulirement flagrante. voir par exemple : F.G. TREBULLE, Lincidence de la rforme de la preuve sur le droit bancaire, Rev. dr. banc. fin., 2000, p. 114. 77 R. SAVATIER, Essai dune prsentation nouvelle des biens incorporels, R.T.D. civ. 1958, n 28, p. 344. Il apparat toutefois ncessaire de ne pas gnraliser cette prise en compte de la valeur outrance jusqu effacer toutes distinction entre les biens matriels et les biens immatriels ; contra. A.
74

44

par le droit civil quavec louverture du crdit aux particuliers 78. En effet, le recours systmatique au crdit conduit lapparition de situations de surendettement. Des techniques spcifiques dapurement du passif ont alors d tre mises en place. Ces procdures sont prvues par les articles L. 331-1 et suivants du code de la consommation 79. Quels que soient leurs ratio legis, ces procdures de traitement de lendettement et du surendettement des particuliers et des entreprises supposent que des atteintes la force obligatoire des engagements pris par le dbiteur soient ralises mais galement que les obligations qui dcoulent de ces engagements puissent circuler.

85- Le premier effet qui rsulte de la conjugaison des travaux doctrinaux du dbut du sicle et de lapparition de nouveaux comportements conomiques est la conscration contemporaine dune analyse patrimoniale ou objective de lobligation.

2 / La reconnaissance dune approche objective et ses incidences sur la novation par changement de crancier

86- Les auteurs contemporains, tout en reconnaissant que lobligation demeure un lien de droit entre un crancier et un dbiteur, constatent, toutefois, que ce lien, au lieu dunir la personne du

crancier celle du dbiteur, constitue une valeur patrimoniale unissant le patrimoine du crancier celui du dbiteur 80. Il apparat
PIEDELIEVRE, Le matriel et limmatriel, Essai dapproche de la notion de bien, Mlanges M. de Juglart, LGDJ 1986, p. 61. 78 X. LAGARDE, Lendettement des particuliers, Etude critique, LGDJ 1999, n 11, p. 35 : cet auteur explique cette gnralisation du recours au crdit travers ses fonctions quil caractrise comme le moyen daccder la proprit , et dhomogniser les niveaux de vie . 79 Ces articles sont issus de la loi n 89-1010 du 31 dcembre 1989 dite loi NEIERTZ ; S. NEUVILLE, Le traitement planifi du surendettement, rflexions sur la conciliation et la mdiation, labdication et la transaction, les matires gracieuses et contentieuses, R.T.D. com., 2001, p. 31 et s. 80 V. par. ex. G. MARTY, P. RAYNAUD, tome I, Les sources, 2ime d. Sirey 1987, n 4 et s., p. 5 et s.

45

alors dtach de la personne proprement dite du sujet actif et du sujet passif. Cette doctrine affirme aussi que la reconnaissance de cette analyse nest pas antithtique de lanalyse subjective mais au contraire complmentaire. En effet, ce lien demeure personnel ; par ailleurs, si lobligation comporte une dose d intuitus personnae , elle demeure

attache la personne du dbiteur et du crancier et ne pourra plus circuler sauf accord exprs des deux parties 81.

Il est alors important de constater que si la personne du dbiteur ou du crancier devient relativement indiffrente, la dfinition de lobligation va alors se cristalliser sur lobjet du droit. Mme GJIDARA constate ainsi : Dans lobligation moderne, le centre de gravit sest dplac du sujet vers lobjet de lobligation ; il ne se situe plus dans le lien entre deux personnes, mais dans la prestation stipule. 82

87-

Cette

conception

objective

de

lobligation

eu

des

rpercussions sur la novation.

En effet, la novation par changement de crancier permet de pallier le principe de lintransmissibilit de lobligation par un procd dtourn. Cette fonction de la novation qui permet de prendre en compte la mesure de la personnalit du lien dobligation nest pas conteste. On peroit alors aisment les incidences de lanalyse objective de lobligation sur la spcificit thorique et pratique de la novation. En se dtachant de la personne du dbiteur et du crancier, lobligation va pouvoir circuler plus aisment. Ce nest plus la personne du dbiteur ou du crancier qui constitue son centre mais la
E. JEULAND, Essai sur la substitution de personne dans un rapport dobligation, prface L. CADIET, LGDJ 1999, n 5, p. 6 ; 82 S. GJIDARA, Lendettement et le droit priv, prface A. Ghozi, LGDJ 1988, n 182, p. 148.
81

46

prestation lgitimement attendue par le crancier. Or la novation prsente cette spcificit de considrer la personne qui en est titulaire. Ainsi la conception patrimoniale de lobligation conduit rduire les spcificits de la novation par changement de crancier.

Cette attnuation du rle de la novation par ladmission dune transmissibilit de lobligation pourrait faire douter de la vitalit de la novation par changement de crancier en pratique. Toutefois, nous le verrons 83, la novation par changement de crancier a un champ dapplication beaucoup plus large que la cession de crance et que, malgr cette admission, la cession de dette reste toujours en droit franais inconcevable.

Cela sexplique bien videmment par lincohrence de lanalyse objective de lobligation.

B/ Critique de la conception objective

88-

La

conception

objective,

tout

en

reconnaissant

que

lobligation demeure un lien de droit, affirme, toutefois, que ce lien, est aussi une valeur patrimoniale, donc susceptible de cession. Cest une conception dualiste de lobligation.

89- Si lanalyse de la patrimonialit de lobligation peut prsenter un intrt doctrinal certain en ce quelle propose une explication commode de certaines institutions comme lengagement unilatral de volont et la cession de crance, elle ne peut convaincre que dans une scission possible de lobligation ; ce qui serait un
83

Dans la section 2 de ce chapitre.

47

raccourci inacceptable sur le plan juridique. Sans doute, derrire la personne du dbiteur, cest le patrimoine qui est assujetti, ce qui permet, dans une certaine mesure, de prsenter lobligation comme une valeur, voire comme un bien lato sensu 84.

90-

Toutefois,

lobligation,

mme

envisage

du

ct

du

crancier, reste avant tout un rapport de droit entre deux personnes.

En ralit, lanalyse objective est surtout fonde sur lutilit conomique de la cession de crance. Et il est vrai que entre le droit et lconomie 85 il y a eu alternativement des rapports dincompatibilit et dantagonisme, puis de comprhension et de confusion. Mais au-del de lintrt rciproque et compte tenu de lampleur de la remise en cause des fondements du droit des obligations, il convient de se demander sil ny a pas une phagocytose du premier par le dernier.

91- Il est aussi vrai que la rfrence en droit et en conomie est la mme : cest lindividu. Ceux pour qui le droit le droit se ramne un tat doptimum conomique et constitue le soubassement de lconomie, voient le droit des obligations comme un instrument conomique, un fait conomique. Cette conception instrumentaliste du droit des obligations conduit une dnaturation de celui-ci, par rejet de sa logique et de sa dimension humaine, et cela revient rtrograder les principes du droit des obligations de simples impratifs de la vie conomique, impratifs qui seraient eux-mmes contingents en

Le concept de bien a considrablement volu vers labstraction. Loin de regrouper uniquement les choses qui en ont un support matriel, la notion recouvre dsormais tout ce qui est traductible en argent. En ce sens : A. PIEDELIEVRE, Le matriel et limmatriel, essai dune dapproche de la notion de bien , Etudes M. DE JUGLARD, 1986, p.55 et s. 85 Sur les rapport entre droit et conomie, voir : B. OPPETIT, Droit et conomie , Arch. de Phil. du Droit, 1993, tome 37, p. 17 ; Voir galement J.M POUGHON, Une constante doctrinale : lapproche conomique du contrat , in Le contrat, Droit Rev. Franc. de Th. Jur., 1990, n 12, p. 49.

84

48

fonction des variations de cette dernire, de linstabilit qui lui est inhrente et qui la caractrise.

Il est donc ncessaire, pour lutter contre tout empirisme anarchique, que la science juridique repose sur un maniement des ides sappuyant sur des piliers articuls dans une logique. Lexigence concrte conomique et sociale est un facteur qui, elle seule, ne peut fonder la science du droit. Elle doit plutt intgrer le raisonnement juridique mais ne saurait se suffire elle-mme. Certes, le droit doit sadapter aux ralits positives de la vie des affaires do llasticit des concepts et la mutabilit des rgles inhrentes sa spcificit. Mais cela ne doit nullement exclure une modulation de ces ralits positives en fonction de valeurs suprieures.

92- Cette remarque lgitime une question fondamentale : peuton vraiment cder une obligation ?

La rponse cette question montrera que la novation par changement de crancier a pour fondement le principe de

lintransmissibilit de lobligation : si lobligation est cessible, la novation par changement de crancier na aucune spcificit

thorique. En revanche, si lobligation est incessible, ce que nous allons dmontrer, la novation garde toute sa spcificit thorique.

Paragraphe deuxime : Lintransmissibilit naturel de lobligation : fondement de la novation par changement de crancier
93- Si nous retenons la conception subjective, cest--dire que lobligation est la fois un lien de droit et une valeur conomique, on

49

recense de plano deux obstacles sa cessibilit : lun est de principe et concerne le principe de leffet relatif des conventions ; lautre est dordre technique et est relatif la permanence du lien personnel en cas de cession.

I/ Lobstacle de principe la cessibilit de lobligation : le principe de la relativit des conventions 94- Latteinte au principe de la relativit des conventions 86 semble avre partir du moment o le dbiteur-cd va devenir dbiteur dune autre personne en vertu dun contrat auquel il nest pas parti. Le cd est tiers au contrat de cession qui a fait natre la crance du cessionnaire. Le cd, touch par le contrat de cession, est alors oblig par une convention laquelle il na pas t partie et demeure tranger. La situation gnre par le contrat de cession peut donc assujettir une personne, en raison de sa qualit de dbiteur dune des parties contractantes. Le contrat ayant pour objet le transfert dune crance se rpercute directement sur le dbiteur cd qui pourtant ny a pas consenti. Il se voit imposer un nouveau crancier.

95- Cette atteinte au principe de leffet relatif des conventions est justifie par la doctrine par deux sries dexplications qui nemportent pas la conviction :
Il faut distinguer le principe de leffet relatif des conventions et leffet relatif de lobligation. Un auteur, A. WEILL ( Le principe de la relativit des conventions en droit priv franais, Dalloz 1938, n 80 ), a dnonc la frquente confusion entre leffet relatif des conventions et leffet relatif de lobligation. Les rdacteurs du code ainsi quune partie de la doctrine ramnent leffet relatif du contrat leffet relatif de lobligation. Or, selon A. WEILL, leffet relatif des conventions fait que des obligations ne peuvent tre cres quen faveur ou la charge des parties contractantes ; leffet relatif de lobligation fait que seules ces dernires peuvent en demander lexcution ou y tre astreintes. Du point de vue de la cession de crance cette confusion a peu de consquences lorsque layant cause exige lexcution dun contrat entre son auteur et le dbiteur. En revanche, cet effet relatif de lobligation pourrait tre en jeu lorsque la crance transmise provient dun dlit ou dun quasi-dlit. Encore que, dans ce dernier cas, la crance doit tre constat par le juge, et lexigence dun intrt agir suffit carter latteinte qui pourrait tre porte au principe.
86

50

Dabord, un premier courant doctrinal justifie cette atteinte par la qualit de dbiteur-cd. En effet, cette doctrine a pu discuter de la qualit de vritable tiers 87 du dbiteur-cd la cession. Ainsi pour M. AYNES : Sans tre partie au contrat de cession, le dbiteur cd nest pas tiers vis vis du cessionnaire ; il devient

instantanment son cocontractant, parce que la cause de lobligation ne du contrat crateur originaire est, en principe, maintenue en dpit du changement de crancier 88. Pour M. LARROUMET, Le dbiteur cd ne peut tre considr comme un vritable tiers au contrat de cession , puisque cette opration est destine a produire un effet directement dans sa personne et dans son patrimoine 89. Pour M. GHESTIN, lobjet mme de la cession de crance, qui est un rapport personnel, interdit de considrer le dbiteur cd comme un tiers vritable 90.

En dfinitive, pour ces auteurs, cest parce que le dbiteur cd est partie au lien dobligation cd ou mme au contrat gnrateur de la crance cde, quon lui discute la qualit de tiers lacte de cession.

Mais, moins de redonner une nouvelle dfinition la notion de tiers un contrat, le dbiteur cd, mme sil nest pas tiers lobligation originaire, lest quand mme la conclusion de la cession laquelle il na pas consentie. Cest le consentement et le seul
J. GHESTIN, La distinction des parties et des tiers au contrat, JCP 1992, I, 3628 ; J-L. AUBERT, A propos dune distinction renouvele des parties et des tiers, RTD. Civ., 1993, p. 623 ; C. GUELFUCCI-THIBIERGE, De llargissement de la notion de partie au contrat llargissement de la porte du principe de leffet relatif, RTD. Civ., 1994, p. 275 ; J. GHESTIN, Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des tiers, RTD civ., 1994, p. 777. 88 L. AYNES, La cession de contrat et les oprations juridiques trois personnes, thse Economica, n 20, p. 31 et s. 89 CH. LARROUMET, Les oprations juridiques trois personnes en droit priv, thse, n 31, p. 56 : Lauteur en dduit que la cession de crance ne peut tre assimile au transfert de rel. 90 J. GHESTIN, in la transmission des obligations, op. cit., p. 27, n 36.
87

51

consentement qui peut attribuer la qualit de partie un contrat. La seule qualit de partie lobligation cd ne suffit pas expliquer latteinte au principe de leffet relatif du contrat de cession. Dautres ont qualifi le dbiteur cd de tiers intress 91, mais cette dnomination nemporte pas non plus conviction, dans la mesure o il existe en droit beaucoup de situations o des personnes sont intresses par un acte juridique sans pouvoir prtendre la qualit de partie ; si lon devait donc considrer ce critre

dintressement, on liminerait purement et simplement le principe du code civil ; do linsuffisance de cette thorie.

Ensuite, le deuxime argument avanc pour justifier latteinte au principe de la relativit des conventions en la matire est que : la cession de crance nentrane pas une aggravation de la situation du dbiteur. Que la cession entrane seulement une modification personne du crancier mais ne change pas de la

la crance elle-mme.

Selon cette doctrine, latteinte au principe de la relativit des conventions, mme si elle est incontestable se justifie, par une premire lecture abandonne de larticle 1165 du code civil. En effet, un auteur relve que lune des lectures traditionnelles de larticle 1165 peut non seulement expliquer loriginalit du statut de la transmission conventionnelle des crances au regard de leffet relatif des conventions, mais justifier cette opration 92. Larticle 1165 dispose que les conventions ne nuisent point aux tiers, et elle ne lui profitent que dans le cas dune stipulation pour autrui. Selon lune des interprtations de ce texte, les termes nuire et profiter sont employs dans le sens quils ont dans le langage courant, les
PH. DELMAS SAINT-HILAIRE, Le tires lacte juridique, thse LGDJ 2000, prface de J. HAUSSER, p. 393. 92 LEPLAT. F., La transmission conventionnelle des crances, op. cit., p. 216
91

52

conventions ne doivent causer aucun prjudice matriel, conomique aux tiers, et ceux-ci ne pourraient en tirer aucun avantage du mme ordre 93. La cession de crance rpondrait cette exigence, mme du point de vue du dbiteur. Le changement de crancier naggrave pas la situation du dbiteur ou, du moins, lutilit de la transmission du point de vue du crancier lemporte en principe sur les inconvnients

lgard du dbiteur. Autrement dit, ds lors que lopration ne modifie pas la source de lobligation du dbiteur, sa situation ne change pas la suite de la transmission. Dans la mesure o les lments

patrimoniaux lemportent sur les lments personnels, latteinte leffet relatif se justifie du ct du crancier par lutilit de lopration et du ct du dbiteur par le fait mme quelle ne nuise pas ses intrts.

96- Cependant, si cette opinion explique latteinte au principe de la relativit, elle ne la justifie pas scientifiquement. Cette doctrine se borne seulement dcrire lutilit de la cession de crance et non sa justification au point de vue scientifique. Elle ne dit pas en quoi et sur quel fondement un tiers peut tre tenu une convention na pas t parti. dont il

97- La seule justification possible semble se trouver dans la loi. En effet, si un tiers devient dbiteur dune personne avec laquelle il na pas contract, cest uniquement parce ce que cest la loi qui a organis cette relation avec une vigueur dailleurs particulire. Autrement dit, cest parce que la loi, en consacrant la cession de crance, consacre par l mme une exception au principe de leffet relatif de la convention de cession.

93

A. WEILL, Le principe de la relativit des conventions en droit priv franais, thse prcite, n 78,

53

II/ L'obstacle technique de la permanence du lien personnel lors de la cession

98- Mme si aujourd'hui, on prtend que, dans la cession de crance, cest lobligation elle-mme qui transmise 94 et quelle constitue, non seulement un lien de droit entre deux personnes, le crancier et son dbiteur, mais aussi une valeur, " un vritable bien, au sens juridique et conomique du terme " 95, cette reprsentation duale de la crance n'explique cependant pas la permanence du lien de droit lors du transfert de la crance. Rien, du moins notre connaissance, dans la structure de l'obligation ne permet d'expliquer le maintien du lien de droit dans cette opration. A moins daccepter que ces deux lments, laspect personnel et laspect patrimonial, ont une existence indpendante.

A/ Linsuffisance des thories justificatives proposes

99- La permanence de ce lien revt une importance considrable, surtout quant la technique juridique et au fondement de la transmission des actions personnelles nes du contrat d'o la crance est issue.

Certaines constructions justificatives ont t avances, mais elles n'emportent pas conviction.

p. 141 94 Relativement au dbat sur ce qui est vritablement cd : lobligation ou les droit quelle confre. 95 J. GHESTIN, la transmission des obligations en droit positif franais, travaux des IXme journes dtude juridiques J. DABIN, LGDJ 1980, p.1, n1.

54

100- La considration de la seule valeur conomique de la crance : Selon certains auteurs, la valeur conomique attache la crance expliquerait sa possible transmission 96.

On a dj montr l'insuffisance de cette thorie quant la ralit de l'obligation en tant que lien de droit. Il est vrai que, le droit de crance, face active de lobligation, reprsente pour son titulaire une indniable substance patrimoniale.

Mais la transmission de la crance ne dpend pas de cette caractristique.

Dabord, parce que la crance ne se rduit pas un bien figurant dans le patrimoine du crancier; elle forme le ct actif d'un lien d'obligation entre deux personnes. L'obligation restreint la libert d'une personne dtermine. Ainsi, fondant la transmission de

lobligation sur les seules considrations conomiques, on gagne en conomie ce quon perd en clart.

En ce quelle se fonde donc non sur un mode de raisonnement, mais sur lexpression dun jugement de valeur port sur un rsultat, en lespce lutilit conomique de cder une crance, la cession de crance se trouve dpourvue de toute vertu explicative par rapport la ralit technique et scientifique de lobligation dont on ne peut nier limplication indniable du lien personnel.

Ensuite, certaines crances comme le droit aux aliments, pourtant parfaitement valuables en argent, demeurent

intransmissibles, hors du commerce.

96

M.

DE JUGLART,

Obligation relle et servitudes, Thse bordeaux 1937, p. 50 et s. ; E. GAUDEMET,

55

La valeur conomique de la crance explique tout au plus lintrt de sa transmission, non son conomie au sens structurel du terme. Il sagit plutt dune description, dun simple constat que dune vritable justification 97. Cette opinion est partag par M. AYNES qui crit : La crance est bien un lment du patrimoine, une valeur conomique. Mais cest la consquence, plutt que la cause, de sa cessibilit 98

101 -

La

transmission

des

accessoires.

Puisquil

savre

impossible de saisir le concept de transfert de crance au moyen des notions de patrimonialit, la thorie de laccessoire a t propose comme lment justificatif de celui-ci. En effet, certains auteurs recourent la notion daccessoire comme critre pour justifier la permanence du lien personnel 99 . Ces auteurs affirment quil n y a de vritable cession, donc circulation de lobligation que si celle-ci est transfre sur la tte dun nouveau titulaire avec ses caractres et ses accessoires.

Cette rfrence laccessoire pour expliquer la permanence du lien personnel lors de la cession de crance semble un peu excessive.

Dabord, parce que laccessoire est un supplment qui sajoute lobligation sans en faire partie 100. Cela signifie que les accessoires se rattachent la crance mais naffectent pas son identit. Ce sont des

Thorie gnrale des obligations, par H. DESBOIS et J. GAUDEMET, 1937 ( rimpression 1965 ) 97 EMMANUELLE FRAUD, la notion de transfert de crance , Revue de la Recherche Juridique 1998 3, page 820, n6. 98 L. AYNES, La cession de contrat, thse, Economica 1984, Prf. Ph MALAURIE, p. 41, n 34. 99 PH. SIMLER, F. TERRE ET Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, d. Dalloz 1996 , n 1175. 100 GOUBEAUX, La rgle de laccessoire en droit priv, LGDJ 1969, p. 218 et 219, n 147. En ce sens, voir : M. CABRILLAC, Les accessoires de la crance, in tudes ddies ALEX WEILL 1983, p. 107 laccessoire doit servir uniquement au paiement de la crance, sa valorisation .

56

lments objectivement neutres 101, sans influence sur lessence de lobligation . Or, si lon doit trouver un fondement au maintien du lien lors du transfert de la crance, cest bien dans la matire de lobligation considre dans son essence, et plus particulirement dans ses lments substantiels.

Ensuite, parce que, le report des accessoires, en matire de cession, nest pas une rgle dordre public. En consquence, les parties peuvent, en cas de cession partielle, dcider que le cdant conservera les srets pour garantir le paiement de la fraction de crance restant sa possession. Do linsuffisance du critre propos. Comme, le recours la notion de laccessoire savre donc erron, on a fait appel au consentement du dbiteur.

102 - Le consentement du dbiteur. En effet, lopinion qui dfend cette dernire thse pose comme fondement du maintien de la crance le consentement que le dbiteur aurait donner pour la cession 102. Autrement dit, le dbiteur ne sera plus un tiers mais une partie la cession : au lieu de se contenter dune simple signification pour information, son acceptation sera ncessaire pour que la face subjective de la crance se maintienne lors du transfert. Toute cession impliquerait par consquent le consentement du dbiteur, en raison de la nature du rapport dobligation.

101

J. GHESTIN, CH. JAMIN et M. BILLIAU, Trait de droit civil les effets du contrat , 3me d. LGDJ 2000, n 86, p. 105 102 LARROUMET CH. , les oprations juridiques trois personnes en droit priv, Thse Bordeaux 1968, p. 63 et s. : cet auteur fait appel au consentement du dbiteur la cession. Pour cet auteur, toute cession impliquerait le consentement du dbiteur, en raison de la nature du rapport dobligation, lien de droit entre deux personnes. Le consentement du dbiteur, sil nest pas donn immdiatement, devrait tre prsum irrfragable, quant le rapport de droit nest pas marqu dintuitus personae ou affect dune incessibilit lgale ou conventionnelle.

57

102- Cette thse est a priori convaincante et lon serait tent dy adhrer sans restriction. Le critre de lengagement du dbiteur, pour justifier la permanence du lien, parat incontournable. On ne peut nier le rle de la volont dans la gense de lobligation 103. La volont reprsente un des piliers, sinon le premier, de notre droit des obligations. Mais doit-on pour autant en faire la caractristique substantielle du transfert de crance ? Lhsitation est permise. Loffre suivie de lacceptation ne forme-t-elle pas le diptyque de la cration dun lien de droit ? En plus lorsque la volont des parties nest pas claire, quelle porte faut-il donner lacceptation ?

103- Lacceptation est-elle constitutive dun nouvel engament ou est-elle seulement un aveu de connaissance de la cession ? Certains auteurs se sont prononcs en ce sens 104 et voient dans lacceptation de la cession par le dbiteur un nouveau rapport cdcessionnaire.

A. RIEG, Le rle de la volont dans lacte juridique en droit civil franais et allemand, LGDJ 1961, Prf. R. PERROT, p. 1, n 1. 104 J. GHESTIN, CH. JAMIN ET M. BILLIAU, Trait de droit civil, Les effets du contrat, 2me d., LGDJ 1994 , p. 753, n 691 : En parlant de la cession de contrat ces auteurs prcisent que si le cd accepte que le cessionnaire se prvale du contrat cd en son encontre, on peut lgitimement supposer que le cd accepte la cession du contrat que le cessionnaire a conclu avec le cdant ; dans cette hypothse, le cd donne son accord pour que le cessionnaire soit dsormais son cocontractant. On ne peut plus alors parler de cession de contrat : lchange de consentement engendre un nouveau contrat qui se forme entre le cd et le cessionnaire, dont les caractristiques sont exactement identiques au contrat cd on revient ds lors la situation classique dune offre ( par le cessionnaire ) et dune acceptation ( par le cd ) dont la rencontre, laccord de volonts tant le critre du contrat, forme une nouvelle convention . Par analogie la cession de crance, cette thorie signifie que lacceptation de la cession par le dbiteur engendre une novation ou une dlgation, encore que dans la premire lexigence dun animus novandi sera difficilement satisfaite. En ce sens, voir aussi : H. CAPITANT , La cause dans les contrat , 3me d., Dalloz 1923, p. 390, n181. On peut aussi invoquer lappui de cette thse larticle 1295 alina 1 du code civil qui dclare inopposable au cessionnaire la compensation quaurait pu opposer le dbiteur cd au cdant, lorsque celui-l a accept purement et simplement la cession de crance. Cette rgle est contraire au principe de lopposabilit des exceptions qui gouverne la cession de crance. Seule lide dun nouvel engagement du cd, par son acceptation pourrait expliquer ce refus.

103

58

Dautres, au contraire, considrant lacceptation comme un simple aveu de connaissance de la cession intervenue, ne remettant nullement en cause lide mme du transfert de crance 105.Cette divergence doctrinale est dj signe de linsuffisance du recours au critre du consentement du dbiteur la cession.

104- Le critre propos demande une recherche de lintention des parties. Or cette dernire, dj source dnormes difficults, dabord, dans sa recherche par le juge 106, ensuite dans celle dun critre de distinction entre des institutions voisines comme la novation, le mutuus dissensus ou la simple modification, parat tre pour la doctrine le palliatif toute carence la recherche dun fondement objectif des mcanismes de circulation ou de modification de lobligation ou du contrat.

105- La volont risque ainsi dtre linjustifiable fondement dun mcanisme juridique ce que le subterfuge du sui generis est la qualification du contrat. Le danger est que la volont est tellement vanescente quelle pourrait permettre de justifier dune chose et de son contraire.

106 - Le maintien de la force obligatoire du contrat. M. AYNES, pour justifier que le maintien du caractre obligatoire du lien dobligation en dpit du changement de crancier ne sexpliquait que par le maintien de la force obligatoire du contrat, a mis en vidence linsuffisance de lautonomie de lobligation entre le cessionnaire et
105

PH. MALAURIE ET L. AYNES, Droit civil, les obligations, 7me d. Cujas 1997, p. 729, n1222 : lacceptation du dbiteur par un acte authentique nest pas un engagement quil prend nouveau ; Dans le mme sens, B. STARK, H. ROLAND, L. BOYER, droit civil, les obligations, Le rgime, 5me d. 1997, p. 11, n 24 : Quant lacceptation par le dbiteur dans un acte authentique, il ne faut pas se mprendre sur sa vritable porte. Il ne s agit pas dun consentement . 106 JACQUES GHESTIN, CH. JAMIN et M. BILLIAU, Les effets du contrat, op. cit. p.9 et s.

59

le dbiteur-cd 107. Parce que leffet de la cession est dtablir un lien dobligation entre le cessionnaire et le dbiteur-cd, et que le consentement de ce dernier nest autre que son consentement au contrat crateur de lobligation, il faut en tirer pour consquence que lobligation du cd envers le cessionnaire est identique celle qui le liait au cdant 108. Ce qui suppose que la force obligatoire du contrat dont elle procde, et partant, sa cause ne soit pas altre par le changement de crancier 109. En tmoigne ainsi la rgle de

lopposabilit des exceptions car sont opposables au cessionnaire celles-l mme qui sont nes aprs la cession. Or cette solution ne se comprend qu la condition dadmettre que le contrat originaire demeure dans la mesure de lobligation du dbiteur-cd 110. Ds lors, conclu lauteur, fonde sur la permanence de la force obligatoire du contrat originaire, la signification positive de la cessibilit des crances contractuelles permet d'affirmer que toute dissociation entre le contrat-source et lobligation-objet est illusoire 111.

107fondamental

Finalement, de leffet

l'obstacle des

de

l'atteinte

au

principe lobstacle

relatif

contrats,

s'ajoute

technique rejetant toute possibilit de transmission volontaire dune obligation. La transmission admise par le code n'est cependant pas sans fondement: elle repose sur une ncessaire distinction entre le lien de droit( lobligation ) et la crance quelle engendre.

L. AYNES, La cession de contrat, thse prcite, p. 25 et s. L. AYNES, La cession de contrat, ibidem, n 19. 109 L. AYNES, La cession de contrat, ibidem, n 19 et 70 : La rfrence la cause mrite ici d tre souligne dans la mesure o lauteur, rejoignant la conception de HAUSER, prconise llargissement de la notion de cause de lobligation celle du contrat ( n 113 et s. ). 110 L. AYNES, La cession de contrat, ibidem, n 31 et s. 111 L. AYNES, La cession de contrat, ibidem, n 34.
108

107

60

B / Le fondement de la cession de crance : la distinction entre le lien de droit (lobligation ) et la crance quelle engendre

108- Le crancier attend de lexcution de lobligation un rsultat dtermin. A ce titre, lobligation engendre ncessairement une crance qui correspond une valeur conomique et susceptible de constituer un bien objet de cession.

109-

Cette

constatation

lgitime

une

distinction

entre

lobligation et la crance quelle engendre. La crance est en effet distincte de lobligation qui lengendre.

Ainsi dtache du lien droit de droit la crance devient cessible. Seulement, toutes les crances ne sont pas dtachables du lien dobligation qui les engendre ; donc toutes les crances ne sont pas cessibles.

110- Ltude du domaine de la novation par changement de crancier va nous permettre de mettre en exergue cette distinction entre lobligation et la crance quelle engendre.

61

SECTION

2:

DOMAINE

DE

LA

NOVATION

PAR

CHANGEMENT DE CREANCIER

111- La novation pouvant raliser une transmission indirecte de crance, il importe de ltudier dans ce domaine. On prtend cependant que les la avantages pratique, quoffre tout la cession la de crance par

carteraient,

dans

recours

novation

changement de crancier 112.

112- Sauf que la cession de crance nest possible que pour les crances dtachables du lien dobligation. Ces crances dtachables, nous le verrons, ce sont les crances de sommes dargent. Quant aux autres crances elles ne peuvent pas faire lobjet dune cession pure et simple. Elles ne peuvent tre cdes que de manire indirecte, cest-dire par la substitution dun crancier un autre dans le lien dobligation. Or, seule la novation par changement de crancier permet une telle opration (Paragraphe premier ).

113- Mais mme dans le domaine des crances de sommes dargent, les parties peuvent avoir un avantage prfrer la novation par changement de crancier. Il chet donc de confronter les possibles applications de la novation par changement de crancier avec celles de la cession de crances pure et simple. Cette mthode comparative n'est pas sans valeur. Elle permet, en effet, oprant comme un rvlateur, de faire apparatre que, mme en faisant double emploi avec la cession

112

L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif franais, Paris , 2ime d., Sirey 1933, n 905, p. 484 : aujourdhui, on va droit au but : la loi permet au parties de changer les termes dun rapport obligatoire et, notamment, de le transmettre, activement ou passivement : la cession de crance enlve beaucoup de son utilit la novation et lon comprend que cette institution tende se dissoudre, se dmembrer au profit dinstitutions voisines .

62

de crance, il est des cas o elle est plus avantageuse pour les parties (Paragraphe deuxime).

Paragraphe premier : Le domaine efficient de la novation par changement de crancier

114- Le droit moderne admet la cession de crance par la seule volont du crancier et sefforce de multiplier les procds de cession 113.

115- Mais un examen, mme superficiel, de la pratique de la cession de crances nous amne constater que celle-ci ne

concernerait en fait que les crances de sommes dargent. Les autres crances, telles les crances en nature, sont difficilement cessibles, voire mme incessibles, parce quelles sont indtachables du lien de droit qui unit le dbiteur au crancier.

Lagitation qui rgne en la matire laffirme. Depuis quelques annes, les techniques juridiques qui font appel la cession de crance se multiplient. Le lgislateur a mis au point une mosaque de procds comme le bordereau DAILLY , issu de la loi du 2 janvier 1981, dont lobjet correspond la cession de crances professionnelles au profit des tablissements de crdit (sur cette intervention lgislative : CH. GAVALDA, La cession et le nantissement un banquier des crances professionnelles, Dalloz 1981, p. 199 - CREDOT, Observations sur les droit d'un banquier cessionnaire d'une crance Dailly: Petites affiches 10 dc. 1986, p. 16 - HEMMELE, La cession de crances professionnelles: Gaz. Pal. 1984, 1, doctr. P. 79 - LEDOUBLE, Contribution l'tude des crances cdes dans le cadre de la loi Dailly: Petites affiches 3 et 5 nov. 1986 respectivement p. 18 et 19 - D. MARTIN et S. SYNVET, Le paiement autrui de la crance professionnelle cde: JCP 1987, d. E, II, 14940 - SCHMIDT, loi Dailly et crdit des entreprises: Gaz. Pal 1984, 1, doctr., p. 77 - SCHREIBER, La cession et le nantissement des crances contenues dans les actes unilatraux de droit public dans le cadre de la loi Dailly, D. 1987, Chron. p. 295 ). Plus rcemment, une loi du 23 dcembre 1988, modifie en 1993, a cr le fond commun de crances, organisme qui a pour finalit exclusive dacqurir des crances dtenues par des tablissements de crdit ( en ce sens voir : C. GOYET, Remarques sur la cession de crances au fond commun de crances, RJC 1990 , p. 241). Ces deux procds se joignent au cortge, dj imposant, des techniques plus classiques de circulation de la crance que sont les effets de commerce et laffacturage Certes, ces procds relvent en gnral du monde des affaires. Cependant, le lgislateur nen demeure pas moins prolixe : que lon songe, par exemple, la loi du 15 juin 1976, relative certaines formes de transmission de crances, qui contient plusieurs dispositions modifiant, pour les crances

113

63

Cette remarque, non seulement, amne toucher une distinction fondamentale entre, dune part, les crances de sommes dargent et, dautre part, toutes les autres crances (I) ; mais aussi penser que la novation aurait un domaine efficient qui est celui des crances en nature (II).

I/ Distinction entre les crances de sommes dargent et les autres crances

116- Lobjet est un critre couramment utilis pour construire une classification des obligations. Cest ainsi que la doctrine a pu hsiter entre la nature de lobjet : faire, ne pas faire ou donner ; le type de prestations quil suppose : obligation de moyens ou de rsultat ; ou aujourdhui sa matrialit : obligations en nature ou montaire.

Mais cette classification, dernire venue, point encore tout fait reconnue, nest pas totalement nouvelle. En effet, les juristes ont toujours connu lobligation montaire. Mais son statut a chang avec le temps pour conqurir une autonomie croissante. Alors que la doctrine considrait autrefois lobligation montaire comme une modalit des obligations de donner 114, cette dernire a progressivement acquis son indpendance en simposant comme une obligation spcifique et irrductible toute autre 115, avant de devenir pour certains auteurs le pivot dune classification renouvele des

hypothcaires, le rgime habituel de la cession civiliste ( en ce sens : DAGOT, La transmission des crances hypothcaires, JCP 1976 , I , n 2820 ). 114 Cette conception est patente chez Mme CATALA : La nature juridique du paiement, prcit, n 63 et s. 115 G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, Les obligations, tome 2, Le rgime, prcit, n 9 et s., p. 8.

64

obligations 116. Il revient ainsi la doctrine du XXime sicle davoir labor la catgorie des obligations de sommes dargent comme ensemble spcifique, et de lavoir oppose aux obligations en nature dans le cadre dune classification pouvant prendre le relais de celle quavait forge le code civil.

117- Il en ressort des travaux de la doctrine quune obligation doit tre dite de sommes dargent lorsquelle met en jeu des sommes dargent, et quon la qualifie dobligation en nature lorsquelle exclut toute monnaie 117. La prsence de monnaie apparat ainsi comme le critre rpartiteur des obligations, qui peuvent toutes tre distingues en obligations pcuniaires et obligations en nature selon que lon y trouve trace de monnaie ou non.

Les obligations montaires sont donc dfinies comme tant celles dont le compte et le paiement se font en monnaie.

II/ Le domaine efficient de la novation par changement de crancier : La transmission indirecte des crances en nature

118- La novation ne ralise une circulation de la crance que par voie de consquence. En effet, lexpression nover une crance est un excs de langage car la novation ne sapplique pas directement la crance, mais au lien de droit unissant le crancier au dbiteur. Cest le rapport de droit, cest dire lobligation, qui est nove et non la crance. Ce nest que par voie de consquence que le crancier substitu recueille la crance objet de lobligation.

116 117

Par exemple, J. CARBONNIER, Les obligations, op. cit., n 9, p. 26. J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Obligations, tome 1, Lacte juridique, prcit, n 46 et s., p. 32.

65

119-

En

effet,

le

crancier

dune

obligation

attend

de

lexcution de cette obligation un rsultat dtermin. A ce titre, lobligation engendre ncessairement une crance qui correspond une valeur conomique et susceptible de constituer un bien objet de cession.

120- Seulement, pour constituer un bien et pouvoir faire lobjet dune cession, cette crance doit pouvoir tre dtache de la personne des obligs. Or seules les crances de sommes dargent sont

dtachables de la personne des obligs.

121- Aussi sil est ainsi admis que la cession de crance trouve prdilection dans le domaine des obligations pcuniaires, cela nest pas d un hasard. En effet, les crances de somme semblent tre les seules susceptibles de faire lobjet dune cession pure simple. Plusieurs justifications peuvent tre donnes :

Dabord, parce que la crance de sommes dargent a pour objet une quantit de monnaie susceptible de constituer un bien meuble 118 objet de droit de proprit, et ainsi cessible (A).

Ensuite,

parce

que

cette

cession

nest

possible

que

par

anticipation. Or seul le propritaire dune somme argent objet dune crance peut anticiper sur son droit (B).

118

Il nest pas utile dinsister davantage sur le caractre mobilier de lobligation de somme dargent, sinon pour rappeler la difficult mise en vidence par le doyen HAMEL ( J. HAMEL, Rflexions sur la thorie juridique de la monnaie, Mlanges Sugiyama, 1940, p. 83 et spc. p. 88.) propos du caractre corporel ou incorporel de ce meuble ; selon cet auteur, aucun problme ne se pose pour la monnaie scripturale (bien corporel), ni pour la monnaie mtallique (bien corporel) : en revanche, une distinction doit tre faite pour la monnaie fiduciaire ; si les titres ou effets sont au porteur, il sagit de biens corporels car larticle 2279 du code civil trouve alors application ; si les titres ou effets sont nominatifs ou ordre, il ne peut sagir que de biens incorporels.

66

A/ La crance de somme dargent : objet de droit de proprit

122- Le problme est de savoir si la somme dargent est un objet possible de proprit ou sil consiste en un droit de crance, un droit personnel de son titulaire, catgorie qui est classiquement

incompatible avec lexistence dun droit de proprit.

Dans la thorie classique du droit de proprit, ce droit ne porte que sur des biens corporels 119. Une conception plus moderne, dfendue par GINNOSSAR, propose dadmettre la notion de proprit dune crance, bien incorporel. 120 123 - La thse de GINOSSAR. Cet auteur 121 va bousculer les certitudes classiques du droit de proprit. Il estime dans la mesure o une personne reste propritaire, mme sil na plus de contact matriel avec la chose ou na plus tous les droits sur une chose, la dfinition du droit de proprit doit tre revue. La proprit est : la relation par laquelle une chose appartient une personne, par laquelle elle est a lui, elle est sienne 122. La proprit se rsume alors une relation dappartenance. Or, cette relation dappartenance se retrouve dans le droit de crance. En effet, le crancier est seul pouvoir exiger une prestation du dbiteur : Comme lacqureur dun bien corporel, le cessionnaire dune crance na pendant la priode transitoire quun
J. GHESTIN, GOUBEAUX. G, M. FABRE-MAGNAN, Introduction gnrale, n 223, p. 174 GINOSSAR, Droit rel, proprit et crance - Elaboration dun systme rationnel des droits patrimoniaux, Thse Paris, LGDJ 1960 ; v. galement du mme auteur Pour une meilleure dfinition du droit rel et du droit personnel , R.T.D.Civ, 1962, p. 573 et s. 121 S. GINOSSAR, Droit rel, proprit et crance - Elaboration dun systme rationnel des droits patrimoniaux, Thse LGDJ 1960 ; Louvrage a t critiqu par Jean DABIN, Une nouvelle dfinition du droit rel, R.T.D. Civ. 1962, p. 20 ; Rponse de GINOSSAR, Pour une meilleure dfinition du droit rel et du droit personnel, R.T.D. Civ. 1962, p.573 ; Voir galement J. CHEVALIER, pour qui la thse de GINOSSAR vise redfinir le droit rel. Or pour lui, le droit rel nexiste pas : RTD. Civ. 1960, p. 600.
120 119

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simple droit de crance sur la crance cde. Superposition de droit dautant plus singulire quil faut lui rajouter un troisime tage : puisque toute crance appartient au crancier par loffice dun droit de proprit, notre cessionnaire sera en dernire analyse, propritaire dune crance sur une crance. () La crance cde, le cessionnaire nen est pas moins propritaire : il ne peut sen prvaloir que contre le cdant ; il a donc sur elle un simple droit de crance, lien de droit personnel entre lui et le cdant ; mais ce second lien de droit lui appartient en propre, il pourra le dfendre contre quiconque y porterait atteinte sciemment et de mauvaise foi et notamment contre le dbiteur cd 123. Cette facult a une valeur. Cest ainsi qu une crance est un bien appartenant au crancier et rattach son patrimoine propre par leffet dun droit de proprit 124.

La consquence logique de ce droit de proprit sur la crance est galement lopposabilit du droit de crance tous : le crancier dans ses relations avec les tiers peut exiger deux le respect de son droit 125. Les lments constitutifs de la proprit ( usus, fructus, abusus ) se retrouvent aussi dans le droit de la crance ; la proprit de la crance sera enfin susceptible de dmembrement 126.

GINOSSAR crit ainsi : Un droit de crance ou dobligation nest pas simplement, comme on lavait cru, un lien de droit entre crancier et dbiteur : outre ce dernier oblig de donner, de faire ou de ne faire, le reste du monde est tenu dune obligation dabstention. Tout droit de crance sanalyse donc en deux rapports juridiques
122 123

GINOSSAR, op. cit., LGDJ 1960, p. 33 GINOSSAR, op. cit., LGDJ 1960, p. 76-77 124 GINOSSAR, op. cit., LGDJ 1960, p. 35 125 GINOSSAR, op. cit., LGDJ 1960, p. 36 126 GINOSSAR, op. cit., LGDJ 1960, p. 47 et 51

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distincts et coexistants, lun relatif, lautre absolu, ayant le mme sujet actif, mais des sujets passifs diffrents. Le rapport relatif constitue la substance mme de la crance ; le rapport absolu en assure simplement la matrise au crancier et la protection lgard des tiers. Aussi ce rapport absolu mrite-t-il pleinement le nom de proprit : tout crancier est propritaire de sa crance, il en jouit et en dispose comme un propritaire le fait de sa chose, et les tiers lui en doivent galement le respect. La seule diffrence entre la proprit dune crance et celle dun bien corporel rside en ce que, dans une certaine mesure, les tiers censs connatre celle-ci sont censs ignorer celle-l et sont, par consquent, autoriss la mconnatre ; mais lexception droge quelque peu la rgle, elle ne la dment pas dans son principe 127. 124- Cette thse a t approuve par M. ZENATI 128. Ce dernier estime tout dabord, que contrairement la thorie classique, le droit de proprit peut porter sur un objet incorporel. Le droit romain avait admis cette possibilit et le code Napolon navait pas rduit lobjet de la proprit aux choses corporelles. Pour lui le rgime juridique des choses corporelles sadapte galement aux biens immatriels. La proprit nest pas fonde sur une possession matrielle de la chose. Les biens incorporels peuvent tre acquis de la mme manire que les biens corporels. M. ZENATI estime ensuite quil faut rejeter la

dfinition classique de la proprit par les usages quelle procure, mais sattacher au mcanisme qui permet ces usages : lexclusivit. La

GINOSSAR, op. cit., LGDJ 1960, p. 85 86 F. ZENATI, Les biens, d. PUF 1988, p. 104 133 ; F. ZENATI, Pour une rnovation de la thorie de la proprit, RTD. Civ. 1993, p. 305 ; F. ZENATI, Notion de proprit, RTDCiv. 1995, p. 652
128

127

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proprit, ds lors, est un rapport dexclusion , une chose mappartient privativement tous autres 129.

125- Dautres auteurs, sans pour autant admettre la notion de proprit dune crance, ne lexcluent pas totalement 130. Cest ainsi que M. TERRE dfinit doublement la notion de bien : au sens troit et matriel, il sagit des choses qui sont lobjet de commerce juridique entre les hommes (une maison) , au sens abstrait et plus juridique ce sont des droits divers permettant de se procurer le bnfice des choses (droit de proprit, droit de crance).

On relve mme une certaine analogie de la cession de crance avec la vente : la cession de crance est une hypothse particulire de vente ( ou de donation, dchange, dapport). Cest un acte translatif. On ajouterait volontiers :de la proprit de la crance si ce terme ne dsignait pas, habituellement, le principal parmi les droits rels, alors que la crance, par dfinition, est un droit personnel. Lanalogie avec la vente est cependant relle 131.

126- Mme si cette thorie na pas emport ladhsion de la doctrine 132, elle est difficile combattre dans le domaine des crances de sommes dargent.

F. ZENATI, op. cit., RTDCiv. 1993, p. 305 et 314 ; Voir galement J. MOUSSERON, J. RAYNAUD et T. REVET, De la proprit comme modle, Mlange Andr Colomar, Litec 1993, p. 287, n 17 : La proprit se caractrise donc par lexclusivit quelle confre en propre une personne sur une valeur conomique . 130 F. TERRE, Introduction gnrale au droit, Dalloz 4me d. 1998, p. 339 et s. ; F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Dalloz 7me d. 1999, p. 1078 131 F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Dalloz 7me d. 1999, p. 1078, n 1191. 132 J. DABIN, Une nouvelle dfinition du droit rel, RTDCiv. 1962, p. 27 : s i to u t e s t p r o p r i t , il n y a p lu s d e p r o p r i t : le d r o it d e p r o p r i t a u s e n s s p c ifiq u e s v a n o u it ; Voir aussi P. JOURDIN, Les biens, Dalloz 1995, p. 8, n 6 ; J. GHESTIN, GOUBEAUX. G, M. FABRE-MAGNAN, Trait de droit civil, Introduction gnrale, 4me d. 1994, LGDJ, p. 186, n 232

129

70

Il faut dabord reconnatre que la doctrine qui dfend la conception classique, se concilie mal avec lvolution rcente du droit positif dont la tendance est dintroduire dans notre systme juridique une conception de la proprit des crances.

Il est aussi vrai que toute crance constitue une richesse parce quelle a une correspondance conomique. Sous ce rapport, elle est susceptible de constituer un bien et faire lobjet de cession 133.

127- Nous ferons seulement remarquer que dans tous les cas o cette notion de proprit de la crance est consacre, il sagit de crances de sommes dargent. Plusieurs exemples peuvent tre donns 134 :

128- Une des premires manifestations de ce mouvement intresse la vente avec clause de rserve de proprit. La loi du 12 mai 1980 admet le report de la rserve de proprit sur la crance de prix de vente du bien, celle-ci pouvant tre, par leffet dune subrogation relle, revendique au mme titre que la chose laquelle elle se substitue 135.

129- La cession Dailly participe de la mme tendance, car elle institue un mcanisme dalination fiduciaire dune crance titre de garantie dune crance, faisant ainsi des crances un objet de droit de

133 134

M. BILLIAU, La transmission des crances et dettes, op. cit., n 8, p. 12. On pourrait en trouver dautres : Article L. 511-7 al. 3 du nouveau code de commerce, sur la proprit de la provision dune lettre de change ; Article 17, Dcret-loi du 30 octobre 1935, sur la proprit de la provision dun chque. 135 M. CABRILLAC et B. TEYSSIE, sous Trib. Com. Nanterre, 12 dcembre 1986 et Trib. Com. Paris, 16 janvier 1987, RTD. Com., p. 291. Le principe de la revendication dune crance a t critiqu : D. MARTIN, Du conflit relatif la crance du prix du revente dune marchandise acquise sous rserve de proprit , D. 1986, chr. P. 323 ; E. du PONTAVICE, Intrts et limites de la clause de rserve de proprit depuis la loi du 12 mai 1980 , Revue Banque, 1982, p. 57.

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proprit 136. Il nen va pas diffremment des fonds communs de placement et des fonds communs de crances, que la loi qualifie expressment de coproprits 137.

130- Enfin, on sait que lusufruit ouvre son titulaire un ensemble de pouvoirs qui sexerceront directement sur la chose approprie par quelquun dautre, quelle que soit la personne

changeante du propritaire, en foi de quoi lusufruit est considr comme un droit rel. Peut-on alors constituer un usufruit sur une crance ?

Il semble difficile daffirmer quon puisse sortir un droit rel dune matrice de droit personnel et, nombreux sont les auteurs qui considrent quil y a quelque monstruosit construire un droit rel sur la base dun rapport personnel. Pourtant, la possibilit dun usufruit des crances a t ouverte par larticle 581 du code civil, et le fonctionnement en a t dduit par les tribunaux, presque constamment approuvs par la doctrine 138. Or cet usufruit des crances ne concerne que les crances de sommes dargent, portant intrt 139. On a ainsi fait observer que cette prise en compte exclusive svince de ce que le fructus de la crance nest autre que lintrt des sommes prtes, et de ce que le remboursement de la crance laisse place une somme dargent,
136

ce

qui

ne

serait

pas

si

lobjet

nen

tait

pas

P. CROCQ, Proprit et garantie, Thse Paris 2, tome 1, p. 73. Cet auteur souligne galement que lavant-projet de loi relatif la fiducie du 14 novembre 1990 consacrait la notion de proprit de la crance dans le texte de larticle 2063 bis, al. 2 ( idem p. 75, note 3 ). 137 Th. BONNEAU, Les fonds communs de placement, les fonds communs de crances et le droit civil , R.T.D. civ. 1991, p. 1 et s., spcialement, n 18 et 20. 138 V. par ex., G. MARTY et P. RAYNAUD, Les biens, 3ime d., par P. JOURDAIN, Dalloz 1995 ; D. VEAUX, J. Cl. Civil, Art. 582 599, fasc. 10, p. 42 et s. ; R. LIBCHABER, Lusufruit des crances existe-t-il ?, R.T.D. civ., 1997, p. 615 et s. ; F. ZENATI, Les biens, d. PUF 1988, n 245, p. 255 : lusufruit des crances nest une figure htrodoxe qu la lumire de la thorie classique des biens. Quoi de plus normal que le crancier puisse dire de la crance quelle lui appartient au mme moment o lusufruitier de cette dernire prtend en fire usage ? . 139 R. LIBCHABER, Lusufruit des crances existe-t-il ?, R.T.D. civ., 1997, n 11, p. 622.

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montaire . Cette spcificit de lobjet des crances soumises lusufruit incite penser que les crances de sommes dargent sont des biens objet de droit de proprit.

131- La somme dargent, tant une quantit de monnaie, est donc un bien, mais un bien qui se distingue de tous les autres. Elle sen distingue essentiellement en ce quelle nest pas dsire pour elle-mme, mais par ce quelle permet dobtenir. Ce que lon recherche travers elle, cest un pouvoir dachat indiffrenci. Elle est un bien qui se caractrise par le but auquel il est affect 140

132- On observe ainsi que les crances qui, par dtermination de la loi, peuvent faire lobjet dun droit de proprit, proviennent toutes dobligations de payer une somme dargent, et non dobligations en nature, telles les obligations de faire 141. Aussi nest-il pas difficile de comprendre quelles soient particulirement de nature sobjectiver en une pure valeur patrimoniale dgage du rapport personnel qui caractrise toute crance. Incorpores dans un titre ( une action, un effet de commerce), elles entrent de plain-pied dans le commerce juridique, constituent une monnaie scripturale qui circule et schangent, une marchandise dont lutilisation et le comportement sapparentent lusage quon peut faire des biens corporels. A ces biens de nature particulire, la notion de proprit sied, peut tre, mieux.
140

N. CATALA, La nature juridique du payement, prf. J. CARBONNIER, thse LGDJ 1961, n 82, p. 148 141 P. CROCQ nest pas de cet avis et donne au soutien de sa thse lexemple du droit du preneur dun bail commercial, obligation de faire auquel le droit reconnatrait le caractre dune proprit. Largument est techniquement exact mais on peut relever que : dabord, la proprit commercial nest pas un concept consacr par le lgislateur, la formule tant dailleurs critique par certains auteurs comme tant approximative et dangereuse ( D. BASTIAN, La proprit commerciale en droit franais , in Trav. Ass. H. CAPITANT, Journe de verviers, 1951, tome VI, 1952, p. 76 et s., spcialement p. 84 ) ; ensuite, sil est une obligation de faire, le droit au bail est dun type trs

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133- Il faut donc admettre que la crance de somme dargent, une fois ne, est entirement sparable du lien dobligation et vit de manire autonome. Elle se comporte alors comme nimporte quel bien, sur lequel le crancier, et les acqureurs successifs, disposent dun droit immdiat, voire mme, pour reprendre les conclusions de GINNOSSAR, dun droit de proprit.

Cela ne veut pas dire que les autres crances, celles en nature, nont pas de correspondance conomique et donc insusceptibles de constituer des biens. Seulement, si ces crances peuvent constituer des biens, elles ne peuvent pas tre cdes, car le mcanisme de lanticipation inhrent aux crances de sommes dargent, ne vaut pas pour elles.

Reste savoir le mcanisme de cette cession par anticipation.

B / La cession par anticipation de la crance de sommes dargent

134- On a vu que les crances de sommes dargent peuvent tre prises en compte plus ou moins indpendamment du lien personnel

qui les a crs. Leur spcificit permet leur dtachement. Ce que le dbiteur doit au crancier, cest une certaine quantit de monnaie, cest--dire un bien. Il y a ainsi, dans toute obligation de payer, un transfert de proprit convenu portant sur la somme dargent 142.

135- Seulement, largent est une chose de genre et le droit attache automatiquement le transfert de proprit la remise

particulier. Il sintgre au fonds de commerce auquel on lassimile parfois, ce qui tend faire de lui une chose immatrielle. 142 M. FABRE-MAGNAN, Le mythe de lobligation de donner, RTD civ., n 13, p. 94.

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matrielle de la somme dargent 143. Cela rend imprative lexcution de lobligation de payer une somme dargent. Aussi faut-il souligner que le dbiteur nest pas tenu dune obligation de transfrer la proprit de la somme dargent, ce transfert sopre solo consensus , cest--dire par leffet de la loi 144. La seule obligation du dbiteur est de faire, cest--dire de remettre matriellement cette somme son crancier. Inversement, le crancier, lui, est titulaire dune obligation de faire.

En principe, le transfert de proprit dune chose de genre a lieu non au moment de lchange des consentements, mais lors de lindividualisation de la chose. Dsormais, si la chose prit, le dbiteur doit pouvoir se librer puisque les risques sont pour le propritaire ( res perit domino) : or le propritaire, aprs individualisation, cest le crancier. Lindividualisation a fait de cette chose un corps certain. Quen est-il pour le transfert de proprit dune somme dargent ? Le dbiteur prpare les billets destins payer sa dette : il les met dans une enveloppe sur laquelle il porte le nom du crancier. Lenveloppe est dtruite par le feu avant que le dbiteur lait remise son crancier. Nul doute quil y ait eu individualisation, pour autant a-t-elle permis le transfert de proprit de ces billets au crancier ? Srement pas. Ds lors comment expliquer que, pour une somme dargent, lindividualisation ne suffise pas transfrer la proprit ? Cela tient sans doute la nature mme de la chose objet de lobligation de somme dargent. Pour que lindividualisation ait un effet libratoire, il faudrait par exemple que le dbiteur soit tenu de remettre au crancier un nombre convenu de billets contenus dans une universalit de fait, un coffret par exemple ; si le coffret est vol, il est alors utile de savoir sil y a eu individualisation pour en dduire les consquences quant aux risques. Il est vident que cela demeure une hypothse dcole ; en pratique, le dbiteur doit telle somme et tant que les fonds nauront pas t mis la disposition du crancier, il ny a pas transfert de proprit de la somme ou libration du dbiteur, et peu importe lindividualisation. En ce domaine il est trs rare quune somme dargent puisse devenir un corps certain parce que la somme due nest presque jamais llment dun tout. Les autres choses de genre peuvent en pratique tre portion dune universalit et peuvent devenir par leffet dune individualisation tablie, corps certain. Lobjet de lobligation de somme dargent ne peut donc (ou si rarement) devenir un corps certain. ; ce qui en fait une chose de genre par excellence. Cela rend imprative lexcution de lobligation ( G. SOUSI, La spcificit juridique de lobligation de somme dargent, RTDciv. 1982, n 13 et s., p. 522 et 523 ). 144 M. FABRE-MAGNAN, op. cit., n 5, p. 89 : une fois le transport de proprit librement et sciemment consenti, il nest plus un effet de la volont et cest pour cela quil ne peut pas exister, proprement parler, dobligation de donner. Le transfert de proprit est toujours un effet lgal, automatique du contrat, il a lieu de plein droit, malgr la diversitdes vnement de nature dclencher cet effet. Or, il est impossible de dire dun fait qui se produit de plein droit quil correspond une obligation pesant sur une partie. Le transfert de proprit ne peut au demeurant pas constituer une obligation en ce sens quil sagit non pas de quelque chose de matriel, de tangible, quun contractant pourrait accomplir, mais dun concept abstrait, purement juridique. Cest alors le droit seul qui peut poser et dfinir ce quest le transfert de proprit mme sil laisse ventuellement les parties libres de dcider du moment de ce transfert. Le dbiteur nest donc jamais directement oblig de donner, cest--dire de transfrer la proprit ; il peut simplement tre oblig de faire des actes matriels desquels, le droit positif loi ou contrat dcidera de faire dcouler le transfert de proprit .

143

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136- Si, alors, le transfert de proprit nintervient quau moment o le dbiteur excute la remise matrielle de la somme dargent, comment expliquer que le crancier puisse cder une chose dont il nest pas encore propritaire ?

Lexemple donn par M. BILLIAU pourrait peut tre nous aider : d ans la vente, le vendeur doit recevoir une somme dargent et lacheteur la chose objet de son dsir, elle-mme valuable en argent. Le lien nou entre le vendeur et lacheteur par lequel chacun peut exiger de lautre lexcution de ce quil a promis doit conduire un rsultat objectif consistant dans un transfert de valeurs dans les patrimoines de chacun 145. M. BILLIAU, se rfrant M. GHESTIN et G. GOUBEAUX 146, rajoute qu Une anticipation permet alors

dapprhender ces rsultats dans les patrimoines respectifs en faisant abstraction du lien unissant les sujets de lobligation. Elle permet de ne sattacher quau rsultat attendu de lexcution de chaque obligation ; Et cest ainsi quon voit apparatre la notion de crance qui nest pas synonyme dobligation. Autrement dit, la crance cest lanticipation du rsultat conomique objectif attendu de lexcution de lobligation. Cest dailleurs la raison pour laquelle le mot crance quivaut crdit. Le vendeur, qui fait confiance lacheteur, sur la foi du lien qui le lie lui, anticipe le moment du paiement, cest dire le moment o lacheteur, dbiteur, lui remettra la quantit de monnaie 147.

145 146

M. BILLIAU, La transmission des crances et dettes, op. cit., n 8, p. 12. J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, Introduction gnrale, 4ime d., LGDJ 1994, avec le concours de M. FABRE-MAGNAN, n 216, p. 169 : la crance a galement une valeur pcuniaire. La prestation quelle donne le droit dexiger reprsente une richesse future. Il est possible danticiper sur la perception de cet avantage en cdant immdiatement la crance un tiers qui versera de largent pour obtenir lexcution son profit de lobligation . 147 M. BILLIAU, La transmission des crances et dettes, op. cit., n 8, p. 12

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137- Laffirmation mrite une attention car si le vendeur peut anticiper le rsultat objectif attendu de lexcution de lobligation, cest parce quil sagit dune crance de somme dargent. Cela sexplique pour deux raisons :

Dabord parce que ce rsultat est une somme dargent, cest-dire une quantit de monnaie et donc un bien. M. BILLIAU va dailleurs dans ce sens lorsquil crit : Dans lexemple choisi, cette quantit de monnaie est un bien, tout le moins un actif transmissible librement. Elle le sera videmment lorsquelle sera entre dans le patrimoine de laccipiens, qui pourra en disposer sa guise, mais elle lest aussi avant cet instant, ici en tant que crance de somme dargent. Le vendeur peut alors cder la quantit de monnaie que lui doit lacheteur terme ; et sil le peut, cest parce que le rsultat conomique de lopration sanalyse juridiquement comme un bien susceptible dores et dj dtre envisag comme tel, indpendamment du lien de droit, mme si celui-ci ne peut tre sans influence sur sa nature 148

Ensuite, parce que lobligation de somme dargent est une obligation dont on est sre que lexcution se fera en argent. Lexcution de lobligation de somme dargent prsente une certaine perfection car, mme en cas de dfaillance du dbiteur, le crancier peut obtenir la prestation due. Dans tous les cas, elle demeure une obligation de rsultat. Ceci est une spcificit de lobligation de somme dargent quil est intressent de mettre en uvre.

En effet, dans le domaine de lexcution force, lobligation de somme dargent donne gnralement pleine satisfaction au crancier
148

M. BILLIAU, La transmission des crances et dettes, op. cit., n 8, p. 12

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parce quil na pas subir une excution par quivalent. Il est inconcevable, en cas dinexcution, davoir recours la solution de rechange car il faudra se rsoudre remplacer une obligation de somme dargent par une obligation de somme dargent du mme montant ! La seule issue possible est dobtenir la prestation promise : seule lide dexcution en nature a un sens en cas dobligation de somme dargent. Lexcution en nature se fera par la vente des biens du dbiteur aprs saisie 149 ; le crancier recevra ce qui lui est d sur le prix de vente de ces biens. Cest--dire quil recevra la somme dargent que devait lui remettre le dbiteur : la prestation initialement prvue a t excute.

Cette spcificit de lobligation de somme dargent nest pas sans consquences sur sa cessibilit. En effet, le cessionnaire dune telle crance est sr dobtenir ce quil aura achet, cest--dire une somme dargent.

137- Rien de tel lorsque lobligation a pour objet une prestation de service. Prenons lexemple de lobligation de repeindre une maison souscrite par un artiste au profit du matre de louvrage ainsi crancier dune prestation de service. Peindre est une obligation qui ne peut tre excute volontairement que par lartiste; si celui-ci refuse dexcuter son obligation, le crancier se contentera dune excution par quivalent. Lexcution par quivalent consiste condamner le dbiteur verser au crancier des dommages-intrts compensatoires : il sagit donc dvaluer le prjudice subi du fait de linexcution ; cela suppose lintervention du juge et une modification de la prestation

Sous rserve quil ne sagissent pas de biens insaisissables. Le crancier pourra aussi oprer une saisie-arrt entre les mains dun tiers (sauf sur la portion insaisissable du salaire ou sur une crance alimentaire).

149

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due ; le dbiteur avait promis de repeindre une maison ; la place, le crancier recevra une somme dargent fixe par le juge.

138- On voit bien que, dans ce cas, ce nest pas ce qui tait d qui a t obtenu. Alors si le crancier pouvait cder sa crance, le cessionnaire naurait aucune garantie dobtenir ce quil avait achet, cest dire lactivit de peinture. Certes, lexcution force en nature est aujourdhui possible pour les prestations de service ; mais, dans ces cas, non seulement elle interfre avec la libert personnelle du dbiteur, mais nuit souvent la qualit de la prestation.

139- Cest ce risque dinexcution par le dbiteur, qui a pour corollaire lventualit pour le cessionnaire de ne pas obtenir la chose quil avait achete, qui justifie que les obligations de service ne soient pas pratiquement cessibles.

140- Or lorsquune somme dargent est due, linexcution de lobligation ne se rsout pas en dommages-intrts compensatoires mais en excution force, ce qui assure au cessionnaire, qui le crancier avait cd la crance, dobtenir ce quil a achet, cest-dire une somme dargent. De plus, la garantie du cessionnaire est

renforce, contrairement aux consquences de linexcution des obligations de service, par le fait quil peut obtenir, en cas dinexcution ou de retard dans lexcution, des dommages-intrts moratoires valus forfaitairement, sans que le dbiteur ne puisse lui opposer la force majeure. 150
Cependant, v. Cass, 3ime 10 avril 1975, RTD. Civ. 1976, p. 151, Obs. G. DURRY : un dbiteur justifiait le non-paiement dune somme dargent par son tat de chmeur. La troisime chambre civile a, semble-il, estim que, dans une telle hypothse, une exonration tait concevable ; en effet, dans un arrt du 19 avril 1972 ( Cass. civ. 3ime 1972, D. 1973, Jur. p. 205, note Souleau ; RTD. Civ. 1973, p. 581, Obs. G. Durry), elle reproche la cour dappel de Paris de navoir pas recherch si ltat de chmage invoqu par le dbiteur dans ses conclusions, ntait pas un vnement de nature
150

79

141- Les crances en nature restent donc attaches lactivit dune personne, et ne sont pas ainsi cessibles ; les crances de sommes dargent quant elles, et parce quelles sont dtachables du lien qui les a crs, sont des biens et donc objet de droit de proprit et cessibles par anticipation

Si

donc

la

novation

par

changement

de

crancier

peut

sappliquer toute obligation, quelle soit de sommes dargent ou ne nature, la cession de crance, qui ne peut se concevoir pour les obligations en nature, se limite une catgorie dobligations, celles qui ont pour objet une somme dargent.

142- Entre la novation par changement de crancier et la cession de crance existe donc une premire diffrence notable de domaine dapplication : la novation par changement de crancier est ainsi seule pouvoir raliser un circulation de lobligation par la voie de la substitution de personne dans le rapport de droit. Cela ne lempche pas de faire double emploi avec la cession de crance mais seulement dans le domaine de la cession des crances de sommes de dargent.

Et encore, mme dans ce dernier cas, il arrive que les parties aient plus intrt oprer par une novation par changement de crancier.

lempcher dexcuter ses obligations . Sur renvoi, la cour dappel dOrlans (C.A. Orlans, 25octobre 1973, D. 1974, Jur. p. 66, note Souleau), confirme le jugement attaqu au motif quen lespce le chmage ne prsentait pas les caractres de la force majeure. Le 10 avril 1975, la troisime chambre civile rejette le pourvoi form par le dbiteur, mais en raison des circonstances de fait de larrt dappel : elle semble persister dans lide que le dbiteur de somme dargent peut sexonrer de son obligation sil tablit quune force majeur lempche de sexcuter. Certains auteurs nont pas manqu de faire remarquer que cest l sengager dans une voie dangereuse pour les cranciers et rappellent non sans quelque nostalgie, que ladage genera non pereunt suffisait jusqu prsent interdire au dbiteur dune obligation de somme dargent une quelconque exonration par la force majeure.

80

Paragraphe deuxime : Le domaine partag de la novation par changement de crancier

143- Dfinie comme la convention par laquelle le crancier (cdant) transmet une autre personne (cessionnaire) son droit contre son dbiteur 151, la cession de crance sexplique par lide de dtachement de la valeur que reprsente la crance de lobligation qui lie le dbiteur au crancier. Le droit romain ntait pourtant parvenu la raliser que par des procds indirects 152.

144- Cependant la moindre porte de la cession de crance, qui se borne transmettre une crance de sommes dargent, tend favoriser, en pratique, son utilisation au dtriment de la novation et la doctrine souligne unanimement le dclin 153 de la novation par changement de crancier. Il nen reste pas moins que cette dernire, mme si elle a pour domaine efficient les crances en nature, peut parfois mieux correspondre, dans le domaine des crances de sommes dargent, aux besoins de la situation et la volont des parties.

HENRY, LEON ET JEAN MAZEAUD, Leons de droit civil Obligations (thorie gnrale) , 9me d. Montchrestien 1998, par FRANCOIS CHABAS , tome II/ Premier volume, p. 1275, n1255. 152 Si les romains nont jamais admis thoriquement la possibilit pour un crancier de cder son droit un tiers, ils avaient tout au moins, dans la prociratio in rem suam, un moyen de raliser ce rsultat. Dailleurs, Pothier explique le mcanisme de transfert de crances par celui du droit romain : cest la mme crance qui passe du cdant au cessionnaire, lequel mme nest, proprement parler, que le procurator in rem suam du crancier qui la lui a cde ( POTHIER, Trait des obligations, op. cit., n 605 ). 153 Par exemple, F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, op. cit., n 1321, p. 1051 : la reconnaissance de la cessibilit des crances a priv la novation par changement de crancier de lessentiel de son intrt, sans interdire cependant de raliser par cette voie indirecte ce qui, aujourdhui, peut ltre directement ; J. FRANCOIS, op. cit., n 94, p. 81 : il faut dabord constater que la novation par changement de crancier est tombe en dsutude. En effet, linstar de tous les systmes juridiques modernes, le droit franais reconnat que les crances sont cessibles. Dans ces conditions, les parties nont plus aucun intrt recourir la voie dtourne de la novation par changement de crancier et le code civil aurait fort bien pu passer cette institution sous silence .

151

81

I/ Novation par changement de crancier et la substitution de crancier sur linitiative du crancier

Il sagit ici essentiellement des hypothses de cession de droit commun et de cession Dailly :

A/ Novation et cession de droit commun

145- Les conditions de forme . La novation par changement de crancier ressemble fort une cession de crance, mais elle sen distingue dabord par le fait que, dans la novation, le dbiteur participe lopration, il est lune des parties la convention, alors que dans la cession de crance, le dbiteur cd reste un tiers par rapport la cession en ce sens que sa volont ny a pas t ncessaire. Ce qui explique dailleurs, que les formalits prvues larticle 1690 du code civil pour lopposabilit de la cession aux tiers ne sont pas ncessaires en matire de novation. Cet article prescrit que la cession doit tre signifie au dbiteur, mais cette signification, dont le but est de lavertir du changement de titulaire de la crance, ne suppose aucune manifestation de volont.

146- Cependant, lune des difficults de la matire consiste dans la distinction entre lengagement que le dbiteur aurait pris et la simple acceptation par lui, dans un acte authentique ou sous seing priv, dun nouveau crancier. En effet, larticle 1690 al. 2 prvoit la possibilit pour les parties de remplacer la signification prvue larticle 1690 al.1 par une acceptation de la cession donne par le

dbiteur dans un acte authentique. Si une telle acceptation nest pas une condition de la cession, puisque celle-ci doit seulement tre signifie au dbiteur, peut-elle, lorsquelle est donne, constituer un

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nouvel engagement et ainsi changer la cession

en une novation par

changement de crancier ? Autrement dit, cette acceptation est-elle seulement dclarative ou, au contraire, est-elle constitutive ? 147- Lacceptation, selon la doctrine dominante 154, nest pas un engagement personnel et direct du dbiteur envers le cessionnaire. Il ne sagit pas non plus dun consentement du dbiteur cd la cession, car la cession nexige pas lacquiescement du dbiteur cd 155.Il ne sagit que dune mesure dinformation du cd.

Lacceptation prvue larticle 1690 du code civil constitue une simple reconnaissance de lexistence de la cession par le dbiteur cd. Grce cette acceptation, en forme authentique, le dbiteur ne pourra plus soutenir quil ignorait la cession.

148- La jurisprudence a dcid que cette acceptation navait aucun effet novatoire et quelle nempchait pas au dbiteur cd dopposer au cessionnaire les exceptions et moyens de nullit quil aurait pu opposer au crancier cdant 156.
JEAN CARBONNIER, Droit civil, Les obligations, 4me d. , PUF 1994, n 136 ; LOC CADIET, Transport de crance et autres droits incorporels, J. Cl. Civ. Art. 1689 1695 fasc. 2, n 114. 155 Voir cependant, Cass. 3me civ., 31 mai 1983 : JCP 1984, 20156, note BRUNO PETIT : En lespce, une cession de bail commercial avait t ralise par un acte authentique, sans que fussent respectes les formalits de larticle 1690 : La cession navait t ni signifie, ni accepte par les bailleurs dans un acte authentique. La cours dappel dAngers, tout en constatant les relations directes et personnelles qui staient instaures entre cessionnaires et propritaires, estima nanmoins que ceux-ci navaient pas par leur comportement renonc se prvaloir du dfaut de signification de la cession. La dcision pourrait rester anodine si elle se bornait reprendre la solution selon laquelle, dans les rapports entre cd et cessionnaire, lacceptation prvue par larticle 1690 peut tre donne, non seulement par acte authentique, mais aussi par acte sous seing priv. Mais en fait, la cour de cassation a cass larrt de la cour dappel sous le visa de larticle 1134 du code civil. Il ne sagit alors plus de lacceptation prvue par larticle 1690, alina 2 du code civil, aveu formaliste de connaissance de la cession par le dbiteur cd. Lacceptation devient celle sur laquelle repose la force obligatoire du contrat. En visant larticle 1134 du code civil, lacceptation doit sentendre dune vritable manifestation de volont et non dun simple aveu de connaissance de la cession. 156 Cass. Req., 1er Dcembre 1873 : DP 1879, 1 , p. 482 ; Cependant, dans la cession Dailly, Le droit franais adopte une position assez ferme quant la porte de lacceptation du dbiteur cd : Lacceptation du dbiteur est ainsi dans la cession Dailly un engagement de payer sans soulever dexceptions, tel un engagement cambiaire. Lacceptation engendre donc un engagement autonome, distinct de la relation fondant la crance et conduit linopposabilit des exceptions (voir Cass. Com.
154

83

149- La solution dgage semble logique, mais que dcider en cas de doute sur la porte de cette acceptation ? Faut-il se lancer dans une recherche de lintention des parties ou faut-il, prsumer purement et simplement la cession de crance ?

Certains auteurs pensent, quen raison de la gravit des consquences de la novation, il y a lieu, en cas de doute sur les vritables intentions du dbiteur, dopter pour la qualification de la cession de crance. 157

La jurisprudence ne semble pas tre fixe sur la question. Certaines dcisions ont confort la position de AUBRY et RAU 158, tandis que dautres se sont livres la recherche de lintention du dbiteur et ont mme parfois retenu la qualification de novation 159. Quoi quil en soit, la prsomption de la cession semble, dans ce cas, plus pragmatique et logique, car lune des exigences premires pour quil ait novation est lexistence dun animus novandi , et en lespce elle ne peut pas tre prsume.

Faisons remarquer, cependant, que la demande dacceptation de la cession par le dbiteur na pas plus de lgret que la novation par changement de crancier qui exige un engagement du dbiteur lgard du nouveau crancier. La novation serait mme plus scurisant car lobligation du dbiteur serait exempte des vices de lobligation originaire.

3 dc. 1991 : Bull. civ. IV, n 370, p. 256.). Si le dbiteur accepte la cession, il ne peut plus opposer au cessionnaires les exceptions fondes sur ses rapports avec le cdant, sauf si le cessionnaire en acqurant la crance a agi sciemment au prjudice du cd (Cass. Com. , 30 juin 1992 : JCP d. E, 1993, I, 243.) 157 AUBRY ET RAU, Cours de droit civil franais, t. 4, par BARTIN, n324, p. 329. 158 Cass. Civ. 2 Aot 1847, DP 1847, 1, 315 ; Cass. Req. 20 Avril 1874, DP 1874 , 1, P. 343

84

150- Aussi, ce formalisme lourd et complexe prescrit par larticle 1690 du code civil saccorde mal avec les impratifs de simplicit et de scurit juridique lis la conscration de la cession de crance, ce qui donne la novation un avantage formel certain.

151- Les conditions de fond. Du point de vue du fond, la diffrence essentielle entre la novation et la cession de crance rsulte de lextinction de la crance que comporte la premire.

La cession de crance a pour objet de transfrer la crance entirement et avec son maintien sur la tte dun nouveau titulaire, tandis que la novation a un objet diffrent, qui est de modifier, par voie dextinction et de cration, un lment substantiel de

lobligation, le crancier.

Certes, dans la novation, lorsque cest une des parties, lment de lobligation, qui est concerne, les rsultats obtenus se rapprochent sensiblement de ceux de la cession de crance. Mais la diffrence de celle-ci, lobligation est altre du fait de la modification substantielle qui nest pas possible sans cette consquence. Aussi, faut-il relativiser cette altration, nous le dmontrerons, qui ne fait pas disparatre tous les lments de lobligation initiale.

152- Sur le plan des effets . Quant aux effets, la diffrence cidessus a, en outre, des rpercussions dcisives qui peuvent rvler

incontestablement la supriorit pratique de la cession de crance sur la novation par changement de crancier. Cependant, il nen est rien.

159

Cass. Civ. 9 Mars 1864, DP 1864, 1, p. 190

85

153- Dans la cession de crance, mme si le crancier bnficie de tous les droits et accessoires de la crance, cela ne lui est pas toujours favorable. En effet, les vices, qui affectaient le droit du cdant continueront affecter la crance entre les mains du

cessionnaire. Le dbiteur conserve donc le bnfice de tous les moyens de dfense quil aurait pu faire valoir contre le crancier cdant. Il pourra, pour paralyser ou anantir la crance, se servir lencontre du cessionnaire de tous les moyens de dfense quil aurait eu le droit de faire valoir contre le cdant. Cest le principe de lopposabilit des exceptions. Autrement dit, la cession de crance ne confre pas au cessionnaire un titre exempt de tous vices, ni mme la possibilit dun recours contre le cdant, qui ne lui garantit que lexistence de la crance. Le dbiteur peut ainsi opposer: lexception de garantie que lui devait le cdant en raison dune viction provoque par le fait de ce dernier; les exceptions tendant diminuer le montant de la crance cde 160 ; lautorit de la chose juge entre le dbiteur et le cdant ; la prescription ou la forclusion. Aussi, le dbiteur qui peut opposer au cessionnaire une exception inhrente la dette, en raison du manquement contractuel du cdant, est a fortiori fond lui opposer la rsolution du contrat qui ne fait que tirer la consquence de linexcution ou la mauvaise excution de celui-ci par le fait du cdant 161. Sont galement opposables au cessionnaire les exceptions postrieures la cession qui, indpendamment de la cession, ont leur fondement dans le contrat. Dans la novation par changement de crancier, cest tout le contraire qui se passe : la novation purge 162 tous les vices qui affectaient lobligation initiale. Le dbiteur ne peut opposer au crancier nouveau les exceptions quil aurait pu invoquer lencontre du crancier initial. Les seules exceptions qu il peut
160 161

Versailles, 13 mai 1993 : RJDA 11/93, n 935 Cass. Com. 2 juin 1992 : R.D. Banc. N 34 nov. et dc. 1992, p. 235, obs. CREDOT et GERARD. 162 Hypothse rserve o lobligation initiale tait affecte dune nullit absolue.

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invoquer sont les exceptions nes de la convention de novation ou celle tire de la nullit absolue de lobligation initiale car la validit de celle-ci est une condition de la novation.

Il savre donc quen matire de cession de crance, lorsque la crance est vicie, cest le cdant lui-mme qui est dans une mauvaise posture car il est, au terme de larticle 1693 du code civil, garant de la lexistence de la crance, et si elle est rendue inefficace par quelque cause de nullit, il devra indemniser le cessionnaire en lui

remboursant le prix de cession et ventuellement avec dommagesintrts. Ce problme, le cdant peut lviter en prfrant la novation o celui-ci ne se pose pas. En effet, de l'existence mme de la crance dpend la validit de la novation et mme si la convention novatoire tait onreuse entre le nouveau crancier et lancien et quelle se trouve annule pour inexistence de lobligation, la question des dommages intrts savrerait plus dlicate dans cette hypothse.

154- Pour le cessionnaire, lopration peut aussi lui tre dfavorable surtout lorsque la crance cde est litigieuse. En effet, le droit franais prvoit la possibilit dvincer le cessionnaire de la crance par le dbiteur cd sur le fondement de la notion de retrait litigieux 163. Le retrait litigieux est dfini comme la facult offerte au dbiteur cd, au cas o la crance est litigieuse, de retirer ladite crance des mains du cessionnaire au prix de la cession, par hypothse toujours infrieure au prix nominal 164. Le dbiteur (retrayant) se substitue purement et simplement au cessionnaire (retray) et reprend lopration son compte, en lui remboursant le

Sur la notion de retrait litigieux : voir, PIERRE GODE, LOUIS LORVELLEC, Cession de crance : cession de droits litigieux, mai 1991, J. -Cl. Civ. Art. 1699 1701, fasc. D. 164 B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Obligations, t. 3, Rgime gnral, 5me d. 1997, p. 28, n 56.

163

87

prix rel de la cession, ainsi que les frais et les cots, avec les intrts compter du jour o le cessionnaire a pay le prix de la cession lui faite ( art. 1699 du code civil). Le cessionnaire perd donc tout droit sur la crance cde. 155- Ainsi, si le retrait litigieux rpond au triple objectif 165 de couper court des oprations spculatives de la part dusuriers, de donner au dbiteur loccasion de sacquitter au meilleur compte ou de mettre fin une procdure en faisant disparatre lobjet du litige, il nen prjudicie pas moins le cessionnaire qui comptait faire une spculation sur la crance en cause.

156- Quant aux srets garantissant lexcution de la crance, le cessionnaire pourra en jouir alors que dans la novation le nouveau crancier ne peut en faire autant du fait de leur extinction conscutive celle de lobligation initiale. Mais cette difficult nest pas insurmontable :

Dabord, Larticle 1279 du code civil permet aux parties de stipuler le transport lobligation nove des garanties de lobligation initiale. Lorsque le report des garanties est stipul, le crancier

nouveau y a tout intrt dans la novation puisque les garanties reprennent une nouvelle date et donc un nouveau dlai de prescription en sa faveur. En plus les hypothques lgales qui garantissaient lobligation initiale conservent leur date initiale et leur rang primitif.

Ensuite, cette rgle trouve une limite, lorsque, dans une cession partielle de crance, le crancier cdant stipule le maintien des srets pour garantir le paiement de la fraction de crance restant sa

88

possession 166. Dans un tel cas on aboutit a une situation similaire de celle qui dcoule dune novation classique o les privilges et hypothques de lancienne crance ne passent point celle qui lui est substitue 167.

157- Aussi, certains auteurs,

prconisent-ils, dans un tel type

de cession, de prsumer purement et simplement que le crancier cdant ait voulu conserver le bnfice des srets, en raison de lutilit incontestable quelles prsentent pour lui 168.

158- Enfin, la novation met le crancier bnficiaire labri de toute dchance de la part dun autre cessionnaire de la mme crance.

B / Novation et cession Dailly

160- La cession de crance de droit commun, si elle ne prend pas effet entre les parties ds la conclusion devient opposable aux tiers quaprs le a du contrat de cession, respect de formalits les acteurs

particulirement

lourdes.

Cette

lourdeur

conduit

conomiques se dtourner de la cession de droit commun.

161- On constate alors un dveloppement des cessions de crances drogatoires de droit commun. Cependant, ces dernires sont aussi caractrises par un formalisme tenant l'exigence de mentions particulires dans le titre reprsentant la crance (titres ngociables) ou dans l'acte de cession ( cession de crance institue par loi dite

F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 7me d. Dalloz 1999, p. 1083, n 1199 166 Pour un exemple : Cass. Civ., 27 octobre 1976, D. 1977. IR, p. 5 167 Article 1278 du code civil 168 F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit Civil, Les Obligations, Dalloz, p.901.

165

89

"DAILLY" du 2 janvier 1981) 169. Pour pouvoir tre valables et produire leurs effets, les cessions de crances professionnelles doivent respecter donc un formalisme prcis. Ce formalisme rapproche sensiblement ce type de cession aux effets de commerce.

162- Mais cette qualification deffets de commerce aux cessions de crances professionnelle est souvent carte par la doctrine. M. Jean. STOUFFLET, tout en cartant la qualification deffet de commerce, utilise lexpression de pseudo-cambiaire pour qualifier lopration 170. Lassimilation doit donc tre carte car le bordereau ne constate pas un nouvel engagement pour tre qualifi deffet de commerce 171. Quen est-il alors lorsque le dbiteur donne son consentement la cession ?

163- De fait, la loi permet au cessionnaire de demander au dbiteur de sengager le payer directement 172. Mais le contentieux gnr par cette acceptation, qui est dailleurs faite au profit du cessionnaire puisquelle a pour effet linopposabilit des exceptions par le dbiteur ce dernier, montre les limites dune telle opration par rapport la novation o lon nexige laccomplissement daucune autre formalit que celle habituellement accomplie pour la conclusion dun contrat et o linopposabilit des exceptions retrouve tout son empire.

164- En effet, lacceptation dans la cession Dailly doit respecter le formalisme impos par larticle L. 313-29 du code montaire et
169 170

Articles L. 313-23 et s. du code montaire et financier. J. STOUFFLET, Propos sur la transmission des crances, Mlanges A. WEILL, 1983, p. 515 517 : lauteur compare les formes requises par larticle premier de la loi du 2 janvier 1981 pour la cession par bordereau Dailly larticle 121 du code de commerce quant aux formes requises pour la lettre de change. 171 J. STOUFFLET, Propos sur la transmission des crances, Ibidem, p. 516

90

financier. En particulier la signature de lacceptation doit tre manuscrite. A dfaut cette acceptation non conforme aux exigences de larticle L.313-29 est atteinte de nullit. La loi impose une telle rigueur de lacceptation que les termes de lintitul sont strictement impratifs peine de nullit : acte dacceptation de la cession ou du nantissement dune crance professionnelle . A part

lassouplissement qui tient au fait dliminer le terme de cession ou de nantissement pour ne retenir que le terme correspondant lopration en cause 173, la Cour de cassation exige le respect des formalits de larticle L.313-29 du code montaire et financier. Cest ainsi que par un arrt du 29 novembre 1994 174, la Cour de cassation a cart largument dun banquier qui a fait valoir dans son pourvoi que lacceptation de la traite et son escompte devrait faire jouer larticle 6 de la loi du 2 janvier 1981 ( actuel article L.313-29 du code montaire et financier). En fait, pour la cour, lacceptation de la traite nest pas une acceptation Dailly, non seulement parce que cette dernire est subordonne laccomplissement dune formalit spcifique, mais galement et surtout, parce que lengagement cambiaire na pas la mme porte que lengagement Dailly. En fait, le tir-accepteur ne renonce pas ses exceptions lgard du tireur ou du donneur dordre, donc lgard du cessionnaire si celui-ci a lune ou lautre de ces qualits 175.

172 173

Article 6 de la loi du 2 janvier 1981 Cass. com., 22 fv. 1994, RTD com. 1994, p. 537. 174 Cass. com., 29 nov. 1994, RTD com. 1995, p. 173 Obs. CABRILLAC. 175 CH. GAVALDA, Scurits et prcarits de la cession de crances par voie Dailly, JCP 1989, II, 15374, n 15.

91

Lacceptation de la cession suscite aussi beaucoup de difficults quant aux rgles de preuve 176 et a des consquences sur la preuve de lexistence de la crance 177.

165- On voit donc combien le besoin de scurit, recherch par le cessionnaire dans lacceptation du dbiteur est min par le formalisme de larticle L. 313-29 du code montaire et financier. Or, on carte la novation, dans les oprations de cession, par lexigence quelle implique du consentement du dbiteur qui constituerait une formalit lourde. Mais pour autant on sait que cette acceptation offre plus de scurit au cessionnaire surtout quant l'opposabilit des exceptions. Pourquoi alors ne pas prfrer la novation qui n'implique pas tout ce formalisme, formalisme dont d'ailleurs le contentieux tmoigne de sa dfectuosit par rapport l'objectif de rapidit recherch. En effet, mme si dans la novation, il faut le consentement du dbiteur, celle-ci, compare la cession-acceptation Dailly, semble mieux mme de rpondre la scurit du cessionnaire. Ce dernier n'ayant dans le cadre d'une novation qu' respecter les conditions gnrales du contrat et bnficiera ainsi de l'inopposabilit des exceptions sans avoir risquer un contentieux tenant aux formalits de l'acceptation-Dailly ou mme un concours de la part d'autres cranciers cessionnaires de la mme crance.

166- Vu donc tout le contentieux qu'il y a en matire de cession Dailly,

176

contentieux

qui

est

souvent

relatif

aux

prescriptions

CA Paris, 13 fv. 1991 , RTD com., p. 273, note Cabrillac et Teyssi : La cour dappel a eu trancher la question de savoir si larticle 1326 du code civil tait applicable lacceptation de larticle 6 de la loi Dailly. En lespce, le dbiteur-cd ntait pas commerant. La cour a jug que le droit commun de la preuve devait sappliquer et donc que le cessionnaire ne pouvait pas prouver lacceptation par la mention pote sur le bordereau ds lors qu elle ntait pas complte par lindication de la somme crite de la main du dbiteur. 177 Cass. com. 18 fv. 1997, Bull. civ., IV, n 54, p. 48 : la cour a jug que sauf acceptation de la cession par le prtendu dbiteur, il incombe celui qui invoque contre lui la crance de la prouver .

92

formalistes ou l'opposabilit des exceptions, la voie de la novation par changement de crancier peut trouver sa place. Le seul problme qui peut se poser est en effet le sort des garanties affectes la crance. Mais mme dans ce dernier cas, l'obstacle n'est pas insurmontable car il suffit pour le cessionnaire de stipuler le maintien des garanties.

On pourrait mme prvoir, par anticipation, ds la formation du contrat gnrateur de la crance entre le cd et cdant, que les garanties affectes la cette crance seront maintenues dans

l'hypothse d'une novation future. On peut aussi envisager que le dbiteur donne son consentement anticip, ds la formation du contrat, une novation future de la crance. En consquence, les cautions et autres garants de la crance, prendront ainsi acte du contrat avant de s'engager et donner ainsi leur consentement anticip au report ventuel des garanties en cas de novation.

II/ Novation par changement de crancier et la substitution de crancier sur linitiative du dbiteur

167- Contrairement au paiement anticip, dont lobjectif premier consiste librer le dbiteur de tout ou partie de ses dettes, la substitution de crancier est quelques fois avantageuse pour le dbiteur lorsque son crancier refuse de modifier les modalits dexcution des obligations en cours, ou lorsque les exigences ne correspondent plus la politique financire du dbiteur 178. En gnral,

F. RIZZO, Le traitement juridique de lendettement, thse , Presse Universitaire dAix-Marseille 1996, prf. J. MESTRE, p. 71, n 45.

178

93

cette substitution de crancier se concrtise dans le cadre dun prt substitutif 179.

168- Le principe est que le dbiteur, contraint par le poids dun endettement excessif et par la passivit de son crancier dorigine, dcide de lui substituer un autre prteur, qui participe alors la rgnration de son passif, reposant sur lextinction des engagements initiaux en vigueur et sur la conclusion dengagements mieux adapts sa nouvelle situation. On assiste donc une succession dobligation, corrlative lviction du crancier initial 180.

169- Le problme essentiel concerne le maintien des srets initiales, car le nouveau crancier souhaite, lvidence, conserver les srets originaires, au mme rang ; do lanalyse des exigences du droit hypothcaire au regard de lopration ( A ). Ensuite faut-il montrer que la novation est le procd du droit des obligations qui permet dobtenir au moindre cot et avec une sret optimale leffet substitutif et la prservation des srets dorigine, notamment

lhypothque ( B ).

A/ Position du problme face au droit hypothcaire

170- La volont de conserver les srets relles initiales, lors de la substitution de crancier, doit tenir compte des exigences du droit hypothcaire, selon lequel lhypothque reprsente laccessoire dune crance et se trouve gouverne par un principe de spcialit.
179

Voir en particulier Cass. Civ. 1ire , 16 fvrier 1977, Bull. civ., I, n 96 : En lespce, plusieurs personnes avaient ensemble consenti un prt, le remboursement devant tre fait entre les mains dun mandataire qui pourrait reprendre le prt avec ses propre capitaux et se substituer un nouveau prteur . Cette substitution eu lien et un acte novatoire entre celui-ci et lemprunteur fut tabli, dfinissant un autre taux dintrt et de nouveaux dlais. 180 RIZZO, Le traitement juridique de lendettement, idem, n72.

94

En effet, le but recherch par les parties tant de remplacer un engagement devenu trop lourd par un autre moins contraignant, tout en prservant les srets, il faut que lhypothque constitue pour la garantie dun prt puisse en garantir un autre consenti par un autre prteur 181.

170- Or lhypothque, droit rel portant sur la valeur dun immeuble ou dun droit rel immobilier, reprsente ncessairement laccessoire de la crance 182. Elle suit le sort de la crance pour la garantie de laquelle elle nat : la transmission de la crance entrane celle de lhypothque, et si la crance steint lhypothque disparat. Ainsi le caractre accessoire de cette sret constitue une limite infranchissable son volution et sa transmissibilit ; elle demeure attache dans sa consistance et dans son existence la crance qui lui donne naissance 183.

171- Par ailleurs, lhypothque ne sattache pas nimporte quelle crance, mais prcisment celle pour la garantie de laquelle elle a t prise. Accessoire, lhypothque est aussi spciale.

Ce principe de la spcialit se ddouble en un impratif de spcialit de lhypothque elle-mme et en une exigence de spcialit de linscription.

La spcialit de lhypothque proprement dite ne concerne que lhypothque conventionnelle. Lacte constitutif doit noncer, selon larticle 2132 du code civil, la somme pour laquelle lhypothque est
181 182

J. P. SENECHAL, Les prts substitutifs, JCP 1987, d. N, I, n 3 12. Sur le caractre accessoire de lhypothque, voir notamment : MOULY, J. cl Notarial, Rpertoire, V hypothque, fasc. A D, n 123 et s. ; G. MARTY, P. RAYNAUD, Ph. JESTAZ, Les srets. La publicit foncire, d. Dalloz, n218. 183 B. MAUBRU, La transmission de lhypothque, thse, Toulouse 1974.

95

consentie, et la jurisprudence en dduit la ncessit dindiquer la cause de la crance 184.

La

spcialit

de

linscription

intresse

lensemble

des

hypothques et des privilges spciaux immobiliers. Selon larticle 2148 du code civil, le bordereau dinscription doit indiquer la cause de lobligation garantie par le privilge ou lhypothse ainsi que lindication du capital de la crance, de ses accessoires, et de lpoque normale dexigibilit .

On observe que le principe de spcialit et le caractre accessoire de lhypothque prsente une finalit comme : la protection du dbiteur. De fait, ils assurent ce dernier quen payant la crance pour la garantie pour laquelle lhypothque existe, il recouvrera son crdit hypothcaire, sans avoir le droit de la valeur de limmeuble libr par lextinction de la sret. En outre, si lacte constitutif doit noncer la cause de la crance, cest pour viter que lhypothque garantisse successivement plusieurs crances du mme ou de divers cranciers.

La spcialit de linscription se rfre galement un objectif de protection dans la mesure o larticle 2148 alina 3 du code civil dispose que linscription doit dterminer le montant et la cause de la crance garantie. Toutefois, il ne sagit pas simplement de

sauvegarder le dbiteur. Les tiers, notamment les autres cranciers du dbiteur et lacqureur ventuel de limmeuble, doivent connatre la limite chiffre de lemprise de lhypothque sur la valeur de limmeuble afin de la rattacher une crance dtermine.

184

Cass. civ. 6 fv. 1939, Sirey 1941, 1, p. 145, note R. RODIERE

96

La spcialit de linscription prmunit donc les autres cranciers contre lhypothque volante 185.

172- En dfinitive, il faut retenir, pour la recherche du procd sur lequel repose la succession de cranciers et qui doit assurer le maintien des srets initiales, que tout privilge spcial immobilier, toute hypothque lgale ou conventionnelle, reprsente laccessoire de la crance pour la garantie de laquelle il nat et disparat avec lextinction de cette crance.

Par ailleurs, mme en prsence dune novation avec rserve expresse des srets, le privilge ou substitution intervient 186. lhypothque ne peut garantir

plus que ce qui reste d au crancier lorsque lopration de

B/ La novation par changement de crancier, un mcanisme inhrent au prt substitutif

173- Lorsque le crancier, partie au prt initial, ne veut pas le modifier, lemprunteur se trouve contraint de rechercher un nouveau prteur acceptant de se substituer au premier. Plusieurs voies souvrent alors pour raliser lopration : un paiement anticip, une subrogation personnelle, ou encore une novation par changement de crancier 187.

185 186

J. P. SENECHAL, Les prts substitutifs , art. prcit, n 8 J. P. SENECHAL, Les prts substitutifs , art. prcit, n 12. 187 J. P. SENECHAL, Les prts substitutifs , art. prcit, n 23 et s.; J. STOUFFFLET et F. SCHAUFELBERGER, La rengociation des prts immobiliers, RDI, 1988, p. 325 ; N. THIBIERGE, Les prts substitutifs, RDBB, 1988, n 7, p.76 ; M. VION, La rengociation des prts immobiliers, n 2 ets. ;

97

Lemprunteur peut donc conclure un nouveau prt et oprer un paiement anticip du prcdent sans tablir de lien juridique entre les deux actes. Ce procd protge le second prteur contre les ventuels vices affectant le crdit initial.

Mais, lhypothque conventionnelle garantissant le second prt prend rang la date de linscription, de sorte quelle risque dtre prime par dautres srets inscrites depuis la ralisation du prt dorigine.

Par ailleurs, cette solution savre onreuse pour le dbiteur, en raison, notamment, des moluments de prt et de mainleve ainsi que de la taxe de publicit ; il parat donc prfrable de rechercher un autre mcanisme 188.

La subrogation ralise une vritable substitution de contractant : le nouveau prteur va prendre, dans le rapport contractuel dj tabli avec lemprunteur, la place du premier.

De fait, il sagit pour le dbiteur de contracter un nouveau prt afin de rembourser par anticipation celui octroy par un prcdent prteur, tout en faisant profiter le bnficiaire de la subrogation des garanties attaches la crance initiale, sans modification de leur rang. A cette raison sajoute une considration pratique : contraint

daccepter le remboursement anticip, toujours stipul dans les contrats de prt, rien noblige pour autant le crancier consentir la subrogation de larticle 1250-1 du code civil 189. En revanche, lorsque
188 189

M. VION, La rengociation des prts immobiliers, op cit, n 3. Selon larticle 1250-1 du code civil, lorsque la subrogation est consentie par le crancier, ce dernier recevant son paiement dune tierce personne la subroge dans ses droit, actions, privilges ou hypothque contre le dbiteur : cette subrogation doit tre expresse et faite en mme temps que le paiement . Ainsi, cette forme de subrogation suppose un acte de volont du crancier lorigine

98

le paiement mane du dbiteur, et quil seffectue dans les formes prescrites larticle 1250-2 du code civil, la subrogation simpose au crancier.

174-

Cependant

la

subrogation

nassure

pas

au

nouveau

crancier lentire efficacit de lopration. Il nest pas, en effet, protg contre les ventuels vices affectant le crdit initial. La subrogation ne purgeant pas les exceptions que le dbiteur pouvait opposer au prteur initial, le nouveau prteur risque des erreurs quil na pas commises. Ce qui nest pas le cas lorsquil sagit dune novation.

La novation par changement de crancier opre, selon larticle 1271 du code civil 190, lorsque, par leffet dun nouvel engagement, un nouveau crancier est substitu lancien, envers lequel le dbiteur se trouve dcharg . Concrtement, si on fonde le prt substitutif sur une novation par changement de crancier, lopration se droule de la manire suivante : le nouveau prteur rembourse par anticipation, en lacquit de lemprunteur, le prt initial consenti par le prteur initial, ce qui conduit lemprunteur se reconnatre dbiteur du nouveau prteur 191. Conformment au mcanisme de la novation, il existe, dans ce schma, un lien entre les deux engagements : le remboursement de lobligation initiale constitue la cause de la nouvelle obligation.

dune convention de subrogation conclue entre ce dernier et le tiers solvens laquelle le dbiteur na pas intervenir ( J. MESTRE, La subrogation personnelle, LGDJ 1979, n 71 et s. ; P. CHAUMETTE, La subrogation personnelle sans paiement ?, RTD civ., 1986, p. 33 ). Selon larticle 1250-2 du code civil, la subrogation consentie par le dbiteur intervient lorsque le dbiteur emprunte une somme leffet de payer sa dette et il peut alors subroger le prteur dans les droit du crancier () sans le concours de la volont du crancier ( J. MESTRE, La subrogation personnelle, ibid ; p. 301. CHAUMETTE, La subrogation personnelle sans paiement ?, ibid ). 190 P. SIMLER, Novation, J. cl. Civil, art. 1271 1281 ; DAGOT, La novation par changement de dbiteur et le droit hypothcaire , JCP. Ed. G. 1975, I, 2693 ; PACTET, De la ralisation de la novation, RTD civ., 1975, p. 435, 642.

99

Sans doute, leffet novatoire entrane lextinction des srets garantissant lobligation initiale. Mais, en raison du lien qui unit la nouvelle obligation la prcdente, le crancier peut faire rserve expresse des privilges et hypothques en invoquant la mise en uvre de larticle 1278 du code civil qui prvoit une drogation au caractre accessoire des dites srets 192.

174- Ainsi amnage, la novation par changement de crancier se rapproche de la subrogation personnelle. Toutefois elle en diffre en ce qui concerne lopposabilit des exceptions : la subrogation, emportant cession de crance, transfre au subrog la crance avec les vices qui laffectent ; le dbiteur peut donc opposer au crancier subrog les exceptions dont il dispose lencontre du crancier originaire. Au contraire, leffet novatoire teint lobligation originelle pour lui en substituer une nouvelle, interdisant, de ce fait, au dbiteur dopposer au nouveau crancier les irrgularits ou les moyens de dfense relatifs lobligation teinte, ce qui semble conforme aux intrts du nouveau crancier sans nuire au dbiteur qui peut opposer les exceptions nes de la convention de novation. La novation se rvle donc prfrable la subrogation.

Conclusion du chapitre 175- On a vu la conception subjective de lobligation ne permettait pas une transmission des crances, et que cest la technique de la novation quon fit appel, de manire obtenir un rsultat approchant, par le dtour de la cration dune obligation nouvelle, conjugue avec lextinction de lancienne.

191 192

VION, La rengociation des prts immobiliers, art. prcit, n 3. Art. 1278 du code civil : Les privilges et hypothques de lancienne crance ne passent point celle qui lui est substitue, moins que le crancier ne les ait expressment rservs.

100

176- On a vu galement que cet tat des choses na que partiellement chang avec la conscration par le code civil de la cession de crance. Cette dernire, en effet, ne peut concerner que les crances de sommes dargent qui peuvent tre dtaches du lien de droit qui unit le dbiteur au crancier. Les crances en nature quant elles restent insusceptibles de cessions pures et simples car

indtachables du lien dobligation et par consquent donnent la novation par changement de crancier un domaine efficient.

177- La novation par changement de crancier reste donc une institution originale au regard de la transmission indirecte des crances en nature.

101

CHAPITRE DEUXIEME

LE DOMAINE DE LA NOVATION PAR CHANGEMENT DE DEBITEUR

178- La seconde espce de novation , dit Pothier 193, est celle qui se fait par lintervention dun nouveau dbiteur, lorsque

quelquun se rend ma place dbiteur envers mon crancier, qui laccepte pour son dbiteur, et me dcharge en consquence . Cette espce de novation est dfinie par larticle 1271-2 du code civil comme celle qui sopre lorsquun nouveau dbiteur est substitu lancien qui est dcharg par le crancier. En dautres termes, le crancier libre son dbiteur originaire en contrepartie de

lengagement souscrit envers lui par un second dbiteur. Le crancier reoit lengagement de ce nouveau dbiteur et, simultanment, dcharge lancien.

179- Le code civil franais propose deux hypothses de novation par changement de dbiteur, qui se distinguent par le fait que lune implique, et lautre, non, la participation du dbiteur initiale 194.

POTHIER, Trait des obligations, op. cit., tome II, n 583. COLIN ET CAPITANT, Trait lmentaire de droit civil Franais, refondu par JULLIOT DE LA MORANDIERE, t. II, 11me d. 1959, n 1526 ; RIPERT ET BOULANGER, Trait de droit civil, daprs le trait de PLANIOl, t. II, Obligations, Droits rels, 1957, n 1759 ; HENRI, LEON ET JEAN MAZEAUD, Leons de droit civil , t. II , 1er vol., Obligations par FRANOIS CHABAS, 8me d. Montchrestien 1991, n1219 ;
194

193

102

Dans la premire 195, un nouveau dbiteur soffre spontanment pour remplacer le premier. Le crancier et le nouveau dbiteur ralisent seuls, sans le concours du dbiteur initial, c'est cette novation qui tire du droit romain son appellation d' expromissio .

Dans la seconde, le nouveau dbiteur est invit par le dbiteur initial sobliger ses lieu et place. Pour que ce changement soit novatoire, il faut que le premier dbiteur soit libr ; dfaut, on ne ferait quajouter un second dbiteur pour la mme dette. Cette novation est trs proche de la dlgation parfaite, mcanisme complexe prvu par les articles 1275 du code civil : "la dlgation par laquelle un dbiteur donne au crancier un autre dbiteur qui s'oblige envers le crancier, n'opre point novation, si le crancier n'a expressment dclar qu'il entendait dcharger son dbiteur qui a fait la dlgation".

180- La novation par changement de dbiteur a une utilit incontestable. Elle permet, lorsquelle intgre le mcanisme de la dlgation, non seulement une simplification 196 des rapports

juridiques ( par exemple : en rduisant deux liens dobligations en un seul. Si lon suppose que A est crancier de B, et que ce dernier est lui-mme crancier de C, il peut paratre commode, en supprimant les deux rapports A-B et B-C, dtablir un lien direct et unique entre A et C) (SECTION 1), mais aussi de pallier, de manire approximative, labsence, en droit franais positif, de la technique de la cession de dette 197 (SECTION 2). Encore que dans ce dernier cas, faut-il que le nouveau dbiteur offre les mmes garanties quoffrait lancien pour
Article 1274 du code civil. M. BILLIAU, La dlgation de crance : Essai dune thorie juridique de la dlgation en droit des obligations, Thse LGDJ 1989, n 3. 197 SIMLER, Juris - Class. Civ. Code, Art. 1271 1281, p. 64, n 3 ; JEROME FRANCOIS, Droit civil, Les Obligations, Rgime gnral , Tome 4, 1re d. Economica 2000, P. 373
196 195

103

que le rsultat soit fort semblable celui qui serait rsult dune vritable cession de dette 198.

BEUDANT ET LEREBOURS - PIGEONNIERE, Cours de droit civil franais, t. IX, Les contrats et les obligations par LAGARDE, 2me d. 1953, n 1009 et s.

198

104

SECTION 1/ LA NOVATION PAR CHANGEMENT DE DEBITEUR, UNE TECHNIQUE AU SERVICE DE

LEXTINCTION SIMPLIFICATRICE DES RAPPORTS COMPLEXES

181- La novation fait lobjet dune section du code civil. Mais lintrieur de cette section, les articles 1275 et 1276 mentionnent une autre technique, celle de la dlgation, qui, en raison de la place quelle occupe et du fait quelle est aussi une technique dextinction simplificatrice des rapports complexes, pourrait trompeusement

apparatre comme une variante de la novation.

Les

auteurs

sefforcent

le

plus

souvent

de

distinguer

la

dlgation de la novation en raison de la confusion qui a longtemps exist entre ces deux oprations 199.

Il convient donc de les distinguer (Paragraphe Premier), avant de voir comment la novation peut remplir cette fonction dextinction simplificatrice (Paragraphe Deuxime).

Paragraphe premier / Novation par changement de dbiteur et dlgation

182- Il existe deux catgories de dlgations : la dlgation imparfaite, dans laquelle le dlgataire accepte un dbiteur qui lui est dlgu, sans pour cela renoncer la premire crance dont il pouvait

199

En effet, La dlgation comme la novation fut utilise comme technique de substitution pour remdier lintransmissibilit de lobligation.

105

tre titulaire contre le dlgant. La dlgation parfaite dont la novation est une modalit qui emporte la libration du dbiteur.

La dlgation comme la novation peuvent aboutir au mme rsultat, mais elles sont deux institutions diffrentes et autonomes

I / Points de concordance entre la novation par changement de dbiteur et la dlgation 183- La dlgation est envisage par le code civil 200 comme un mode dextinction des obligations. La dlgation se rapproche ainsi de la novation en ce : dabord, elle suppose comme la novation une obligation prexistante (A) ; ensuite, lobligation du dlgu ou du nouveau dbiteur est une obligation nouvelle (B).

A / La dlgation comme la novation suppose une obligation prexistante

184- Lexistence dune ou deux obligations originaires unissant respectivement le dlgu au dlgant et le dlgant au dlgataire nest pas, selon une opinion doctrinale traditionnelle et quasi unanime 201, obligatoire. La dlgation serait donc concevable en dehors de lexistence dune obligation du dlgu envers le dlgant, et mme, en dehors de toute obligation prexistante entre le dlgant et le dlgataire. Les partisans de cette opinion dfendent lide que la dlgation est une technique contractuelle usages multiples devant pouvoir servir, par exemple toutes les combinaisons tant permises -

200 201

Articles 1275 et 1276 Voir, par exemple MARTY, RAYNAUD et JESTAZ, op. cit, n 425, SIMLER, J- Cl. Civil prc., n 15 et s. ; voir aussi lexpos dtaille de cette doctrine par M. BILLIAU ( La dlgation de crance, Essai dune thorie de la dlgation en droit des obligations, LGDJ 1989, n11 et s.).

106

de moyen pour une personne de consentir une autre (le dlgataire) un prt ou une libralit en lui dlgant un de ses dbiteurs, au cas o existerait seulement une obligation du dlgant envers le dlgataire, de moyen pour le dlgu de consentir indirectement au dlgant une libralit ou un prt, ou directement, pourquoi pas, une sret en garantie de sa dette.

185- Deux auteurs au moins, cependant, sont opposs cette opinion : M. BILLIAU et M. FRANCOIS. Si leur interprtation de lopration devait savrer exacte, ce qui semble tre le cas, du moins partiellement, il y a un risque de confusion entre novation et dlgation. 186- M. BILLIAU 202 a fond sa thse sur lide que la dlgation ne peut en aucun cas prendre place en dehors dun contexte de prexistence de deux obligations, lune du dlgu envers le dlgant, et lautre du dlgant envers le dlgataire, et quelle ne peut, par consquent, tre rien dautre quun mode dextinction simplifi des obligations. M. BILLIAU avance ainsi plusieurs arguments :

Le premier tient ce que la dlgation puisse produire un effet novatoire : la dlgation requiert en fait lexistence dobligations primitives liant certains de ses intervenants au titre de ses lments constitutifs. Elle apparat comme une technique dextinction simplifie dobligations. Le fait, unanimement admis, que la dlgation puisse produire un effet novatoire est dailleurs un indice srieux en faveur de cette analyse. En effet, il serait tonnant quun mcanisme dont

202

M. BILLIAU, La dlgation de crance, Essai dune thorie de la dlgation en droit des obligations, Prf. J. GHESTIN, LGDJ 1989.

107

lobjet ne serait pas, par nature, lextinction dobligations puissent produire un effet novatoire 203.

Le deuxime est textuel : il rsulte de la lecture de larticle 1275 du code civil que le dlgant est pralablement dbiteur du dlgataire. En effet, ce texte nonce : la dlgation par laquelle un dbiteur donne au crancier un autre dbiteur . Il apparat donc lvidence quune obligation antrieure unit ces deux parties. En outre, de sa formulation ngative : nopre point novation, si le crancier na pas expressment dclar quil entendait dcharger son dbiteur qui a fait la dlgation , on peut dduire que le lien de droit subsiste lorsque la dlgation ne produit pas deffet novatoire, ce qui suppose quun tel lien existe. A dfaut, on peut estimer quil sagit dune stipulation pour autrui. Enfin, les qualits de crancier du bnficiaire de la dlgation et de dbiteur dans la personne du dlgant sont expressment vises et larticle 1275 fait le lien entre ces deux protagonistes :si le crancier na expressment dclar quil entendait dcharger son dbiteur 204

Sagissant de la ncessit dune crance du dlgant lencontre du dlgu, M. BILLIAU commence par montrer quaucune dcision ne pose en principe quune telle crance nest pas ncessaire avant daffirmer que finalement on peut considrer quaucun argument, ni exemple dterminant nest vritablement pertinent pour justifier lexclusion dune obligation antrieure entre le dlgant et le dlgu ; un principe contraire doit donc tre adopt 205.

203

M. BILLIAU, La dlgation de crance, Essai dune thorie de la dlgation en droit des obligations, op. cit., n 7, p. 15. 204 M. BILLIAU, Rp. Civ. Dalloz, CD 2003, v. Dlgation. 205 M. BILLIAU , La dlgation de crance, Essai dune thorie de la dlgation en droit des obligations, op. cit. , n 38 et s. , p. 48 et s.

108

187- M. FRANCOIS 206 conclut aussi au rejet de la dlgation sans obligation du dlgu envers le dlgant.

A loccasion des dveloppements quil consacre la dlgation, lauteur relve que la doctrine dans son ensemble estime que la dlgation ne supposerait pas forcment lexistence dun contrat de base entre le dlgu et le dlgant . Entreprenant dapprcier la notion de dlgation sans contrat de base (dans loptique de M. FRANCOIS, la dlgation sans contrat de base est la dlgation conclue en dehors de toute obligation de base du dlgu envers le dlgant) greffe sur une obligation originaire du dlgant envers le dlgataire , lauteur crit qu une telle notion correspond des hypothses doprations juridiques trois personnes dont lexistence est tout fait envisageable . Le problme est que plus loin, alors quil prcise son propos, M. FRANCOIS prend le parti de considrer qu il convient de ranger parmi les oprations pouvant rpondre la dfinition de la dlgation sans contrat de base greffe sur une obligation originaire du dlgant envers le dlgataire une autre opration juridique triangulaire prvue par le code civil aux articles 2011 et suivants : le cautionnement 207. Or, lopration quest le cautionnement a t rang au pralable par lauteur dans une catgorie doprations triangulaires distinctes de celle des oprations juridiques attributives : la catgorie des oprations juridiques triangulaires assises sur un contrat effets bilatraux 208. Le concept de dlgation sans contrat de base greffe sur une obligation originaire du dlgant envers le dlgataire apparat ds lors M. FRANCOIS
206

La thse de M. FRANCOIS a pour objet ltude dune catgorie doprations juridiques que lauteur nomme oprations juridiques triangulaires attributives . La catgorie comprendrait la stipulation pour autrui et la dlgation de crance (J. F, Les oprations juridiques triangulaires attributive (stipulation pour autrui et dlgation de crance), thse dactyl., Paris II, 1994. 207 J. FRANCOIS, op. cit., n 391. 208 J. FRANCOIS, op. cit., n 393

109

comme de nature provoquer une confusion entre deux catgories doprations triangulaires pourtant tout fait distinctes lune de lautre .

188- Il se trouve, cependant, que la chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrt du 21 juin 1994 209, cart lide que lexistence dune obligation entre le dlgu et le dlgant puisse participer la nature juridique de la dlgation. Cest bon droit , proclame la chambre commerciale, que larrt ( de la cour dappel) dclare quil importait peu que le dlgu ait t, ou non, dbiteur ( du dlgant ).

189- Quoi quil en soit, la thse sur la ncessit, au moins, dune obligation prexistante entre le dlgu et le dlgataire est encore inbranlable, et cest l que se trouve le risque de confusion entre la novation et la dlgation. Ce risque est encore plus net dans le contenu de lobligation du dlgu ou du nouveau dbiteur.

B / Novation par changement de dbiteur et dlgation mettent la charge du nouveau dbiteur ou du dlgu une obligation nouvelle

190- La dlgation parfaite comme la novation par changement de dbiteur emporte ncessairement cration dun rapport de droit nouveau. Cest un rapport juridique nouveau, conclu directement au profit du dlgataire 210 ou du crancier en cas de novation par changement de dbiteur.
Cass. com., 21 juin 1994 : Bull. civ. IV, n 225 ; JCP 1994, d. G, I, 3803, obs. M. BILLLIAU ; Contrats, conc., consom., dc. 1994, n 246, obs. L. LEVENEUR ; D. 1995, somm. 91, obs. L. AYNES ; RTDciv. 1995, p. 113, obs. J. MESTRE. 210 M. BILLIAU, La dlgation de crance, thse prc., n 113 et s., p. 115 et s. ; Rp. Civ. Dalloz, CD 2003, v. Dlgation, n 28
209

110

191lobligation

Cependant, du dlgu ce

un

auteur le

M.

FRANCOIS,

soutient pas

que

envers lon

dlgataire

nest

cre, une

contrairement

que

enseigne

habituellement,

par

convention passe entre ces derniers 211. Selon cet auteur, en effet, la source efficiente de lobligation du dlgu envers le dlgataire est ailleurs : l o se trouve sa cause 212. Or, la cause de lobligation du dlgu 213 sabsorbe dans la cause de lobligation gnre par le contrat de base 214 et ne constitue pas un but nouveau 215. La conclusion laquelle ces propositions mnent lauteur est que la source efficiente de la dlgation nest rien dautre que le contrat conclu entre dlgant et dlgu (comme la source efficiente du droit du bnficiaire dune stipulation pour autrui se situe dans la convention passe par le stipulant avec le promettant) et que le consentement donne par le dlgu la dlgation, dpourvu de toute valeur efficiente dans ses relations avec le dlgataire, reprsente le consentement donn par un dbiteur son crancier ( le dlgant) daccomplir son obligation de base, cest--dire la prestation faisant objet de cette obligation , au profit par rapport au contrat, savoir le dlgataire 216. En consquence, lengagement du dlgu, qui naurait donc pas de cause nouvelle, ni dobjet nouveau, se trouverait dans une situation de dpendance ( par rapport la relation dlgant-dlgu ), et le dlgu pourrait, en principe, opposer au dlgataire les exceptions tires de ses relations avec le dlgant. 217
Lauteur entend ainsi rapprocher lengagement du dlgu de celui du promettant dans une stipulation pour autrui. 212 M. FRANCOIS regarde la cause comme le but conomique envisag par le dbiteur loccasion de la souscription du contrat, la justification conomique issue de ce contrat. 213 Sur lensemble de la question, Voir M. BILLIAU, La dlgation de crance, thse prc., n142 et s., p.144 et s. 214 Cest--dire, dans la terminologie de lauteur, rappelons-le, par la convention unissant le dlgu au dlgant. 215 J. FRANCOIS, thse prc., n 56 et s. 216 J. FRANCOIS, thse prc., n 95, ainsi que p. 367, n 467 o il crit que cest bien lobjet de sa propre obligation de base que le dbiteur devra accomplir entre les mains du crancier . 217 J. FRANCOIS, ibidem, n 414 et s.
211

111

192- Cette thse, bien que pertinente, ne convainc pas :

Dabord parce quil est difficilement acceptable que la cause de lengagement du dlgu envers le dlgataire puisse se confondre avec la cause de son engagement envers le dlgant. Dailleurs, on la vu, cet engagement du dlgu envers le dlgant nest pas de lessence de la dlgation 218.

Ensuite, parce que, en admettant mme que lobligation assume par le dlgu envers le dlgataire emprunte sa cause, voire son objet, lengagement souscrit envers le dlgant, il napparat pas que cela doive ncessairement dboucher sur la conclusion que

lobligation est strictement la mme et que les exceptions opposables au dlgant sont de opposables par au dlgataire. La novation substitution par

changement

dbiteur,

exemple,

entrane

lobligation primitive dune obligation que lon considre comme rellement nouvelle encore que rien nait pu tre modifi quant lobjet et la cause.

193- Cependant, la Premire Chambre civile de la Cour de cassation a rendu une dcision tonnante le 17 mars 1992 219. Cette dcision tend raccrocher lobligation souscrite par le dlgu, non celle dont il serait tenu envers le dlgant, mais celle dont le dlgant serait redevable envers le dlgataire. La Cour de cassation fit valoir trs simplement, et trs clairement, sous le visa de larticle 1275 du code civil et par une affirmation trs gnrale, que le dlgu est seulement oblig au paiement de la dette du dlgant

Cass. Com. 21 juin 1994, Bull. civ. IV, n 225. Cass. Civ. 1re , 17 mars 1992 : JCP 1992, II, 21992, note M. BILLIAU ; D. 1992, 481, note L. AYNES ; R.T.D. civ. 1992, p. 765, Obs. J. MESTRE.
219

218

112

envers le dlgataire, et quil se trouve dcharg de son obligation lorsque la crance de ce dernier est teinte par la prescription .

Si lon croit cette dcision de la Premire Chambre civile de la Cour de cassation, le dlgu ne s engagerait donc pas payer sa dette propre et son obligation ne serait pas rellement nouvelle : au contraire, lobligation du dlgu consisterait payer la dette mme du dlgant envers le dlgataire ; ainsi le dlgu aurait la possibilit dopposer au dlgataire toutes les exceptions inhrentes la dette du dlgant envers lui.

194- Cette dcision a naturellement de quoi drouter. Elle droute dailleurs dautant plus qu peine quelques semaines plus tt, comme la fait remarquer M. BILLIAU qui a annot larrt, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait adopt un parti exactement inverse celui de la premire Chambre civile en jugeant quen cas de dlgation de paiement imparfaite, le dlgu ne peut, sauf clause contraire, opposer au dlgataire les exceptions dont le dlgant pouvait se prvaloir lgard de celui-ci 220.

On

peut,

sagissant

du

problme

de

la

nouveaut

de

lengagement du dlgu, souhaiter ne voir dans larrt de la Premire Chambre civile quun accident, une parenthse. La dcision du 17 mars 1992 est en effet critiquable, car sil est certainement exact que les rdacteurs du code civil nont envisag la dlgation que greffe sur une dette du dlgant envers le dlgataire 221, ils ont aussi sans aucun doute considr que cest une obligation nouvelle que

220

Cass. com., 25 fvrier 1992 : JCP 1992, prc. M. BILLIAU prcise toutefois que cette dcision na pas t publie au bulletin officiel des arrts de la Cour de cassation. 221 Larticle 1275 du code civil, seul texte ou presque qui traite de la dlgation, fait tat, rappelons-le, dune opration par laquelle un dbiteur donne au crancier un autre dbiteur .

113

lengagement du dlgu donne naissance, et pas simplement comme laffirme un auteur, un nouveau droit de poursuite, qui se substitue (dlgation parfaite) qui ou sajoute ainsi (dlgation lieu, soit imparfaite) une sorte de lancien 222 et

donnerait

transmission de dette, soit une sorte de reprise cumulative de dette 223. La preuve en est la mention faites par les rdacteurs du code civil, dans un article 1275 qui prend soins de prvenir la libration du dbiteur (le dlgant) si le crancier (le dlgataire) ne la pas expressment dcharg 224, dune novation par changement de dbiteur quil pourrait sembler naturel de voir se raliser. Cette crainte des rdacteurs du code civil de voir lintervention du dlgu se traduire par une novation par changement de dbiteur ne peut tre regarde que comme une forme de reconnaissance de ce que lengagement de ce dlgu donne naissance une obligation nouvelle et ne se traduit pas simplement par lentre dun nouveau dbiteur dans un rapport dobligation prexistant.

195- La novation par changement de dbiteur prsente donc beaucoup danalogie avec la dlgation. Faudrait-il alors considrer, compte tenu du constat de la ncessit dans les deux cas dun rapport fondamental et de lidentit des caractristiques intrinsques des engagement du dlgu ou du nouveau dbiteur ( en cas de novation par changement de dbiteur), que la distinction entre la dlgation et la novation par changement de dbiteur est imposs i ble ? Nous ne le pensons pas.

222 223

L. AYNES, note sous Cass. civ. 1re , 17 mars 1992, D. 1992,p. 482. La reprise cumulative de dette peut-tre dfinie comme lentre dun nouveau dbiteur dans un rapport dobligation prexistant sans libration du dbiteur initial. 224 Larticle 1275 dispose que la dlgation par laquelle un dbiteur donne au crancier un autre dbiteur qui soblige envers le crancier, nopre point novation si le crancier na expressment dclar quil entendait dcharger son dbiteur qui a fait la dlgation .

114

II / Points de dissemblance entre la novation par changement de dbiteur et la dlgation

196-

Malgr

les

ressemblances

potentielles

sur

lesquelles

laccent a t mis jusque-l, des diffrences existent entre la novation par changement de dbiteur et la dlgation relativement au processus de formation de lengagement nouveau (A) ainsi que sur les modalits du consentement du crancier ou dlgataire la libration du dbiteur initial (B).

A / Le processus de formation de lengagement nouveau

197- Larticle 1275 du code civil dfinit la dlgation comme lopration par laquelle un dbiteur donne au crancier un autre dbiteur qui soblige envers lui . Comme tout le monde saccorde le reconnatre, la dlgation qui se greffe sur une obligation originaire du dlgant envers le dlgataire postule ainsi un ordre du dlgant. Comme la dfinit M.BILLIAU, cest lopration juridique par laquelle un dbiteur, appel dlgant, propose son crancier, appel dlgataire, lun de ses dbiteurs, appel dlgu, qui consent sobliger personnellement envers le dlgataire 225. La dlgation est ainsi une convention qui requiert ncessairement le triple

consentement du dlgant, du dlgu et du dlgataire. Une opration comme la novation par changement de dbiteur, au contraire, peut parfaitement se former par voie dun simple accord bilatral entre le nouveau dbiteur et le crancier, cest dire sans ordre ou

sollicitation du dbiteur initial. Le code civil dispose expressment dans son article 1274 que la novation par la substitution dun nouveau
225

dbiteur

peut

soprer

sans

le

concours

du

premier

M. BILLIAU, Rp. Civ. Dalloz, CD 1993, v. Dlgation, n 1

115

dbiteur . A cet gard, la novation par changement de dbiteur marque sa diffrence avec la dlgation.

B / La libration du dbiteur initial ou du dlgant

198- La lecture des textes rvle une diffrence entre la dlgation et la novation par changement de dbiteur, sagissant du consentement du crancier ou dlgataire la libration du dbiteur originaire ou dlgant.

Larticle 1275 du code civil condamne le consentement tacite induit des fait et circonstances de la cause : le crancier doit avoir expressment dclar quil entendait dcharger son dbiteur qui a fait la dlgation 226. En revanche, aux termes de larticle 1273 du code civil, la novation ne se prsume point ; il faut que la volont de loprer rsulte clairement de lacte ; autrement dit, le

lgislateur nimpose pas de dclaration expresse et admet la novation tacite. 199- Certains auteurs 227, cependant, nient lexigence spciale de larticle 1275, et se posent la question de savoir si ce dernier nest pas une rptition de larticle 1273. A travers cette discussion, cest lautonomie de la dlgation parfaite qui est en cause.

Cass. civ. 3ime, 12 dcembre 2001, Bull. civ. III, n 153, p. 120 : la seule acceptation par le crancier de la substitution dun nouveau dbiteur au premier, mme si elle nest assortie daucune rserve, nimplique pas, en labsence de dclaration expresse, quil ait entendu dcharger le dbiteur originaire de sa dette . 227 PLANIOL et RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, tome 7, Obligations, 2ime d., 1954, par EISMEIN, RADOUANT et GABOLDE, n 126 ; AUBRY et RAU, Cours de droit civil franais, tome 4, Obligations, par BARTIN, 6ime d., 1942, 324, p. 331 ; H. L. J. MAZEAUD, op. cit., par F. CHABAS, n 1241, p. 1215.

226

116

Pour PLANIOL et RIPERT, lexigence spciale de larticle 1275 ne se comprend gure 228 ; elle nest, pour dautres 229, quune simple exigence de la preuve de lintention de nover. Pour dautres 230, cest--dire ceux qui affirment lautonomie de la dlgation parfaite, la dclaration expresse de larticle 1275 na rien voir avec lintention de nover mais a pour objet la renonciation un droit, qui, exceptionnellement doit tre expresse, mais non formaliste.

Ce deuxime courant doctrinale qui soutient lautonomie de la dlgation ne semble pas conforme lesprit de larticle 1275 et largument sur lequel il se fonde ne convainc pas. On sait, en effet que la dlgation peut ne produire aucun effet novatoire, et lengagement du dlgu sera quant mme un engagement nouveau ; ce qui peut laisser croire une novation par changement de dbiteur. Les rdacteurs du code civil ont alors pris le soin de prvenir la libration du dbiteur (dlgant) si le crancier (dlgataire) ne la pas expressment dcharg, dune novation par changement de dbiteur. La dlgation reste donc un mcanisme autonome puisquelle peut se raliser sans novation ; mais lorsquelle ralise une novation, elle se confond avec celle-ci. La dlgation novatoire tant ainsi une novation par changement de dbiteur, lexigence dune dclaration expresse de volont du dlgataire peut tre comprise comme une simple exigence de preuve.

PLANIOL et RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, tome 7, Obligations, 2ime d., 1954, par EISMEIN, RADOUANT et GABOLDE, n 126 229 AUBRY et RAU, Cours de droit civil franais, tome 4, Obligations, par BARTIN, 6ime d., 1942, 324, p. 331 ; H. L. J. MAZEAUD, op. cit., par F. CHABAS, n 1241, p. 1215.

228

117

200- Ainsi, la dlgation ne se confond pas, en principe, avec la novation par changement de dbiteur et a une existence juridique indpendante. Seulement, lorsquelle intgre le mcanisme de la novation, en tant que modalit de sa ralisation, pour librer le dbiteur sitt la dlgation conclue 231, elle se confond avec la novation par changement de dbiteur, et est ainsi apte rendre les mmes services que cette dernire.

Paragraphe deuxime / La novation par changement de dbiteur, un mcanisme inhrent lextinction

simplificatrice des rapports complexes

201- Pour raliser une simplification, comme la dlgation, il faut supposer que le dbiteur est la fois dbiteur du crancier et crancier du nouveau dbiteur. Autrement dit, il faut deux rapports fondamentaux, lun du dbiteur initial envers le crancier, lautre du nouveau dbiteur envers le dbiteur initial.

Lorsque tel est effectivement le cas, lutilit la plus vidente de la novation par changement de dbiteur est de permettre un paiement simplifi, dviter un double paiement. Elle devient ainsi une technique dextinction simplificatrice.

Soit A est dbiteur de B crancier. En mme temps, C a une dette envers A, C est donc dbiteur et A est la fois dbiteur et
HUBERT, Essai dune thorie juridique de la dlgation en droit franais, thse Poitiers, 1899, n 167 et s. ; LARROUMET, Les oprations juridiques trois personnes, thse dactyl. Bordeaux, 1968, n228 et s. ; 231 M. BILLIAU, Rp. Civ. Dalloz, CD 1993, v. Dlgation, n 2 ; G. MARTY, P. RAYNAUD, P. JESTAZ, op. cit. : une telle novation (la novation par changement de dbiteur) est rare ltat isole ; elle se ralise parfois lorsquune personne dj dbitrice accepte de prendre la charge de la
230

118

crancier. A est donc en situation charnire, B est seulement crancier et C est seulement dbiteur. Il faut une double opration de paiement do le problme de transfert de numraire et le risque dinsolvabilit. On simplifie le rapport initial en changeant la fois de dbiteur et de crancier pour obtenir un seul paiement.

A qui est dbiteur de B va demander C, son dbiteur de sengager envers B.La dette de A e nvers B est teinte, pour B, cest un changement de dbiteur. La personne C va donc promettre B ce quelle devait jusque-l A, la dette de C envers A se trouve teinte, pour C cest un changement de crancier. Il ny aura plus quun rapport unique de C B. Pour lun et lautre, il y aura eu un changement pour B de dbiteur, pour C de crancier

dette qui sera ainsi nove ;la novation fait alors partie dune opration plus complexe : la dlgation .

119

SECTION 2 / LA NOVATION PAR CHANGEMENT DE DEBITEUR : UNE TECHNIQUE AU INHERENTE A LA CESSION DE DETTE

202- La conception romaine de lincessibilit des dettes, qui est aussi celle de lancien droit, a influenc les rdacteurs du code civil, lesquels ont rglement la cession de crance aux articles 1689 et suivants, mais nont consacr aucune disposition de principe sur la cession de dette. Sagit-il dune simple lacune, quil serait permis de combler, ou dune abstention justifie par lexistence de quelque obstacle fondamental ? Cette question, relative au caractre cessible ou incessible de la dette, est encore aujourdhui controverse (Paragraphe premier). A supposer que la dette soit incessible, les parties peuvent cependant recourir une technique de substitution, qui est celle de la novation par changement de dbiteur 232 (Paragraphe deuxime).

Paragraphe premier / Le principe de lincessibilit de la dette

203- Le rejet par le droit franais de la cession de dette a fait que la novation par changement de dbiteur est un mcanisme fort utile car elle permet datteindre des rsultats trs proches dune cession de dette

232

Cass. Com., 26 juin 2001, www.legifrance.gouv.fr, n du pourvoi : 98-16853.

120

I / Le rejet de la cessibilit de la dette en droit positif

204- Si la crance, a t considre comme une valeur plus patrimoniale que personnelle, la dette a gard un puissant caractre de personnalit 233. La jurisprudence ne manque de rappeler les termes de larticle 1275 du code civil, et daffirmer que la personnalit du dbiteur dune obligation ne saurait tre prsume indiffrente au crancier 234. Par consquent, la cour de cassation nadmet pas une cession de dette laquelle le crancier ne serait pas consentant. Deux dcisions peuvent illustrer cette position :

205- Dabord, dans une affaire juge par la premire chambre civile le 2 juin 1992 235, pour financer lacquisition dun fonds de commerce par deux poux, la BNP leur a consenti, en juin 1982, un prt aux termes duquel ils sengageaient solidairement envers elle. Par la suite, les emprunteurs ont divorc et, par jugement du 14 fvrier 1986, le juge aux affaires matrimoniales a homologu une convention de divorce prcisant que le fonds serait attribu au mari, charge pour lui de rembourser le solde du prt. Une procdure de redressement judiciaire, convertie ultrieurement en liquidation judiciaire, a t ouverte contre le mari. La BNP a alors assign lpouse divorce en paiement du solde du prt. En appel, la banque est dboute de son action aux motifs quaux termes de larticle 262 du code civil et 1104 du nouveau code de procdure civile le jugement de divorce

rgulirement publi est opposable aux tiers et que le crancier navait pas form tierce opposition dans les dlais. La cour de cassation
233

COLIN et CAPITANT, dans une page loquente, justifient lattachement du droit franais sa doctrine traditionnelle. Ils en soulignent les raisons psychologiques et morales ( COLIN et CAPITANT, Cours lmentaires de droit civil, 9ime d., tome II, n 642 et 643 ). 234 Cass. Civ. , 12 mars 1946, Dalloz 1946, p. 268 ; JCP 1946. II. 3114 235 Cass. civ. 1re , 2 juin 1992, Bull. civ. I, n 168 ; JCP 1992, d. G, I, 3632, p. 541, Observations M. BILLIAU.

121

censure larrt de la cour dappel de Pau, sous le visa des articles 1134 et 1165 du code civil, en indiquant que la convention des poux, mme homologue en justice, ne pouvait avoir pour effet en labsence dun accord du crancier, dteindre la dette de lun des conjoints et navait de force obligatoire que dans leurs rapports rciproques . Ainsi, la haute juridiction souligne quune cession de dette, mme partielle, ne peut librer le dbiteur sans le consentement du crancier. Plus prcisment, le cdant (lex-pouse) ne peut prtendre tre libr lgard du cd (banque) sans obtenir son accord car leffet obligatoire du contrat de cession de dette se limite parties contractantes ( les deux poux) et ne stend pas au crancier cd.

206- Ensuite, un arrt de la chambre commercial de la cour de cassation du 16 novembre 1993 reprend le mme principe. Les poux petit, actionnaires dune socit anonyme, se sont ports cautions hypothcaires de la personne morale au profit de la socit CEPME. Par la suite, ils ont vendu la totalit de leurs titres M. Santiago par un acte o ce dernier engageait assurer un transfert dhypothque et faire lever la caution des poux Petit. Peu de temps aprs, M. Santiago cde son tour les actions M. Lagarde, conduisant les poux Petit assigner leur cessionnaire en paiement des sommes quils ont dj rgles et quil seraient contraints de payer la socit CEPME en leur qualit de caution de la socit dbitrice principale. M. Santiago sest dfendu en soutenant que, lors de la cession, il a fait promettre M. Lagarde en faveur des poux Petit des avantages ceux quil stait engag leur procureur. Ainsi, par leffet de la revente, M. Santiago a cd sa dette M. Lagarde. La cour de cassation ne retient pas largument de M. Santiago. Elle relve que ayant retenu que M. Santiago tait tenu en vertu de lacte du 7 fvrier 1985, de rembourser

122

aux poux Petit les sommes dues la CEPME, la Cour dAppel navait pas rechercher si M. Lagarde avait eu, son tour, la volont de sengager dans les mmes termes envers les poux Petit, ds lors quil nest pas tabli, ni mme allgu, que ces derniers avaient consenti ce que M Santiago ft libr de son propre engagement . La juridiction confirme donc la possibilit pour un dbiteur de se substituer conventionnellement un autre dbiteur, mais elle

conditionne lopposabilit de la libration du dbiteur initial au crancier son consentement.

207- En dfinitive, ce quon appelle ici cession de dette se rduirait donc une convention par laquelle un dbiteur transmet sa dette une autre personne se substituant lui dans le rapport obligatoire originaire, et laquelle le crancier cd donne son consentement en acceptant le cessionnaire en qualit de nouveau dbiteur tout en librant le cdant de sa dette.

Or,

une

vritable

cession

de

dette

doit

prsenter

trois

caractristiques fondamentales. Tout dabord, lopration ne doit consister ni substituer une dette nouvelle une dette ancienne, ni crer une dette nouvelle ct de lancienne, mais passer la dette ancienne sans aucune modification, du cdant au cessionnaire. Ce transfert doit se raliser par le seul accord du crancier. Enfin, par leffet de la cession, le dbiteur primitif doit se trouver libr de son obligation, dont le cessionnaire est lavenir seul tenu 236. Nulle part, cette possibilit pour un dbiteur de transmettre de son vivant un tiers lobligation mme dont il est tenu, et de se librer par ce moyen sans laccord de son crancier 237, ne semble admise. Cette affirmation se trouve toutefois attnue par la distinction doctrinale entre la
236

A. LEBRUN, La cession de dette , Rp. Civ., Dalloz, n 2

123

cession de dette parfaite et la cession de dette imparfaite, dautant plus que le droit positif franais ne sest pas montr hostile la cession imparfaite de dette, en vertu de laquelle le cdant demeure dbiteur principal sans empcher que le cd puisse exiger aussi lexcution au cessionnaire. Dans un arrt du 7 janvier 1947 238, la cour de cassation a en effet admis que mme si le cdant nest pas libr, le consentement du cd la convention de cession conclue entre le cdant et le cessionnaire nest pas ncessaire pour lautoriser demander le paiement au cessionnaire. Par consquent la cession de dette produit effet sur le cd mme sil ny a pas consenti, son consentement semblant ainsi avoir pour effet que la libration du cessionnaire. De toute manire, mme si ltat actuel du droit connat plusieurs procds de transfert de dette, la qualification de cession pure de dette ces derniers est discutable.

208- Tout dabord, le lgislateur a envisag des cas de transfert de dettes en rapport avec un bien transmis. Cest ainsi quil a t dduit de larticle 1743 al. 1 e r du code civil, que le contrat de bail est transmis lacqureur de limmeuble lou, avec ses crances et ses dettes. Plus remarquables sont les hypothses dans lesquelles la jurisprudence, en dehors des cas prvus par les lois spciales, a admis quune obligation pouvait tre lie un bien au point de se transmettre de plein droit avec lui 239. Cest cette fin qua t cre la catgorie des obligations relles , dites en charges relles, obligations propter rem , ou encore obligations assimiles des servitudes, qui sans rpondre la dfinition des droit rels sattacheraient au bien dont elles rduirait lutilisation.

237 238

M. BILLIAU, La transmission des crances et des dettes, LGDJ 2002, p. 102. Cass. 7 janvier 1947, D. 1947, p. 163 239 Cass. Civ. 1ere , 14 juillet 1995, RTDCiv. , 1996, p. 417, n 4, obs. P. Y. GAUTIER

124

209- On voit cependant quil ne sagit pas de cession de dette au sens strict, puisque ces hypothses se bornent mettre la charge dun nouveau dbiteur lobligation de payer ce dont un autre est tenu, sans librer le dbiteur primitif, ou substituer un tiers au dbiteur en le subordonnant laccord du crancier. Au surplus, on ne peut y voir la conscration dune cession de dette ltat pur, puisquil sagit de dettes trs particulires, dont la transmission nest possible que parce que la chose laquelle elles sont rattaches est transmise.

II / Le fondement doctrinal du rejet de la cessibilit de la dette

210- Certains estiment que le principe de lincessibilit de la dette dcoule du fait que la dette est insparable de sa cause 240. En dautres termes, la dette est incessible parce que le but poursuivi par le nouveau dbiteur nest pas celui que poursuivait le dbiteur originaire 241; on ne peut donc transfrer une dette sans en crer une autre relevant dune cause diffrente : Pour obliger le premier (nouveau dbiteur) envers le second (le dbiteur originaire), il faut que donc un contrat dont les particularits, -qui lont fait qualifier dacte abstrait -, tiennent non pas une exception la rgle de larticle 1108 C. civ., mais lextriorit de la cause de lobligation de lun des contractants lautre ; aprs tout, larticle 1108 C. civ. Exige une cause licite dans lobligation ; il nexige pas que celleci se situe dans les rapports des parties contractantes. Ce contrat, incapable de confrer au dbiteur la qualit de successeur de son propre crancier, est crateur dobligation, et non translatif. Au fond,
240

L. AYNES, La cession de contrat, op. cit., n 70, p. 61 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les obligations, d. Cujas 1994-1995, n 1239. 241 L. AYNES, La cession de contrat et les oprations juridiques trois personnes , op. cit., n 70 ; J. FRANCOIS, Les oprations juridiques triangulaires attributives. Stipulation pour autrui et dlgation de crance , thse Paris II, 1994, n 22 et s.

125

le principe de lincessibilit de la dette nest quune consquence des articles 1108, al.4 et 1131 C. civ. : la dette na pas dexistence juridique en elle-mme ; elle nest que fonction et nexiste que par le but quelle permet datteindre. 242 211- Mais, comme le fait observer A. SERIAUX 243, cette analyse prsuppose que la cause de lobligation est subjective, alors que la jurisprudence peroit, au contraire, une notion objective de la cause de lobligation, qui peut, ce titre, tre pouse par des personnes distinctes 244. Ainsi, lorsquun individu soblige envers un autre dans une intention librale, rien ne soppose ce quune autre personne reprenne cet engagement son compte avec la mme intention, la mme cause 245. M. BILLIAU 246 rajoute deux raisons supplmentaire qui font que largument tir de la cause ne puisse tre dterminant : En premier lieu, une dette, pas plus quune crance, na de cause ; elle a seulement une source, contractuelle ou non. Lorsque lon envisage la cause, cest donc celle du contrat, do sont issues les obligations. La cause nest dailleurs quune condition de validit du contrat, cest dire de lune des sources possible de lobligation ; elle ne participe ainsi en rien de sa nature. En second lieu, et dans le prolongement de cette analyse, lexplication propose ne vaudrait que pour les dettes ayant une origine contractuelle ; or, il ny a aucune diffrence de nature entre une dette dlictuelle et une dette

contractuelle. Que le dbiteur doive une certaine somme dargent, en excution dun contrat, ou titre de rparation des consquences dommageables dun dlit, il est toujours tenu de la mme chose .
242

L. AYNES, La cession de contrat et les oprations juridiques trois personnes , op. cit., n 70, p. 61 243 A. SERIAUX, Droit des obligations, PUF, 2me d., 1998, p. 655-656, n 179 244 Ibid., n 28, p. 96 et s. 245 Ibid., n 179, p. 655-656 246 M. BILLIAU, La transmission des crances et des dettes, LGDJ 2002, p. 105, n 101.

126

212- Un autre courant doctrinal exprim, notamment, par A. SERIAUX, considre que la dette nest pas transmissible parce ce que, tout bonnement, elle nest rien. On ne peut transmettre le nant. Il faudrait, pensons-nous, se rhabituer cette ide trs simple que la dette nest pas un lment du patrimoine. Elle nest pas un passif, strict quivalent lactif, mais lengagement dune personne qui le paiera avec ses biens. Si les crances sont transmissibles, cest parce quelles constituent, au moins en puissance, un bien, une valeur que lon peut acqurir. Les dettes, elles, ne sont pas des biens : ce sont au contraire des non-biens. Cder une dette na donc pas de sens 247.

Pour ces raisons, la cession de dette reste difficilement acceptable. Pourtant cette cession aurait des avantages et la novation par changement de dbiteur peut permettre dy parvenir.

Paragraphe deuxime / La novation par changement de dbiteur : un palliatif labsence de cession de dette
213- Labsence en droit franais de la technique de la cession de dette fait de la novation par changement de dbiteur un succdan utile pour la pratique. Mais, avant de montrer comment la novation par changement de dbiteur est un succdan de la technique de la cession de dette, il faut voir dabord lutilit de cette dernire.

247

A. SERIAUX, Droit des obligations, PUF, 2me d., 1998, p. 655-656, n 179 ; Dans le mme sens, M. BILLIAU, La transmission des crances et des dettes, LGDJ 2002, p. 105 : Finalement, la thorie la plus convaincante est celle selon laquelle la dette nest pas un bien et quil nest pas au pouvoir des parties den faire un bien .

127

I/ Utilit de la cession de dette

214- Dune part, la sortie de la dette du patrimoine libre le dbiteur, au moins sur le plan conomique, dune charge quil ne matrise plus. Le plus souvent, son niveau dendettement loblige se dcharger de certaines dettes dont la charge financire se rvle trop importantes par rapport ses capacits de financement. En dautres termes, ntant plus mesure dassurer lexcution de ses obligations, il est avantageux pour le dbiteur de reporter sa dette sur autrui, ce qui lui permet de redevenir in bonis 248.

215- Dautre part, lintroduction de la dette dans le patrimoine du nouveau dbiteur prserve les intrts du crancier dans la mesure o la solvabilit de son nouveau contractant confre sa crance tout ou partie de son efficacit initiale. Le crancier y trouve donc son intrt puisquil bnficiera dun nouveau dbiteur solvable.

216- Enfin la cession de dette peut tre un mcanisme de payement simplifi en prsence dobligations prexistantes 249.

217- La cession de dette nest donc pas dpourvue de toute utilit conomique et cest pour cela que la pratique a imagin dautres mcanismes comme le contrat de defeasance 250.

Depuis quelques dcennies, l'endettement a pris une dominante en tant que moyen de financement des activits ou des ressources des entreprises. Dans ce contexte, videmment caractris aussi par une
248 249

M. BILLIAU, La transmission des crances et des dettes, LGDJ 2002, p. 101, n 98. M. BILLIAU, ibidem, p. 102, n 98. 250 J. P. BERTREL et M. JEANTIN, Droit de l'ingnierie financire, d. Litec 1990, p. 179 et s.; Ch. LARROUMET, Sur la ralisation d'une defeasance en droit franais, Mlanges A. Breton et F. Derrida, Dalloz 1991, p. 193 et s.

128

rduction de la part des fonds propres dans ce mme financement, les prteurs, soucieux de contracter avec des partenaires prsentant des garanties satisfaisantes, attachent une grande importance l'image et l'tat des entreprises. Or, la technique de la defeasance permet, justement, d'amliorer la qualit de cette image en modifiant la prsentation comptable des dettes de l'entreprise.

Techniquement, la defeasance consiste pour une socit dite mettrice allger son endettement en sortant du passif de son bilan un ou plusieurs emprunts obligataires, dont le service et

l'amortissement se trouvent confis une entit juridique tierce, dite socit de defeasance. Cette dernire assure le paiement des intrts et le remboursement du capital au moyen des revenus et de la vente (en fin d'opration) d'un portefeuille de valeurs mobilires, galement transmis par la socit mettrice, qui demeure juridiquement tenue au paiement de l'emprunt obligataire en cause. La technique de la defeasance s'inscrit donc dans le cadre d'une restructuration du bilan. En diminuant le ratio endettement sur fond propre, elle augmente le capital confiance de l'entreprise mettrice et lui ouvre l'accs de nouvelles sources de financement. La defeasance ressemble fortement une cession de dette mais sen distingue pour plusieurs raisons :

La premire est que, l'entreprise mettrice et lentreprise de defeasance sont tenues, vie vis des cranciers obligataires, par la mme dette. En d'autres termes, la dette la charge de la socit cessionnaire ne doit pas constituer une obligation nouvelle. Bien que conomiquement dcharg de l'endettement, la socit mettrice reste juridiquement dbitrice. L'opration de defeasance introduit seulement une alternative quant au sujet passif de cette obligation. Ce qui explique qu'en cas de dfaut de paiement par la socit de defeasance,

129

l'entreprise mettrice se voit contrainte de se substituer au dbiteur dfaillant dans l'excution du rapport obligatoire qui cranciers. l'unissait aux

La seconde tient au fait que le consentement des cranciers n'est pas requis au contrat de defeasance car les exigences de rapidit et de discrtion s'opposent la mise en place d'une procdure tendant obtenir leur acceptation. Il faut donc renoncer toute solution conduisant fonder le contrat de defeasance sur une cession de dette.

Mais si la cession de dette n'a pas t reconnue en droit franais, la novation par changement de dbiteur peut permettre d'aboutir un rsultat analogue.

II / La novation par changement de dbiteur : un substitut la cession de dette 251

218- Pour pallier les consquences de lintransmissibilit des dettes, les parties peuvent recourir la technique de la novation par changement de dbiteur.

219- Cette opration est possible sans le consentement du dbiteur originaire. Elle repose donc sur un accord bipartite ou sur un accord tripartite, selon que le premier dbiteur y demeure tranger ou quil y participe 252.
251

On a galement song la stipulation pour autrui. Une personne, qui est dbitrice lgard dune autre, passe une convention avec une troisime, par laquelle celle-ci promet de rgler la dette entre les mains du crancier. Le dbiteur est le stipulant, la tierce personne est le promettant, le crancier est tiers bnficiaire. Ds lacceptation par ce dernier de la stipulation faite son profit, le promettant est personnellement li envers lui. Ainsi la dette est-elle transmise du stipulant au promettant. 252 La novation par changement de dbiteur suppose un accord de volonts. Mais celui-ci na pas toujours besoin dmaner des trois personnes concernes. Cest ce quaffirme larticle 1274 du code civil : la novation par la substitution dun dbiteur peut soprer sans le concours du premier

130

La premire hypothse, qui correspond l expromissio est rare en pratique 253. Elle se ralise en vertu dun accord du nouveau dbiteur avec le crancier, le premier sobligeant envers le second afin dobtenir la libration immdiate de lancien dbiteur. Cette novation permet ainsi au nouveau dbiteur de faire une donation indirecte, ce qui correspond lune des utilits conomiques de la cession de dette 254. Donc, sauf tre anim dune intention librale, un tiers na a priori aucune raison de sengager pour librer le dbiteur, et le crancier ne renonce pas facilement ses prrogatives contre ce dernier. La novation par changement de dbiteur se ralise donc gnralement avec la participation du premier dbiteur qui en prend mme linitiative.

Dans la seconde hypothse, linitiative appartient au premier dbiteur qui soumet au crancier un nouveau contractant. Il y aura novation si un accord intervient entre ce dernier et le crancier et si le dbiteur primitif est dcharg de son obligation par le crancier.

220- Lexamen de la mise en uvre de ce mcanisme dans les oprations de reprise de prts, reprsentative de la novation par changement de dbiteur, conduit un constat de ladaptation parfaite du processus de substitution de dbiteur lobjectif de cession de dette.

dbiteur . La solution nest pas gnante pour le dbiteur initial puisquil a tout gagner sa libration. 253 J.-L. AUBERT, Y. FLOUR, E. SAVAUX, Les obligations, 3. Le rapport dobligation, d. Armand Colin, 1999, n 422. 254 J. FRANCOIS, Les obligations, Rgime gnral, op. cit., n 502, p. 373 : lauteur prcise que la qualification de donation ou de prt comme tant indirects simpose en pareil hypothse, puisque ladite donation ou ledit prt rsultera de lexcution dun acte juridique autre quune donation ou quun prt, savoir le contrat libratoire pass entre le nouveau dbiteur et le crancier .

131

En effet, quant on emprunte pour construire ou acheter un logement, il faut rserver lavenir. Les chances de prt vont staler sur plusieurs annes. il se peut que, pralablement au remboursement de la totalit du prt, lemprunteur se trouve contraint, par les circonstances, de vendre 255. Il fait alors quil puisse de dgager de toutes ses obligations, lacqureur lui succdant dans lexcution du contrat de prt.

On concevrait quen vendant son logement, lemprunteur cde sa dette lacqureur. Mais la cession de dette nest pas admise dans

notre droit, qui permet cependant, un procd dtourn -la novation par changement de dbiteur- de parvenir au rsultat cherch si le crancier y consent.

221- Cependant, en matire de prt destin lacquisition ou la construction dun immeuble, le contrat stipule couramment une clause de remboursement anticip selon laquelle le prt sera, si bon semble au prteur, immdiatement exigible en principal, intrts, frais et accessoires, en cas dalination de limmeuble affect en sret hypothcaire 256. Les prteurs, quels quils soient, exigent

systmatiquement une hypothque de premier rang grevant limmeuble vendu. Par consquent, la cession de dette napparat convenable que si lon obtient du prteur quil y consente en renonant au jeu de la clause de remboursement anticip ; et lobtention de ce

consentement exige que le transfert de la dette ne soppose pas ce

H. MAZEAUD, La vente dun logement hypothqu en garantie dun prt la construction, Etudes offertes L. Julliot de la Morandire, Dalloz 1964, p. 376 et s. ; A. PRECIGOUT, Vente dimmeubles, JCP d. N, 1974, n 5657 ; M. DAGOT, La novation par changement de dbiteur et le droit hypothcaire, JCP d. G, 1975. I, n 2693. 256 RIZZO, Le traitement juridique de lendettement, prf. Jacques MESTRE, Presse Universitaire Aix-Marseille, 1996, n 220, : qui cite ainsi M. MALAURIE, La cession de contrat, Cours de droit, Paris II, 1975-76, p.36.

255

132

que lhypothque initiale garantisse la crance du prteur contre le sous-acqureur.

Les conditions du consentement sont une chose, le mcanisme juridique susceptible de les satisfaire en est une autre 257. On doit admettre que lextinction du lien originel, unissant le prteur au vendeur, et la cration dune obligation nouvelle la charge du sousacqureur se ralise sous leffet dune novation par changement de dbiteur.

Mais, puisque leffet novatoire provoque la disparition de la crance du prteur sur le vendeur, elle doit, en principe, provoquer aussi la disparition de lhypothque qui sy attache titre accessoire. Certes, il reste toujours possible den constituer une autre,

garantissant la nouvelle obligation, mais elle ne pourra faire lobjet que dune inscription prenant rang sa date sans rtroactivit au jour de linscription primitive. Le crancier se trouve alors ls dans le cas o le rang de linscription de la nouvelle hypothque se rvle moins favorable que celui de linscription initiale. En consquence, afin dviter que leffet novatoire ne prsente un tel danger pour le crancier, la loi du 16 juillet 1971 a ajout un second alina larticle 1279 du code civil, selon lequel les privilges et hypothques primitifs de la crance peuvent tre rservs, avec le consentement des propritaire des biens grevs, pour la garantie de lexcution de lengagement du nouveau dbiteur 258. En dautres termes, si la
257 258

RIZZO, Le traitement juridique de lendettement, op. cit, n 220 Cette loi est venue corriger larticle 1279 qui semblait porter exception la facult de maintenir les srets, prvue par larticle 1278. En effet, la lecture de larticle 1279 laissait supposer que cette rserve tait exclue en cas de novation par changement de dbiteur : lorsque la novation sopre par la substitution dun nouveau dbiteur, les privilges et hypothques primitifs de la crance ne peuvent point passer sur les biens du nouveau dbiteur . Larticle 1279 navait-il pas alors pour rsultat dinterdire le maintien de lhypothque dans la novation par changement de dbiteur ? Deux interprtations taient possibles : La premire, cest quen interdisant le transfert de lhypothque sur

133

novation par changement de dbiteur teint lobligation initiale et en cre une nouvelle, larticle 1279 alina 2 du code civil prvoit, expressment, la facult pour les parties de rserver les hypothques et privilges primitifs 259.

Si les parties en conviennent, la novation par changement de dbiteur permet ainsi le transfert au sous-acqureur de la charge du remboursement, ainsi que le maintien des privilges et hypothques au profit du crancier : le vendeur dun immeuble qui na pas encore rembours la totalit du prt dont il a bnfici pour acqurir cet immeuble, est entirement libr ; il nest plus tenu mme

hypothcairement ; aucune obligation ne pse sur ses biens, aucun recours en garantie exerc par lacqureur ne le menace ; et la sret quavait obtenu le prteur demeure intacte ; le prteur consentira donc sans difficult changer de dbiteur.

La solution laquelle on est parvenu prsente de lutilit, non seulement pour le transfert des prts lacquisition, mais en raison de ce que la disparition de lhypothque, du fait de la novation, a cd le pas la volont des intresss de maintenir lhypothque primitive.
les biens du nouveau dbiteur, les rdacteurs de larticle 1279 ont entendu viser tous les biens du nouveau dbiteur, sans aucune exception. Or, le bien vendu, qui tait grev dhypothque, est devenu un bien du nouveau dbiteur, puisque celui-ci la achet. En conclusion cette novation teint purement et simplement lhypothque. Mais une autre interprtation de larticle 1279 pouvait tre dfendue. Sans doute larticle 1279 du code civil vise, sans distinction, les biens du nouveau dbiteur, du moins interdit-il seulement de faire passer les srets sur ces biens. Or, dans la situation envisage celle de la vente du bien hypothqu, consentie par lancien dbiteur au nouveau dbiteur lhypothque ne passe pas dun bien un autre : elle demeure assise sur le mme bien ; cest ce bien qui change de propritaire, ce nest pas lhypothque qui change de bien. Il en rsulte que larticle 1279 ne soppose pas la validit de la convention autorise par larticle 1278 : le crancier hypothcaire, quoique changeant de dbiteur,conserve son hypothque telle quelle tait, avec son rang fix par sa date dinscription, sans quil ait aucune formalit nouvelle remplir. Cest cette seconde interprtation qui a t retenu par le lgislateur de 1971 qui a ainsi rajouter un alina 2. 259 COLIN et CAPITANT, Trait de droit civil, par JULLIOT DE LA MORANDIERE, tome 2, n 1532 ; PLANIOL et RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, 2ime d., tome XIII, par BECQUE, n 1315.

134

Lesprit du droit franais si favorable la volont des parties est sans doute mieux respect.

Conclusion du chapitre . 222- Hormis ces hypothses, la dmonstration de lintrt quil y aurait consacrer en droit franais une cession de dette sans le consentement du crancier ne parat nullement faite. Toujours est-il quun rsultat similaire et suffisant peut tre obtenu par la novation par changement de dbiteur. Lvolution du droit franais et de la

pratique a montr que lextension de celle-ci se trouve en quelque sorte bloque dun ct par le consentement du crancier et dun autre ct par la disparition de lhypothque. Si ce dernier obstacle purement technique et dcoulant du caractre accessoire de

lhypothque peut tre surmont par une rforme lgislative, et il en a t ainsi depuis 1971, sauf dans le cas o il sagit de transfrer lhypothque sur un autre immeuble et pas seulement de la maintenir avec la mme assiette, lautre obstacle parat bien irrductible.

La cession dette, au sens o lentendent ceux qui prconisent de sinspirer des lgislations trangres, sest loigne beaucoup plus que la loi du 16 juillet 1971 ne la rapproche de la novation en compltant larticle 1279.

135

Conclusion du titre 223- Le droit est un phnomne historique. Une approche exclusivement logique de la novation naurait pas permis den saisir sa pleine signification. de son Comprendre et ses la novation avec ncessite la

connaissance

origine

rapports

lobligation

contractuelle, de son volution, faute de quoi, notre tude risque dtre arbitraire. Un rappel de la conception de lobligation par les droits romain, franais ancien, et le code civil et ses rapport avec la novation nous a permis de montrer que la novation par changement de crancier se fonde non seulement sur une conception subjective de lobligation, mais quelle a encore toute sa spcificit thorique du fait de lincessibilit naturelle du lien dobligation.

Aussi,

ltude

du

domaine

pratique

de

la

novation

par

changement de personne a-t-elle permis de voir non seulement, quelle avait un domaine propre et un panel plus large que la cession de crance, et quelques fois pouvait tre plus approprie au but que poursuivent les parties; mais aussi, quelle pouvait, en raison de labsence en droit franais de la cession de dette, aboutir un rsultat analogue.

La novation par changement de personne garde donc toute sa spcificit thorique et pratique. En est-il de mme pour la novation par changement de la dette ?

136

TITRE DEUXIEME

LE DOMAINE DE LA NOVATION PAR CHANGEMENT DE LA DETTE

224- Selon la formule bien connue de larticle 1134 du code civil, les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. Les parties doivent excuter prcisment les obligations quelles ont contractes.

La rgle de la force obligatoire des contrats est ncessaire la vie conomique qui repose sur la scurit juridique. Tant lintrt social que celui des contractants commandent que les conventions soient excutes conformment aux prvisions contractuelles.

225- Cependant, le mme principe de lautonomie de la volont, qui a permis aux parties de fixer leurs obligations respectives, les autorise les transformer et substituer dautres prestations celles qui avaient t initialement stipules. En effet, lobligation

contractuelle peut tre adapte aux circonstances nouvelles qui laffectent ou susceptibles de compromettre son excution. Cette obligation est souvent terme ou excution successive, et parfois, en cours dexcution, suite des situations nouvelles, on devra la sauver en modifiant certains de ses lments. Une telle opration peut

137

intervenir tout moment entre la naissance et lextinction de lobligation.

226- La doctrine contemporaine a soulign que les parties pouvaient, pour cela, utiliser trois procds : la modification, le mutuus dissensus et la novation.

Les changements dont une obligation est ainsi susceptible peuvent revtir des aspects diffrents et constituer un point de friction entre la novation, la modification et le mutuus dissensus.

On accuse mme la novation dtre encombrante et inutile dans la mesure o elle ferait double emploi avec modification et le mutuus dissensus 260.

227- Nous ne partageons pas cette dernire opinion car si la novation a une autonomie et une signification juridique particulire, elle ne peut se dissoudre dans ces mcanismes que nous avons voqus.

228- Pour rvler loriginalit de la novation par changement de la dette, il convient de la cantonner et de la limiter dans son domaine efficient. De fait, ne retenir que les manifestations originales de la novation, suppose et de du comparer mutuus son domaine ne avec ceux de de la

modification

dissensus ;

filtreront

cette

comparaison que les utilisations rellement originales de la novation par changement de la dette.

260

G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, Les obligations, Le rgime, op. cit., p. 378, n 409.

138

La novation par changement de lobligation va donc tre mesure la modification et au mutuus dissensus ( CHAPITRE 2) dans le but de dcouvrir son domaine efficient ( CHAPITRE 1)

139

CHAPITRE PREMIER

LA REVELATION DU DOMAINE EFFICIENT DE LA NOVATION PAR CHANGEMENT DE LA DETTE

229- Signe de la disparit de son domaine, la novation est aussi trs souvent utilise ds lors que l'on cherche modifier une obligation. Cest ainsi que le font observer COLIN et CAPITANT : lorsquil y a lieu doprer un changement dobjet ou de cause, elle (la novation) demeure le seul procd juridique convenable. 261 Cependant, on naffirme souvent la modification et du mutuus

dissensus ont grignot le domaine la novation par changement de la dette et, par consquent, lont fait tomber en dclin 262.

230- Si laffirmation mrite une attention particulire du fait des chevauchements possibles entre les domaines des diffrentes notions, elle ne semble pas convaincante. Bien au contraire, la novation par changement de dette a fait preuve dune vitalit et dune capacit de rsistance cette volution qui incite lui prter la plus
PLANIOL et RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, par ESMEIN, op. cit., p. 664, n 1257. 262 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Obligations, Rgime gnral, 11me d. Cujas, 2001/2002 p. 91, n 119 : La novation est devenue une source de complications inutiles. Elle pourrait disparatre au profit de nombreuses institutions : la remise de dette, la transaction, la dation en paiement, la cession de crance, la dlgation, la modification ou le mutuus dissensus suivi dune obligation nouvelle . Dans le mme sens, G. MARTY, P. RAYNAUD, Ph. JESTAZ, Droit civil, les obligations, 2me d. Tome 2 le rgime , p. 378 : Dans la novation objective ,les parties peuvent trouver un avantage la cration dun titre nouveau. Toutefois elles obtiendraient le mme rsultat en mettant fin leur contrat (mutuus dissensus) afin de contracter ensuite sur dautres bases. Nous verrons quici la novation se rvle une institution encombrante par la difficult quon prouve la distinguer du mutuus dissensus comme de la simple modification dpourvue deffet novatoire .
261

140

grande attention. En fait, celle-ci est sortie comme rgnre de ces preuves ; loin danantir linstitution, les applications de la

modification et du mutuus dissensus ont provoqu un surcrot dintrt son sujet et rvl son domaine efficient.

La

novation

va

donc

tre

confronte

la

modification

(SECTION 1) puis au mutuus dissensus (SECTION 2).

141

SECTION 1 : LES DOMAINES DE LA NOVATION PAR CHANGEMENT MODIFICATION DE LA DETTE ET DE LA

231- Le mot modification a t emprunt au langage courant par le seul auteur qui ait consacr un ouvrage densemble la question et qui a eu ainsi le mrite de fixer la terminologie 263. Certains affirment que ce choix linguistique simposait de lui-mme dans la mesure o lide de modification correspondait la ralit juridique dont on voulait rendre compte : dailleurs auteurs et tribunaux lutilisaient dj, mais au fil de la plume et sans intention

particulire, cest dire sans avoir conscience de rfrer une notion de droit tant que la thorie nen avait pas t encore faite . La modification est ainsi rentre dans le droit des obligations de faon spontane.

232- Cela dit, cest M. GHOZI quil faut en emprunter la dfinition. Nous appliquerons sa dfinition de la modification du contrat et la dfinirons comme lopration survenue en cours

dexcution du contrat qui, sans y mettre fin, introduit un changement dans lun quelconque de ses lments.

233- Selon les cas, la modification peut affecter une ou plusieurs des obligations issues du contrat primitif ; elle peut affecter les obligations dune seule partie ou chacune des obligations

rciproques. Par exemple, si on raisonne sur le cas dun rapport obligatoire inexcut en raison de la dgradation de la situation
263

A. GHOZI, La modification de lobligation par la volont des parties, Thse 1980, Prface D. TALLON.

142

financire du dbiteur, la modification de lobligation permet aux parties de rviser les conditions dexcution de lengagement du dbiteur, cest dire de rengocier le montant et les modalits de paiement de sa dette 264.

234- Cette modification rsulte dun accord de volont entre le crancier et le dbiteur, accord auquel la pratique donne des noms divers, notamment ceux davenant ou de protocole additionnel dans lhypothse la plus courante ou lobligation rsultait dun contrat. La modification ne saurait tre un acte unilatral. Mme si elle est lavantage dune seule partie, le consentement de celui-ci sera requis.

Cest donc la libert des parties qui prime. En effet, la libert se prsume, surtout en matire contractuelle, et aucun texte ni principe ninterdit de modifier lobligation aprs sa naissance ds lors que les parties en tombent daccord. Lhsitation ne peut venir que de la novation. On sait que la novation, suppose chez les parties lexistence dun animus novandi . Or la volont dintroduire un changement nimplique t-elle pas, par le fait mme, celle de nover lobligation ?

La rponse cette question ne saurait tre affirmative que si lon considre lobligation comme intangible dans tous ses lments. Si lon admet en effet que chaque lment de lobligation participe lessence mme de celle-ci, alors lobligation doit obir la rgle du tout ou rien de sorte que le seul choix possible rsidera dans son

264

La convention de modification na pas toujours pour seul objectif damnager lobligation en fonction de lattente des parties. Parfois, elle permet dviter quun litige ne les oppose. A ce titre, elle voque la transaction qui prvient une contestation natre ( article 2044 du code civil), ce qui nous contraint les diffrencier. Llment distinctif de ces deux contrat rside dans le fait que la transaction met fin un litige en tranchant un conflit sur un point litigieux, alors que la modification permet la continuation amiable dun contrat qui, en dehors de tout lment litigieux, devenait inadapt. Voir ce sujet : A. GHOZI, op. cit., n 115.

143

maintien lidentique ou dans son remplacement par une nouvelle obligation.

235-

Mais

en

rgime

de

libert

contractuelle,

un

pareil

raisonnement na pas la moindre justification. Il faut, au contraire, distinguer entre les lments essentiels de lobligation, cest dire ses lments constitutifs, quon ne peut en effet changer sans novation, et les lments moins importants dont la variation na aucune raison daffecter lexistence ou lessence de lobligation.

Le

chevauchement premier)

actuel

des

domaines une

deux telle

notions

(paragraphe

justifierait

dailleurs

distinction

(paragraphe deuxime).

Paragraphe premier : Le chevauchement des deux domaines

236- Comme le rappelle M. SIMLER 265, qui crit, le principe de lautonomie de la volont laisse aux parties toute libert de revenir, dun commun accord, sur leur engagement, pour les teindre, en modifier lobjet ou la cause ou en amnager simplement les modalits et conditions de leur excutionDe telles conventions introduisent par hypothse un facteur de nouveaut plus ou moins important , selon que les parties veulent une modification simple ou une modification substantielle ou mme, lextrme, teindre la convention qui avait donn naissance cet engagement et en crer une nouvelle . Or, lobligation comporte la fois une pluralit dlments quil faut dnombrer et dfinir, do la ncessit dune

265

SIMLER, J. Cl. Civ. Code, Art. 1271 1281, n

144

organisation susceptibles.

claire

des

modifications

dont

ces

lments

sont

237- Cependant llasticit, voire limprcision dont le concept de novation par changement de la dette est susceptible par le code civil 266, confronte la complexit et la fluidit des situations concrtes, laissent souvent place divers raisonnement et donc plusieurs solutions diffrentes.

Faut-il pour autant en rester l, ou faut-il ncessairement essayer de trouver une solution de frontire ? MARTY, dans sa thse 267 rappelle qu il ny a pas dans le droit des notions qui doivent tre considres comme imprcises ou rebelles toute organisation juridique . La novation peut donc tre organise. Dailleurs, pour assurer la scurit des relations juridiques, il ne suffit pas de repousser plus ou moins les limites de lincertitude. 268

Lintrt de savoir si le changement apport lobligation est seulement une modification simple ou une modification novatrice parat alors capitale surtout quant au sort des srets qui garantissent lexcution de lobligation principale. En effet celles-ci survivent la modification simple tandis que la novation les fait, en principe, disparatre sauf volont contraire des parties.

Il ne faudrait pas permettre, en sabritant derrire une prtendue novation, que lune ou lautre des parties puisse prtendre que les

266 Il sagit essentiellement de la porte incertaine de larticle 1271- 1 du Code Civil. G. MARTY, La distinction du fait et du droit, thse Toulouse 1929, Sirey, p. 214 268 GOUBEAUX G., La rgle de laccessoire en droit priv, thse Nancy, LGDJ 1969, prface de Denis TALLON, p. 25, n 12.
267

145

engagements

antrieurs,

avec

les

garanties

dont

ils

taient

ventuellement assortis, sont dsormais inexistants et que les seuls engagements nouveaux ont force obligatoire.

Il est alors ncessaire, non seulement pour la clart et la puret des concepts, mais aussi pour la protection du contractant de bonne foi, de circonscrire le domaine dans lequel le changement apport lobligation, sous rserve des autres conditions requises, ralise une novation par changement de la dette.

238-

Ce

rapprochement

qui

existe

entre

les

diffrentes

oprations cites prsente un danger que M. COZIAN a cern : notre arsenal juridique fourmille ainsi de mcanismes, plus ou moins proches les uns des autres, donnant des rsultats souvent semblables, mais qui procdent de schmas thoriques diffrents : on gagne en richesse ce que lon perd en clart 269.

239- Or la "clart" constitue une ncessit du droit. Le juriste a besoin de principes directeurs qui puissent le guider au sein d'une mme catgorie juridique. La novation appartient ces concepts qu'il faut matriser l'instar de la modification simple et du mutuus dissensus . Laction directe, prf. PONSARD A., thse LGDJ 1969

En outre, il est ncessaire, pour apprhender l'institution et de combler les vides juridiques, de suggrer la solution d'un critre de frontire enfin de rendre plus cohrent l'ensemble des procds permettant une modification de la dette 270.

M. COZIAN, Laction directe, thse LGDJ 1969, prf. A. PONSARD, p. 13 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Obligations, rgime gnral, 11me d. Cujas, 2001/2002 p. 90 : Depuis lavnement du consensualisme, la novation oscille entre la simple modification et le
270

269

146

Il ne suffit pas daffirmer premptoirement que telle ou telle opration relve de tel ou tel mcanisme juridique; encore, convient-il de trouver le support juridique adquat permettant de justifier une telle assertion. Et dans cette recherche, il faut bien se rendre lvidence, larticle 1271 al.1 e r pche par son ambigut. Lquivoque qui sattache ce dernier ne permet ni de le cerner clairement ni de dlimiter le champ dapplication respectif de la novation et de la modification simple de lobligation.

Lon ne peut donc se satisfaire de ce mutisme lgal gnrateur dune grande incertitude. Grande est alors, la tentation la recherche dun critre de frontire.

240- La mthode la plus naturelle dans cette recherche est celle qui consiste partir du concret vers l'abstrait, cest--dire partir des manifestations d'un critre de distinction en droit positif, puis par induction, remonter jusqu'aux principes. Mais puisque la solution ne fait pas lunanimit en doctrine 271 (I), il convient dexposer les diffrentes opinions avant de voir le droit positif qui semble avoir une tendance restreindre le domaine de la novation aux seules modifications substantielles de l'obligation 272 (II).
mutuus dissensus suivi dune obligation nouvelle indpendante, au gr dune hasardeuse recherche de lintention des parties . 271 AUBRY ET RAU , Cours de droit civil franais d'aprs la mthode de Zacharie, tome IV,5me d., par ETIENNE BARTIN page 339; Dans le mme sens, GHOZI, Thse prcite, pour qui la volont est elle seule suffisante raliser la novation; En sens contraire, V. PH. MALAURIE, Droit civil, Les obligations, d. CUJAS 1997 p. 627 272 Pour la suffisance de la seule intention des parties, V. Cass. Req., 1875 : Sirey 1876, 1, p.102. En sens contraire, Cass. 1ere civ., 20 nov. 1967, D. 1969, P. 321 note GOMAA quelle que soit lintention des parties, une modification dans le montant de la dette ne suffit pas caractriser la novation . En lespce, dans une vente dimmeuble avec reprise de la rente viagre, les parties avaient dcid de modifier le point de dpart de lindexation ; il a t jug que cette modification tait sans incidence sur la date de naissance de la rente, qui dterminait le taux des majorations lgales. ; aussi, Cass. Civ. 1,

147

I / Les positions doctrinales

241- Peut-il y avoir novation, si les parties en ont librement dcid ainsi, sans quil y ait modification substantielle de lobligation ou plus prcisment sans que laliquid novi ne concerne un lment substantiel de lobligation 273 ?

Cest l, lune des questions les plus controverses et qui est au cur de notre dmonstration : il sagit de la dtermination du domaine de la novation ou de la modification novatrice de lobligation par rapport celui de la modification simple ; sur ce point, les opinions des auteurs varient linfini et ont donn naissance des interprtations si diffrentes que lon est en droit de se demander si toute tentative de conciliation nest pas voue davance un chec certain. 242- Un premier courant doctrinal 274 soutient la thse selon laquelle il peut y avoir novation ds linstant o la volont des parties est clairement exprime et quelque soit la modification opre de lobligation. Autrement dit, ce n'est pas la substantialit de l'lment chang qui constitue le critre dterminant du domaine de la novation de la novation, mais lintention de nover. C'est ainsi qu'crit M. SIMLER 275: " rien ne saurait empcher aux parties de raliser une vritable novation l'occasion du changement d'une modalit

objectivement secondaire de l'obligation. C'est l'intention de nover, et

24 oct. 1978, Bull. I , n 321 : En lespce, une promesse synallagmatique de vente sous seing priv o il est stipul que lacte authentique doit tre sign avant tel jour. Il na t sign quaprs cette date. La novation na pas t retenue. 273 Il est gnralement admis que les lments substantiels de lobligation sont : le dbiteur, le crancier, lobjet et le cause 274 POTHIER, Trait des obligations, tome 2, in Oeuvre de Pothier, Paris 1813, p. 69, n 560 ; A. GHOZI, La modification de lobligation par la volont des parties,Thse LGDJ 1980, p. 47, n104 ; SIMLER, J. Cl. Civ. Code, Art. 1271 1281, fasc. 10, n 75 Novation : introduction gnrale 1996; JEROME FRANCOIS, Droit civil, Les Obligations, Rgime gnral , op. cit. n 112 275 SIMLER, J. Cl. Civ. Code, Art. 1271 1281, fasc. 10, n 75

148

non l'importance objective de l'innovation, qui constitue la condition dterminante de la novation". Pour l'auteur, lexpression

changement de lobligation parat suffisamment large pour puiser toutes les ventualits. Cette faon de voir est partage par M. GHOZI, qui considre laliquid novi comme ayant pour seule et unique fonction de diffrencier les deux obligations et que la moindre diffrence suffit pour constituer laliquid novi, quil sagisse de lobjet tout entier ou des modalits dexcution, de la cause ou lidentit des parties . Lanimus novandi est ainsi considr par ces auteurs comme une condition suffisante de la novation. Par consquent la seule volont des parties est susceptible dentraner une novation, quelle que soit la modification, importante ou minime, subie par lobligation. Une obligation peut donc tre nouvelle, si les parties en ont dcid ainsi, en vertu dune modification de ses modalits ou de ses autres lments accessoires. Or si la seule volont de nover permet la novation, elle devient alors le pivot du mcanisme.

Cette solution, daprs cette doctrine simpose, pour des raisons tant thoriques que qui pratiques. postule La justification est au la libert principe

contractuelle,

systmatiquement

consensualiste, la possibilit du mutuus dissensus , implique que les parties puissent dun commun accord dcider de substituer une obligation nouvelle leur rapport antrieur, alors mme quelles auraient pu procder par simple modification. La novation est, en effet, une convention comme les autres. On ne voit donc pas ce qui empcherait, hormis une atteinte lordre public 276, les parties de la
276

Voir par exemple : Cass. Ass. Pln., 4 mars 1983, D. 1983, Jur. p. 381, concl. Cabannes : un professeur accepte de nover son contrat de travail originaire en une convention de collaboration de type purement libral, tout en continuant exercer ses activits sous la dpendance dun employeur. La novation ne saurait tre admise car la seule volont des parties est impuissante soustraire lintress au statut social qui dcoulait ncessairement des conditions daccomplissement de son travail .

149

faonner leur gr. Pour ces auteurs, il sagit, tout simplement,

de

respecter la libert contractuelle et lautonomie de la volont. Un auteur 277 va mme plus loin et affirme : ainsi, il serait mme possible dadmettre, si cela a t clairement accept, une novation qui nentranerait aucune modification, ni de lobjet, ni des modalits de lobligation, ni une substitution de dbiteur ou de crancier . Lauteur dcole . 243- D'autres auteurs 278, au contraire, considrent que la seule intention novatoire ne suffit pas et que la modification des modalits ou lments accessoires de lobligation nest jamais susceptible de provoquer une novation, quelle que soit par ailleurs la volont exprime des parties. En dautres termes, mme si les contractants dcident expressment doprer une novation en teignant une rajoute, cependant, qu il sagit l dune hypothse

obligation pour en crer une nouvelle, la novation ne sera retenue que si cette dernire est suffisamment diffrente de lancienne 279. Ainsi
Chris. CARON, Recueil Dalloz 1998, Jurisprudence, p. 549. La solution est traditionnelle. Voir, G. BAUDRY-LACANTINERIE et L. BARDE, Trait thorique et pratique de droit civil, Des Obligations, tome 3, 2me d., Paris, 1905, p. 15, n 1708 : quant aux modifications apportes au service ou aux taux dintrts, elles se concilient parfaitement avec le maintien de la dette, car elles ne touchent nullement aux lments constitutifs de lobligation ; M. PLANIOL et G. RIPERT, Droit civil franais, 2me d., tome VII, Obligations, Deuxime partie, p. 666, n 1260 : Lintroduction dun lment nouveau est essentielle, comme lindique le terme de novation ; sinon il y aurait simple reconnaissance de lobligation et celle-ci demeurerait toujours identique. Mais une diffrence quelconque ne saurait suffire. Modifier un dtail nest pas changer lobligation. Certaines modifications sont de nature entraner lapparition dune obligation nouvelle, distincte de la premire, parce quelles influent sur sa constitution mme. Dautres loppos sont trop faibles pour quil puisse tre question dobligation nouvelle. ; G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, Droit civil, Les obligations, tome 2 : Le rgime, Sirey 1989, 2me d., p. 387, n 419 ; B. STARCK - H. ROLAND - L. BOYER, Droit civil, les obligations "Rgime gnral", 6me d. LITEC 1999, p. 221, n 531 : On se gardera de confondre novation et amnagement. Pour quil y ait novation, il faut que dune obligation une autre sopre un changement substantiel, mtamorphosant , recherch par les parties ; si les contractants ne saccordent aprs coup que sur un lment accessoire, substituant un rglement par chque un versement en espces, consentant un atermoiement de la crance, ect., il y a une simple modification de la convention initiale, nullement extinction de la crance . 279 En ce sens : L. JOSSERAND, Cours de droit civil franais, Sirey 1933, 2me d., tome 2, p.483, n908 ; H., L., et J. MAZEAUD, Leons de droit civil, tome 2, Obligation, thorie gnrale, 8me d. Montchrestien 1991 par F. CHABAS, p. 1255 ; P. RAYNAUD, Les contrats ayant pour objet une
278 277

150

toute novation impliquerait forcment un lment suffisamment nouveau 280. Cette intention est certes ncessaire, mais la novation doit aussi porter sur un lment essentiel de l'obligation et non sur un lment seulement accessoire. C'est ainsi qu'on a pu crire que: "D'une manire gnrale, chaque fois que l'lment nouveau s'analyse en un accessoire, on est en prsence d'une modification de la dette dont seule l'excution est change; la dette initiale survivant, le mcanisme est enray. A l'inverse, ds que la modalit cesse d'tre un lment accessoire, la novation trouve s'appliquer." 281 On a aussi soutenu que " si le changement n'est pas essentiel, il y a une simple modification de l'obligation initiale qui subsiste, et non novation" 282 ou encore Il faut certainement que la nouveaut atteigne un certain degr et semble-t-il, quelle naffecte pas uniquement le mode dexcution de lobligation, trop proche de la modalit pour avoir une vertu systmatiquement novatoire .

Ce

deuxime

courant

doctrinal

admet,

cependant,

que

le

changement d'une modalit peut valoir, parfois, novation. C'est le cas, parfois, lorsque la modification affecte la condition dont l'obligation est assortie. En effet, selon une doctrine quasi-unanime, l'introduction ou d'une condition touche l'existence de l'obligation de sorte que sa substance s'en trouverait altre 283. Dans ce cas, certains proposent de distinguer selon qu'il s'agit d'une condition rsolutoire ou une

obligation, Les cours du droit, 1978-1979, p. 27-28 ; A. BENABENT, Les obligations, 6me d. Montchrestien 1997, p. 500 , n 831 ; et C. PACTET, De la ralisation de la novation, RTD civ.1975, p. 435 et s., spcialement p. 658, n 38. 280 G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JESTAZ, op. cit., p. 383, n415 281 B. STARCK - H. ROLAND - L. BOYER, op. cit., p. 226, n 541 282 A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, 8me d. Monchrestien 2001, p. 546, n 831 ; Dans le mme sens, Ph. MALAURIE et L. AYNES, Obligations, rgime gnral, 11me d. 2001/2002, p. 89, n116 : elle (la novation) implique un changement significatif de lobligation originaire, faute de quoi il yaurait simple modification de lobligation . 283 Auteurs cite n 169

151

condition suspensive 284: " si la condition est rsolutoire, l'adjonction n'atteint pas, dans l'immdiat, l'existence de l'obligation, de sorte qu'on pourrait y voir une modification. En revanche, si la condition est suspensive, l'adjonction introduit un changement si important que la ralisation d'une simple modification doive tre exclue". S'agissant de la suppression d'une condition rsolutoire, la doctrine semble ne pas lui reconnatre un effet novatoire 285, l'instar de l'adjonction de condition.

244 - Apprciation: La thse du premier courant doctrinal, celle qui fait dpendre le critre du domaine de la novation lintention des parties, est difficilement discutable. En effet, la libert se prsume, surtout en matire contractuelle, et aucun texte ni principe ninterdit de nover lobligation aprs sa naissance, en changeant un de ses lments accessoires ou modalits, ds lors que les parties en tombent daccord.

Lhsitation peut, cependant, venir de ce que la novation , dans ce cas, partagera le mme domaine que la modification simple et que le seul critre de distinction entre ces institutions sera celui le plus habituel et, paradoxalement le plus vanescent, de la thorie du contrat : la volont contractuelle. De fait on tombe dans le risque

d'une recherche divinatoire de l'intention des parties qui, d'ailleurs, ne peroivent pas cette distinction subtile.

Dailleurs, un examen superficiel de son contentieux fait apparatre que, contrairement d'autres mcanismes, la novation fait assez rarement l'objet d'une mise en place concerte, d'un montage
284

JEROME FRANCOIS, Droit civil, Les Obligations, Rgime gnral , op. cit., p. 95, note de bas de page n 2 285 JEROME FRANCOIS, Droit civil, Les Obligations, Rgime gnral , op. cit, p.95

152

conscient par les parties au rapport d'obligation 286. Dans la plupart des cas, on est en prsence de relations contractuelles qui, au fil du temps, ont t modifies par les parties, sans que celles-ci aient expressment dclar vouloir faire une novation. C'est seulement par la suite, lorsque les relations que se dtriorent, pour lui que, pour chapper l'un aux des

inconvnients

prsente

l'accord

initial,

contractants, ou un tiers 287, va soutenir qu'il y a eu, un moment donn, novation 288. C'est galement dans ce contexte, sous la forme d'une discussion sur l'existence posteriori sur les effets d'une novation prtendue, que se croisent le plus souvent, devant les tribunaux, les chemins de la novation et de la modification simple. Cest l o rside le danger pour une opration aussi complexe que la novation, surtout quelle comporte autant de risques pour les parties, et spcialement pour le crancier, dont on sait quil va peut-tre voir disparatre les srets attaches lobligation initiale. Ce danger est encore plus accru par le fait, que, souvent, lacte ne rvle pas lintention exacte des parties.

Cest pourquoi lanimus novandi, sil est certes indispensable la novation, ne peut tre considre comme suffisant pour la raliser dans tous ses lments indpendamment du degr de changement intervenu. SIMLER 289, tenant de la thse de lanimus novandi comme condition suffisante, reconnat lui-mme que dans la majorit des cas, la partie qui se prvaut d'une novation ne peut prouver directement l'animus novandi. Les lments de preuve qu'elle est en mesure de faire valoir rsident dans les circonstances qui ont entour
286 287

P. ANCEL, Arbitrage et novation, Rev. de lArbitragen, d. Litec 2002, n 1, doct., p. 3 On songe notamment la caution, qui, en s'appuyant sur le caractre accessoire de son engagement, essaie frquemment de trouver dans la novation prtendue de l'obligation principale une cause d'extinction de propre engagement. 288 P. ANCEL, idem. 289 Ph. SIMLER, Juris-classeur civil, fasc. 10, voir Novation.

153

l'acte. Parmi elles, limportance mme de la modification apporte sera souvent dcisive". Lauteur rajoute que souvent, les parties ne songent pas formuler expressment leur intention de modifier lexistant ou de crer, au contraire du nouveau. Limportance du changement dhypothses, opre le constitue lment alors, dont dans les une large puissent majorit infrer

seul

juges

lexistence dune novation vritable. Du critre purement subjectif, seul dcisif dans labstrait, on glisse inluctablement vers un critre objectif, seul disponible dans les faits .

Enfin, il faut reprocher

cette conception, qui considre

lanimus novandi comme seule suffisante, de chercher interprter larticle 1271 al 1 e r du code civil la lumire de son larticle 1273. Cette dmarche qui consiste interprter un article peu clair par un autre plus sibyllin encore est dconcertante. Nul, en effet, na jamais pu dterminer avec certitude le sens de larticle 1273. Lexpression il faut que la volont de loprer rsulte clairement de lacte peut bien signifier que la volont de nover peut tre dduit du degr de changement apport lobligation.

Cest la raison pour laquelle nous optons pour la seconde solution, en loccurrence lexigence dun changement essentiel, qui, non seulement facilite la tche des juges, mais aussi offre plus de scurit aux parties. La jurisprudence, malgr quelques contradictions, semble dailleurs abonder dans ce sens.

154

II / Le droit positif

245- Lessentiel de la jurisprudence relative la novation est prcisment consacre dlimiter la frontire entre le domaine des simples modifications et celui dune vritable novation.

A / Les changements non constitutifs de novation

246novation

La

jurisprudence laliquid

semble qui

rejeter

la

qualification la nouveaut

de de

lorsque

novi

marque

lobligation nove par rapport lobligation initiale ne semble pas suffisamment caractris. Cependant, comme le rappelle les

professeurs TERRE, SIMLER et LEQUETTE, un inventaire de tels changements serait aussi fastidieux quinutile, le principe tant que les modifications dune obligation noprent pas novation . 290. Il peut nanmoins tre instructif den relever un certain nombre dexemples :

Cest ainsi que la jurisprudence rejette gnralement l'existence d'une novation dans la concession, la prorogation ou la suppression d'un terme 291 ; lorsquun contrat dure dtermine est chang en un

290 291

F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, op. cit., n 1329, p.1184. Par exemple : Cass.com., 27 mai 2003, www.legisfrance.gouv.fr, n du pourvoi : 00-14007 ; Cass. soc., 20 janvier 2002, www.legisfrance.gouv.fr, n du pourvoi : 99-46244 ; voir galement : Cass. Civ., 9 fvrier 1887, DP 1888, 1, p. 269 ; Cass. Civ. , 2 mai 1919, Gaz. Pal. 1919, 2, p. 317 ou Sirey 1920, 1, p. 271 ; Cass. Com., 7 fvrier 1962, Bull. civ. III, n 84. Le code civil confirme cette solution dans son article 2039 relatif au cautionnement: "la simple prorogation du terme, accorde par le crancier au dbiteur principal, ne dcharge point la caution". Pour la doctrine voir AUBRY et RAU, cours de droit civil franais d'aprs la mthode de Zacharie, op. cit., 324, p. 328 et s. ; PLANIOL et RIPERT, op. cit., n 264 ; COLIN et CAPITANT, op. cit., n1527 ; MARTY et RAYNAUD, Droit civil, Les obligations, par JESTAZ, op. cit., n 419 ; CARBONNIER, op. cit. n 348 et 351; TERRE, SIMLER et LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, op. cit., n1328 ; GHOZI, La modification de lobligation par la volont des parties, op. cit., n 304 ; STARK, ROLAND et BOYER, Droit civil, Obligation, Rgime gnral, op. cit., n 445.

155

contrat dure indtermine 292 suppression d'une sret l'obligation 294.

293

lorsquil y a adjonction ou la

; dans la modification du titre constatant

Un arrt rcent 295 est particulirement rvlateur de cette jurisprudence : Les faits taient les suivant : M. Beauclair et Mme Clerisse ont obtenu le 17 juillet 1984 un prt immobilier dun montant de 380 000 F au taux de 8 % ; ce taux tait un taux prfrentiel, M. Beauclair tant salari de la banque, mais il tait prvu au contrat quen cas de cessation dactivit de lemprunteur ou du co-emprunteur la banque, le taux serait ramen au taux pratiqu normalement pour cette catgorie de prt au moment de laccord. M Beauclair va quitter la banque ds 1984, et le taux du prt a t port conformment au contrat 11,9 % partir de mars 1985. M. Beauclair ayant cess de payer les chances en juillet 1992, et fait lobjet dune procdure de liquidation judiciaire, la banque sest alors retourn contre Mme Clerisse.

La Cour dappel de CAEN, le 27 septembre 1995, rejette la demande de la banque au motif que la dure du contrat a t

modifie, avec effet au 25 fvrier 1985, pour tre rduite de 264 180
292

Cass. Soc, 5 janvier 1999, www.legisfrance.gouv.fr, n du pourvoi : 96 42908 : la novation ne pouvait tre dduite de la seule conclusion dun contrat dure dtermine aprs une relation de travail requalifie dure indtermine 293 RIPERT et BOULANGER, op. cit. n 1760 et 1767 ; AUBRY et RAU, op. cit. , n324 p. 328; BAUDRY- LACANTINERIE, op. cit. n 1706. Jurisprudence en sens: Cass. Req. 20 fvrier 1874, DP 1874, 1, p. 343; Cass. Civ. 2 mai 1919, S. 1920, 1, p. 271, Gaz. Pal. 1919, 2, p. 317; Cass. Crim. 5 novembre 1969, Bull. Crim. n 286, Gaz. Pal. 1970, 1, p. 113 294 CARBONNIER, op. cit. n 351; SIMLER, TERRE et LEQUETTE, n 1324 (C'est surtout en matire de rdaction d'actes notaris en remplacement d'actes sous seing priv que le problme se pose ; la raison souvent invoque pour ce refus de reconnatre l'effet novatoire de la rdaction d'un nouvel acte, est que ce dernier ne fait que constater l'obligation et qu'il n'a qu'une fonction probatoire). Jurisprudence en sens: voir, Cass. Civ. 2 mai 1919, Gaz. Pal. 1919, 2, p. 317, S. 1920, 1, p. 271 ; Cass. Com. 14 fvrier 1972, Bull. civ. IV. N55. 295 Cass.1ire Ch. Civ., 2 dcembre 1997, Dalloz 1998, juris. p. 549.

156

mois ; que cette rduction, jointe laugmentation du taux dintrt, mme supposer celle-ci lgalement admissible, conduit a une modification importante de la charge mensuelle du remboursement, de nature bouleverser lquilibre du contrat, et que la charge financire mensuelle du crdit constitue une modification essentielle des

lments du contrat entranant une novation par changement de dbiteur .

La Cour de cassation censure larrt de la Cour dappel et affirme quen cas demprunt, il ne suffit pas, pour oprer novation, de modifier les modalits du remboursement.

Cette solution est constamment rappele par la Cour de cassation : Elle a ainsi, dans une dcision du 3 mars 1998 296 rejet le pourvoi form contre un arrt qui avait retenu souverainement quil ne rsultait pas dun tel engagement, qui na port que sur les modalits dexcution du contrat, la volont de nover le contrat de vente initial . Un autre arrt du 21 janvier 2003 297 confirme galement cette constance : en cas demprunt, il ne suffit pas pour loprer (la novation) de modifier les modalits de remboursement .

Enfin

un

arrt,

particulirement

rcent,

de

la

chambre

commerciale du 30 juin 2004 298 dcide que la cour dappel qui na

Cass. Com., 3 mars 1998, www.legisfrance.gouv.fr, n du pourvoi : 95- 14628, voir galement Cass. civ. 1ire , 25 juin 2002, www.legisfrance.gouv.fr, n du pourvoi : 00-12593 297 Cass. Com., 21 janvier 2003, www.legisfrance.gouv.fr, n du pourvoi : 94-18829. 298 Cass. com., 30 juin 2004, www.legisfrance.gouv.fr, ndu pourvoi : 02-15778 : en lespce le pourvoi reprochait la cour dappel davoir retenu que lamnagement de la dette consentie par la
296

157

constat quun simple amnagement des modalits de remboursement de la dette de la socit dbitrice principale, a exactement dcid que cette modification, qui nopre pas novation, ntait pas de nature librer la caution .

Cette solution, mme si " elle a contre elle le principe de la libert contractuelle" 299, semble tre celle que retient la jurisprudence qui vise ainsi restreindre le domaine dapplication de la novation au changement dun lment substantiel.

Cette solution pourrait aussi sexpliquer non seulement pour des raisons pratiques, mais aussi par la volont dexclure le mcanisme de la novation, dont les effets sont considrables, lorsque la modification apporte lobligation naffecte aucunement sa structure

fondamentale. La disproportion existant entre le changement convenu par les parties et la porte du mcanisme novatoire, qui a pu ne pas tre bien mesure par les parties, interdirait tout recours cette technique alors mme quelles auraient manifest clairement leur intention de nover.

247- Pourtant, lopinion selon laquelle lintention de nover constitue une condition suffisante pour constater le mise en uvre dune novation a, semble t-il des chos en jurisprudence. Les auteurs qui soutiennent cette thse aiment rappeler un arrt 300 de principe rendu en 1875 o la chambre des requtes de la cour de cassation a estim qu'il ne suffisait pas, pour oprer novation, " d'augmenter ou de diminuer la dette, de fixer un terme plus long ou plus court, et

une Caisse une Socit sanalysait en une novation et que cette novation navait deffet qu lgard de la dette principale sans librer pour autant les cautions. 299 JEROME FRANCOIS, Droit civil, Les Obligations, Rgime gnral , par, op. cit., n 112. 300 Cass. Req. 8 novembre 1875, D. P. 1876. I. 438.

158

d'ajouter ou de retrancher une hypothque, ni mme de changer l'espce de l'obligation, moins que les parties n'expriment intention contraire ". une

Si la solution peut simposer par respect du principe de lautonomie de la volont et quil ne saurait tre ici question de remettre en cause ce dogme, force est de constater que les moyens pour y parvenir ne refltent pas larticle 1271 du code civil et illustre clairement une dformation de la novation par changement de la dette qui semble nintress que les changements substantiels de

lobligation

Encore faut-il rappeler que la solution de la chambre des requtes qui rsulte de l'arrt du 8 novembre 1875, n'a pas t, notre connaissance, raffirme par la cour de cassation si ce n'est en matire de transaction 301.

248- La confusion en la matire est manifeste dans le domaine du surendettement des particuliers sur la nature du plan conventionnel de redressement : selon la jurisprudence, cette convention ne peut pas sanalyser comme une transaction car les concessions rciproques de la jurisprudence font ici dfaut 302. Pas davantage, le plan de redressement ne doit sanalyser comme une remise de dette, sauf si, naturellement, les cranciers consentent abandonner au profit du dbiteur tout ou partie de leur crance ce qui, en pratique, nest pas systmatique.

301

Cass. Req., 26 avril 1880, DP 1881, 1, p. 12; v. aussi Cass. Civ. 1re, 25 fvrier 1976, Bull. civ., I, n 86 302 V. notamment, Cass. soc. 17 mars 1982, Bull. civ., n180 ; Cass. 1re civ., 4 mai 1976, Bull. civ., n 157.

159

Le plan emporte-t-il novation au sens juridique prcis qu ce terme aux articles 1271 et suivants du code civil ? Selon certaines dcisions rcentes de cours dappel, la rponse devrait tre positive 303. Pour notre part, nous inclinons penser le contraire 304. En effet, il ne peut y avoir novation que sil y a un changement dans la nature et la substance des obligations souscrites par le dbiteur. Cette opinion peut tre conforte par la jurisprudence qui considre, en gnral, quil ny a pas novation lorsque lon se contente de modifier les modalits dexcution dune obligation, ou lorsque lon modifie le montant de la dette, ce qui est bien le cas en prsence dun plan de redressement.

Au surplus, on sait que, ct de ce critre quantitatif, il ny a novation que si les parties ont eu lintention de nover, ce qui est trs improbable de la part des cranciers car la novation teint les obligations initiales et avec lui tous les accessoires des obligations contractes par le dbiteur, et notamment les srets personnelles et/ou relles ( sous rserve des dispositions de lart. 1278 du code civil 305 ) ; telle ne peut tre lvidence la volont des cranciers qui perdraient ainsi, au moins certains dentre eux, le bnfice des garanties quils staient prcdemment constitues. On remarquera du reste que sous lempire de la loi du 13 juillet 1985 sur le rglement judiciaire, il est admis par la jurisprudence que le concordat, dfini

303

CA Paris, 3 juin 1999, 8me ch. Sect. D, SA Soficarte c/Duvivier, contrats, conc., consom., avril 2000, comm. n 74, obs. Raymond : en posant le postulat que le plan conventionnel de redressement entrane novation des dettes du dbiteur, la cour en tire la consquence que le point de dpart du dlai de forclusion pos par lart. L. 311-37 du code de la consommation est dcal au jour du premier incident de paiement non rgularis aprs la conclusion dudit plan ; Voir aussi, CA Versailles, 1re ch., 2me sect., SA Franfinance c/Lemeltiez, indit : ici, la cour se fonde sur le caractre novatoire du plan conventionnel de redressement pour soustraire le crancier prteur la dchance du droit aux intrts prvue par lart. L. 311-33 du code de la consommation. 304 Nous rejoignons en ce sens G. PAISANT, RTD com. 53 (3), juill.-sept. 2000, p. 735. 305 Les privilges et hypothques de lancienne crance ne passent point celle qui lui est substitue, moins que le crancier ne les ait expressment rservs

160

comme tant un contrat intervenu entre le dbiteur et ses cranciers, nentranait pas novation.

En dfinitive, le plan conventionnel de redressement doit sanalyser comme une modification simple des obligations du dbiteur portant sur les conditions dexcution de celles-ci et en particulier les modalits de paiement. Cest dailleurs la position de la jurisprudence qui, dans un arrt rcent 306, a dcid quun amnagement de la dette pour lexcution dun plan de rglement conventionnel de

surendettement ne suffit pas caractriser la novation, de mme, quen cas demprunt, il ne suffit pas, pour loprer, de modifier les modalits de remboursement . Cette position sapplique galement

aux recommandations que la commission est habilite prendre au titre de larticle L.331-7 du code de la consommation 307 .

B / Les changements constitutifs de novation

249- La jurisprudence semble plus oriente vers laffirmation que le changement prvu par larticle 1271-1 du code civil doit sentendre de tout ce qui porte atteinte lexistence ou la substance de lobligation initiale. Par consquent, seuls les changements affectant la cause dune ou lobjet de, lobligation ou oprant par

lattribution

condition

lobligation

initiale

emportent

novation : cest le cas, pour une novation par changement dobjet, par exemple, lorsque le crancier accepte lengagement de son dbiteur de lui fournir une prestation diffrente de celle qui tait initialement

306

Cass. Civ. 1ire , 20 mai 2003, www.legifrance.gouv.fr, n du pourvoi : 01-00212 ; Bull.civ , I, n42 307 T.I., Pontarlier, 12 mars 1996, D. 1999, somm. p. 202, obs. P.L. Chatain et F. Ferrire : les recommandations de la commission organisant un rchelonnement de la dette ne constituent pas une novation mais seulement une nouvelle modalit dexcution de lobligation .

161

prvue 308 ; pour une novation par changement de cause, lorsquil est convenu, par exemple, que le dbiteur dun prix sera dornavant dbiteur de la mme somme en qualit demprunteur 309.

250- Cependant, pour lobjet, la solution est dlicate car tout changement apport lobjet nemporte pas novation 310. Il est alors essentiel de prciser le domaine du changement dobjet o novation il y a. Cest surtout loccasion de la modification de lobjet que la jurisprudence a dgag le critre de la substantialit de l'aliquid novi 311 qui tend ainsi restreindre le champ dapplication de la

novation en la subordonnant une modification substantielle.

Ainsi si les parties sont libres dapporter lobjet de leur obligation les modifications qui leurs paraissent utiles, toutes ne sont pas toutes des novations. Celles qui naffectent pas lessence ou la substance de lobligation ne seront que des modifications simples ; lexemple donn ce titre par M. FRANCOIS 312 est intressante : si les parties conviennent simplement dune modification dun lment secondaire de lobjet (ex. : la couleur de la voiture commande), la qualification de modification devra tre envisage .

Certains auteurs appuient cette faon de voir et considrent que la novation ne peut rsulter que dun changement de la nature de lobjet de lobligation ou plus prcisment
308

dune modification de

Par exemple Cass. civ 1ire , 19 janvier 1999, D. 1999, info. Rap., p. 56. Il ne faut pazs cependant confondre cette opration avec une dation en paiement. Si la prestation diffrente est excute en mme temps quelle est convenue, on se retrouve dans lhypothse dune dation en paiement, mode particulier dexcution de lobligation. 309 Cass. Soc., 18 juin 1981, Bull. civ., V, n 571. 310 COLIN et CAPITANT , op. cit., p. 856, n 1527 311 Il sagit particulirement du domaine de la modification dans les contrat de travail . la novation suppose une modification substantielle Telle est la formule souvent utilise par la jurisprudence : Cass. Soc. 19 juillet 1988, Lgisoft fv. 2001, n 468 ; Cass. Soc. 26 novembre 1987, Bull. 1987, V, n 684, p. 433 ; Cass. Soc. 28 fvrier 1989, Bull. 1989 , n 143 .

162

lobjet in specie 313. Ce qui exclurait une simple modification. Resterait donc la novation ou la substitution de contrat selon que les parties ont eu ou non lintention de nover. Dautres auteurs 314 considrent que tout changement de lobjet, lment substantiel de lobligation, engendre une dette nouvelle. Le seul changement de lobjet de lobligation provoquerait donc

ncessairement une novation. Que ce changement soit un changement lgre ou non.

251- La thse la plus dveloppe reste cependant celle de M. GHOZI qui propose de prendre la volont des parties pour seul critre. Cette volont pourrait rendre fongible entre eux les objets a priori les plus dissemblables, auquel cas, le changement mme total dobjet ne changerait pas la cause et ne donnerait lieu qu une simple modification 315. Lauteur prcise ainsi la condition du maintien du

lien de droit. La modification de lobjet ne doit pas altrer sa cause, comprise comme le but poursuivi par les parties 316 ; par contre, si les parties nont pas eu lintention de rendre fongibles les deux objets successifs, le changement portera sur la cause : la conservation du rapport juridique originaire impose donc lquivalence des objets entre eux tant pour leur valeur satisfactoire aux yeux des parties que pour leur rle instrumental par rapport la cause . Cest la thorie de la double fongibilit .

, JEROME FRANCOIS, Droit civil, Les Obligations, Rgime gnral , op. cit., n 108 COLIN et CAPITANT, op. cit., p. 857, n 1527. 314 AUBRY et RAU , op. cit., 324 , p. 327 ; LAURENT, principes de droit civil franais, tome XVIII, 3me d., n266 315 GHOZI , La modification de lobligation par la volont des parties, thse prcite, n 42 et s. ; Voir aussi P. RAYNAUD, Les cours de droit 1978-1979, p. 26 et s. 316 GHOZI, La modification de lobligation par la volont des parties, thse prcite, n 60 et s.
313

312

163

252- Si la premire analyse semble trop gnreuse la novation, voir trop radicale par rapport aux autres, on remarquera que la troisime thse, plus encore que la seconde, repose sur une recherche hasardeuse et divinatoire de lintention des parties 317.

253-

Cest de

pourquoi la

la

jurisprudence lexistence
318

restreint dune

le

champ

dapplication

novation

modification

substantielle de lobjet de lobligation

. Elle distingue ainsi la

novation de la simple augmentation ou diminution de la dette et du simple changement dune modalit dexcution quon confond souvent avec des changements dobjet.

1/ Augmentation ou diminution conventionnelle de la dette

254- Il arrive que les parties conviennent, avant lchance, dune augmentation ou dune diminution de la dette 319. Une telle opration peut paratre curieuse : comment un dbiteur accepte-t-il que sa dette soit majore, comment un crancier souffre-t-il que sa crance soit minore ?

Cela se conoit pour les contrats excution successive : il faut adapter le contrat lvolution de la situation, en tenant compte des donnes conomiques du moment. Ainsi, dans un march de

MARTY et RAYNAUD, op. cit. n417 B. STARK H. ROLAND L. BOYER, op. cit. p. 220, n532 ; A. SERIAUX, op. cit., p. 643, n 176. 319 Cass. civ. 1re, 18 janvier 2000, www.legisfrance.gouv.fr, n du pourvoi: 97-21918: Mais attendu que les juges du fond ont retenu que ds lors que lengagement de la caution ntait pas limit une dette prcise, mais quil garantissait le paiement de toutes les sommes qui pourraient tre dues quelque titre que ce soit, les modifications apportes, dans les rapports entre le dbiteur principal et la banque, aux modalits de paiement dune dette ou des conditions de dcouvert ou descompte ne pouvaient emporter libration de la caution .
318

317

164

fournitures, le dbiteur consent en cours de contrat laugmentation du prix des marchandises qui lui sont fournies 320.

Souvent, la modification intervient galement lorsque la dette na pas t paye lchance : le crancier accorde alors un dlai supplmentaire mais demande une augmentation dintrts 321 ou

ladjonction dune clause dindexation, ou bien encore, il consent une diminution de sa crance mais exige une sret supplmentaire 322. La modification intervient dans ce cas comme un remde une situation pathologique .

Enfin, une augmentation du montant de la dette peut rsulter dun changement de monnaie de compte par les parties. En effet, une telle substitution entrane une modification du montant de la dette en cas de variation du cours du change ; par exemple, si une monnaie de compte trangre est substitue une monnaie de compte franaise et si, entre le jour de la modification et celui du paiement, le cours de la monnaie trangre monte par rapport lEuro, lexcution de lobligation deviendra plus onreuse pour le dbiteur ; elle serait moins onreuse si les cours voluaient en sens inverse.

Cass.com., 3 mars 1998, www.legisfrance.gouv.fr, n du pourvoi : 95-14628 : attendu que larrt relve que, dans le document du 4 juillet 1989 invoqu par les parties lappui de leurs prtentions, la socit Lignham sest engage reprendre une partie des marchandises vendue, remettre un avoir de la valeur de cette marchandise et la socit Halji a promis, en contrepartie, de payer le solde du prix, que larrt retient souverainement quil ne rsulte pas dun tel engagement , qui na port que sur les modalits dexcution du contrat, la volont de nover le contrat de vente initial ; Voir aussi Cass. Req. 21 dc. 1925, Sirey 1926, 1, p. 99. 321 Cass. civ. 1re, 18 janvier 2000, www.legisfrance.gouv.fr, n du pourvoi: 97-21918: Attendu que, pour dire que la banque tait irrecevable en son action, faute de titre, la cour dappel retient quil y avait novation en ce que , par lacte du 12 mai 1992, la banque avait modifi lobligation quant son capital et au taux dintrt; Quen se dterminant ainsi, alors quil ne rsulte pas de ce qui prcde que la dette ait fait lobjet dune novation, la cour dappel a viol les textes susviss; Voir galement: Cass. Req. 13 nov. 1877, Sirey 1878, 1, p. 415 322 Cass. Req. 8 nov. 1875, Sirey 1876, 1, p. 102

320

165

Une modification apporte la monnaie de compte a donc pour consquence une variation possible du montant de la dette.

Dans tous les cas, quil sagisse dune augmentation ou diminution pour adapter le contrat lvolution du march, de ladjonction dune indexation ou du changement de monnaie de compte, lobjet de lobligation nest pas affect : il sagit toujours dune somme dargent. De fait, la cour de cassation a pu affirmer de faon tranche que quelle que soit lintention des parties, une modification dans le montant de la dette ne suffit pas caractriser la novation 323 : en lespce, lors de la vente dun immeuble avec reprise de la rente viagre, les parties avaient dcid de modifier le point de dpart de lindexation ; jug que cette modification tait sans incidence sur la date de naissance de la rente, qui dterminait le taux des majorations lgales. En dautres termes, selon cet arrt, la modification du montant de la dette naffecte pas la substance de lobligation. La modification du montant en question concerne la quantit de lobjet et non sa substance.

255- La Cour de cassation a raffirm cette solution en approuvant la Cour de Dijon davoir retenu quune modification du montant de la dette ne suffisait pas caractriser la novation 324.

Il en est de mme lorsque les parties nont fait que substituer au mode de paiement prvu au contrat un autre mode de paiement.
323

Cass. Civ. 1re, 20 novembre 1967, D. 1969, p. 321, note GOMAA : lannotateur de cet arrt propose un critre de distinction entre la novation par changement dobjet et la modification : lon propose comme critre de la distinction en question : la permanence ou la non-permanence de la substance de lobjet ; dans le mme sens, Cass. Civ. 3me, 17 juin 1971 : D. 1971, 545, note GHESTIN ; Cass. Civ. 1re, 25 janvier 1981 : Bull. civ. I, n 182 ; Cass. Com 22 mai 1984, Bull. civ. 1984, IV, n 69 : lacceptation de paiement sans la majoration rsultant dune clause dindexation convenue entre les parties ne suffit pas caractriser la novation. 324 Civ. 1re , 25 mai 1981, Bull. civ., I, n 182, p. 148.

166

2/ Changement des modalits de paiement

256- Le changement du mode de paiement peut rsulter soit du changement de monnaie de compte, soit dun paiement en chque ou en effet de commerce au lieu dun paiement en espce.

257- Pour le premier cas de figure, cest dire le changement de monnaie de compte, les parties peuvent dcider que le rglement qui devait tre effectuer en euro, le sera dans une monnaie trangre, ou inversement. Faut-il considrer quil y a seulement changement du mode de paiement de la dette ou, plus profondment, transformation de lobjet de lobjet de lobligation et novation ?

La jurisprudence a apport la rponse suivante : la convention par laquelle les parties dcident de substituer, pour le remboursement dun prt, une unit de monnaie trangre lunit de monnaie franaise na pas pour but de changer lobjet de la dette, qui demeure le remboursement du prt, mais seulement dassurer lune des parties un avantage relatif aux modalits de paiement 325. Autrement dit, le changement de monnaie naffecte pas la substance de lobligation, mais seulement ses modalits dexcution

En lespce, un prt de 500 000 francs avait t consenti en 1921, et avait fait lobjet dun cautionnement. En 1923, un report dchance fut accord, mais le dbiteur principal prit lengagement en dehors de la caution, deffectuer remboursement en livres sterling.

Les juges devaient dcider si cet acte avait emport novation de lobligation et donc libration de la caution. La Cour de cassation
325

Cass. civ. 17 dcembre 1928, Sirey 1929, I, p. 100.

167

approuva la cour dappel davoir tranch dans le sens de la ngative : larrt qui dclare bon que la novation ne se prsume pas, a justement cart la preuve que le demandeur prtendait faire rsulter, par application de larticle 1271 alina-1 du code civil, de la modification apporte au mode de remboursement de la dette, et spcialement la dsignation de la monnaie de paiement ; quen effet, la convention modificative du premier contrat na pour but de changer lobjet de la dette, lequel est demeur le remboursement de la somme prte le 21 septembre ; quelle a eu seulement pour dessein dassurer au crancier, dans ses relations avec le dbiteur principal, un avantage dans les modalits de paiement 326. La Cour de cassation en avait dj jug ainsi dans la souscription dun billet ordre pour raliser un crdit 327 et en cas de lajout dune sret une crance antrieur 328.

Cette jurisprudence sinscrit dans la conception qui voit dans toute obligation montaire, quelle que soit la monnaie, une dette de somme dargent 329

258- Dans le second cas de figure, le crancier

dune somme

dargent reoit de son dbiteur un chque ou un effet de commerce. On sest un moment demand si son acceptation modifie lobjet de lobligation et emporte novation ?

La rponse ngative a t donne, pour le chque, par le dcretloi du 30 octobre 1935 et la jurisprudence adopt une solution semblable propos des lettres de change et des billets ordre 330.

326 327

Cass. Civ., 17 dc. 1928, Sirey 1929, 1, p. 100. Cass. Civ., 28 avril 1900 DP 1901. 1. 17 , note E. THALLER : Souscription de billet ordre pour la ralisation dun crdit. 328 Cass. Com. 3 juin 1969, D., 1970, p. 88 329 AUBRY et RAU, t. 4 , 6me dition, p. 329, n 35

168

En utilisant de tels procds de rglement, les parties noprent aucunement novation.

La remise dun chque ou dun effet de commerce a pour but dteindre la dette ; elle ne modifie pas lobjet de lobligation. En estil de mme des changements des modalits dexcution ?

3/ Changement des modalits dexcution : lexemple de la conversion du bail nourriture en rente viagre

259- Le bail nourriture et la rente viagre mettent la charge du dbiteur des obligations bien diffrentes : obligation de donner une somme dargent pour la rente viagre, obligation dentretien en nature pour le bail nourriture. Lopposition est toutefois affaiblie par la possibilit dune transformation du bail nourriture en rente viagre.

Une telle opration peut naturellement tre luvre des parties qui conviennent, en cours dexcution, de modifier les obligations qui les lient.

Le cas le plus simple est celui de la conversion conventionnelle du bail en nourriture en rente viagre, lorsque cette modification est prvue par le contrat initial.

Une telle transformation ne pose pas de problme de principe, mais on sest demand si elle emporte novation par changement dobjet, avec toutes les consquences que cela entrane.
330

Cass. 18 mai 1850, D. P.1850 , 1, p. 158 : les lettres de change, loin de constituer la dette ellemme, ntaient quun mode ou un moyen de remboursement de celle-ci, et un instrument pour faire argent de crdit ouvert . Pour le billet ordre : Req. 5 Aot 1878, D.P. 1879, 1, p. 71 ; Cass. civ. 28 avril 1900, D. P. 1901, 1, p. 17, note Thaller ; Cass. civ. 12 nov. 1946, Dalloz 1947, p. 109 ; Cass. com. 9 mai 1961, Bull. civ , III , n 202, p. 176.

169

Dans un arrt du 3 mars 1953, la cour de cassation a rpondu par la ngative : lors dune vente dimmeuble, les contractants avaient stipul quune partie du prix de vente consisterait en lobligation mise la charge des acqureurs de loger, nourrir et entretenir la venderesse. Il tait en outre prvu que ces prestations en nature pourraient tre converties en rente viagre.

Deux ans aprs la vente, les parties, dun commun accord, oprrent cette substitution. La venderesse invoqua par la suite, en raison de linexcution des obligations dont elle tait crancire, la clause rsolutoire qui avait t insre dans le contrat de vente. Mais les acheteurs soutinrent quil y avait eu novation par changement dobjet et que, la clause rsolutoire nayant pas t dclare applicable lors de laccord oprant la transformation de lobligation, le maintien des garanties lacte primitif ne pouvait soprer de plein droit.

Les

juges

ont

cependant mise

estim en

quil

ny

avait

pas

eu

novation mais

simple

application

dune

convention

antrieure et quen consquence la clause rsolutoire attache au contrat initial pouvait jouer 331.

Cette solution est logique car, le fait que les parties aient insr dans le contrat initial une clause prvoyant la conversion en rente viagre tait un indice conduisant carter la novation. En

transformant lobligation, deux ans aprs le contrat, elles ne faisaient quappliquer la convention initiale sans aucune novation.

331

Cass. civ., 3 mars 1953, Rp. Defr. 1953, art. 27187

170

Ainsi lorsque le contrat a prvu la possibilit dune conversion, la novation est carte ; en est-il de mme lorsque cela na pas t prvu ?

Certains auteurs voient un lment de continuit entre le bail nourriture et la rente viagre qui lui est par la suite contractuellement substitue et pensent que lexcution pcuniaire est sous-entendue dans le bail nourriture 332. En dautres termes, lorsque les parties concluent un tel contrat, elles stipulent des prestations en nature, mais prvoiraient implicitement leur remplacement ventuel par une somme dargent. La conversion ne ferait alors que raliser cette volont implicite lors du contrat et nemporterait pas novation.

Cependant une telle volont sera parfois dlicate tablir. Elle pourrait difficilement tre invoque par un preneur dsireux de se dcharger des prestations en nature qui psent sur lui, et qui allguerait que le bailleur a tacitement consenti, lors de la conclusion du contrat, ce que le bail nourriture soit remplac par une rente viagre.

Lorsque les parties nont pas prvu la conversion dans le contrat initial, celle-ci ne peut par la suite ( en dehors dune dcision judiciaire ), procder que dun commun accord sur le principe de la transformation ainsi que sur le montant de la rente verser.

La jurisprudence, dailleurs ne retient pas cette thse de la volont tacite des contractants la conversion du bail nourriture en rente viagre. Aprs avoir admis que cette conversion pouvait constituer une novation, elle a chang sa position et affirme
332

C. GAVALDA, Un renouveau du bail nourriture ? , R TD civ. 1953. 637, p. 657, n 82.

171

aujourdhui de manire claire que la conversion dun bail nourriture en rente viagre nentrane pas une novation par changement dobjet 333 ( solution trs critique en doctrine 334 ) ; quelle ne fait que substituer un mode dexcution un autre : entendu que la conversion en rente viagre de lobligation principale de faire, qui dcoule du bail nourriture, nentrane pas novation par changement dobjet de la convention ; quelle ne fait que substituer au mode dexcution prvu au contrat un autre mode dexcution mieux adapt aux circonstance
335

. Est, au contraire, constitutif de novation le changement de lieu de

vacances et la rduction de la dure du sjour dans un voyage organis 336.

La jurisprudence montre donc que la modification dun bail nourriture en rente viagre atteignait seulement le mode dexcution de lobligation. Celle-ci demeure.

260- Lhypothse nest pas rapprocher cependant de la conversion de la rente viagre en bail nourriture. Une telle opposition sexplique : largument qui permettait de justifier la conversion du bail nourriture en rente viagre ne peut jouer ici ; lentretien en nature du crancier ne peut tre considr comme une modalit dexcution de lobligation de verser une somme dargent. En souscrivant lobligation de verser une rente viagre, le dbiteur a contract une obligation de somme dargent, certes soumise lala
333

Au contraire, a t jug comme constitutif dune novation par changement dobjet : la substitution dun mode de calcul un autre pour la rmunration dun architecte C.A, Paris 20 octobre 1983, D. 1985, 445, note J. KARILA DE VAN. 334 JEROME FRANCOIS, Droit civil, Les Obligations, Rgime gnral , op. cit. n 109 ; SERIAUX , op. cit. p. 644. 335 Cass. Civ. 1re, 21 janvier 1959 : Bull. civ. I, n237 ; RTD civ. 1960, p. 130, Obs. CARBONNIER ; Dans le mme sens : Cass. Civ. 1re, 25 mai 1963 : Bull. civ. I, n 31, p. 21 ; Cass. Civ. 1re, 18 juillet 1984, RTD civ. 1985. 410, Obs. PH. REMY. Cass. Com, 6 mars 1990, D. 1990, IR 76. 336 C. A., Paris 24 octobre 1990, D. 1990, IR 278.

172

rsultant de la dure de vie du crancier, mais dtermine de faon fixe. Il na aucunement envisag la possibilit dexcuter son obligation en assurant lentretien en nature de son crancier. La conversion dune rente viagre en bail en nourriture opre donc un changement radical de lobjet de lobligation. La Cour de cassation sest prononce en ce sens 337. La chambre civile a, en effet, estim que lacte avait opr une vritable novation par changement dobjet puisquil substitue une dette nouvelle, les prestations en nature, lancienne rente en argent quil dclare teinte .

261- Malgr la confusion qui peut venir de la nature hasardeuse de certaines dcisions de la cour de cassation, en particulier lorsqu'elles se fondent sur la novation qui ne semble concerne que les lments essentiels de l'obligation, alors qu'il semble plus juste de voir l des modifications simple, la tendance gnrale de la Cour de cassation est de restreindre la novation aux changements qui touchent la substance de lobligation.

Paragraphe deuxime / La ncessaire distinction entre les lments essentiels et les lments accessoires de lobligation : tude prospective
262- Le critre qui semble se dgager des dcisions des tribunaux nous amne une distinction qui est celle entre les lments substantiels distinction et les lments accessoires de lobligation. Cette

entre lments accessoires et lments essentiels d'un

ensemble n'est pas nouvelle en droit des obligations. On l'applique

173

dj dans la qualification du contrat 338 pour distinguer les obligations qui ont un effet sur la structure du contrat et celles qui ne l'ont pas. C'est une distinction qui est seulement fonctionnelle.

263- Toutes les modifications susceptibles dtre appliques lobligation nauront pas ainsi le mme rgime selon quelles touchent ses lments accessoires ou selon quelles touchent ses lments essentiels.

Lobligation peut tre alors vue comme constitue de

deux

catgories dlments. Cest de ces deux catgories que va provenir une distinction entre les domaines de deux institutions, un qui attrait au changement des lments accessoires et lautre au changement dlments essentiels ou substantiels. Certes, le droit positif nutilise pas cette terminologie 339 comme moyen de cette distinction, mais, comme on la vu, la jurisprudence semble vouloir, avec beaucoup defforts, dfinir chacune des notions respectives de modification simple et de modification novatrice un domaine propre. Encore que ces efforts sont parfois dsordonns, constate-t-on lexamen de certaines dcisions isoles qui, multipliant les contradictions, font obstacle la solution dun critre de frontire en droit positif. Ce qui rend encore plus ncessaire de dgager les critres de distinction relle entre les lments constitutifs de lobligation, rsidant dans la dtermination dun critre objectif et seul susceptible doffrir un modle de diffrenciation pour rattacher
337 338

Cass. civ. 12 janv. 1847, Sirey 1847, 1, p.103 J. GHESTIN, Ch. JAMIN, M. BILLIAU, Les effets du contrat, op, cit. p. 96, n75. 339 La jurisprudence laisse, souvent, chapper lexpression modification substantielle en parlant de la novation : Ex. CA Nmes, 10 novembre 1934, S. 1935, 2, p. 153, note BEQUIGNON-LAGARDE : Attendu , dit la cours de Nmes, que la novation suppose un changement, une modification qui touche lexistence mme de la crance et qui vise une modification substantielle du titre, .

174

la

situation

quon

analyse

le

rgime

juridique

de

lopration

rellement envisage par les parties.

264- Ds lors quel est le critre de ce qui accessoire ?

On pourrait rpondre en disant que ce qui est accessoire, cest tout ce qui nest pas substantiel. Mais cela peut-elle suffire notre dmonstration ? Nous ne le pensons pas car la dtermination de ce qui est substantiel nest pas en elle-mme aise.

I / Les critres de la distinction

265- Sil est parfois malais de dterminer ce qui est accessoire de ce qui est substantiel, lintrt dune telle distinction, pour dterminer le domaine de la novation, nous parat particulirement justifi car, comme lcrit un auteur, llimination des lments

secondaires est un procd de simplification. Or lunivers juridique est un monde schmatis. Il est impossible au droit dpouser toutes les nuances de la ralit. Pour quun aspect de cette ralit accde la vie juridique, il doit revtir une certaine importance. Pour mettre en mouvement les mcanismes techniques, il faut un certain poids capable de vaincre leur inertie. Laffinement du droit peut parfois abaisser le seuil partir duquel limportance de tel ou tel fait est juge suffisante pour tre prise en considration. Mais le droit ne peut se passer de la mthode de rduction lessentiel : dans la vie sociale, il ny a jamais deux faits absolument semblables. Une simplification de la ralit est inluctable 340. De fait, si la notion daccessoire peut dsigner aussi ce qui est nglig, on voit les services quelle peut rendre. Linvoquer, ici, sera simplifier. Sa fonction sera
340

GOUBEAUX G., La rgle de laccessoire en droit priv, thse prcite, LGDJ 1969, p. 20, n 9

175

alors de dbloquer les domaines de la novation par changement de la dette et de la modification simple lorsquils sont invoqus loccasion dune opration de changement de la dette. Il faut faire un tri entre les divers lments de l'obligation et n'en retenir que quelques uns au titre de novation. On distinguera cet effet les lments accessoires des lments essentiels ou substantiels. Seules les derniers pourraient concerner la novation. 266- Cependant, c omme le fit remarquer M. GOUBEAUX 341, qui crit: " Le seuil partir duquel une donne est prise en considration varie suivant la rsistance rencontre dans chaque cas. Et

l'apprciation de cette rsistance varie elle-mme suivant le rsultat recherch et la plus ou moins grande simplification des rgles juridiques que l'on veut obtenir dans un secteur dterminle concept d'lment secondaire apparat tous les points de vue minemment relatif. Si bien qu'en ralit le caractre secondaire tient au fait que l'lment considr a, en fait t l'objet d'une mesure de "rduction". Ce n'est qu'une fois l'limination opre que l'opposition entre essentiel et secondaire apparat". Il apparat donc ncessaire de prciser dabord la notion d'lment substantiel avec laquelle on oppose les lments accessoires.

A / La dtermination de ce qui est substantiel

267- Le terme substantiel peut avoir deux sens :

Critre qualitatif. Le premier sens peut tre tout ce qui touche la substance de la chose, lessence mme de la chose. Pour tre

341

GILLES GOUBEAUX, La rgle de l'accessoire en droit priv, thse prcite, LGDJ 1969, p. 22, n 10

176

substantiel, llment doit tre un des constituants de la substance mme de lobligation.

On retrouve dans substantiel : la substance si lon se place lorigine de la langue, cest ce qui est essentiel, cest ce qui soutient lexistence. Autrement dit, cest le noyau dur. Appliqu l'obligation, ce sont les lments faute desquels l'obligation n'existe pas ou disparat.

Critre quantitatif. Le second dsigne ce qui est important. C'est un critre quantitatif. Ce critre ne peut tre retenu ici car, il est la fois relatif et subjectif. En effet, tous les lments de l'obligation ont individuellement une importance dans sa structure. Ce critre quantitatif est subjectif car ce qui est important lest en fonction de la volont des parties. Cest un critre alatoire pour le juge et demande une recherche divinatoire de la volont des parties.

Cest donc le critre qualitatif, objectif, qui va tre retenu. Ds lors quels sont les lments substantiels de lobligation ? On retiendra donc comme lments substantiels, ceux sans lesquels lobligation ne peut exister.

B / La dtermination de ce qui est accessoire

268 - La notion daccessoire : Le mot " accessoire ", comme le remarque M.GOUBEUX 342," est d'un emploi extrmement frquent et vari " . " Dans le langue courante ", crit M.GOUBEAUX,

" l'accessoire a peu d'importance . Il accompagne le principal qui, lui, est considrable, important. De telles expressions sont videmment
342

GOUBEAUX G., ibidem, p.19, n 8

177

fort vagues et se prtent couvrir d'innombrables hypothses. La notion d'accessoire est alors trs large. A un point tel qu'on peut se demander si elle est vraiment utilisable en droit".

269- La lecture du code civil na pas permis dlucider la notion daccessoire qui semble encore entoure dincertitudes. Larticle 1692 du code civil, qui sert de fondement la transmission de la crance, indique simplement que la cession de crance identifie la vente comprend les accessoires de la crance, tels que caution, privilge et hypothque .

Sont donc vises, au premier chef, les srets qui protgent le cessionnaire contre linsolvabilit du dbiteur. Ce nest quun

raisonnement par analogie qui autorise tendre au de-l des seules garanties de paiement, la qualit daccessoire de la crance.

270- Un auteur, M. CABRILLAC, partant des articles 1018 et 1692 du code civil, retient que cest lide de ncessit qui doit guider linterprte dans sa recherche de laccessoire. Un droit, une action sont accessoires parce qu au service de la crance 343 et

M. CABRILLAC, Les accessoires de la crances, in Etudes ddies A. WEILL, d. Litec, 1983, p. 107 : cet auteur carte dabord de la notion daccessoire toute prrogative intransmissible, attache la personne mme du crancier ou sa qualit. Selon M. CABRILLAC, puisque le propre de laccessoire est de suivre la crance dans les patrimoines de titulaires successifs, il doit tre un droit ou une action qui na pas dautre finalit que den renforcer la valeur ou den favoriser le recouvrement ; une prrogative dont lexercice ne peut tre profitable quau titulaire quel quil soit. Deux critres doivent tre retenus, selon M. CABRILLAC, pour qualifier la notion daccessoire de lobligation : laccessoire doit tre conu, par la loi des parties, au service exclusif dune crance et doit spanouir par la mise au service de la crance mme qui est transmise. Peuvent ds lors, notamment tre retenus comme des lments accessoires de lobligation, les droits qui dterminent le montant de la crance, telles les clauses dindexation et les clauses dintrts moratoires ; les clauses qui dterminent lchance ; les prrogatives prmunissant le crancier de linsolvabilit du dbiteur, telles les srets dj voques, les actions directes et la solidarit ; les droits, actions et titres qui permettent dobtenir le paiement du dbiteur, tel le titre excutoire ; enfin, les sanctions qui sattachent au dfaut de paiement, telle laction en rsolution et laction en revendication fonde sur une clause de rserve de proprit ; les actions en justice comme laction paulienne et laction oblique et surtout laction en

343

178

donc

utiles

celle-ci

et

mme

indispensables.
344

Laccessoire

naccompagne donc pas toujours la crance

. Il est ncessaire pour

cela quil soit utile la crance transmise. Cest bien le cas des srets vises larticle 1692 du code civil, des actions qui permettent de se prmunir contre linsolvabilit du dbiteur, ou des droits qui dterminent le montant de la crance.

Ds lors, la qualit daccessoire affecte la crance existe si cette nature un intrt pour le cessionnaire, crancier driv, qui doit exercer son droit de crance de la meilleure manire possible. Ce serait donc une prrogative dont lexercice ne peut tre profitable quau titulaire quel quil soit 345.

271- Cette conception de la notion daccessoire est cependant trs radicale et rductrice des rapports contractuels originaires et privilgie lintrt du seul cessionnaire de la crance. Cest, en effet, suivre son analyse, la dfinition mme de laccessoire de la crance qui ncessite cette condition et non seulement sa transmission. Or ce qui nous intresse, ici, dans la notion daccessoire, ce nest pas le critre de lutilit mais un critre quantitatif cest dire les lments qui ne sont pas substantiels dans lobligation qui lie le dbiteur au crancier, mais qui lui sont dpendants. En plus, si laccessoire est un avantage, un bnfice qui, pour le cessionnaire favorise le

recouvrement de la crance, alors le cessionnaire devrait avoir la

paiement ; laction en rescision pour lsion et laction en rsolution pour non paiement du prix, par exemple, dans la vente. Ce sont aussi les actions dont dispose le dbiteur pour refuser dexcuter son obligation et les modalits ou clauses stipules en faveur du dbiteur. 344 M. CABRILLAC , op. cit., p. 118, n 30 : laffectation la crance ne se prolonge pas ncessairement au-del de la transmission . 345 M. CABRILLAC , op. cit., p. 115

179

facult den user 346. Ce serait l un droit et non une obligation lui laissant la libert den jouir ou non.

Pour cette raison, le critre de lutilit vis--vis de la crance transmise, que lon doit M. CABRILLAC, parat devoir tre utilis comme condition de la transmission de laccessoire et non comme critre de laccessoire.

272- Il semble donc difficile de retenir cette conception. De fait, nous emprunterons les dveloppements du doyen VORIN sur la notion.

Le terme daccessoire peut signifier deux choses, souligne le doyen VOIRIN 347 ; il a parfois le sens de secondaire par opposition essentiel; dans dautres hypothses il signifie dpendant par

opposition principal. A la premire acception du terme "accessoire", correspondraient des " procds de rduction ". Ds lors, continue le doyen VOIRIN, " on nglige ce qui est secondaire, par exemple en matire d'erreur ...". Le doyen VOIRIN cite l'exemple de l'erreur de l'article 1110 du code civil. En effet si la puret du consentement ne rsiste aucune erreur, aussi infime soit-elle, seule est prise en considration celle qui " tombe sur la substance mme de la chose qui en est l'objet ".

Appliqu au contenu de l'obligation, le procd comprendra les deux critre respectif d lments secondaires et dpendants de lobligation, et conduit la catgorisation des lments de celle-ci :

346

Par exemple le cessionnaire dune crance issue dun contrat dans lequel est insre une clause compromissoire, devrait avoir la facult, soit dinvoquer le respect de la clause son profit, soit dy renoncer purement et simplement. 347 BEUDANT et LEREBOURS-PIGEONNIERE, Cours de droit civil franais, tome IV, par VOIRIN. Les biens, 2me d.,1938, p. 110, n 3

180

les

lments

substantiels

dtermins

plutt,

et

les

lments

accessoires.

Les accessoires sont donc les lments attachs l'obligation et qui, sans faire partis de ses lments constitutifs, lui sont dpendant et n'existe que parce que les parties les ont expressment ou

implicitement stipuls et adjoint l'obligation. Ce sont ces lments quil faut maintenant dterminer.

273 - Les lments accessoires de lobligation. Tout contrat comporte toujours une ou plusieurs obligations principales en vue desquelles les parties ont contract : dans la vente, par exemple, ce sera le paiement dun prix pour lun, et la livraison dune chose pour lautre. On peut ainsi rsumer chaque contrat en le ramenant lessentiel.

Mais en pratique, tout contrat comporte des clauses annexes, accessoires aux obligations principales, et qui revtent parfois une importance pour les parties. Parmi les clauses courantes on peut citer : Les clauses instituant des modalits de lobligation, les clauses relatives aux modalits dexcution de lobligation, les clauses relatives aux garanties contractuelles de paiement, etc.

Toutes les obligations peuvent tre affectes de certaines modalits. Ces modalits vont affecter non pas lobjet de lobligation mais son rgime. Par rapport une obligation pure et simple, lexistence de lobligation peut tre remise en cause ou lexcution de lobligation peut prsenter certaines particularits. Ainsi lexcution et lexistence de lobligation sont soumises des lments temporels

181

par le terme 348 et la condition 349. Lexcution de lobligation peut tre moins aise en raison de clauses rattaches elle par les parties, cest dire des modalits subjectives.

274 -

Les

modalits

objectives .

Les

modalits

objectives

concernent dabord le terme qui est une chance, certaine dans son principe, et qui est soit dtermin (par exemple, une date : le 11 fvrier), soit dterminable ( par exemple, le jour du dcs de telle personne ) ; insre dans un contrat cette date pourra marquer soit le point de dpart des effet du contrat ( terme suspensif ), soit au contraire son point final ( terme extinctif ).

Le terme suspensif est celui qui suspend lexcution de lobligation jusqu larrive du terme. Par exemple, une vente tant conclue ce jour, les parties peuvent convenir que lune des prestations, le prix ou la livraison, sera effectue une ou plusieurs dates ultrieures. Cependant la stipulation dun terme nempche pas la naissance immdiate de lobligation promise ; elle affecte seulement son exigibilit. Le crancier ne peut donc exiger son paiement avant lcoulement du dlai, moins que le terme nait t stipul en sa seule faveur 350 .

Le terme extinctif quant lui limite la dure du contrat, et ne se conoit que pour les obligations qui sexcutent dans le temps, non pour ceux excution instantane. Lorsque les parties concluent un contrat excution successive, elles sont libres de fixer ou non un terme extinctif leurs obligations ; suivant la dcision prise, le

348 349

Articles 1185 1188 du code civil Articles 1168 1184 du code civil 350 Article 1187 : Le terme est toujours prsum en faveur du dbiteur, moins quil ne rsulte de la stipulation, ou des circonstances, quil a t aussi convenu en faveur du crancier .

182

contrat sera donc dure dtermine sil y a un terme, soit indtermine en labsence de terme. En pratique, cela dpend du contrat considr et des circonstances de fait. Ainsi, en gnral, les contrats de bail, dassurance, de socit et de prt sont conclus pour une dure dtermine.

Le problme ne se pose avec la novation que lorsque les parties dcident de changer le terme de leurs obligations soit en le prorogeant soit en le ramenant une date ou un vnement certain antrieur celle initialement prvue. Lorsque les parties dcident de proroger le terme extinctif de leur engagement, elles ne modifient en rien la

matire de lobligation mais seulement la limite de son excution dans le temps. La prorogation est une convention modificative par laquelle les parties reportent lchance du terme extinctif 351.

275- Les modalits objectives concernent ensuite la condition qui est le cas o les parties conviennent de faire dpendre lexistence des obligations un vnement futur de ralisation incertaine. La condition se distingue du terme deux points de vue : dune part, le terme affecte seulement la dure des obligations en prcisant leur point de dpart ou leur fin ; quelque soit cette dure, le contrat existe ou a exist alors que la condition subordonne lexistence mme des obligations : suivant que la condition se ralisera ou non, les obligations contractes existeront ou seront senses navoir jamais exist ; dautre part, larrive dun terme est toujours une certitude, parce quil sagit dune date prcise ou, le cas chant, dun vnement qui se produira coup sr, la mort dune personne par exemple ; au contraire, tant un vnement futur de ralisation

J. GHESTIN, Ch. JAMIN, M. BILLIAU, Trait de droit civil, Les effets du contrat , LGDJ 2001, p. 294, n241.

351

183

incertaine, la condition prvue au contrat peut ou se raliser, ou dfaillir : par exemple, le mariage dune personne

Les obligations conditionnelles se trouvent en consquences soumises un ala qui est facteur dinscurit pour les parties et pour les tiers. Ainsi la condition apparat-elle comme une modalit un peu spciale.

En tant que modalit de lobligation, la condition est un lment extrieur au rapport de droit quelle affecte. Celui-ci peut parfaitement exister indpendamment delle 352. La condition-modalit est ainsi un lment adventice 353, dont la volont des parties fait dpendre la formation ou la survie dune obligation qui aurait pu ne pas tre assortie de cette modalit. Est ainsi conditionnelle la vente subordonne la condition que lacheteur obtienne un crdit. Toutes les conditions de la vente sont par hypothse remplies mais un lment extrinsque a t, par la volont des parties, rig en condition.

La condition peut confondue avec les lments essentiels dune obligation 354. Il convient, cependant, de dnoncer lapproximation qui rsulte dune telle qualification : effectivement, les lments

essentiels dune obligation ne correspondent pas la dfinition de la condition donne ci-dessus. Il sagit en effet des lments constitutifs de lobligation et sans lesquels elle ne pourrait exister. Ainsi, une vente conclue sous la condition, par exemple, que lacqureur donne son consentement ou que les parties parviennent un accord sur le prix nest pas une vente conditionnelle. Pour cette raison, la
352

CHAUSSE, De la rtroactivit dans les actes juridiques, Rev. crit. DIP, 1900, tome XXIX, p. 520 et s., notamment p. 538 ; P. DEROUIN, Pour une analyse fonctionnelle de la condition, R.T.D. civ. 1978, 1, n 79. 353 Etymologiquement de adventicius, qui sajoute. 354 H., L., J. MAZEAUD, F. CHABAS, Leons de droit civil, op. cit., n 1039.

184

jurisprudence relative la dtermination du prix dans les contrats de fourniture ne pouvait tre considre comme une application de la notion de condition potestative. La question tait celle de la dterminabilit du prix, lment essentiel du contrat 355. Dans ce cas, il ny a ni vente, ni obligation ; les parties se trouvent dans la phase prcontractuelle.

Ce

caractre

dlment

extrieure

mais

accessoire

de

la

condition explique sans aucun doute la jurisprudence de la Cour de cassation qui considre que la renonciation unilatral par la caution au bnfice de la condition laquelle elle avait subordonn son engagement nopre pas novation 356.

276 - Les modalits subjectives . L'article 1692 du code civil, qui emploi l'expression "accessoire de la crance", ne donnent comme exemple que les srets. On a fait remarquer que cette assimilation des accessoires de l'obligation aux seules srets revient amputer leur domaine si l'on songe, par exemple, aux clauses d'indexation, aux clauses pnales, aux clauses rsolutoires, aux clauses de rsiliation ou de rserve de proprit.

II / Linapplicabilit du principe de la libert contractuelle

277- La volont des parties constitue un des piliers du droit des obligations . "De la volont libre tout procde, elle tout aboutit " 357. La volont apparat comme la cause premire du droit.

355

J. GHESTIN, Lindtermination du prix de vente et la condition potestative, D. 1973, chron., p. 293 ; A-M. FRISON-ROCHE, Lindtermination du prix, R. T. D. civ. 1992, p. 269, n 31. 356 Cass. Com., 8 octobre 2003, www.legisfrance.gouv.fr, ndu pourvoi : 97-15377. 357 E. GOUNOT, Le principe de l'autonomie de la volont en droit priv , thse Dijon 1912, p. 27.

185

Cest Kant qui, pendant longtemps, a t considr comme le thoricien par excellence de cet individualisme et de ce libralisme juridiques 358. En effet, lorganisation de la socit ne drive pas du droit naturel, ni de la raison, mais de la volont : Les individus, isols dans ltat de nature, sassocient librement pour donner naissance lEtat et pour fixer des rgles de fonctionnement : cest le contrat social , base de tout le droit public, depuis Hobbes 359 jusqu Rousseau 360.

278- Linfluence de cette conception sur le droit priv nest pas moins forte : le commerce juridique repose tout entier sur la volont des individus, savoir le contrat, ou plus gnralement lacte juridique.

279- On pourrait alors nous objecter que la classification propose peut conduire une logique formelle qui limite

lpanouissement de cette volont des parties et entraner des consquences artificielles coupes de la ralit des faits; que cette

mthode imprimerait au domaine de la novation un dogmatisme et une raideur incompatible avec la souplesse qui est lune des exigences premires des rgles qui rgissent la vie des affaires.

280- Cependant, si ces craintes sont lgitimes, il ne faut pas les exagrer. Il est clair quon ne peut pas, en droit des contrats, nier limportance de la volont. On ne peut pas non plus nier la ncessit dune telle classification qui est non seulement inhrente la
358

KANT, Elments mtaphysiques de la doctrine du droit, trad. Par Barni, 1854 ; KANT, Fondement de la mtaphysique des murs, nouv. Trad. Par B. Delbos, Librairie Delagrave, 1962 ; Ch. BEUDANT, Le droit individuel et lEtat , Paris 1891, p. 138 359 T. HOBBES, Leviathan, J.-M. Dent, London 1959 ; DE JOHN LOCKE, Essai sur le pouvoir civil, trad. Par J.-L. Fyot, PUF 1953. 360 J. J. ROUSSEAU, Du contrat social, par H. Guillemin, Union gnrale dEditions, 1963.

186

mthodologie juridique mais aussi ncessaire la scurit et la transparence des relations d'affaires.

A / La scurit, intrt pratique de cette classification

281- Si le volontarisme reste la base de toutes les relations contractuelles, il est impuissant lui seul de fonder les solutions. Laffirmation est vraie pour la thorie de la novation : qui dit volont, pense fluctuation, incertitude, instabilit, alors que limpratif

premier de lordre juridique doit tre la scurit. Stuart MILL y voyait la ncessit la plus indispensable aprs celle de la nourriture 361. Et le souci de scurit nenlve en rien la volont son rle : la ralisation de la novation suppose la fois le

remplacement dune obligation initiale par une obligation nove, conformment la volont des parties, et entre ces obligations un lment de diffrenciation volont des parties. qui ne dpend que partiellement de la

B / La volont jouera toujours son rle

282- Le systme propos est donc un systme qui, tout en donnant la volont le rle prpondrant qui doit tre le sien en matire dobligations, va permettre dcarter les divinatoires

recherches de volont, qui ressemblent tant des justifications arbitraires, et qui transforment toutes les solutions de principe en solutions despces. Ainsi la volont des parties jouera toujours un

rle dcisif puisquelle est toujours ncessaire et labsence dun animus novandi empcherait la novation de se raliser ; mais, en mme temps, elle doit, pour atteindre le rsultat recherch, accepter de se

187

situer dans le cadre dune catgorie dlments bien cibls. Autrement dit, la volont va organiser la novation par la voie de l animus novandi , cest dire lintention de lier lextinction de la premire obligation et la cration dune nouvelle, mais il ne lui appartiendra que de la dfinir en qualit alors que le critre de la substantialit fixera la limite quantitative de cette action. Le critre de substantialit (objectif) exprime alors la valeur objective de llment qui variera par laction qualitative de la volont. La prise en considration de ce critre objectif est cense, de par son fondement mme, reflter la ralit et la rendre plus vidente mais aussi plus stable. Or, la volont des parties lorsquelles ralisent une novation est, pour la plupart des cas, obscure.

En plus le critre propos contribue lobjectivit, la prcision du droit qui a besoin de reconnatre par des signes extrieurs les catgories quil utilise.

Lune des bases essentielles de la distinction propose est la classification des lments de lobligation en catgories qui opposent une diffrence de domaine. Ce critre suppose que le rsultat envisag par les parties ne puisse tre atteint, lorsquil sagit dune novation, que par la modification d'un lment essentiel de l'obligation. On a vu dailleurs que la tendance jurisprudentielle tait dans ce sens.

283 - Apprciation. La rdaction de larticle 1271 a tendu fcheusement exercer une influence extensive sur le domaine de novation par changement de la dette. En ne parlant que de

changement de la dette , ce texte accrdite lide dun double emploi de la novation avec la modification simple laquelle beaucoup
361

S. MILL, Lutiliarisme , cit par Rn DEMOGUE, Notions fondamentales du droit priv ,

188

se sont arrts. Etendre le domaine de la novation par changement de la dette tous les lments de lobligation, reviendrait, en effet, briser la dynamique de la notion, en tuer son originalit.

Lun des mrites, et non des moindres, de la distinction entre les lments substantiels et les lments accessoires de lobligation est justement dtouffer la tentation de dilater le domaine de la novation par changement de la dette, afin dviter un double emploi avec la modification simple. La novation par changement de la dette ne serait ainsi efficiente que si elle a comme domaine le changement des lments substantiels de lobligation.

Si la frontire entre le domaine de la modification et celui de la novation peut tre ainsi clarifie par lintervention de cette

distinction, la tche de linterprte nest pas pour autant simplifie. Une autre source de difficults procde de la confusion entre le domaine de la novation par changement de la dette, mme rduit au critre de la substantialit, avec celui du mutuus dissensus.

Paris 1911, p. 62

189

SECTION 2 : LES DOMAINES DE LA NOVATION PAR CHANGEMENT DISSENSUS DE LA DETTE ET DU MUTUUS

284- La novation par changement de la dette permet, comme on la vu, de changer les lments essentiels de lobligation. Mais les parties peuvent aussi obtenir le mme rsultat en mettant fin leur

accord ( mutuus dissensus ) enfin de contracter sur dautres bases.

De fait la novation par changement de dette peut sembler faire double emploi avec le mutuus dissensus.

285- Seulement ces deux mcanismes, malgr les ressemblances quelles peuvent avoir, prsentent des diffrences fondamentales et ne partagent pas le mme domaine.

Paragraphe premier : Le rapprochement des domaines des deux notions

286- Mentionne par larticle 1134, alina 2, du code civil, le mutuus dissensus 362, est la rvocation pour le tout dune convention par la volont commune des contractant 363.

Le mutuus dissensus , ainsi dfini peut prsenter des similitudes avec la novation dans plusieurs cas de figures.

R. VATINET, Le mutuus dissensus, Rev. Trim. Dr. Civ., 1987, p. 252 et s. On parle aussi souvent de rvocation amiable, de rsiliation amiable, dannulation amiable ou de rvocation amiable. 363 J. GHESTIN, CH. JAMIN et M. BILLIAU, Les effets du contrat, 3me d., Trait de droit civil, LGDJ 2001, p. 702, n 660.

362

190

Dabord lorsque le mutuus dissensus est suivie de la conclusion dun nouveau contrat entre les mmes parties. Lopration est proche de la novation. Lune et lautre ont un caractre conventionnel et un effet extinctif, suivi de la cration de nouvelles obligations.

Ensuite, lorsque le mutuus dissensus est conclu sous condition de souscription dun nouveau contrat, il se rapproche beaucoup de la novation.

En effet, tous les auteurs insistent, propos de la novation, sur le caractre indissociable de lextinction de lobligation initiale et de la cration de lobligation nove. Cest par le nouvel engagement que sopre la destruction de lancien. La novation produit elle seule un double effet : extinctif, mais aussi crateur ; lextinction et la cration sont indissociables.

Au contraire, le principe pour le mutuus dissensus est que son effet extinctif est pur et simple. Mme sil doit suivi de la cration dun nouveau contrat, celui-ci ne sera pas la cause de lextinction du premier. Les deux oprations sont indpendantes. Il en rsulte que le mutuus dissensus produira ses effets mme si le nouveau contrat projet nest pas conclu alors que dans la novation, lextinction naura pas lieu sans la substitution prvue.

La cause de la novation tient dans la volont de substituer une obligation une autre alors que la cause du mutuus dissensus est dans la volont de rompre le contrat. Il ny a donc pas novation si les parties veulent dabord mettre fin leur premier engagement, puis, ensuite, ngocient un second contrat ayant la mme finalit

conomique. Si le second contrat nest finalement pas pass, cela ne

191

fera pas revivre le premier, dont lextinction est lie au mutuus dissensus , et non au nouvel accord. Et si le second contrat est pass, ce sera un contrat entirement nouveau, sans aucun rapport avec le

premier, et ceci sans quil ait considrer limportance du dcalage entre lancien contrat et le nouveau : ce peut tre un changement radical dobjet, mais aussi une simple modification du montant de la dette, de ses modalits, etc. Dans tous les cas, il n y a aucun lien entre le second et le premier contrat.

Seulement, il arrive que le mutuus dissensus soit conclu sous condition suspensive de conclure un nouveau contrat. Dans ce cas les deux conventions deviennent troitement dpendantes et lextinction du premier contrat naura pas lieu sans la conclusion du second, comme dans la novation. La cause de lune et la condition de lautre les rapprochent. Mais la diffrence dans ltendue de leffet extinctif subsiste et la date de lextinction ne sera la mme : en cas de ralisation de la condition, le contrat sera rsolu rtroactivement 364.

Enfin, selon certains auteurs, lorsque le changement opr est tel que lobligation nove na plus rien voir avec lobligation initiale, allant mme jusqu atteindre le contrat gnrateur, on est

plus alors dans lhypothse dune novation mais bien dans celle dun mutuus dissensus .

Paragraphe deuxime : La distinction des domaines des deux notions

287- Deux critres de distinction entre le domaine de la novation et celui du mutuus dissensus peuvent tre retenus : D'abord,

192

la novation sapplique lobligation alors que le mutuus dissensus sapplique au contrat ; ensuite, la novation natteint le contrat que par voie de consquence.

I / La novation sapplique lobligation alors que le mutuus dissensus sapplique au contrat

288- Si lon part de la prsentation quen fait le code civil parmi les modes dextinction de lobligation, on en dduit logiquement que la novation naffecte que le rapport dobligation, considre isolment, et non le contrat qui la fait natre 365. La novation a pour effet dteindre une obligation, en la remplaant par une autre ; elle ne concerne donc que lobligation ; elle ne peut porter que sur une obligation contractuelle dtermine, non sur le contrat tout entier 366. La novation ne met pas fin laccord initial, elle laisse subsister ses autres effets. Le reste du contrat subsiste et il ne sera pas ncessaire de le rengocier ni de le prouver 367.

En revanche, le mutuus dissensus met fin au contrat tout entier ; cest la convention elle-mme, qui, aux termes de larticle 1134, alina 2, va tre rvoque. Cette rvocation sera ventuellement suivie de la conclusion dun contrat alors entirement nouveau, mme sil a des points de ressemblance avec le prcdent ; toutes ses dispositions devront avoir fait lobjet dun nouvel accord de volont et il faudra les prouver. Cest lintention des parties qui devrait permettre de mesurer
R. VATINET, Le mutuus dissensus, Rev. Trim. Dr. Civ., 1987, p. 261, n 13. Henry, Lon et Jean MAZEAUD, Leons de droit civil, Obligations, 9ime ed. par Franois CHABAS, Monchrestien, 1998, n 227 : la novation naffecte quune obligation, non un contrat . 366 Le projet de code europen des obligation prvoit cependant la novation de contrat quil dfinit dans son article 130-1: La novation est objective lorsque les parties concordent sur la substitution par un autre contrat qui soit substantiellement diffrent du contrat prexistant qui na pas encore t entirement excut, et qui, ainsi, steint . 367 R. VATINET, Le mutuus dissensus, art. prc., n 10.
365 364

193

ltendue de lextinction : elle ont pu vouloir tout effacer pour recommencer sur des bases entirement nouvelles, ou, au contraire, maintenir leurs relations initiales en se bornant substituer une obligation une autre.

289- La confusion peut cependant venir de la jurisprudence. Il arrive souvent quelle se rfre au concept de novation en cas de changement affectant la nature dune relation contractuelle entre les parties 368. Dans le changement de qualification de contrat conscutif la novation dune obligation essentielle, la jurisprudence semble tort vouloir y voir une novation de contrat 369.

C'est surtout dans les domaines respectifs du contrat de bail et du contrat de travail 370 que ces situations se prsentent. Ces

diffrentes hypothses semblent tre traites, par la jurisprudence, comme des novations par changement dobjet du contrat .

290- Cette jurisprudence est critiquable pour deux raisons :

Dabord

parce

les

dcisions

qui

retiennent

dans

ces

circonstances une novation, comme le rappelle J. FRANCOIS 371, nindiquent pas en rgle gnrale la nature de la prtendue novation que les parties raliseraient en substituant un contrat un autre. Les

368

Exemple donn par JEROME FRANCOIS : Cass. Civ. 3me 26 janvier 1994, Bull. III, n 13 ( remplacement dun bail dune catgorie donne par un bail relevant dune autre catgorie) ; Cass. Civ. 3, 18 dcembre 1968, Bull. III, n565 (sagissant de la novation dune convention doccupation prcaire en un bail vritable) ; Cass. Soc. 7 juillet 1988, Bull. civ. V, n 435 (admission de la novation dun contrat de travail en un mandat dintrt commun) 369 AYNES , note sous Cass. civ. 1996, D.1996 , doct. P.58 370 Cass. Soc., 19 novembre 1997, www.legisfrance.gouv.fr, n du pourvoi : 95-43013 : attendu que la cour dappel, analysant lensemble des lments de fait et de preuve qui lui tait soumis, a fait sortir que les parties avaient convenu dune novation du contrat, pour le transformer en un contrat temps plein, que le moyen ne peut tre accueilli 371 JEROME FRANCOIS, Droit civil, Les Obligations, Rgime gnral , , op. cit., n 109.

194

arrts, pour la plus part, se rfrent la ralisation dune novation du contrat initial, sans autre prcision .

Ensuite parce que la novation de contrat na jamais t voque par le code civil. La novation ne concerne que lobligation et non sa source. Mme si, cest la novation dune obligation essentielle du contrat qui a eu pour consquence le changement de qualification du contrat, on n'en est pas pour autant une novation de contrat.

Il est vrai que la qualification de novation importe lorsque le contrat nouveau est annul et quil sagit de dterminer si le contrat ancien doit ou non revivre 372, mais cela nest pas premptoire la recherche dune solution en dehors du domaine attribu la novation par le code civil.

Le plus souvent, cest une novation dune ou de plusieurs obligations du contrat quil sagit dans ces hypothses, et il nest pas exclu que les changements intervenus dans ces obligations puissent avoir pour consquence un changement de qualification 373. Or un auteur, M. GHOZI, a montr que le changement de qualification peut constituer une simple modification du contrat initial et ne pas entraner ncessairement la cration dune nouvelle convention 374. Il observe ainsi que les parties qui modifient la qualification de leur convention ne sont animes par aucune volont de nover celle-ci et

JEROME FRANCOIS, Droit civil, Les Obligations, Rgime gnral , , op. cit., n 109 ce propos voir: JACQUES GHESTIN, CHRISTOPHE JAMIN et MARC BILLIAU, Trait de droit civil, "les effets du contrat", 3me d. LGDJ 2001, p. 101: Traitant de la qualification du contrat, ces auteurs relvent le conditionnement de la nature du contrat par la nature des obligations qu'il engendre, s'agissant particulirement des obligations principales. 374 GHOZI , Thse prcite, n 71 et s.
373

372

195

que le droit connat des exemples de soumission sans novation dactes diffrents rgimes juridiques 375.

291- La novation naffecte donc quune obligation, non un contrat ; La qualification de substitution de contrat ou de modification 376 de contrat semblerait donc mieux mme de rpondre ces situations que la jurisprudence qualifie improprement de novation de contrat. Larticle 1271 du code civil ne consacre pas une novation de contrat mais une novation de lobligation.

II / La novation natteint le contrat que par voie de consquence

292- Selon une doctrine dominante, il faudrait aussi distinguer, du cas de la novation celui o le changement survenu est, linverse des hypothses prcdentes, trop important pour constituer une novation. Il y aurait alors, trs diffremment, substitution de contrat, par leffet dune rsolution conventionnelle du premier contrat suivie de la conclusion dun second contrat.

Cette distinction, expose notamment par M. GHOZI dans sa thse 377, est reprise de manire plus ou moins explicite par divers auteurs. Ainsi, STARK, ROLAND et BOYER relvent que si le

nouvel objet est compltement diffrent de lancien, ce qui provoque normalement une rvision de la contrepartie, on est davantage en prsence dune substitution de contrat que dune novation : comment soutenir quil sagit de la mme vente si la commande dune 2CV devient celle dune BMW ? . Ce point de vue est partag par M.
375 376

GHOZI , Thse prcite, n 76. GHOZI , Thse prcite, n 71 et s. 377 A. GHOZI, La modification de lobligation par la volont des parties, thse prcite.

196

FRANCOIS qui crit : il est essentiel de prciser que tout changement affectant la prestation ne saurait tre qualifi de novation. Supposons, par exemple, quil soit convenu quun vendeur livre une voiture de tourisme au lieu et place de la camionnette initialement commande, moyennant un nouveau prix. Si ce

changement sexplique par lvolution des besoins de lacheteur, il conviendra de sorienter vers la qualification de substitution de contrat sans novation (rsolution amiable du premier contrat suivie de la conclusion dun nouveau contrat de vente, indpendant du premier).

293- Un autre courant doctrinal, affirme linutilit dun tel raisonnent dans la mesure ou les novations sont en elles-mmes des substitutions de contrat. En effet, selon cette doctrine, si on peut, thoriquement, concevoir des cas de novation touchant seulement lobligation dune des parties envers lautre, en pratique, dans limmense majorit des cas, cest parce que la modification apporte est suffisamment importante ; or, si tel est le cas, cest lconomie du contrat qui se trouve bouleverse. De mme, si on prend lexemple caractristique de la novation par changement de cause, lacqureur qui conserve le prix titre demprunteur, on voit bien quil sagit l du remplacement dun contrat par un autre, auquel on va appliquer des rgles substantiellement diffrentes du contrat originaire 378. Cest en ce sens que M. SIMLER observe qu" il y a incontestablement novation, par changement d'objet, si la nature mme du contrat est modifie 379. La novation produit donc un effet global , savoir que le rgime tout entier du contrat se trouve modifi . Dans cette optique, on voit donc mal pourquoi une modification trop importante ferait sortir du cadre de la novation et entrer dans celui de substitution
378

On donne comme exemple limpossibilit de l acqureur devenu prteur de demander la rsolution de vente. 379 SIMLER, jur. Class. Civ., op. cit. Fasc.10 , n93

197

de contrat, puisque toutes les novations sont en ralit, au fond, des substitutions de contrat 380.

294- Ces deux conceptions sont, notre avis, contestables :

Dabords, pour la premire, elle occulte clairement lintention des parties et fait dborder la novation de son cadre initiale qui est lobligation. Cette ide repose sur une conception rductrice des conditions de la novation. Dailleurs la jurisprudence na jamais consacr cette thorie.

Ensuite, et pour le deuxime courant doctrinal, le changement de l'objet du contrat, cest--dire de qualification, nest, dans cette hypothse, que la consquence de la modification novatrice dune obligation qui a elle-mme modifi le contrat. Ce nest donc que par voie de consquence que se ralise un changement de catgorie juridique du contrat en cause, changement qui ne forme nullement lobjet de la convention de novation. La cour de cassation a eu

dailleurs le rappeler dans un arrt du 3 juillet 2001 :

Par un contrat rsiliable tout moment sans indemnit sous rserve de respecter un pravis de six mois, un fournisseur avait confi la concession exclusive de ses produits un distributeur. Par un avenant, il avait ensuite t convenu que le fabriquant facturerait dsormais directement les produit aux clients, quil percevrait

directement les montants correspondants et reverserait un pourcentage au distributeur.

380

Il est vrai, sans doute, quune obligation contractuelle est compltement configure par le contrat qui la fait natre, quelle est compltement sous la dpendance de sa source. Mais on ne saurait en dduire linverse que le contrat se ramne aux obligations quil fait natre.

198

Le fournisseur ayant notifi la rsiliation du contrat dans les formes et dlais prvus son distributeur, celui-ci assigna son contractant en paiement dune indemnit de rupture estimant que le contrat qui les liait tait devenu, du fait de lavenant, un mandat dintrt commun.

Restituant lexacte qualification au contrat, comme ly autorise larticle 12 du nouveau code de procdure civile, la cour dappel de Versailles donna raison au distributeur 381.

Pour ce faire les juges de Versailles avaient estim que les modifications intervenues au contrat avaient entran une novation par changement des obligations respectives des parties ayant pour

consquence une substitution au contrat de concession dun mandat dintrt commun. Cette qualification permettait, selon la cour dappel, dcarter lapplication de la clause contractuelle rgissant la rsiliation. Cette solution, critique lpoque 382, est censure par la cour de cassation dans cet arrt du 3 juillet 2001. En effet, la novation, qui peut tre dfinie comme une convention par laquelle une obligation est teinte et remplace par une obligation nouvelle, affecte des obligations isoles, elle natteint pas le contrat dans son ensemble 383.

Or la cour de Versailles, si elle avait considr que les changements apports affectaient aussi bien les obligations du

fournisseur que celles du distributeur, ne prcisait en revanche pas quelles

381 382

obligations

avaient

noves.

En

lespce,

si

les

CA Versailles, 9 avril 1998, Petites Affiches, 25 sept. 1998, p. 23, note N. Mathey cf. N. Mathey, prc., n 27. 383 Cass. 1re civ., 10 mai 1988, Bull. civ. I, n 139 ; JCP 1988, IV, p. 246

199

modifications apportes par lavenant pouvaient entraner lextinction de plusieurs obligations respectives des parties, elles taient sans rapport avec la clause de rsiliation qui apparaissait dtachable des obligations noves. Ds lors, souligne la haute cour, faute davoir relev que lavenant avait expressment annul la clause de rsiliation figurant dans le contrat dorigine, la cour dappel ne pouvait lcarter.

Conclusion du chapitre 295- Aprs avoir comparer le domaine de la novation par changement de la dette telle quelle semble tre apprhende par le droit positif avec ceux des notions voisines, il est temps de tirer les conclusions qui simposent.

La dmarche utilise est cependant contrainte davouer ses limites : comparer le domaine de la novation par changement de la dette aux domaines respectifs de la modification et du mutuus dissensus pour en dvoiler la spcificit ne serait totalement

satisfaisant que si chacune des notions tait exclusive lune de lautre. Si tel tait le cas, il aurait suffit de faire passer chacune des manifestations de la novation par changement de dette par des filtres successifs : lissu de deux filtrages, ne serait rest que ce qui est rellement original.

Malheureusement, tel nest pas le cas : les domaines des notions auxquelles le domaine de la novation par changement de la dette a t compar, particulirement celui de la modification, sont des domaines que la novation peut parfois partag. Dans de telles conditions, il est difficile dentrevoir ce qui fait la spcificit de la novation par changement de la dette. Malgr ces limites, la dmarche adopte livre certains enseignements.

200

La comparaison effectue rvle ainsi des utilisations abusives et inutiles de la notion : abusives car la confusion avec le domaine de la modification en fait une notion tentaculaire pour les dbiteurs ou cautions qui veulent se soustraire de leurs engagements initiaux; inutiles, car certaines solutions fondes sur la novation auraient pu tre atteintes par la modification ou le mutuus dissensus . Ces manifestations ne sont daucune utilit et doivent tre limines.

La comparaison rvle galement que certaines utilisations de la novation quaucune par changement notion de ne la dette traduisent des le situations changement

autre

permet

dexpliquer :

touchant aux lments substantiels de lobligation et qui constitue le domaine efficient de la novation par changement de la dette. Or, hormis les parties, les lments essentiels de lobligation sont lobjet et la cause.

201

CHAPITRE DEUXIEME

LE DOMAINE EFFICIENT DE LA NOVATION PAR CHANGEMENT DE LA DETTE

296- La novation supposant une modification substantielle de lobligation, cest donc lexistence ou du moins la substance de lobligation qui doit tre affecte. Tel est le cas, sans aucun doute, lorsque les parties ont modifi lobjet ou la cause de leur obligation.

Reste que la novation par changement de cause est moins certaine que ne laffirme la doctrine. En effet, la cause lment de lobligation, nest pas celle retenue dans les hypothses dapplication de la novation. Mais avant de discuter de lexistence ou non de la novation par changement de cause (SECTION 2), voyons dabord celle concernant lobjet ( SECTION 1).

202

SECTION 1 / LE CHANGEMENT DE LOBJET DE LOBLIGATION

297- La novation par changement dobjet est celle qui est dfinie comme la novation par laquelle de celle qui tait prvue lorigine 384. le crancier accepte

lengagement de son dbiteur de lui fournir une prestation diffrente

Cette novation n'est apparue Rome qu'au bas empire car elle n'tait pas pratique dans le droit ancien du fait de l'exigence d'identit d'objet requise cette poque pour que la novation puisse tre valable 385. Autrement dit, le droit romain nadmettait pas une novation par changement dobjet, ce qui distingue fondamentalement du droit moderne, o la volont souveraine peut tout faire, y compris une novation par changement dobjet.

C'est seulement sous Justinien et lorsqu'on exigea un lien intellectuel (animus novandi) de dpendance entre les deux obligations au lieu d'un lien matriel (identit d'objet), que l'on verra apparatre la novation par changement d'objet 386.

298- Pourtant le destin normal de toute obligation est dtre excute par le dbiteur conformment son objet. Le crancier est en droit dexiger que lui soit fournie la prestation telle quelle a t convenue ; lchance, le dbiteur doit tre en mesure daccomplir
JEROME FRANCOIS, Les Obligations rgime gnral , t. 4, 1re d., Economica 2000, p. 88, n 108 ; SIMLER, TERRE ET LEQUETTE, Droit Civil, Les obligations, 6me d. Dalloz 1996, n1238. 385 DUPLESSIS A., Etudes sur la novation et la dlgation en droit romain et en droit franais ancien et moderne, Thse prcite, p. 31 386 HENRY ET LEON MAZEAUD, J. MAZEAUD, Leons de droit civil, Obligations, op. cit., p. 1243, n 1209
384

203

lobligation souscrite, sans ne pouvoir apporter aucun changement au lien. Ainsi, le dbiteur dune somme dargent doit avoir runi les fonds ncessaire la satisfaction du crancier, louvrier doit avoir excut le travail qui lui a t command.

Mais lexcution dune prestation autre que celle qui avait t initialement stipule peut tre un moyen dviter au crancier une inexcution totale.

On saperoit alors que lobjet de lobligation nest pas fig, quil est susceptible de subir bien des modifications destines ladapter lvolution des circonstances 387 et protger lune des parties.

299lobligation,

Du la

fait

de

son

caractre dun

dlment un

substantiel autre

de

substitution

objet

voque

immdiatement lesprit la novation par changement dobjet 388. Mais un mcanisme sensiblement diffrent de la novation par changement dobjet se ralise aussi par la substitution dun objet un autre : il sagit de la dation en paiement.

Il existe ainsi une forte ressemblance entre les deux oprations et on a mme tendance les confondre 389. Cependant, cette

ressemblance ne peut pas masquer les diffrences profondes qui sparent la novation par changement dobjet de la dation en paiement.
387

J. P. DELMAS-SAINT-HILAIRE, Ladaptation du contrat aux circonstances conomiques , in la stabilit du rapport contractuel, sous la direction de P. DURAND, LGDJ 1960, p. 189 et s. 388 PLANIOL ET RIPERT, tome VII, 2me d. par RADOUANT, n1250 et s. 389 AUBRY ET RAU, tome IV, 5me d., p. 366 ; BENABENT, note sous Cass. Ass. Pln., 22 avril 1974, JCP 1974. II. 17786 ; Ph. MALAURIE ET L. AYNES, Droit civil, obligations "rgime gnral", t.3, 11me d. Cujas 2001/2002, p. 89, n 116: pour qui la dation en paiement et la novation changent en cours dexcution le rapport initial en faisant natre un rapport nouveau dpendant du prcdent , quil teint .

204

Avant de voir loriginalit du domaine de la novation par changement dobjet par rapport celui de la dation en paiement (Paragraphe deuxime), il est ncessaire de prciser dabord la notion dobjet de lobligation (Paragraphe premier).

Paragraphe lobligation

premier :

La

notion

dobjet

de

300- Les rdacteurs du code civil nont pas su distinguer lobjet du contrat et lobjet de lobligation lorsquils prcisent les rgles

gnrales des obligations, propos des contrats, dans une section intitule : De lobjet et de la matire des contrats 390. En effet, la terminologie du code est imprcise et traite sans paratre les distinguer, des notions dobjet de lobligation 391 et dobjet du contrat 392. Utiliser lexpression objet du contrat pour dfinir la prestation procde dune ellipse qui peut prter confusion 393.

301- Si lon entend par objet de lobligation, la prestation, celle-ci doit elle-mme satisfaire un certain nombre dexigence : dtermination, existence, possibilit, licit, qui ont pour but quelle ne contrevient ni lintrt des parties au contrat, ni lintrt gnral.

Quant lexpression objet du contrat, employe contresens par les rdacteurs du code civil, elle nest pas pour autant dpourvue dintrt. Elle permet en effet de dsigner lopration juridique
390

H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, par FRANCOIS CHABAS , Leons de droit civil, obligations, op. cit., p. 231, n 231 391 Article 1129 et 1130 du code civil 392 Article 1126 1128 du code civil 393 H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, par FRANCOIS CHABAS , Leons de droit civil, obligations, op. cit., p. 231, n 231.

205

ralise par les parties 394, en la considrant non plus dans ses lments, mais dans son tout.

302- Un auteur estime cependant que cette distinction est thorique et inutile et voit lobjet du contrat dans la cration de lobligation et lobjet de lobligation dans la prestation due 395.

Mais comme lcrit M. MAZEAUD, une telle dfinition de lobjet du contrat ne semble pas exacte : la cration de lobligation nest pas lobjet, mais leffet du contrat 396.

303- Ce qui nous intresse dans cette tude, cest lobjet de lobligation, cest--dire la prestation. L aussi, un auteur relve une distinction entre la chose et la prestation : ce nest pas la chose qui est lobjet de lobligation, mais une prestation. Sans doute cette prestation consiste parfois dans le transfert dun droit rel, cest-dire un droit portant sur une chose ; mais elle peut tre diffrente. Dans le langage courant, on en persiste pas moins commettre lerreur de terminologie qui fut celle des rdacteurs de larticle 1126 : le mot chose est employ comme synonyme de prestation 397.

394

J.- M. MOUSSERON, Technique contractuelle, d. Lefvre 1988, p. 102, n 233 : Lobjet est lopration conomique telle que saisie par les mcanismes de droit - H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, par FRANCOIS CHABAS , Leons de droit civil, obligations, op. cit., p.232 : lobjet du contrat est lopration juridique que les parties cherchent raliser . 395 OVERSTAKE, Essai de classification des contrats spciaux, LGDJ 1969, Prface de Brthe de la Gessaye, p. 23 et s. 396 H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, par FRANCOIS CHABAS , Leons de droit civil, obligations, op. cit., p. 232, n 231. 397 H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, par FRANCOIS CHABAS, ibidem, p.232, n 232

206

Paragraphe deuxime : Domaine de la novation par changement dobjet et domaine de la dation en paiement.
304Aux termes de larticle 1243 du code civil, le

crancier ne peut tre contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui tait due .

Toutefois,

lobligation

peut

tre

modifie

au

moment

du

paiement si le crancier accepte une prestation diffrente de celle qui lui tait due. Le dbiteur, au lieu dexcuter lobligation telle quelle avait t stipule, se libre en fournissant une autre prestation ; il paye aliud pro alio : il y a dation en paiement 398. Il ne sagit pas l de lexercice dune option confre ds la naissance de lobligation ; la diffrence de lobligation facultative, la dation en paiement suppose le consentement du crancier.

La nature juridique de la dation en paiement nest prcise par aucun texte ; elle a suscit de vives controverses. Trois thories ont t proposes, qui apparentent la dation en paiement soit la vente 399, soit au paiement 400, soit la novation. Seule cette nous intressera.

398

G. de SEGOGNE, De la dation en paiement en droit romain et en droit franais, thse Paris, 1880 GUIMBAUD, Thorie gnrale de la dation en paiement, thse Poitiers, 1889 ; D. LEOTY, La nature juridique de la dation en paiement. La dation en paiement , paiement pathologique ? , RTD civ. 1975, p. 12.

Lorsque le dbiteur dune somme dargent se libre en transfrant son crancier la proprit dun bien lui appartenant, lopration ressemble une vente : le dbiteur cde son bien pour un prix gal au montant de sa dette, qui est teint par compensation. Les rgles applicables la vente le sont galement ici, notamment celles relatives la capacit, la publicit des transferts, au droit fiscal de la mutation. Pour GHOZI ( La modification de lobligation par la volont des parties, thse prcite, p. 121 et s. ), le recours au contrat de vente permet dteindre par compensation toute obligation prexistante, quelle soit la prestation inexcute, car il est de lessence de ce contrat de comporter un prix en monnaie ; et le recours lvaluation montaire de la dette permet aux parties de rendre fongibles entre elles les deux obligations quil sagit dteindre par compensation Mais une telle analyse scinde artificiellement une opration que les parties conoivent comme unique ; en outre, elle nexplique pas tous les cas de dation en paiement, mais seulement celui o lobligation

399

207

305- Certains auteurs 401 soutiennent que la dation en paiement est une novation. Ils invoquent lappui de leur argumentation les dispositions de larticles 2038 du code civil : lacceptation

volontaire que le crancier a faite dun immeuble ou dun effet quelconque en paiement de la dette principale, dcharge la caution encore que le crancier viennent tre vinc . Selon eux, la libration de la caution apporte la preuve que la dation en paiement emporte novation de la premire obligation.

Le changement dobjet crerait une nouvelle obligation par lextinction de la premire et sa place. Mais cette nouvelle obligation est une obligation de donner qui, portant sur un corps certain, va faire lobjet dune excution immdiate 402.

306- Bien que sduisante, cette explication de la dation en paiement par la novation appelle des objections.

Dabord, parce ce que, rien dans lopration ne caractrise un nouvel engagement du dbiteur. Dans la dfinition gnralement donne la dation, on dit que cest une convention par laquelle le crancier accepte de recevoir une prestation diffrente . Plus

pour objet une somme dargent ; enfin, linverse de la vente, la dation en paiement suppose quun rapport dobligation ait prexist entre les parties 400 La dation en paiement suppose que la prestation soit immdiatement fournie ; elle libre le dbiteur par la satisfaction immdiate du crancier. Par l, elle se rapproche du paiement, en tant comme lui un mode dextinction de la dette ; les mmes conditions de validit sont requises du solvens et de laccipiens ; comme le paiement, la dation en paiement peut tre effectue par un tiers sans le consentement du dbiteur. Mais cest un paiement dun type particulier, puisquil porte sur une chose autre que lobjet de lobligation et ncessite laccord du crancier. 401 LAROMBIERE, Thorie et pratique des obligations, tome 3, 1857, p. 548 ; AUBRY et RAU, tome 4, 6me d. , p. 334 ; DEMOLOMBE , Contrats, tome 5 , n 288 et s. ; LAURENT, Principe de droit civil , tome 18, 3me d. , n 323. 402 BEUDANT ET LEREBOURS-PIGEONNIERE, t. VI, 2me d. 1938, par VOIRIN , p. 388.

208

prcisment, on exige du dbiteur la remise dune chose diffrente et non lengagement de remettre une chose diffrente.

De fait, alors que la novation rsulte dun engagement du dbiteur excuter une prestation diffrente, la dation en paiement se caractrise par la simple remise accepte par le crancier dune prestation diffrente, moins de considrer lacceptation du crancier comme un consentement un nouvel engagement du dbiteur. Encore que, dans ce dernier cas, il sera difficile de dire quil y a novation puisque celle-ci ne se prsume pas. Ensuite, parce ce que les tenants 403 de cette thse, lorsquils rajoutent il nen reste pas moins que la dation en paiement nest pas une novation comme les autres : elle est une novation qui tient lieu de paiement , crent une novation dun genre inconnu de larticle 1271 du code civil.

307- Cest pourquoi cette thse, qui soutient que la dation en paiement teindrait lobligation primitive au moyen dune convention novatoire, des auteurs 404 ont oppos celle selon laquelle, la dation en paiement ne crerait aucune obligation nouvelle, mais seulement raliserait

un paiement immdiat alors que la novation teindrait

lobligation primitive pour la remplacer par une nouvelle. Cette doctrine propose donc le critre de lexcution immdiate comme caractrisant la dation en paiement par rapport la novation.

Ph. MALAURIE ET L. AYNES, Droit civil, obligations "rgime gnral", t.3, 11me d. Cujas 2001/2002, p. 89, n 116. 404 Particulirement, H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, par FRANCOIS CHABAS , Leons de droit civil, obligations, op. cit., p. 990, n 890 ; voir aussi : CARBONNIER , Obligation, collec. Thmis, t. 4, p. 610.

403

209

308-

Cette

dernire

doctrine

semble

plus

conforme

aux

dfinitions donnes respectivement la novation et la dation en paiement. Cependant, elle prsente de srieuses difficults dans sa mise en uvre. En effet, nest-il pas possible de concevoir la novation dune obligation dont lexcution se fera immdiatement? Peut-on soutenir, dans ce cas, que lobligation nove na jamais exist, ne serait quun instant de raison ?

309-

La

dation

en

paiement

permet

au

crancier

dtre

dsintress, et au dbiteur dtre libr. Pour cela, il est ncessaire que la prestation substitue soit immdiatement fournie ; dans le cas contraire, il sagirait dune modification de lobligation ou dune novation par changement dobjet, mais non dune dation en paiement.

310- Lopration qui est dsigne comme une promesse de dation en paiement recouvre parfois la stipulation dune alternative qui est ouverte par les parties : il est convenu que dsormais lobligation naura plus un objet unique, mais que plusieurs

prestations seront comprises dans lobligation. : La prestation initiale et celle faisant lobjet de la promesse de dation en paiement . Les rgles gnrales rgissant les obligations alternatives trouvent alors sappliquer.

311- La dation en paiement, comme la novation, comporte un effet extinctif mais, la diffrence de cette dernire, elle ne fait pas natre une obligation nouvelle ; elle met fin au rapport de droit qui existait entre les parties 405. Il est vrai que la manifestation par le crancier dune volont juridique est requise lorsque lextinction de

405

P. RAYNAUD, Les contrats ayant pour objet une obligation, Cours de D.E.A., Paris 1978-1979, p. 29 36

210

lobligation est opre par dation en paiement 406, et la modification de lobjet de lobligation quelle comporte exige laccord des deux parties : cest une opration conventionnelle. Cest une opration originale qui se dcompose en deux lments : un accord de volont des parties modifiant lobjet de lobligation, suivi dun paiement pur et simple. On dit quelle tait un paiement trs particulier puisque lobjet donn en paiement nest pas la prestation qui tait due 407.

Cela provient tout simplement du fait que la prestation offerte est en elle-mme dpourvue de vertu libratoire puisquelle nest pas celle que devait fournir le dbiteur. Or, comme le fait observer M. CATALA : seul une excution rgulire a un effet extinctif. Un

accord des parties est donc ncessaire pour confrer ce pouvoir une prestation diffrente de la prestation initialement prvu. La

convention ainsi conclue apporte un changement substantiel dans les donnes de lobligation car elle en modifie lobjet : ce nest plus par telle prestation, mais par la dation de telle chose que le dbiteur ralisera lexcution. Celle-ci demeure, en effet, ncessaire

lextinction de la dette. La convention modifie les conditions de lexcution, elle nest pas la source de la libration du dbiteur. Elle laisse subsister le schma traditionnel du payement. Ce nest pas de la volont des parties que dcoule lextinction de lobligation, mais toujours de lexcution effective dune prestation, qui libre le

dbiteur par la satisfaction du crancier. Dans la dation en payement, cette prestation acquiert pouvoir libratoire par laccord des parties ; cest elle, nanmoins, qui est la source de lextinction de la dette : la ncessit dun transfert instantane de la chose le prouve. 408

406 407

Cass. 29 mai 1953, Dalloz 1953, Jur., p. 516. MAZEAUD, Leons de droit civil, tome II, n 889 et s. 408 N. CATALA, La nature juridique du payement, prf. J. CARBONNIER, thse LGDJ, 1961, n 107, p. 180

211

312- Toutefois un arrt 409 important de lassemble plnire de la cour de cassation conduit nuancer cette affirmation. Les faits taient les suivant : Les consorts Quemoun-Hadjez, achtent le 21 septembre 1957 un appartement dans un immeuble construire, livrable en avril 1959. Ils apprennent du promoteur, constructeur, Cristini, quils ne pourront pas en obtenir la dlivrance en raison de labandon du projet de

construction de limmeuble ; Aussi acceptent-ils, par acte notari du 13 juin 1958, la proposition de leur dbiteur de leur fournir un autre appartement dans un autre immeuble, pour un prix identique celui dj vers, et livrable le 31 mars 1959. Le 26 janvier1959, le promoteur est dclar en faillite et la date de la cessation de paiement est fixe au 30 juin 1957. Le syndic demande alors que la vente du second appartement sera dclare inopposable la masse en vertu de larticle 477 du code de commerce, alors applicable, do lintrt de qualifier lopration de dation en paiement. Les acheteurs, refusant danalyser lopration en une dation en paiement, affirment quil y avait eu que substitution dobjet dune nature identique ; autrement dit, les prestations considres

nauraient pas revtu cette diffrence ncessaire lexistence dune dation en paiement.

Laffaire est porte devant le tribunal de commerce de Nice qui jugea que lopration litigieuse ne constituait pas une dation en paiement 410 Le syndic fait appel et les deux dcisions rendues par la

409 410

Cass., Ass. Pln. 22 avril 1974, J.C.P. 1974, II, 17876, Obs. BENABENT. Tribunal de Nice, 4 Aot 1961, RTD com. 1961, p. 937 : le vendeur na fait quexcuter le contrat initial avec simple substitution dobjet opre par une sorte de novation sans que le principe mme du contrat initial ait t modifi

212

cour dAix-en-provence 411 vont tre censures par la cour de cassation pour motif de forme le 14 octobre 1964.

Saisie du renvoie, la cour de Nmes rejette nouveau la demande du syndic par un arrt du 08 juin 1966, arrt qui sera cass par la chambre commerciale, le 15 juillet 1968 412 qui qualifie lopration de dation en paiement. La cour de renvoie, Montpellier le 17 mai 1971, ne sincline pas et cest cette dcision que lassemble plnire censure en rappelant, quil y a dation en paiement au sens de larticle 477 ancien du code de commerce, lorsquil est remis au crancier autre chose que lobjet de la dette .

Bien que larrt accepte de voir une dation en paiement dans le fait pour le dbiteur de transfrer au crancier la proprit dun immeuble en cours de construction ( lopration laissant subsister une obligation, celle de terminer limmeuble et den effectuer la

livraison), il serait excessif de conclure

de cette dcision que le

caractre immdiat de lexcution nest plus exig pour quil y ait dation en paiement ; Lassemble plnire souligne au contraire que lacte notari du 13 juin 1958 stipulait que les acqureurs seront propritaire des parties dimmeuble prsentement vendues compter de ce jour . Le transfert de proprit satisfait, au moins

partiellement, le crancier. Sa satisfaction doit tre postrieurement rendue complte par la livraison. Aussi, parce quelle napplique pas dans toutes ses consquences le principe de lexcution immdiate qui domine la dation en paiement, cette dcision a t critique par M. GHOZI 413 : la dation en paiement tant un mode dextinction de la

411

Cour dappel dAix-en-provence, 27 mars et 16 juin 1962, R TD. Com. 1963, p. 650, n38, Obs. HOUIN. 412 Cass. com, 15 juillet 1968, Bull. civ. IV, n 236, p. 213, RTD com. 1969, p. 201,Obs. R. HOUIN. 413 GHOZI, La modification de lobligation par la volont des parties, thse prcite, p. 117 et s.

213

dette doit entraner le dsintrt du crancier et la libration du dbiteur . Elle combine un effet translatif avec un effet extinctif ; abandonner lexigence du paiement immdiat serait faire de toute novation par changement dobjet une dation en paiement 414.

313- Le critre de lexcution immdiate de lobjet substitu ne semble pas donc tre remise en cause. Ce critre semble mme tre confort par larrt de lassemble plnire du 22 avril 1974. En effet, lassemble plnire ne parle pas de prestation substitue mais de remise aux cranciers une chose autre que celle qui leur tait due en vertu de la convention initiale .

La question que lon doit se poser est celle de savoir ce que la cour de cassation entend par la formule " remise dune chose autre ". Cette question peut tre dune importance capitale, car si la cour de cassation nentend pas par chose toute prestation et de quelque nature quelle soit, elle confirme notre opinion. Par remise dune chose, il faut plutt entendre un transfert de proprit et non la remise dun engagement nouveau .

Dailleurs, certains auteur pensent que la dation en paiement ne pourrait consister quen un transfert de proprit, et non dans la substitution de nimporte quelle prestation lobligation initiale 415. Le motif de la cour semble tre trop gnral pour ne pas confirmer cette opinion 416.

414

Pour BENABENT ( note sous Cass. Ass. Pln. 22 avril 1974, J.C.P. 1974, II, 17876) , on doit qualifier lopration de novation par changement dobjet ou de dation en paiement suivant que lessentiel de lobligation a t ou non excut. 415 MAZEAUD et DE JUGLART, t. II, n 889 416 mme si certaines dcisions semblent dire le contraire : Cass. Req. 26 juin 1935 , Sirey 1935, 1, p. 351

214

Mais cette considration par lassemble plnire du seul lment translatif pour qualifier lacte intervenu de dation en paiement occulte leffet extinctif de celui-ci.

Si lacte oprant changement de lobjet tait intervenu terme de lobligation du promoteur de livrer la chose initialement convenu, alors mme que les parties auraient dcid de retarder la livraison de la chose substitue, la qualification de dation en paiement serait plus prompte tre retenue. La dation en paiement ayant pour objet de mettre fin lobligation et satisfaire le crancier, il ne peut intervenir en cours dexcution. Dans lhypothse o une dation interviendrait en cours dexcution, il doit tre analys en un paiement anticip, encore que lexcution de lobligation, dans ce cas, est forcment immdiate.

314- Ne faudrait-il pas alors adopter un critre chronologique autre, cest dire de considrer le moment ou le changement dobjet est intervenu par rapport au terme de l'obligation: Si le changement de lobjet de lobligation intervient avant le terme avec excution immdiate, lon doit considrer quil y a dation en paiement mais cette dation doit ici tre analyse comme un paiement anticip ; si le changement intervient en cours dexcution sans excution immdiate, lon doit considrer que les parties ont voulu raliser une novation par changement dobjet 417; si l'accord sur le changement intervient terme ou aprs le terme, lopration doit tre qualifier de dation en paiement.

Cass. Crim., 18 janvier 1972 : Bull. crim., n26 ; D. 1972, somm. p. 63 ; RTD civ. 1972, p. 394, note LOUSSOUARN (il sagissait en lespce de lacceptation par un acqureur de la proposition du vendeur , en cours de contrat, de substituer un terrain un autre qui ntait plus disponible)

417

215

315- Au-del de la critique apporte la dcision de lassemble plnire qui ne tranche pas le dbat parce qu'aucun critre prcis ne semble tre dgag, ces arguments, nous lesprons, permettront de rejeter lanalyse qui explique la dation en paiement par le jeu de la novation.

216

SECTION 2 : LE CHANGEMENT DE LA CAUSE DE LOBLIGATION

316-

La

novation

par

changement

de

cause

nest

pas

expressment dfinie par le code civil. Elle se dfinit, en gnral, comme celle qui sopre lorsque le dbiteur sengage envers le crancier accomplir la mme prestation sur le fondement dun titre nouveau 418.

317-

Bien

quelle

soit

consacre

par

la

doctrine

et

la

jurisprudence, on peroit mal les voies qu'a pu emprunter ce dbordement de la notion de novation. La novation par changement de cause est, en effet, conceptuellement inconcevable (Paragraphe

premier).

318- En revanche, si on analyse les situations dans lesquelles elle est applique, on comprend facilement les raisons qui l'ont justifies : le recours la novation par changement de cause est inluctablement la consquence de lintrt quelle peut prsenter pour expliquer certaines oprations juridiques auxquelles la qualification de substitution de contrat serait plus conforme (Paragraphe deuxime)

418

JEROME FRANCOIS, Droit civil, Les Obligations, Rgime gnral , , op. cit., n 110 ( Lauteur de cette dfinition la trouve cependant perplexe car, rajoute t-il : si lobligation reste inchange dans ses lments constitutifs, savoir son objet et sa cause, on ne voit gure comment elle pourrait tre rpute issue dune source nouvelle. Ne serait- ce pas plutt la mme obligation qui continuerait ? .

217

Paragraphe premier : Le dbat sur lexistence de la novation par changement de cause

On a vu que la novation doit porter sur les lments essentiels, constitutifs de lobligation. Or la cause laquelle la doctrine et la jurisprudence applique la novation ne semble pas tre un lment constitutif de lobligation.

Mais avant de pntrer dans ce dbat, il apparat essentiel, en raison de la complexit inhrente la notion de cause, de prciser ce concept. Cest seulement une fois celui-ci dfini quil est possible dexaminer la novation par changement de cause. On tudiera donc successivement la notion de cause (I), puis son application la novation (II).

I/ La notion de cause

319-

Le

concept

de

cause

est

susceptible

de

diffrentes

acceptions quil convient ds lors de circonscrire (A). En outre, il se pose la question de la cause lment constitutif de lobligation (B). Ltude de ces deux difficults permettra de cerner la novation par changement de cause.

A/ Le contenu de la notion de cause

320- Il ne sagit pas ici de dfinir de manire indiscutable la notion de cause mais de tenter de dterminer sommairement le sens quelle revt en droit des contrats. Ainsi, il ne saurait tre question de

218

reconsidrer le vaste problme de la cause auquel tant de juristes 419 ont consacr leurs efforts et que des dizaines de thses de doctorat et autres ouvrages, des centaines darticles ou de notes nont pas puis 420. Trois textes fondamentaux du code civil (Articles 1131, 1132 et 1133) sont consacrs la cause sans quaucun nen donne une dfinition.

321- De manire gnrale, le mot cause, lorsquil est employ dans les articles 1131 1133 du code civil, dsigne la cause finale, cest--dire les raisons qui ont incit la conclusion dun acte juridique. La difficult donner une rponse cette question dapparence vidente et commode rsulte en ralit de la diversit des cheminements que peut emprunter lidentification du but poursuivi par les parties. Sommairement, la difficult rsulte de la conciliation entre la vision classique de la cause et des analyses plus modernes.

322- Selon lapproche classique du XIXme sicle, la cause de lobligation de chacune des parties dun contrat synallagmatique, cest lobligation de lautre ; dans les contrats rels, cest la prestation
Sans prtendre lexhaustivit, on peut citer : J. MAURY, Essai sur le rle de la notion dquivalence en droit civil franais, thse Toulouse, 1920 ; H. CAPITANT, De la cause des obligations, Dalloz, 1924 ; L. JOSSERAND, Les mobiles dans les actes juridiques de droit priv, 1928 ; L. BOYER, La notion de transaction, contribution ltudes des concepts de cause et dacte dclaratif, Thse Toulouse, 1947 ; R. DORAT DES MONTS, La cause immorale, Thse Paris, 1955 ; Ph. REIGNE, La notion de cause efficiente en droit priv franais, Thse Paris II, 1993 ; J. VIGNONROCHFELD, Cause et type de contrats, Thse Paris I, 1997 ; T.-R. IONESCO, Les rcentes destines de la thorie de la cause dans les obligations, R.T.D. civ. 1931, 29 ; J. MAURY, Le concept et le rle de la cause des obligations dans la jurisprudence, R.I.D. comp. 1951, p. 485 ; R. MARTIN, Le refoulement de la cause dans les contrats titre onreux, J.C.P. 1983, d. G, I, 3100 ; M. DUFOSSEZ, Rflexions sur lemploi des motifs comme cause des obligations, R.T.D. civ. 1985, p. 521. 420 Ph. SIMLER, Cause, notion, preuve, sanction, J. Cl. Civil, art. 1131 1133, Fasc. 10, 1994, n 3. Adde, G. ROUHETTE, Contribution ltude critique de la notion de contrat, Thse Paris, 1965, n 137, p. 449, voquant les embarras de la thorie de la cause ; H., L., J. MAZEAUD, F. CHABAS, Leons de droit civil, op. cit., t. II, n 253, p. 261 : Bien des difficults seraient aplanies si la terminologie juridique tait mieux fixe. Dune part, la jurisprudence utilise le mot cause pour dsigner aussi bien lobjet que la cause. Dautre part, le mot cause recouvre deux concepts diffrents, souvent confondus .
419

219

effectue titre de dpt, de prt ou de gage ; dans les donations, cest lintention librale. Cette dfinition de la cause lui confre certaines caractristiques : elle a un caractre abstrait puisquelle est invariable et dfinie une fois pour toute pour chaque acte juridique ; elle a une dimension objective puisquelle est recherch dans lacte lui-mme sans quon ait sinterroger sur les motifs subjectifs et infiniment variables qui ont pu animer les parties ; elle se caractrise par une apprciation conomique puisquelle est dtermine par une dimension quantitative. Ainsi dfinie, elle constitue le fondement de ce qui est communment appel la thorie de la cause de lobligation. 323- Cette approche fut largement combattue par PLANIOL 421 qui lui reprochait dtre fausse et inutile. La doctrine moderne tend alors prsenter une dfinition plus large que la cause, lui confrant une dimension plus subjective 422. Ainsi, CAPITANT dfinit-il la cause dans les contrats synallagmatiques, non comme lobligation de lautre partie, donne purement objective, mais comme la reprsentation psychologique de lexcution de cette obligation 423. Il sen suit deux consquences : dune part, la cause cesse dtre cantonne au stade de la formation du contrat ; comme elle rside dans lespoir de

lexcution, elle irrigue toute la phase de lexcution de lacte et devient le fondement de la rsolution pour inexcution, de lexception
M. PLANIOL, Trait lmentaire de droit civil, 1899, tome II, n 1037 : La thorie de la cause, telle que la doctrine franaise la construite, a un double dfaut : elle est fausse, au moins dans deux cas sur trois ; elle est inutile . 422 J. GHESTIN, Trait de droit civil, tome II, Le contrat, LGDJ 1980, n 643 et s., p. 532 et s. JOSSERAND, prc., n 123, p. 162 et s. Un courant minoritaire reste, cependant, attach une conception purement objective de la cause. Voir P.LOUIS-LUCAS, Volont, cause, tude sur le rle respectif des lments gnrateurs du lien obligatoire en droit priv, Thse Dijon, 1913, p. 155, qui dfinit la cause comme la ncessit compensatoire incluse dans une prestation ou dans un fait qui, ralisant un enrichissement suffisant, est la source et le fondement quantitatif de lobligation dont son bnficiaire est tenu envers celui qui sen est appauvri ; G. ROUHETTE, Contribution ltude critique de la notion de contrat, op. cit., n 143, p. 459, qui confre la cause les caractristiques suivantes : La cause apparat comme objective en ce quelle ne rside pas en une reprsentation intellectuelle mais en une ralit matrielle . 423 H. CAPITANT, De la cause des obligations, op. cit., p. 97
421

220

dinexcution et de la thorie des risques. Dautre part, elle ncessite une investigation psychologique pour dterminer les mobiles des parties ; CAPITANT propose donc lintgration de certains motifs dans le consentement 424. Il sen suit donc une subjectivation de la cause contraire la vision classique 425.

324- La cause prsente alors les caractristiques suivants : elle est plus lointaine puisque sa dcouverte suppose une investigation psychologique ; elle devient concrte puisquelle est lobjectif

pratique que les contractants veulent atteindre et pour la ralisation duquel le contrat na t quun instrument ; elle est encore subjective puisque le motif dterminent ne peut tre rvl que par une recherche dintentions ; elle se caractrise par une apprciation morale et non plus quantitative. Ainsi dfinie, la cause est communment appele, par opposition la cause de lobligation, la cause du contrat.

B/ La cause lment constitutif de lobligation

325- Larticle 1108 du code civil exige une cause licite dans lobligation , et larticle 1132 du mme code prcise que

lobligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet . De ces deux textes, la doctrine contemporaine a trouv un point dquilibre issu dune distinction entre deux aspects de la cause de lobligation :

424 425

H. CAPITANT, De la cause des obligations, op. cit., p. 97 Comme la volont psychologique peut tre infiniment complexe, il est primordial de ne pas tenir compte de tous les motifs. Aussi, seuls seront pris en considration les motifs dterminants qui sont entres dans le champs contractuel. Cependant, la notion de champ contractuel est ambigu et on fait valoir que, loin de poursuivre un objectif commun, les parties taient au contraire animes dintrts antagonistes. Pour cette raison, pour tre entr dans le champ contractuel, il suffit que le but recherch par une des parties ait t connu de lautre.

221

La

conception

classique

sapplique

lorsquil

sagit

de

dterminer labsence de cause dans lobligation. Elle sera donc conue de faon abstraite, excluant les mobiles des parties.

En

revanche,

limmoralit

ou

lillicit

de

la

cause

de

lobligation sera apprcie au travers des motifs qui ont anim les contractants, faisant place la conception subjective.

La cause de lobligation est donc apprcie diffremment selon quil sagit dexaminer son absence ou son illicit.

Cest donc la premire, cest--dire celle dont labsence est sanctionne qui est lment constitutif de lobligation. Par exemple, dans un contrat synallagmatique labsence de cause de lobligation de lune des parties consiste dans labsence de contre-prestation

corrlative. Cest donc la cause finale mais apprcie dans son sens dlment constitutif de lobligation qui peut faire lobjet dune novation par changement de la dette. Est-ce la ralit en jurisprudence et en doctrine ?

II/ Lapplication de la novation la cause de lobligation

326- La novation, comme on la dit, ne sapplique quaux lments substantiels, constitutifs de lobligation. Donc, si lon parle de novation par changement de cause, cest la cause finale, lment constitutif de lobligation, que lon devrait faire allusion.

327- Pourtant la ralit est tout autre. En effet, Comme lcrit CARBONNIER, la novation objective suppose un changement de la dette. Ce qui peut sentendre dun changement de son objet, de sa

222

cause, peut-tre aussi de ses modalit s . Lauteur rajoute, pour dfinir la novation par changement de cause, que le mme dbiteur sengage envers le mme crancier pour le mme objet, mais sur un titre diffrent. Cest sur la source, la cause efficiente de lobligation que porte le changement 426.

Ce nest donc pas la cause finale, lment constitutif de lobligation, que sapplique le changement novatoire mais la cause efficiente. Cette dernire est-elle alors un lment constitutif de lobligation ? Nous ne le pensons pas.

Avant de dmontrer que la cause efficiente nest pas un lment constitutif de lobligation (B), il convient de montrer dabord que son existence na quune porte thorique et pdagogique (A)

A / Lexistence de la cause efficiente na quune porte thorique et pdagogique. 328- La doctrine distingue, en effet, la cause efficiente 427 de la cause finale de lobligation. Cette cause efficiente, qui nest pas celle retenue par le code civil, dsigne la raison pour laquelle un vnement sest produit, en lespce, la conclusion du contrat. Elle est

indniablement fidle au sens commun. La cause efficiente se dfinit gnralement comme le fait gnrateur de lobligation. M. REIGNE la dfinit comme tout vnement la survenance duquel leffet contractuel envisag est imprativement et spcialement subordonn 428.
426 427

J. CARBONNIER, Droit civil, Les obligations, op. cit., n 348, p. 611. Ph. REIGNE, La notion de cause efficiente en droit priv franais, Thse Paris II, 1993 428 REIGNE, thse prcite

223

Cette distinction entre la cause finale et la cause efficiente a pour origine laffirmation selon laquelle, du contrat lobligation, il nest quune relation de cause effet 429. Traditionnellement, il est entendu que le contrat nintresse lobligation quen ce quil en constitue sa source. Mais il npuise pas ce rle car celle-ci, ds sa formation, acquiert une existence distincte. Autre chose est la convention ; autre lobligation, et il est essentiel de distinguer lune davec lautre. La convention a pour effet de crer ou dteindre des obligations ou des droit rels ; tandis que lobligation na pour effet que de crer le lien par lequel le dbiteur est engag envers le dbiteur 430.

329- Sans doute parce quelle nest gure conteste, cette conception ne fait lobjet, titre principal, daucune dmonstration. Son fondement apparat seulement en contre point des dveloppements consacrs la notion de cause, lorsquil est distingu entre la cause efficiente et la cause finale. De fait, cette distinction a pour seule finalit de justifier la distinction du contrat et de lobligation et lapprhension de leurs rapports sur un mode successif. La cause finale ne vise que lobligation dont elle est la raison dtre, alors que la cause efficiente explique la naissance de lobligation en renvoyant

Un auteur, G. WICKER ( Les fictions juridiques, thse prcite, p. 148 ), affirme cependant que de mme quelle doit comprendre des lments subjectifs et des lments objectifs, la notion ( la cause) est anime tant par un principe de finalit que par un principe defficience. Cette observation exclut par consquent quil soit possible de distinguer entre cause efficiente visant le contrat et la cause finale relative lobligation. Plus radicalement mme, elle interdit de distinguer entre la cause du contrat et celle de lobligation. Aussi, parce quil faut alors admettre lidentit du but quils visent satisfaire comme celle des lments qui en assure la ralisation, la dduction simpose que lobligation nest autre que le contrat lui-mme ; dans le mme sens, voir ROUHETTE ( thse prcite, p. 176 et s.) : Dans la perspective de sa critique de la thorie volontariste, lauteur arrive une conclusion identique en raisonnant partir de la notion daccord de volont : est ainsi releve la contradiction quil y a affirmer, dans le mme temps, que lobligation est leffet du contrat, et que le contrat a sa source dans laccord des volonts lequel a pour effet de former lobligation. 430 DEMOLOMBE, op. cit., tome XXIV, n 115.

429

224

au contrat en tant que source. Il ny a donc de rapport dobligation contractuelle que dans la mesure o il y a contrat.

B / La cause efficiente nest pas un lment constitutif de lobligation

330-

Si

la

novation

ne

concerne

que

les

lments

de

lobligation, et particulirement que les lments constitutifs, il serait difficile de pouvoir nover une obligation par changement de cause efficiente. Cette dernire, en effet, nest pas un lment constitutif de lobligation. La cause lment constitutif de lobligation nest pas la cause efficiente. Si la cause finale, vise aux articles 1108 et 1131 et suivants du code civil, correspond la raison pour laquelle une personne sest engage juridiquement, elle se diffrencie de la cause efficiente dans la mesure o elle traduit les motifs, plus ou moins objectifs, qui lont pousser contracter, elle prsente lintrt que revt un acte juridique pour son auteur. La cause est ici davantage attache la volont des parties, ce qui nest pas surprenant dans le domaine personne contractuel. souhaite, en Ainsi, fait, en concluant un une but convention, prcis que une seule

atteindre

lexcution du contrat pourra lui procurer et cest pourquoi elle consent se lier dans un accord. La cause de lobligation est ici le but immdiat car il sagit de la simple obtention pour lun des contractant de lexcution de lobligation rciproque pesant sur son partenaire, dans le cadre dun contrat synallagmatique par exemple. Cest cette cause finale qui est lment constitutif de lobligation. La cause efficiente, quant elle, est mcaniste, cest dire quelle explique seulement la naissance de lobligation et nest pas limite aux seules obligations contractuelles.

225

Alors, si les parties saccordent considrer que lobligation qui les unit a dsormais une source nouvelle, en raison de

linterversion du titre qui la fonde, lobligation est-elle pour autant change dans ses lments constitutifs ?

Nous ne le pensons pas, et lanalyse des cas dans lesquels la novation par changement de cause est applique montre quil sagit plus dun dbordement que dune vritable application de la notion de novation.

Paragraphe deuxime : Les cas dapplication de la novation par changement de cause : un dbordement du cadre initial
331- Lexemple de novation par changement de cause qui pose plus de difficult et le plus controvers est relatif au compte courant (I). Dautres cas posent le mme problme mais sont cependant rsiduels (II).

I / Lexemple du compte courant.

332- La convention de compte courant "est celle par laquelle deux personnes dcident de porter rciproquement en compte toutes les oprations qu'elles feront entre elles, de manire ce qu'il y ait des compensations successives, et de ne procder en principe au rglement qu' la clture du compte par paiement du solde" 431.

G. RIPERT, R. ROBLOT, Trait de droit commercial, t. 2, 15me d., par PH. DELEBECQUE et M. GERMAIN, LGDJ 1996, n 2313, p. 42.

431

226

Par exemple, lorsque deux commerant, ou un commerant et son banquier, qui sont en relations daffaires, dcident de porter leurs oprations en compte courant, leurs crances et dettes rciproques perdent leur individualit pour se fondre dans le creuset du compte, de telle sorte que les parties ne seront plus crancire et dbitrice que du solde.

Le compte courant se cre sans formalits. Mais il faut la runion de trois lments : Dabord, le compte courant ne peut exister que si chacune des parties la accept ; elle a donc une nature conventionnelle 432. Ensuite, il faut que les parties lies par le compte effectuent des remises et, pour cela, quelles inscrivent en compte les crances rsultant doprations quelles font entre elles ; Enfin, chacune des parties doit avoir la qualit de rcepteur et de

remettant . Si les remises ne doivent tre faites que dun ct, il ny a pas compte courant.

Le compte courant prsente une double utilit puisqu'elle constitue un mode de rglement simplifi des crances rciproques d'une part et un instrument de crdit d'autre part. Parce qu' la suite de sa remise dans le compte la crance devient un article de compte 433, pass au crdit de l'un, au dbit de l'autre, et perd son individualit.

432

Le compte courant est un instrument bancaire. Pour qu'il puisse tre utilis, il faut une convention. Quand deux personnes sont en relations d'affaires et ne rglent pas comptant leurs oprations, chacune d'elles tient le compte de ce qui lui est d, mais il n'y a pas compte courant entre elles, car l'existence du compte courant empche que le rglement puisse tre demand et elle transforme le caractre des crances portes en compte. Il faut qu'une convention intervienne entre elles pour tablir le compte courant ( Cass. Com, 13 janvier 1970, Bull. civ., IV, n 16). 433 Les diffrents articles de compte sont les parties d'un tout: ils se tiennent les uns aux autres. Le remettant n'a pas le droit de se dclarer crancier du rcepteur pour la remise qui lui a t faite. On ne saura qu' la clture du compte qui est crancier ou dbiteur; la crance sera le solde du compte: c'est la rgle de l'indivisibilit du compte courant. La rgle de l'indivisibilit signifie que les diffrents articles sont lis en vue d'un rglement final et qu'il n'est pas possible d'extraire du compte un article individualis pour servir de support une opration dtermine.

227

La crance s'est donc transforme, quand il a t convenu entre les parties qu'elle figurerait dans le compte.

Toute la question est de savoir dans quelle mesure cette transformation fait disparatre la crance primitive. Garde-t-elle encore sa cause juridique et les garanties qui en assuraient le paiement, ou bien doit-elle tre considre comme teinte, et si elle l'est, par quelle opration juridique cette extinction se trouve-t-elle ralise? C'est l l'une des questions qui touche la nature mme du compte courant.

La doctrine classique et la jurisprudence lui appliquent la thorie de la novation par changement de cause mais cette thorie est rfutable.

A/ Lapplication de la thorie de la novation par changement de cause sur le compte courant

333- La transformation de la crance, une fois entre en compte, a conduit la doctrine classique qualifier le compte courant comme lun des cas les plus pratique de la novation par changement de cause : les diffrentes crances et dettes steignent en entrant en compte et le dbiteur oblig auparavant de payer la crance, nest plus tenu que de payer le solde de compte.

Aussi comme la novation, l'effet le plus important de la disparition de la crance passe en compte est la disparition des srets qui en garantissent le paiement, qu'elles soient lgales ou

228

conventionnelles. La jurisprudence l'a d'ailleurs admis sur l'ide de novation 434.

Ainsi les diffrentes dettes et crances passes en compte s'teignent, pour, finalement, donner naissance la crance du solde. Cette novation prsente cependant un caractre particulier, car la crance nouvelle- celle du solde ne sera exigible qu'aprs un certain temps: lors de l'arrt de compte.

Certains auteurs se sont, cependant, aperu de cette diffrence entre les deux mcanismes. En effet, mme si la crance initiale est teinte, elle est remplace, non par une nouvelle obligation, mais par un article de compte qui ne constitue pas a lui seul une nouvelle obligation. Ces auteurs, n'en abandonnent pas moins la qualification de novation, mais disent qu'il y a quasi-novation.

Quant la jurisprudence, elle ne semble pas tre fixe sur la question. Plusieurs dcisions contradictoires ont ainsi t rendu dans ce domaine.

Dabord, la chambre civile

avait dj affirm qu'il y avait

novation en cas dinscription dune crance en compte courant, sauf convention formelle des parties 435. L, il ny a plus de nuance, la seule entre en compte courant dune crance entrane sa n,ovation par changement de cause.

Ensuite, la chambre des requtes affirmait son tour que l'inscription

434

en

compte

courant

d'une

crance

n'emporte

pas

Cass. Civ., 12 juin 1936, DH, 1936, p. 411; Cass. Com. 10 juin 1949, JCP 1949, II, 5106, note H CABRILLAC. 435 Cass. Civ., 12 juin 1936, DH 1936, p. 411.

229

ncessairement novation 436. Cependant cette position de la Cour de cassation est nuance : si linscription en compte courant nemporte pas systmatiquement novation, elle pourrait lentraner, mme si la cour nen donne pas plus de prcisions.

Enfin, dans un arrt plus rcent, la deuxime chambre civile de la Cour de cassation dcidait que le versement des rmunrations sur un compte courant ntablissait pas , lui seul, la preuve dune novation entranant la modification de la nature de la crance 437.

Si nous nous en tenons cette dernire dcision, linscription dune crance en compte courant nentrane pas systmatiquement novation par changement de cause, mais que cela pourrait tre le cas, mme si on ne sait dans quel cas.

Mais quelle que soit la qualification retenue, novation pure et simple ou quasi-novation, elle est rfutable.

B/ La rfutation de la thorie de la novation

334- Si la novation peut expliquer partiellement le mcanisme du comte courant par l'extinction de la crance passe en compte et par la disparition des srets, elle ne fonde pas la prtendue transformation de l'obligation initiale en un article de compte. Deux raisons peuvent tre avances: D'abord, L'effet extinctif de la novation se produit mais l'effet crateur d'une obligation nouvelle fait dfaut. Or, pour qu'il y ait novation, il faut qu'une obligation disparaisse en donnant naissance une obligation nouvelle. Ici, il n'y a pas
436

Cass. Req., 29 juillet 1937, DH, 1936. 21, 1935. 1, p. 387

230

d'obligation nouvelle. Si le solde est dbiteur, il ne natra rien de la crance teinte 438. Aussi, parler, dans ce cas, de quasi-novation 439 n'est-il pas crer une novation d'un genre nouveau non prvu par le code civil.

Ensuite, on sait qu'en matire de novation, l'obligation laquelle est substitue l'obligation nouvelle doit tre valable. Une obligation nulle ne saurait donc faire l'objet d'une novation; il n'y aurait pas, en effet, cration d'une obligation nouvelle. Cette rgle ne semble pas s'appliquer au mcanisme du compte courant. En effet, si la crance passe en compte est frappe de nullit, on ne dit pas qu'il n'y a pas eu novation, mais il y a lieu a contre-passation 440. Cette contre-passation 441 ne s'explique pas s'il y avait eu novation.

On voit donc que la novation ne rend pas compte du mcanisme du compte courant et son application dans ce domaine procde d'une conception, d'ailleurs contestable, qui consiste faire entrer les oprations juridiques commerciales dans le cadre des oprations civiles.

II / Les cas rsiduels

335- Lexemple le plus frquemment donn est celui o des parties une vente conviennent que lacqureur gardera titre de prt
Cass. Civ. 2ime , 3 avril 2003, www.legisfrance.gouv.fr, n du pourvoi : 01-13361. RIPERT et ROBLOT, Trait de droit commercial, tome 2, par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, p. 282, n 2331. 439 RIPERT et ROBLOT, ibidem: " Dire qu'il y a quasi-novation, c'est abandonner la notion juridique que l'on prsente" 440 Cass. Com., 12 juillet 1961, RTD com., 1962, p. 93, Obs. Becque et Cabrillac 441 La contre-passation est une opration par laquelle on reporte au dbit du crancier le montant de la crance passe en compte mais qui est reste impaye.
438 437

231

les sommes reprsentatives du prix dacquisition ; lobligation de lacqureur de verser le prix est nove en une obligation de restitution dun prt. Il en est de mme du locataire qui serait autoris par le bailleur conserver les loyers titre de prt.

336- Dans ces hypothses, le dbiteur doit toujours verser les sommes dues comme prix ou comme loyers, mais en qualit

demprunteur.

Mais la preuve d'une telle novation est difficile apporter. Comme l'crit MAZEAUD 442, "Dans l'espce envisage, pourquoi le bailleur consentirait-il la novation qui lui fera perdre le privilge que la loi lui confre en tant que bailleur d'immeuble".

336- Nous ne le pensons pour deux raisons:

D'abord, le changement de la cause efficiente napporte rien de nouveau lobligation. M. FRANCOIS crit ainsi : cette dfinition (de la novation par changement de cause efficiente ) laisse quelque peu perplexe. Si lobligation reste inchange dans ces lments

constitutifs, savoir son objet ou sa cause finale, on ne voit gure comment elle pourrait tre rpute issue dune source nouvelle. Ne serait-ce pas plutt la mme obligation qui continuerait 443. M. FRANCOIS rajoute : du reste, lexemple classique de la novation par changement de cause, auquel se rfre volontiers la doctrine est assez peu probant. On cite le cas de lacqureur ou du locataire qui serait autoris par le vendeur ou le bailleur conserver le prix ou les loyers titre de prt. Dans cet exemple, le dbiteur doit toujours verser les sommes dues comme prix ou comme loyers, mais en qualit
442

H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, par F. CHABAS, op cit. n 1222.

232

nouvelle demprunteur. On peut toutefois observer, avec le doyen CARBONNIER, que le prtendu prt, ralis en dehors de toute remise de fonds au profit du dbiteur, est en loccurrence absolument factice. Lopration dcrite semblerait se ramener loctroie dun simple dlai de paiement au dbiteur. Or, il est entendu quun tel

changement, portant sur les modalits de lobligation, nopre pas novation 444.

Le fait que la cause efficiente ne soit pas un lment constitutif de lobligation a pour corollaire labsence daliquid novi. Or ce dernier est une condition essentielle de la novation.

Ensuite, si, par exemple, les parties un contrat de prt dcident que l'emprunteur deviendra donataire, on ne saurait conclure l'existence d'une novation par changement de cause; certes, il y a changement de cause, mais ce changement est tel qu'il opre une substitution de contrat; il n'y a pas simple novation, parce que la novation postule la cration d'une obligation et que la donation a teint la dette de l'emprunteur sans lui substituer une obligation quelconque. En d'autres termes, ici la disparition de la cause finale de l'obligation constitue la limite du domaine de la novation.

A ces hypothses, la qualification de substitution de contrat sied mieux.

Conclusion du chapitre 337On voit ainsi que le domaine de la novation par

changement de la dette, mme rduit au critre de la substantialit, exclu galement la novation par changement de cause. Il est alors
443

J. FRANCOIS, Droit civil, Les Obligations, Rgime gnral, op. cit., n 110, p. 91

233

permis de penser, comme lon fait certains auteurs, que lexpression novation par changement de la dette ne recouvrait en ralit que le changement de lobjet.

444

J. FRANCOIS, Droit civil, Les Obligations, Rgime gnral, op. cit., n 110, p. 91 et 92

234

Conclusion du titre : 338- La diversisit du domaine de la novation par changement de la dette nous a paru suspecte et constitue la fois, notre avis, le voile qui cache loriginalit du mcanisme et lobstacle majeur une dfinition et lapplication dun rgime juridique de la notion qui soit cohrente et suffisamment prcise. Il faut donc liminer toutes les utilisations de la novation qui napparaissent pas indispensables et la refouler dans laire o la notion est vraiment utile. L o la modification ou le mutuus dissensus justifient le mme rsultat que la novation, celle-ci doit disparatre.

Ce critre de lutilit, ce critre fonctionnel ainsi propos, effarouchera probablement. Une notion na-t-elle pas une existence ontologique, indpendante des consquences quelle peut produire ? Est-il possible de la dfinir par les services quelle est seule pouvoir rendre ? Le critre fonctionnel nest-il pas fragile et contingent car lvolution de lenvironnement juridique risque dintroduire des modifications dans lventail des utilisations qui ont pu tre

ncessaires un moment donn ?

Nous ne partageons pas ces scrupules, peut tre parce que le syndrome de la novation par changement de la dette a trop svi, surtout en matire de modification de lobligation, et a conduit a imputer la notion la paternit de certaines situations quelle nexpliquait pas, dmarche qui a multipli les obscurits et les solutions excessives. Aussi rejoindront-nous les pragmatiques qui proposent un critre rducteur, un critre qui trace des limites visibles ; un critre qui dessine un primtre dans lequel le rgime de la notion peut tre dgag avec plus de nettet.

235

Conclusion de la premire partie 339- Notre but tait de rechercher si la disparit de la novation quant son domaine navait pas nuit son originalit. Ainsi fallait-il voir en elle, la suite dune grande majorit dauteurs, une institution dsute et sans domaine propre qui fait double emploi avec des notions plus adaptes ?

Ltude de la place actuelle de la novation dans le contentieux contractuel, comme celle comparative de son domaine avec ceux des notions prtendues concurrents, conduisent incontestablement une rponse ngative :

Dabord, la prsence considrable de linstitution dans le contentieux contemporain se concilie mal avec lide que la novation est une institution dsute.

Ensuite lexamen du domaine de la novation a conduit montrer quelle avait un domaine autonome quelle ne partage avec aucune autre notion. En fait, aussi longtemps que le domaine de la novation tait confondu avec celui dautres notions, il tait possible de lvoquer comme une institution sans relle originalit. Mais ds lors quelle apparat comme une notion autonome avec un domaine autonome, il faut renoncer prsenter la novation comme une institution sans spcificit.

Mme si la novation reste une institution au service de plusieurs besoins pratiques, lexamen de son domaine nous a rvl quelle ne sappliquait, quel que soit le but poursuivi par les parties, quau changement dun lment essentiel de lobligation hormis sa cause.

236

Cette dernire remarque amne constater que la disparit du domaine de la novation cache en ralit une certaine unicit de la notion.

237

DEUXIEME PARTIE

LA NOVATION : UNE NOTION UNITAIRE

340- La notion de novation est gnrale et la dfinition qui doit en tre donne doit tre identique quel que soit la novation intresse. On vient de voir dans la premire partie, en effet, que la novation peut soprer de trois manires diffrentes, et lon a souvent tendance dire quil y a trois sortes de novation. Ce mode de prsentation peut induire en erreur et doit tre abandonn ; il ny a en ralit quune seule novation, mais celle-ci peut seulement soprer de trois manires diffrentes. Cest dailleurs ce que dit excellemment larticle 1271 du code civil.

Quelle que soit la manire dont la novation sopre, une tude parallle de ces diffrentes novations montre que chacune, avec quelques variantes sans doute, ralise un mme schma, se soumet une mme technique et tend la ralisation dun mme but.

238

341-

Ainsi,

au-del

des

finalits

sous-jacentes

de

leur

utilisation, toutes les formes de novation voques se ramnent une mme nature juridique (TITRE 1) et un mme rgime juridique (TITRE 2).

239

TITRE PREMIER

LUNITE DE LA NOVATON DANS SA NATURE JURIDIQUE

342- Rechercher la nature juridique de la novation, cest rechercher la nature qui transcende le mcanisme, quelque soit son polymorphisme et la diversit des fonctions auxquelles elle peut satisfaire.

Dans cette optique ce nest plus la volont des parties, rvle par leur intention prsume ou exprime, qui prime, mais la finalit objective de lopration.

On remarque ainsi que la novation, quelle soit par changement de personne ou de la dette elle-mme, est une technique qui consiste dans le changement dun lment de lobligation. Sa finalit est donc de modifier une obligation en cours dexcution.

343- De fait, la novation apparat comme une pice essentielle, ct de la modification simple 445, du dispositif de modification des obligations en cours dexcution. Elle constitue, en droit civil, la seule
445

opration

de

droit

commun

qui

permet

la

modification

Celle qui a pour domaine les lments accessoires de lobligation

240

substantielle dune obligation, et quon peut appeler, prcisment, modification novatoire.

Ainsi sil importe de donner aux parties un moyen de surmonter une difficult dexcution relative un lment essentiel de

lobligation, la novation apparat comme le dispositif incontournable pour le leur permettre. De la survenance dune difficult tenant un lment substantiel de leur obligation, il sera possible aux parties darrter les changements ncessaires pour la supprimer. Lexcution de lobligation sera assure. Lobligation nouvelle ne manquera pas de les satisfaire puisquelles en seront convenues et, avantage non ngligeable, elles maintiendront leur bonne entente, gage solide de la perptuation de leurs relations commerciales.

344- Pourtant, si on sest beaucoup interrog, en doctrine, sur le mcanisme de la novation, si on a souvent rflchi sur la vigueur de ses effets, sa nature juridique na, elle, gure t explore. Plus exactement, dans la prsentation qui en est habituellement donne, elle se rsume un mode dextinction des obligations. La consultation des principaux manuels et traits de droit des obligations actuellement en usage est cet gard rvlatrice.

Cest, en effet, pour avoir nglig denvisager la novation dans son ensemble quun grand nombre dauteurs ont cru impossible de parvenir une analyse unitaire de sa nature juridique. La vision dactes apparemment htrognes (acte extinctif, acte crateur) quelle prsente et la polyvalence conscutive son polymorphisme, leur ont parues interdire une qualification unitaire de linstitution.

241

Leur attitude et peut-tre t autre si, au lieu de sattacher seulement son effet extinctif, ils lavaient replace dans son ensemble, dans son but. La novation, en effet, na pas seulement un effet extinctif ; elle a aussi un effet crateur, effet qui est dailleurs concomitant leffet extinctif. Une conscience insuffisante de cette dualit peut rendre inexplicable la complication qui en est le corollaire. Les deux composantes de linstitution sopposent et les rgles qui leur rpondent paraissent contradictoires. Si on pratique un choix parmi elles, il est possible den extraire des arguments que dautres dispositions viennent dmentir. De l proviennent les

flottements de la doctrine en la matire : lanalyse sgare si elle ne saisit la novation que dans lune de ses composantes, savoir lextinction de lobligation initiale. Mais les antagonismes seffacent pour peu que lon considre lopration, cest--dire lextinction de lobligation initiale corrlative la cration dune autre diffrente par un lment constitutif, comme un tout.

345- La novation ne parat donc pas, a priori, rebelle toute tentative danalyse juridique. Mais sans doute est-il ncessaire, pour en entreprendre une lpoque actuelle, de sengager dans une direction autre que la voie traditionnelle, qui prsentait linstitution dans le cadre de lextinction des obligations.

346- On a tir argument, en doctrine, de la place de la novation dans le code civil pour justifier lexplication de la nature extinctive de linstitution ; il est permis dhsiter entre deux possibilits : la premire se fonde sur lide que seul leffet extinctif comporterait une relle originalit ; la seconde sur lassimilation qui en est faite avec le paiement.

242

347- Cependant aucune de ces explications ne peut tre retenue car elles sont inaptes justifier lensemble de son rgime juridique moins de recourir des artifices peu convaincants ( CHAPITRE PREMIER) ; nous constaterons en revanche que seule la modification substantielle fournit une explication cohrente de sa nature juridique (CHAPITRE DEUXIEME)

243

CHAPITRE PREMIER

LANALYSE TRADITIONNELLE DE LA NOVATION COMME MODE DEXTINCTION DES OBLIGATIONS

348- Le problme de la nature juridique de la novation a t assez rarement lobjet de la proccupation des auteurs. Ceux-ci se sont attachs prciser les conditions de sa ralisation et ses effets beaucoup plus quen chercher sa nature juridique. A vrai dire, il semble quaux yeux de la plupart dentre eux cette nature juridique nait pas fait lombre dun doute : la novation serait un mode dextinction des obligations.

Cette thse parat rgner en souveraine mme si les auteurs qui la soutiennent ne sappuient pas sur le mme fondement :

Une premire doctrine sen rfre larticle 1234 qui, dans son numration des diffrentes manires dont steignent les obligations, cite expressment la novation.

Cette premire doctrine est conforte par une seconde qui fractionne lopration en ne la considrant que dans son effet extinctif qui est seul, semble-t-il, prsenter une relle originalit. Ces deux doctrines seront tudies ensemble.

244

Une troisime doctrine lassimile au paiement pour justifier leffet extinctif : la novation tant une institution qui opre paiement dune obligation par une autre, est un mode dextinction comme lest le paiement lui-mme.

De fait, selon que lon insiste sur sa fonction extinctive pure et simple ou sur sa fonction de satisfaction au crancier, on retiendra la justification tire de sa place dans le code civil qui, semble-t-il, prsume de loriginalit du seul effet extinctif (SECTION 1) o on lui prfrera celle de paiement (SECTION 2 ).

245

SECTION 1 : LANALYSE DE LA NOVATION COMME MODE DEXTINCTION PURE ET SIMPLE

La place de la novation dans le code civil et lextinction de lobligation initiale quelle semble produire ont conduit une partie de la doctrine retenir lextinction premier). comme Cette seule originalit est de

linstitution

(Paragraphe

doctrine

cependant

critiquable (Paragraphe deuxime).

Paragraphe premier / La justification de la novation comme mode dextinction pure et simple

Lintroduction de la novation dans les diffrentes manires dont steignent les obligations dans le code (I), a fait prsum de loriginalit de son seul effet extinctif (II). I / La place de la novation dans le code civil

349- Les incertitudes sur la nature profonde de la novation sont, la vrit, lies la difficult quil y a situer cette institution, aux aspects de prime abord contradictoires, dans le cadre de la thorie gnrale des obligations. Depuis la parution du code civil, la novation fait lobjet dune prsentation, accrdite par la lettre du code 446, et aujourdhui devenue classique, qui la rattache au droit de lextinction des obligations.

Les rdacteurs du code civil nont pas, en effet, jug ncessaire de consacrer un article la dfinition de la novation, vitant ainsi de
446

La novation est, en effet, rglement, dans le Titre III du Livre III, au Chapitre V De lextinction des obligations Section II De la novation ( art. 1271 1281 ).

246

trancher sur sa nature juridique. Il semble mme que la novation a t adopte sans tre discute 447, et que sa place au sein de larticle 1234, cest--dire au sein des modes dextinction des obligations, ne le ft non plus.

Pourtant, a ne peut

tre un oubli, car le tribunal dappel de

Grenoble avait prsent lobservation suivante sous larticle 156 du projet (article 1271 du code) : il est utile de donner la dfinition de la novation ; on propose la suivante : la novation est la substitution dune nouvelle dette une ancienne . 448.

Cette absence de prcision conduira une doctrine exgtique qualifier la novation de mode dextinction.

II / Leffet extinctif : la seule et relle originalit de la novation

350- En ne dfinissant nulle part la novation quil range parmi les modes dextinction des obligations, le code civil pourrait faire

prsumer, au premier abord, que cest lextinction de la dette et par consquent la libration du dbiteur qui forme lobjet principal du contrat, puisque la novation est range dans le chapitre relatif lextinction des obligations.

447

LOCRE, Prcs-verbaux du conseil dEtat , contenant la discussion du projet du code civil, Paris : Impr. De la Rp., an XII (1803), tome III, Sance du 25 brumaire an XII de la rpublique, p. 275 : Tous les articles relatifs au chapitre de la novation ont t adopts sans discussion . V. aussi JOUANNEAU et SOLON, Discussion du code civil dans le conseil dEtat, Paris, Demonville, tome II, 1805, p. 310. 448 A. DUPLESSIS, Etude sur la novation et la dlgation en droit romain et droit franais ancien et moderne, thse prcite, p. 199 et 200.

247

Cest ce qui na pas manqu darriver et certains auteurs ont propos de privilgier leffet extinctif qui, seul, prsenterait une relle originalit. 351- De fait, une partie de la doctrine 449 tudie principalement la novation sous laspect, au demeurant limit, de son effet extinctif et la range ainsi parmi les modes dextinction des obligations.

On invoque, lappui de cette manire de voir, lautorit de POTHIER qui sexprime ainsi : lancienne dette est teinte par la nouvelle qui est contracte sa place, cest pourquoi la novation est compte parmi les manires dont steignent les obligations 450. Mais laffirmation est plus marque chez M. SIMLER 451 lorsque celui-ci crit : " Le code civil traite de la novation parmi les modes dextinction des obligations, immdiatement aprs le premier de ces modes, le paiement. Cest donc sous langle de son effet extinctif que ses rdacteurs ont envisag la novation. De fait, leffet crateur de la novation, pure et simple application de la libert contractuelle, nappelait de la part du lgislateur, aucune attention particulire. Du point de vue de la technique juridique, seul leffet extinctif mritait de nouveaux dveloppements .

POTHIER, Trait des obligations , op. cit. n 581 DUPPLESSIS, Etude sur la novation et la dlgation en romain et en droit franais ancien et moderne , Thse Paris 1869, p. 2 ( encore que cet auteur est plus modr car il considre que la novation peut tre aussi bien range parmi les modes dextinction que parmi les modes de cration de lobligation) COLIN ET CAPITANT, Cours lmentaire de droit civil franais, tome 2, 9me d. refondu par LEON JULLIOT DE LA MORANDIERE, Librairie Dalloz 1942, p.379 PLANIOL et RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, t. 2, obligations, par EISMEIN, RADOUANT et GABOLDE, 2me d. 1954, p. 658 CABRILLAC et MOULY, droit des srets, 4me d. Litec p.286 YVAINE BUFFELAN-LANORE, droit civil 2m anne, 6me d. Armand Colin , p. 231 A. BENABENT, Droit civil, les Obligations, 7me d. Montchrestien, p. 518 JACQUES MESTRE, E. PUTMAN ET BILLIAU. M, Droit spcial des srets relles, LGDJ 1996 , n 1098. 450 POTHIER, Trait des obligations, op. cit., n 581 451 SIMLER, JURIS. Class. civil, articles 1271 1281, Fasc. 10.

449

248

Paragraphe deuxime / Critique des thories de la novation comme dextinction des obligations
352- Plusieurs arguments militent en faveur du rejet de la doctrine qui analyse la novation comme un mode dextinction : Dabord, parce que larticle 1234 du code civil porte dj en lui les germes de limperfection dans son numration (I) ; ensuite parce que lextinction de lobligation initiale nest pas un effet de la novation mais une condition (II); enfin parce cette doctrine fractionne

immanquablement lunit mme de lopration de novation (III).

I / Limperfection de lnumration de larticle 1234 du code civil des causes dextinction des obligations

353- La rfrence larticle 1234 du code civil pour dterminer la nature juridique de la novation pche par limperfection dont lnumration de ce texte est atteinte.

En effet, lnumration de larticle 1234 du code civil a souvent t critique. La doctrine a relev que certains vnements mentionns par ce texte ne sont pas, proprement parler, des causes dextinction, ce qui donne lnumration un caractre quelque peu htroclite 452.

354- Cest ainsi quon a reproch larticle 1234 de citer la nullit ou la rescision comme causes dextinction des obligations alors que ces vnements, en ralit, agissent directement sur lacte

juridique et ce nest que par voie de consquence que les obligations dont il est la source disparaissent. Mais surtout, dans le cadre de la nullit ou de la rescision, on nest pas en prsence dune extinction de

249

lobligation. prexistante ;

En or,

effet, par

lextinction la

suppose nullit la

une fait

obligation disparatre

dfinition,

rtroactivement. Une obligation nulle est considre comme nayant jamais exist 453, elle ne peut donc pas steindre 454. Qui plus est, au lieu dteindre une obligation, il arrive mme que la nullit en cre, notamment lorsque des restitutions sont ordonnes. 355- Dautres vnements 455 comme la condition rsolutoire ont suscit une critique analogue celle qui formule propos de la nullit. En lanalysant comme une cause dextinction, les rdacteurs du code civil ont suivi lopinion de Pothier 456. Nanmoins, l encore, il est trs discutable de parler dextinction puisque, quand la condition se ralise, lobligation disparat rtroactivement 457.

Les mmes critiques peuvent tre adresses lencontre de la citation de la novation par larticle 1234.

G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, Les obligations, Le rgime, op. cit., n 191. Toutefois cette analyse soulve des difficults propos des contrats excution successive comportant une obligation de faire qui a t en partie excute. Quand un travail a t accompli, ou un local occup, la restitution nest videmment pas possible et on ne peut pas compltement effacer ce qui sest pass. Certains en dduisent que, en ce cas, la nullit na pas deffet rtroactif et met seulement un terme lexcution future de lobligation (J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, Les obligations, Lacte juridique, op. cit. n 374). Dautres prfrent conserver le principe de la rtroactivit de la nullit, tout en le corrigeant pour tenir compte des effets que le contrat a crs : les prestations qui ont t accomplies et qui ne peuvent pas tre restitues donnent naissance, pour viter un enrichissement injuste de celui qui en a profit, une obligation de nature extra-contractuelle de payer une indemnit compensatrice ( F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, op. cit, n 402). 454 BAUDRY-LACANTINERIE et BARDE, Trait de droit civil, Les obligations, tome 3, 1905, n 1928 TOULIER, Droit civil franais, tome 7, 1830, n 11, note 1 COLIN et CAPITANT, Cours lmentaire de droit civil franais, tome 2, 10me d. Par JULLIOT DE LA MORANDIERE, 1953, n 471 - G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, Les obligations, Le rgime, op. cit., n 191. 455 Aussi comme la confusion et la prescription dont leffet extinctif est discute car elles nteignent pas dfinitivement lobligation. 456 POTHIER, Trait des obligations, op. cit., n672. 457 COLIN et CAPITANT, Cours lmentaire de droit civil franais, op. cit., n 471.
453

452

250

II / Lextinction de lobligation initiale : une condition de la novation et non un effet 356- Contrairement une opinion traditionnellement soutenue, lextinction de lobligation initiale nest pas un effet de la novation, mais bien une condition de celle-ci. Dailleurs, mme dans lhypothse o lextinction pourrait tre envisage comme un effet de la novation, il y aurait quelque illogisme qualifier la novation en partant de ses effets.

Par effet, il est possible dentendre deux facteurs nettement distincts : soit celui que lacte a effectivement produit, soit celui que les volonts individuelles voulaient lui faire produire. Leffet extinctif de la novation fait partie, semble-t-il, de la premire acception.

Or, leffet quun acte a effectivement produit ninflue pas sur la qualification de cet acte 458. Adopter une solution contraire aboutirait des consquences

illogiques et notamment laisser pendant un certain temps incertaine la qualification dun acte, puisque cest seulement daprs les effets quil aura produits quon pourra le qualifier ; Dautre part, la qualification seffectuerait a posteriori, ce qui est contraire la logique.

357- La novation, suppose quon teigne une obligation pour en crer une nouvelle. Lopration de novation ne se ralisera autant que lobligation initiale est teinte et lobligation nouvelle cre. Or, la plupart des traits et manuels de droit des obligations affirment que la novation a pour effet dteindre lobligation initiale en mme temps

458

F. TERRE, Linfluence de la volont individuelle sur les qualifications, thse prcite, n 365, p.316

251

quils tudient lextinction de lobligation comme une condition de la novation.

Ainsi COLIN et CAPITANT dans leur tude sur les conditions de la novation crivent ceci : La novation comporte lextinction dune dette ancienne et la cration dune nouvelle dette, faite avec la volont dunir ces deux oprations 459 ; Ces mmes auteurs vont galement affirmer dans ltude des effets de la novation que Leffet de la novation est double ; elle teint une crance, et elle fait natre une autre 460.

M.

SIMLER,

TERRE

et

LEQUETTE

tudient

galement

lextinction de lobligation comme une condition de la novation en mme temps quils en parlent comme un effet de celle-

ci : Lopration complexe que constitue la novation est constitue de trois lments : la cration de dune obligation nouvelle valable, qui doit

lextinction

corrlative

lobligation

prexistante,

pareillement tre valable ; enfin la manifestation de lintention de nover ou animus novandi 461, ils affirment en mme temps Ce double effet ( celui de la novation) rsulte de la dfinition mme de la novation : il y a cration dune obligation nouvelle et extinction corrlative dune obligation prexistante 462 .

On peut aussi citer Ms. AUBERT, SAVAUX et Mme FLOUR, lorsquils crivent dabord que la novation se dfinit comme lextinction
459

dune

obligation

ancienne

par

la

cration

dune

COLIN et CAPITANT, Cours lmentaires de droit civil franais, par J. DE LA MORANDIERE, op. cit., n 1747, p. 633. 460 COLIN et CAPITANT, Cours lmentaires de droit civil franais, par J. DE LA MORANDIERE, ibidem., n 1768, p. 639. 461 Ph. SIMLER, F. TERRE et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les Obligations, 7 dition, Dalloz 1999, n 1322, p. 1178.

252

obligation nouvelle, destine la remplacer , pour ensuite affirmer plus loin que : les effets de la novation peuvent tre voqus rapidement. Ils sont inclus dans la dfinition mme de lopration : effet extinctif de lobligation ancienne, effet crateur de lobligation nouvelle .

Ny a t-il pas quelque paradoxe ainsi tudier lextinction de lobligation initiale la fois comme une condition et un effet de la novation ?

Lextinction de lobligation est ncessaire pour que la novation soit effective. Mais cest seulement une condition et non un effet. Leffet extinctif que produit la novation cest celui qui atteint les srets qui garantissaient lobligation.

Aussi faut-il considrer lensemble de lopration au lieu de sen limiter une seule composante.

III / Lextinction et la cration sont un tout

358- La novation suppose que lon teigne lobligation initiale. Cette caractristique de la novation est indniable. Il est cependant excessif den faire le critre dterminant qui assurerait loriginalit de ce mcanisme. Cette extinction nest quune phase dans une opration complexe.

La doctrine qui qualifie la novation de mode dextinction nous semble donc, un peu trop exclusive dans la mesure o elle fractionne arbitrairement lunit mme de lopration de novation. L'extinction
462

Ph. SIMLER, F. TERRE et Y. LEQUETTE, Ibidem., n 1335, p. 1190.

253

de l'obligation initiale et la cration d'une obligation nove sont un tout qui forme la convention novatoire. L'apprhension de

l'ensemble indivisible que forme la convention novatoire doit donc se faire au regard de l'ensemble et non au regard d'une seule composante. Cela justifie que l'on dpasse une des composantes, par exemple l'extinction, et que l'on tienne compte du tout.

359- Voir la novation comme un mode dextinction signifierait que cest lextinction, et la seule extinction de lobligation initiale qui forme lobjet de la convention de novation.

Or, lobjet de la novation, relve moins dans lextinction de lobligation initiale que dans la cration dune obligation diffrente de la premire dans lun quelconque de ses lments substantiels. Il y a une nouvelle obligation, mais cette nouveaut ne tient qu' un seul lment de l'obligation, cest dire laliquid novi ou llment nouveau. L'objet de la novation ne peut donc tre rduit lextinction de lobligation initiale, qui nen est quune phase.

360- Cette manire de voir est dailleurs partage par le professeur M. S I M L E R 463 lui-mme lorsquil crit ceci : leffet extinctif nest quun effet second de la novation. Lobjectif premier des parties rside dans lavnement dune obligation nouvelle qui

consiste souvent dans la transformation plus ou moins profonde de lobligation ancienne .

361- Sauf donc rduire sa nature juridique lexcs, il faut renoncer apprhender la novation comme mode dextinction des

463

SIMLER, JURIS. Class. civil, articles 1271 1281, fasc.

254

obligations en considration de la seule extinction de lobligation initiale.

255

SECTION 2 : LANALYSE DE LA NOVATION COMME UN PAIEMENT

362- Pour comprendre que la novation puisse tre assimile un paiement, il faut supposer que la nouvelle obligation est donne en paiement en excution de lobligation initiale. Ainsi De mme , dit DEMANTE 464, quon peut, du consentement du crancier, payer une chose la place dune autre, celui-ci peut videmment recevoir, en remplacement dune obligation prcdente, une obligation nouvelle. Il y a alors extinction de lancienne dette par la cration de la nouvelle. Cest ce quon appelle novation.

Selon HUC, La novation doit tre rattache au paiement. Rgulirement le dbiteur ne peut se librer quen procurant au crancier lid quod debetur, cest--dire la prestation contenue dans lobligation. Mais si le crancier y consent, il peut se librer en lui donnant autre chose (art. 1243) ; il peut notamment se librer en lui transfrant une crance existant son profit sur un tiers. Cest une cession ordinaire faite titre de dation en paiement. Mais le dbiteur peut aussi se librer en donnant en paiement de lobligation dont il est tenu une obligation nouvelle qui la remplacera, cest le cas de la novation proprement dite. 465 Lauteur ajoutera dailleurs plus loin : la comparaison que nous venons de faire entre la novation et la cession aboutit cette conclusion finale, que la novation ntant pas

DEMANTE, Programme, tome II, n 730 732, cit par DUPLESSIS, thse prc., P. 199. T. HUC, Trait thorique et pratique de la cession et de la transmission des crances, tome II, Paris Cotillon , 1891, p. 264, n 566.
465

464

256

une vente, mais un paiement, nest pas soumises lapplication de lart. 1690. 466

Pour PLANIOL et RIPERT, la novation est une cause dextinction des obligations. A ce point de vue, elle agit peu prs comme un paiement. 467

363- Dautres auteurs soutiennent que la novation est un paiement indirect. Le paiement indirect consisterait en des procds qui, sans passer par un paiement au sens strict, aboutissent nanmoins un rsultat analogue. Tout spcialement, ils oprent comme le paiement, une extinction de lobligation par satisfaction du crancier 468. La novation serait ainsi lextinction dune obligation par cration dune nouvelle obligation qui la remplace. Au lieu recevoir paiement immdiat, le crancier accepte de renoncer sa crance en contrepartie dun engagement pris envers lui, diffrend du premier 469.

Les auteurs qui soutiennent cette thse aiment comparer larticle 1236 du code civil 470 larticle 1274 471 du mme code. Pour eux, la disposition de larticle 1274 du code civil montre clairement que la novation peut tre assimile un paiement. Ainsi puisquun

466

T. HUC, Trait thorique et pratique de la cession et de la transmission des crances, op. cit., p. 271, n 574. 467 PLANIOL et RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, les Obligations, par ESMEIN, op. cit. n 1267, p. 673. 468 A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, 9ime d., Montchrestien 2003, n 815, p. 549. 469 A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, op. cit., n 829, p. 559 470 Art. 1236 : Une obligation peut tre acquitte par toute personne qui y est intresse, telle quun cooblig ou une caution. Lobligation peut mme tre acquitte par un tiers qui ny est point intress, pourvu que ce tiers agisse au nom et en lacquit du dbiteur, ou que, sil agit en son nom propre, il ne soit pas subrog aux droits du crancier. 471 Art. 1274 : La novation par la substitution dun nouveau dbiteur peut soprer sans le concours du premier dbiteur.

257

tiers peut bien teindre lobligation du dbiteur par lexcution directe, par le paiement, linsu de ce dbiteur (art. 1236), il pourra donc aussi lteindre son insu au moyen de la novation.

364- Cependant, ce que ces auteurs nont pas mentionn, cest que la novation, qui peut ainsi se faire comme le paiement, sans le consentement du dbiteur, ne pourrait jamais tre faite, comme peut ltre le paiement, sans le consentement du crancier. Cest de toute vidence puisque la novation est toujours une convention faite avec le crancier.

Peut-on alors rellement soutenir que la novation est un paiement ?

Nous ne le pensons pas et deux arguments peuvent tre opposs cette doctrine :

Paragraphe

premier

La

novation

est

un

acte

juridique, le paiement non

365- Parce quil suppose que le dbiteur manifeste sa volont de sexcuter, le paiement est classiquement analys en un acte juridique. Selon certains, il sagirait dun acte juridique unilatral 472 du dbiteur mais, plus gnralement, la doctrine soutient que le paiement a une nature conventionnelle.

Cest ainsi que COLIN et CAPITANT crivent : ct du fait matriel en quoi il consiste, le paiement nous apparat comme un acte juridique, plus prcisment un accord des volonts de laccipiens
472

A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, op. cit., n 783 et s.

258

et du solvens, lun remettant volontairement la chose, lautre consentant la recevoir et dcharger le solvens de son obligation envers lui 473.

RIPERT et BOULANGER adoptent une dfinition voisine : Le paiement est une opration juridique qui est ralise normalement par laccord du crancier qui accepte le paiement, et par l le reconnat valable 474.

Egalement, M. CHEVALIER pense que le payement, en mme temps quun fait matriel livraison de lobjet d, excution de la prestation est donc une convention en ce que les parties conviennent daffecter la prestation lextinction de la crance et reconnaissent la conformit de la prestation reue avec la prestation due 475.

366- Cette analyse du paiement a t combattue par Mme CATALA, dont la dmonstration repose sur une distinction entre le paiement comme mode dexcution et le paiement comme mode dextinction de lobligation.

Selon Mme CATALA, le paiement, en tant quil ralise lexcution de lobligation, na pas une nature juridique homogne : une diffrence fondamentale oppose le payement des obligations de faire et de ne pas faire au payement des obligations de donner. Le premier se prsente toujours comme un fait, presque toujours comme un fait matriel, volontaire ou non. (il arrive quil soit un fait juridique. Mais cest l, malgr tout, une hypothse peu frquente). Le

COLIN et CAPITANT, par JULIOT DE LA MORANDIERE, op. cit., n 472 RIPERT et BOULANGER, op. cit., n 1511. 475 J. CHEVALIER, Note sur la thorie gnrale des obligations, Le Caire, 1ier fascicule, p. 5, cit par N. CATALA, La nature juridique du payement, thse prc., p. 161.
474

473

259

second, le payement des obligations de donner, constitue un acte juridique en raison de la modification du droit quil apporte dans le patrimoine des parties 476. Sagissant donc des obligations de faire ou de ne pas faire, le paiement se prsente comme un fait, gnralement matriel. En revanche, il est un acte juridique lgard des obligations de donner, dans la mesure o leur excution suppose, lorsquelle na pas lieu instantanment, un accord translatif.

A linverse, vu sous langle de lextinction de lobligation, Mme CATALA estime que le paiement retrouve une nature juridique homogne. Il sanalyse alors toujours en un fait juridique, en ce sens quil nest pas le rsultat dune manifestation de volont des parties, mais un effet juridique attach par la loi une situation, savoir la satisfaction procure au crancier : lextinction de lobligation, en effet, nest pas le rsultat dune manifestation de volont juridique. Elle est une consquence automatique de lexcution. Or, on la vu, le critre le plus certain de lacte juridique est la subordination de leffet de droit engendr par une volont valable : sans cette volont, leffet de droit ne se produit pas. Il ny a dacte juridique que l o la volont du sujet est absolument indispensable lapparition de la situation juridique nouvelle. Ce nest point le cas du payement : lextinction de lobligation survient ds que le crancier a t satisfait, quelle quait t la volont de ce dernier, quelle quait t la volont du dbiteur. 477

Mme CATALA prcise : Dire que lextinction de lobligation nest pas le rsultat dune manifestation de volont ne signifie pas, en effet, que le payement ne puisse pas tre un acte volontaire : en
476

N. CATALA, La nature juridique du payement, thse prc., n 84, p. 151

260

pratique, il est frquent quun dbiteur ait en payant la volont dexcuter et dteindre le dette qui le lie. En ce sens il est exact de dire que le payement est un acte volontaire. Mais il serait faux de rattacher leffet de droit quil engendre cette volont : cet effet peut intervenir en dehors delle. Et cest ce qui interdit de considrer le payement comme un acte juridique. 478

367- La thse de Mme CATALA a convaincu certains auteurs dont M. FRANCOIS qui crit ainsi : La thse de Mme Catala est convaincante. Le fait que la volont des parties ne soit pas absente lors du processus dexcution nimplique pas que le paiement doive tre analys en un acte juridique. Que les parties le veuillent ou non, il est naturel que la libration du dbiteur rsulte de la satisfaction procure au crancier 479.

368- Si nous souscrivons cette thse, il reste que lexclusion du paiement des obligations de donner du domaine du fait juridique ne peut convaincre. En effet, le critre retenu par Mme CATALA pour ranger le paiement des obligations de donner dans la catgorie des actes juridiques, en loccurrence un accord translatif lorsque

lexcution na pas lieu instantanment, est difficilement acceptable ; ce serait dire que le transfert de proprit rsulterait dun accord de volont des parties. Or, un auteur, Mme FABRE-MAGNAN, a dmontr que les obligations de donner nexistent pas et que le transfert de proprit est toujours un effet lgal, automatique du contrat ; quil a lieu de plein droit, malgr la diversit des vnements de nature dclencher cet effet 480. Il est donc difficile de dire dune

477 478

N. CATALA, La nature juridique du payement, thse prc., n 161, p. 240. N. CATALA, ibidem, n161, p. 241 479 J. FRANCOIS, Les obligations, rgime gnral, op. cit., n 6, p. 16. 480 M. FABRE-MAGNAN, Le mythe de lobligation de donner, op. cit., n 5, p. 89.

261

chose qui se produit de plein droit quil se fait par un accord de volont. Le dbiteur nest donc jamais directement oblig de donner, cest--dire de transfrer la proprit. Le paiement du dbiteur ne peut donc consister quen une obligation de faire, cest dire de sexcuter ; ce qui nous amne voir, mme dans le paiement des prtendues obligations de donner , qui sont en ralit des

obligations de faire, un fait juridique matriel.

Paragraphe

deuxime

Si

la

novation

satisfait

le

crancier, toute satisfaction de ce dernier nest pas un paiement

369- Les obligations ont toutes une finalit commune : la recherche par leur titulaire dune certaine satisfaction. Ds lors que cette satisfaction a t obtenue, le lien obligatoire qui na plus sa raison dtre, disparat et steint.

A ne considrer le lien obligatoire que par sa finalit, on serait tent de confondre dans une catgorie unique toutes les causes dextinction qui rsultent de la ralisation de lavantage recherch. Or, le droit personnel supposant ncessairement un crancier et un dbiteur, il serait insuffisant de vouloir le dfinir uniquement par rfrence un seul de ses sujets. Si elle se caractrise par son but, un certain avantage recherch par le crancier, lobligation prcise, en mme temps, le moyen dy parvenir, lexcution par le dbiteur de la prestation due. Aussi le mode idal dextinction est celui o la satisfaction du crancier est le fruit dune exacte excution par le dbiteur de la prestation dont il est tenu : le paiement.

262

370- Mais une satisfaction du crancier peut tre obtenue par dautres moyens. Le dbiteur peut offrir, la place de lobligation initiale, une nouvelle obligation au crancier. Lexcution par un nouvel engagement teint lobligation antrieure puisque le crancier est satisfait. Mais, peut-on pour autant, lassimiler au paiement ?

371- Mme CATALA a montr quil ny a de vritable payement que l o la satisfaction du crancier rsulte de laccomplissement rgulier, par le dbiteur, de la prestation due 481. Si donc le crancier est conomiquement satisfait, juridiquement, le paiement par une nouvelle dette ne peut tre identique au paiement vritable. Le Doyen CARBONNIER sen tonne et affirme

que lexplication est artificielle : payer dune nouvelle promesse, est-ce vraiment payer ? 482. MARCADE en dit de mme en affirmant : cest un trange raisonnement que celui dans lequel on tablit que la dette sest teinte par payement, pour prouver quelle est teinte par novation 483. Lauteur rajoute : Sil tait vrai que toute novation contient, fictivement ou lgalement, lexcution de la premire obligation ; si ctait l, comme le dit M. DURANTON, le caractre distinctif et essentiel de la novation, il sensuivrait que la novation ne doit pas tre compte parmi les modes dextinction ; puisque, dans tous les cas de novation, ce serait le payement qui teindrait la dette 484.

372- De plus, il faut voir que la novation, pour raliser un paiement, doit assurer la satisfaction immdiate du crancier. Or lon ne satisfait pas immdiatement quelquun avec un droit.

481 482

N. CATALA, La nature juridique du payement, thse prc., p. 18. J. CARBONNIER, Droit civil, Les Obligations, tome 4, 22ime d. , Thmis 2000, n 351, p. 614 483 V. MARCADE, Explication thorique et pratique du code Napolon, 5me d. Cotillon, Paris 1859. 484 MARCADE, Explication thorique et pratique du code Napolon, op. cit ., p. 321.

263

Lorsque, par exemple, on reoit la table ou la chaise quon a commande, on nest pas satisfait par le droit quon a sur la table ou la chaise, mais par la chose elle-mme. Le droit protge, assure ou renforce la satisfaction ; il ne la cre pas. Il nen est pour ainsi dire que laccessoire. Il nest quune prrogative dont on peut se prvaloir devant un juge qui, peut-tre, saura la faire respecter. Mais ce nest pas ce quun crancier attend. Recevoir un droit de crance ne lui suffit pas, cest la chose ou le service qui lui importe. Cest pourquoi, quand un dbiteur donne une promesse (une crance) en paiement, par exemple au moyen dun chque ou dune lettre de change, le droit rpte que la seule remise du titre ou de la crance ne vaut pas paiement. En plus, non seulement, le crancier, dans ces cas, nest

pas oblig daccepter le paiement comme il le serait dans lexcution par le dbiteur de la prestation due ; mais aussi le dbiteur, lui, nest libr quau moment de lexcution de la promesse. La novation ne prsente pas du tout ce visage.

Conclusion du chapitre 373- La doctrine a voulu expliquer le fonctionnement de la novation, soit en scindant lopration en deux pour nen choisir quune composante, soit en lassimilant une institution de nature purement extinctive : le paiement.

En

donnant

ainsi

raisonner

comme

si

lextinction

de

lobligation tait lobjet de lopration, on amorce une drive assez forte pour dboucher sur lavatar dune situation juridique

contractuelle radicalement nouvelle et nier la spcificit de la novation qui consiste remplacer une obligation par une autre diffrente seulement par un lment essentiel, le tout dans une seule opration.

264

Cest pourquoi, il est possible daffirmer que la novation nest pas un mode dextinction, mais une technique de modification substantielle de lobligation.

265

CHAPITRE DEUXIEME

LA

MODIFICATION NATURE

SUBSTANTIELLE JURIDIQUE DE

DE LA

LOBLIGATION : NOVATION

374-

Comme

la

modification,

la

novation

est

purement

conventionnelle ; comme la modification, la novation est ralise par le changement dun lment de lobligation ; comme la modification, la novation suppose un lien de dpendance entre lobligation initiale et lobligation modifie. Cest pourquoi la novation ne constitue quune application de la thorie de la modification.

La justification du pouvoir modificateur des parties par larticle 1134 du code civil est, en lespce, encadr par linterprtation a contrario de larticle 1271 du code civil.

Aussi, nous pourrons nous consacrer la dtermination des traits caractristiques de la novation ainsi analyse. Certains sont communs toute modification (SECTION 1), dautres lui sont spcifiques (SECTION 2), qui contribuent faire de la novation une convention modificative particulire .

266

SECTION 1 : LES CARACTERES GENERAUX DE LA NOVATION

375- Dans la modification, comme dans la novation, laccord des parties porte sur llment nouveau qui marque la diffrence entre lobligation initiale et lobligation modifie. Mais linterprtation a contrario de larticle 1271 montre quil faut des lments de rattachement entre lobligation nove et lobligation initiale. Cest

pourquoi la novation sinscrit dans le cadre du lien originaire : il sagit dun procd par lequel un lment constitutif est soustrait dune obligation initiale qui est teinte pour tre remplace par un autre (aliquid novi) dans une obligation nouvellement cre dite nove, le tout dans une seule et unique opration et dans le mme temps.

Paragraphe premier / Comme la modification, la novation suppose un lment nouveau (aliquid novi) dans lobligation modifie
376- Lexigence dun lment nouveau dans lobligation nove marque la diffrence avec lobligation initiale. Or, nous lavons vu, lintroduction dun lment nouveau est essentielle, comme lindique le terme mme de novation ; sinon il y aurait simple reconnaissance de lobligation et celle-ci demeurerait toujours identique. Il faut que cet lment nouveau se situe dans le cadre de larticle 1271 du code civil, savoir le changement dun lment de lobligation qui sentend comme un changement dobjet, un changement de crancier ou de dbiteur (I). Mais, linterprtation a contrario de larticle 1271 nous

267

rvle que le cumul de plusieurs changements dans la mme opration semble impossible sous peine dincompatibilit totale entre

lobligation initiale et lobligation nove (II).

I/ Lexigence dun seul et unique aliquid novi

377-

Larticle

1271

du

code

semble

prohiber,

lorsquon

linterprte a contrario , une incompatibilit totale entre lobligation initiale et lobligation nove. Il pose ainsi un cadre lgal en dehors duquel aucune novation nest possible. 378- Un auteur, EUGENE PETIT 485 , a soutenu la thorie selon laquelle la novation ne peut se faire que dans lun des cas prvus par larticle 1271du code civil. Pour lauteur, cest une numration limitative que fait la loi, en nous montrant les trois manires dont une obligation peut teindre une obligation prcdente par le mcanisme de la novation 486. Du mode de rdaction de larticle 1271, il en rsulte que, en dehors de ces cas prvus par la loi, il ne peut y tre question dune novation. Par consquent, pour que la novation sopre par un nouveau contrat, il faut lobligation prexistante soit susceptible de lun de ces trois changements. Car rien ne nous autorise considrer cette numration comme simplement

nonciative. Il faut donc faire ici la remarque quen dehors des cas prvus par la loi, il ne peut y avoir lieu lextinction par la novation. Par exemple, on ne pourra pas soutenir quelle existe, du moins notre avis, lorsque deux ou tous les trois de ces modes dextinction

EUGENE PETIT, Quelques rflexions sur la novation , Rev. Crit. Legisl. Et jurispr. 1930 p. 95 et s. 486 EUGENE PETIT, Quelques rflexions sur la novation , op. cit. p. 96

485

268

prvus par la loi, se trouvent runis dans une seule et mme opration juridique 487. 379- Cette thse doit tre approuve 488 car, tout porte croire que la faon dont larticle 1271 est rdig ne dment pas cette opinion : La novation sopre de trois manires : 1 Lorsque le dbiteur contracte envers son crancier une nouvelle dette qui est substitue lancienne ; 2 Lorsquun nouveau dbiteur est substitu lancien qui est dcharg par le crancier ; 3 Lorsque par leffet dun nouvel engagement, un nouveau crancier est substitu lancien, envers lequel le dbiteur se trouve dcharg.

Cette rdaction de larticle 1271 du code civil, libelle sous forme de liste avec des cas numrots, semble donc confirmer cette thse.

De fait, lexistence de plusieurs aliquid novi dans une seule opration de novation ne semble pas possible. Cela veut dire quil ne peut y avoir deux ou trois aliquid novi dans une seule et unique opration de novation, ce qui a pour consquence de dire que laliquid novi ne doit concerner quun seul lment de lobligation. Limpossibilit de cumuler plusieurs cas de novation 489 montre donc quon ne peut changer quun lment essentiel de lobligation par novation.
EUGENE PETIT, ibidem. PACTET, De la ralisation de la novation, RTD civ. 1975, p. 435, n 11. 489 En sens contraire, voir T. HUC, Trait thorique et pratique de la cession et de la transmission des crances, op. cit., p.70, 748 : Ces trois modes de novation peuvent, au surplus, se combiner et concourir pour oprer une seule novation dobligation .
488 487

269

380-

Le

problme

vient,

cependant

des

obligations

synallagmatiques o chacune des parties a la double qualit de crancier et de de dbiteur. nover Cest une dailleurs, pour dans un dmontrer rapport

limpossibilit

obligation

synallagmatique que Eugne PETIT 490 donne lexemple suivant :

a soutenu cette thse. On en

Supposons que Paul, bailleur, ait consenti un bail Jean, preneur. Paul est dbiteur dune obligation de faire puisquil doit mettre les lieux lous la disposition de Franois et il est en mme temps crancier du paiement des loyers. De son ct, Jean est dbiteur des loyers et crancier dune obligation de faire. Supposons

maintenant que lon veuille changer de crancier : le changement pourra indiffremment porter sur Jean ou sur Paul, qui sont lun et lautre crancier pour une obligation distincte et tout dpend, en somme, de lobligation prise en considration. Bien entendu, le mme raisonnement vaudrait en cas de changement de dbiteur. Mieux, encore, si on change effectivement de crancier, cest--dire si Franois est substitu Jean, les mmes obligations pseront sur Paul, qui aura chang la fois de crancier et de dbiteur. De mme, si Pierre remplace Paul, les mmes obligations incomberont toujours Jean, qui aura, lui aussi, chang la fois de crancier et de dbiteur. Lauteur crit ainsi On peut donc dire que si lobligation initiale provient dune convention synallagmatique, et bien que le changement naffecte que lune des parties, le changement de dbiteur accompagne ncessairement le changement de crancier, simplement parce quil suffit que lune des parties soit remplace pour que lautre ait chang la fois de crancier et de dbiteur 491.

490

Lauteur finira par conclure que la novation nest possible que pour les obligations unilatrales.

270

La novation dune obligation synallagmatique, selon PETIT, entrane donc un changement la fois de dbiteur et de crancier, ce qui nest pas conforme la lecture que nous avons fait de larticle 1271 du code civil.

381- Seulement, et comme le rappelle un auteur : Comme on pouvait sy attendre, la jurisprudence 492 a, en pratique, aisment rsolu cette difficult. Tout se passe, en effet, comme si des deux obligations - dette et crance- qui psent sur une mme partie une convention synallagmatique, lune seulement tait prise en

considration parce que constituant lobligation principale. Elle sera telle en fonction des circonstances de lespce, parce que cest propos de lexcution de cette obligation que le litige survient, ou encore parce que son excution est susceptible de soulever des difficults aussi longtemps quelle dure alors quil nen est pas de mme, semble-t-il, pour lautre obligation 493. Ainsi, on ne peut changer quun lment de lobligation dans le cadre dune novation, linterprtation a contrario de larticle 1271 relve que lobligation nove doit se faire sur le lit de lobligation initiale.

II / Linterprtation a contrario de larticle 1271

382- Cette dmonstration qui a consist redonner larticle 1271 son vritable sens en montrant que l aliquid novi ne peut concerner quun lment de lobligation , prouve que les rdacteurs du code civil nont pas voulu, a contrario , que lobligation nove soit totalement incompatible avec lobligation initiale. Aussi, lexigence
CH. PACTET, De la ralisation de la novation, op. cit., n 49, p. 657. Cass. soc. 6 janvier 1960, Bull. IV, n 7, p. 6 Cass. civ. 3ime 15 fvrier 1967, Bull. III, n 197, p. 188. 493 CH. PACTET, De la ralisation de la novation, op. cit., n 50, p. 658 ; Dans le mme sens, voir Ph. SIMLER, Jur. civ. Op. cit. p. 6.
492 491

271

dun seul aliquid novi par la faon dont larticle 1271 est rdig a-t-il un corollaire qui est le rejet de lincompatibilit totale entre lobligation nove et lobligation initiale et lexistence dlments de rattachement de lobligation nove lobligation initiale.

Paragraphe deuxime / Comme la modification, la novation suppose des lments de rattachement de

lobligation nove lobligation initiale

383- Si nous considrons la novation dans ses rsultats, la comparaison entre lobligation nove et lobligation initiale va permettre de dmontrer que la nouveaut de la premire ne tient, en fait, qu un seul lment essentiel.

Aussi constate-t-on que la cause de lobligation, quelle que soit la novation opre, ne change pas.

De fait, quil sagisse dune novation par changement de crancier, par changement de dbiteur ou par changement dobjet, lopration nous rvle des lments qui rattachent lobligation nove lobligation initiale.

Ces lments ne sont pas toujours les mmes selon la manire dont la novation a t faite (I), lexception de la cause de lobligation qui se maintient toujours en dpit de la modification substantielle ou novatrice et quelle que soit la novation opre. Labsence de conscration de la novation par changement de cause de lobligation nest-elle pas, dailleurs, significative de la ncessit de son maintien dans lesprit des rdacteurs du code civil (II).

272

I / Les lments variables de rattachement de lobligation nove lobligation initiale

494

384- "La novation , nous dit J E A N

BOULANGER

, est une

opration juridique consistant crer une obligation nouvelle en vue de remplacer une obligation ancienne qui disparat. Lextinction de cette obligation rsulte de la cration de la nouvelle, mais comme les lments de lobligation ancienne ne disparaissent pas tous, il y a en ralit une transformation de lobligation".

Il ressort de cette dfinition que, dans les rsultats pratiques de lopration, l'obligation ancienne ne disparat pas totalement, que les autres lments de l'obligation ancienne se retrouvent dans l'obligation nouvelle . Peut-on alors rellement parler, respectivement,

d'extinction totale et de nouveaut absolue des obligations ancienne et nouvelle?

385- Si l'obligation cre est totalement nouvelle, pourquoi parler d'lment nouveau? La nouveaut de l'obligation n'emporte telle pas celle de tous ses lments constitutifs?

Aussi parle-t-on souvent, lorsqu'il s'agit de novation par changement de personne, de nouveau crancier ou de nouveau dbiteur. Or, dans tous ces cas, si l'obligation initiale est totalement teinte, elle l'est dans tous ses lments constitutifs. La nouveaut de l'obligation cre emporte alors ncessairement celle du dbiteur ou du crancier "ancien".

494

JEAN BOULANGER, op. cit. p. 631.

273

En

ralit,

lobligation

nove,

hormis

lintroduction

dun

lment nouveau, tire le reste de sa matire de lobligation initiale. Il y a donc ncessairement quelque chose de commun entre les deux obligations et cela illustre parfaitement lide selon laquelle la novation est un changement dans la continuit 495. Ce trait commun consiste dans la prsence dans lobligation nove dlments de lobligation initiale. On en revient, dailleurs ce qutait la novation en droit romain, cest--dire qu'elle transporte quelque chose de lobligation initiale dans lobligation nove 496. Un auteur 497 cite ce propos POTHIER 498 quand il crit : pour que la novation sopre, on exige que le contenu de lancienne obligation soit dduit dans la nouvelle .

386- Prenons lexemple dun contrat de prt entre Jean, emprunteur, et Paul, le prteur. Si une novation par changement de crancier est faite avec lintervention dune troisime personne, Jacques (nouveau crancier), qui remplace Paul (le crancier initial), la personne du dbiteur, Jean, demeure la mme de lobligation initiale lobligation nove ainsi que lobjet de la dette qui subsiste en dpit du changement de crancier. On constate ainsi quil ny a eu quun lment chang dans lobligation. La nouveaut de lobligation nove ne tient donc qu un seul lment, le crancier.

Si le schma propos concernait un changement de dbiteur, les mmes observations pourraient tre prsentes : le crancier demeure le mme ainsi que lobjet de la dette. Seul le dbiteur aura t chang.
495

MALAURIE et AYNES, op. cit. , n 1064 : Il faut que la nouveaut ne soit pas incompatible avec lobligation ancienne : il y aurait cration dune obligation totalement nouvelle. La novation est un changement dans la continuit du lien juridique. 496 DUPPLESSIS, thse prcite, p. 4. 497 DUPPLESSIS, thse prcite, p. 6 498 POTHIER, pand. Inst., tit. De novat., n XVI, note 5

274

La nouveaut de lobligation nove ne tiendra ainsi galement quau dbiteur substitu.

Enfin, si la novation porte sur lobjet de la dette, le crancier et le dbiteur demeurent les mmes en dpit du changement intervenu. La seule nouveaut de lobligation nove sera le nouvel objet.

387- Lanalyse ainsi prsente offre lavantage de voir de manire plus simple comment la novation, dans ses rsultats, opre une modification substantielle de lobligation. Elle permet surtout une exacte dtermination de ce quoi tient la nouveaut de lobligation nove : Jean, lemprunteur, devait rembourser Paul, il doit dsormais rembourser Jacques, lhsitation nest pas permise. Il en irait de mme sil sagissait dune novation par changement de dbiteur : si Jean est remplac par Jacques, cest ce dernier qui devient dbiteur et seul dbiteur comme Paul demeure lunique crancier. Sil sagit dune novation par changement dobjet, la seule nouveaut sera le nouvel objet.

Cette analyse se fonde, comme on la vu,

sur la rdaction de

larticle 1271, qui spare trs nettement la novation par changement de crancier et la novation par changement de dbiteur ainsi que la novation par changement dobjet, comme si elles ne pouvaient se cumuler. Limpossibilit du cumul a dailleurs pour corollaire le rejet de lincompatibilit totale entre lobligation nove et lobligation initiale.

275

On peut aussi penser que, si les rdacteurs du code civil nont pas consacr la novation par changement de cause de lobligation 499, cest parce quils ont d estimer que la cause pouvait constituer, en cas de novation, lidentit mme du lien de droit.

II / La cause : lment de rattachement permanent de lobligation nove lobligation initiale

388- Pour dmontrer que la cause de lobligation se maintient en dpit de la modification intervenue (A), faut-il dabord montrer, contrairement ceux qui affirment que la cause sapprcie seulement la formation de lobligation, quelle est bien un lment permanent (B).

A/

La

prsence

de

la

cause

de

lobligation

en

cours

dexcution

389- Contrairement une ide bien ancre dans la tradition juridique franaise, la cause de lobligation ne constitue pas quun lment simplement ncessaire la formation du contrat. Elle est un lment de lobligation, tout court, cest--dire devant exister tant sa naissance (1) que pendant son excution (2).

1 / La cause lment de formation de lobligation

390- Les dveloppements du code civil sur la cause, aux articles 1131, 1132 et 1133, se situent la quatrime section du chapitre

499

Rappelons que la prtendue novation par changement de cause, dont font allusion la doctrine et la jurisprudence, ne concerne pas la cause finale de lobligation, mais la cause efficiente. Dailleurs, mme pour les cas de novation de cette dernire, il sagit plus de substitution de contrats que de novation.

276

deuxime intitul Des conditions essentielles pour la validit des conventions . Larticle 1108 du code civil numre dailleurs ces conditions essentielles qui sont au nombre de quatre et parmi lesquelles figure la cause.

De cette qualification au sein du code civil, ainsi que du titre mme du chapitre, il a t dduit que la cause tait un lment constitutif de lobligation et ntait rien que cela. Il est vrai que le terme validit employ en lespce, ne prsente pas vraiment dambigut smantique. En effet, traditionnellement, une condition requise pour la validit dune obligation contractuelle constitue une exigence de forme ou de fond laquelle la loi subordonne, peine de nullit, sa formation ou sa naissance 500. Il est donc indniable que la cause de lobligation doit imprativement tre prsente et licite lors de la conclusion du contrat faute de quoi, lobligation nexiste pas car un de ses lments substantiels fait dfaut.

Cette rgle, dont la lgitimit repose la fois sur les termes des textes lgaux et sur une logique lmentaire, a t rapidement admise de tous et ne peut souffrir aucune discussion srieuse : la cause est donc un lment de formation de lobligation dont lexistence est absolument ncessaire en ce moment-l.

De

laffirmation

selon

laquelle

la

cause

est

un

lment

constitutif celle quelle nest quun lment constitutif, il ny a quun pas, qui a t aisment franchi. Cest ainsi quen se fondant sur cette premire constatation incontestable, certains auteurs et une jurisprudence majoritaire avec eux en ont dduit cette rgle diffrente,

500

G. CORNU, Vocabulaire juridique , Association Henri Capitant, op. cit. : le substantif validit vient du latin validitas ( force, vigueur).

277

plus restrictive pour la cause 501. Ds lors, sans vritable raison objective, on est pass dune conception de la cause clairement tablie une situation nouvelle dont on peut sinterroger sur le fondement juridique et lopportunit pratique.

391- En ralit, si on sen tient strictement aux textes rgissant la cause, on saperoit quaucun terme ne permet den dduire une telle interprtation. De plus, il est a fortiori remarquable quil nexiste aucune disposition lgale, dans le code civil ou ailleurs, interdisant de prendre en considration la cause de lobligation pendant son excution. Ainsi par le biais du raisonnement bien connu selon lequel tout ce qui nest pas interdit est permis 502, il peut tre dduit la conclusion inverse de celle prcdemment dgage savoir que, si la cause est officiellement reconnue comme lment constitutif de lobligation, rien nempche quelle puisse importante au- del de la formation de lobligation. occuper une place

392- De cette potentialit pour la cause largir son influence pendant lexcution de lobligation, et lon a dmontr labsence de toute prohibition lgale en ce sens, on peut aller plus loin en lui reconnaissant vritablement un rle accru.

2 / La cause, lment permanent de lobligation

393- La cause doit sapprcier la formation de lobligation contractuelle mais il parat galement ncessaire que sa prsence

J. MAURY, Rep. Civ. Dalloz, Cause , n 29 ; M-H MALEVILLE, Lamy droit des contrat , 1999, n 210-215, sen font lcho. 502 J.-L. AUBERT, Introduction au droit et thmes fondamentaux du droit civil, Armand colin, 3ime d., n 125, p. 121

501

278

perdure tout au long de lexcution de lobligation. Dailleurs elle nest pas le seul lment emprunt de ce dernier caractre.

Tel est, par exemple, le cas de lobjet de lobligation qui doit imprativement exister lors de la conclusion du contrat puisquil forme la matire de lengagement 503. Une obligation qui naurait pas dobjet nexisterait pas car son excution serait impossible puisque la chose sur laquelle elle porterait ( chose quune partie soblige donner [] faire ou ne pas faire 504) nexisterait pas elle-mme. Lobjet intresse la matire de lobligation et si cette matire fait dfaut, lobligation na plus de raison dtre, peu important que lon soit de la formation du contrat ou de celui de lexcution.

394- Larticle 1722 du code civil tire dailleurs parfaitement les consquences de cet tat de fait, dans le cadre particulier du contrat de louage de choses 505. Selon ce texte, Si, pendant la dure du bail, la chose loue est dtruite en totalit ou par cas fortuit, le bail est rsili de plein droit ; si elle nest dtruite quen partie, le preneur peut suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la rsiliation mme du bail. Dans lun et lautre cas, il ny a lieu aucun ddommagement . Cet article bnficie en ralit dune application plus large en jurisprudence o il est admis lextension de cette rgle dans des cas o la destruction de la chose loue rsulte de la faute de lune des parties 506.

Il sagit de lexpression mme utilise par larticle 1108 du code civil et celle employe la section III de la mme ide : de lobjet et de la matire des contrats . 504 Article 1126 du code civil 505 J. HUET, Trait de droit civil, Contrat spciaux, Les effet principaux, LGDJ 1996, n 21155 ; Cf sur la perte de lobjet, Cass. civ. 3ime , 17 juin 1980, Bull. civ. III, n 116, p. 86. 506 Cass. com., 8 octobre 1991, Bull. civ. IV, n 278, p. 193.

503

279

395- Quoi quil en soit, larticle 1722 du code civil indique clairement que la disparition de la chose loue entrane de plein droit la rsiliation du contrat, cest dire que la disparition de lobjet, en cours dexcution du bail, implique de facto la cessation du contrat pour lavenir, tout au moins. Le bailleur ne peut plus, en effet, mettre la disposition du preneur une chose qui nexiste plus. Cette rgle, dune logique lmentaire, ne peut qutre approuve et dmontre indiscutablement que lobjet de lobligation doit exister ds la naissance de celle-ci et tout au long de son excution malgr toutes les justifications thoriques contraires que lon pourrait dvelopper lappui dune opinion inverse. De surcrot, deux prcisions sont apporter :

Dune part, il faut souligner que larticle 1722 du code civil va plus loin dans cette logique dans la mesure o il nonce que, selon les circonstances , la disparition simplement partielle de lobjet peut entraner la rsiliation mme du bail, ce qui signifie quune altration trop importante de lobjet dune obligation prive celle-ci dune partie dun lment manifestement primordial au stade de lexcution et que la poursuite du contrat, dans ces conditions, naurait pas de sens.

Dautre part, il est noter galement que la disparition de lobjet de lobligation, au sens o lentend cet article, ne concerne pas exclusivement la disparition matrielle de la chose loue. En effet, la jurisprudence a considr quun concours de circonstances qui a pour consquence daltrer la chose au point que cette dernire ne puisse plus satisfaire lusage auquel elle tait destine, sans pour autant tre dtruite, peut tre assimil une destruction totale de cette chose,

280

conformment larticle 1722 du code civil 507. Il en est de mme lorsque le comportement dune des parties, le bailleur le plus souvent, prive lautre de la libre disposition de toute la chose 508.

Ces prcisions confirment donc limportance que revt lobjet de lobligation, notamment en cours dexcution.

396- La cause peut tout fait rpondre une analyse semblable. Il est vrai quelle est habituellement prsente comme un lment constitutif de lobligation. Or, comme lobjet, elle intresse

principalement la matire contractuelle dans la mesure o elle concerne les prestations ralises dans un contrat et leurs

consistances, il sagit de la contrepartie. Il peut donc tre tout fait admis que la cause puisse constituer un lment de lobligation dont la prsence est indispensable au del de la formation. En effet, sans entrer dans une dmonstration exhaustive de cette ide, il est dores et dj possible de poser cette rgle en sachant quaucune disposition textuelle ninterdit stricto sensu ladmission dune telle analyse de sorte quil a pu tre considr que certaines situations constituaient autant dexemples abondant en ce sens.

397- Cest le cas notamment de la rsolution pour inexcution dans le cadre du contrat synallagmatique 509. En effet, lorsquune partie contractante nexcute pas son obligation ou ne lexcute que partiellement, pour quelque motif que ce soit, lautre partie, qui a, de son ct, excut sa part du contrat, peut demander la rsolution du
507

Cass. civ. 3ime , 20 janvier 1981, Bull. civ. III, n 15, p. 11 : le cas dun incendie ayant rendu un immeuble impropre sa destination dhtel sans pour autant lavoir compltement dtruit. 508 Cass. civ. 3ime , 17 octobre 1968, Bull. civ. III, n 383, p. 293 et Cass. civ. 1ire , 5 juillet 1965, Bull. civ. I, n 446, p. 333.

281

contrat conformment larticle 1184 du code civil 510. Ainsi, selon HENRY CAPITANT 511, cette rgle peut sexpliquer par la cause car, daprs lui, dans ce type de contrat, toute obligation aurait pour cause lexcution de lobligation rciproque ou la perspective de cette excution 512. Cest la raison pour laquelle, en cours dexcution du contrat, lun des contractants peut voir son obligation (dj excute) prive partiellement ou totalement de cause du fait de linexcution par lautre partie de sa propre obligation et, de ce fait, son obligation manquant de cause, il est vident que le contrat ne peut plus tre maintenu en ltat. Il doit donc tre liquid dune manire ou dune autre car un lment primordial le constituant, qui existait

initialement, lui fait, prsent, dfaut.

398- La rsolution judiciaire du contrat nest pas toutefois le seul exemple que lon puisse citer dans lequel une influence de la cause de lobligation pendant lexcution du contrat est perceptible. Comme CAPITANT, on peut en voir dautres illustrations dans lexception dinexcution ou exceptio non adempleti contratus 513 ou, encore, dans la thorie des risques mme si celle-ci nest pas reconnue en tant que telle en droit priv tout au moins 514.
509

B. FAGES et M.-H. MALEVILLE, Lamy droit des contrat, op. cit., n 250-17 : les hypothses de la disparition de la cause, en cours dexcution, sont rserves, de faon classique, aux contrats synallagmatiques . 510 La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas o lune des parties ne satisfera point son engagement 511 H. CAPITANT, De la cause des obligations, op. cit., n 13 et s., p. 42. 512 A. ROUAST, A propos dun livre sur la cause des obligations, RTD. Civ. 1923, p. 395. 513 H. CAPITANT, De la cause des obligations, op. cit., n 123 et s., p. 266 et s. Pour une opinion oppose, voir, par exemple, J.-F. PILLEBOUT, Recherches sur lexception dinexcution, thse, Paris 1970, prf. PIERRE RAYNAUD, n 190 et s. , p. 189 et s. . 514 La thorie des risque est rejete en droit priv depuis la clbre affaire du Canal de Craponne : Civ., 6 mars 1876, D. P. 1876, I, p. 161. En revanche, cette mme thorie a t admise en droit administratif loccasion de laffaire dite St dclairage Gaz de Bordeaux : C.E., 30 mars 1916, D.P. 1916, 3, 25, et Sirey 1916, 3,17, note M. HAURIOU. Remarquons cependant que cette diffrence de solutions entre les deux ordres juridiques a volu et, un examen de la jurisprudence judiciaire sur ce domaine nous montre que la Socit dEclairage de Gaz de Bordeaux illumine de plus en plus de ses lumires le Canal de Craponne .

282

Il apparat donc que lexcution nexerce aucune influence sur la cause de lobligation qui, au del de la formation, demeure la mme. Voyons maintenant si cette cause se maintien en cas de novation de lobligation.

B / Le maintien de la cause lors de la modification novatoire

399- Suivant lhypothse de dpart, la cause apparatra comme une continuit de lobligation initiale, si elle se maintient en dpit de la substitution de crancier, de dbiteur ou de lobjet, cest--dire en dpit dune modification novatoire.

400- Lors de la modification novatoire, la cause reste identique. Lidentit de lobligation rside dsormais dans sa cause. Or la cause de lobligation du crancier ou du dbiteur ne se dfinit nullement par rapport au dbiteur ou au crancier ou encore par rapport lobjet, mais en fonction dune finalit tablie de faon objective, propre au crancier ou au dbiteur. La cause qui dtermine chaque partie sobliger dans un contrat synallagmatique, nous dit CAPITANT, est la volont dobtenir lexcution de la prestation qui lui est promise en retour . Cest donc les obligations nes dun contrat synallagmatique qui vont nous servir dexemple.

- Dabord, dans la novation par changement de dbiteur, la cause doit tre apprcie du ct du crancier. La cause, ici concerne, est la cause de lengagement du crancier. Cette cause reste identique elle-mme malgr le changement de dbiteur. Ce qui forme la cause de lengagement du crancier, ce nest pas la personne du dbiteur, mais sa volont dobtenir lexcution de lobligation corrlative son engagement. Or, cest exactement cette volont que

283

met en uvre le crancier lorsquil accepte la modification du lien dobligation.

Supposons, par exemple, que le dbiteur, en cours dexcution, a annonc au crancier quil ne pourra pas lui-mme excuter

lobligation ou que lexcution de lobjet promis est compromise. De fait, les parties prennent ainsi conscience de limperfection de leur obligation. La solution dont elles disposent alors est dattendre le terme pour faire constater linexcution. Le sort du contrat est donc suspendu lchance du terme et la sanction dun contractant, en lespce, le dbiteur, ne remplacera que rarement lexcution

escompte de lobligation.

Alors, plutt que sen tenir une conception formelle du rapport dobligation, qui la considre comme fige ds que conue, pour ne plus sen proccuper quune fois le terme chu, lorsquil ne reste plus la disposition des parties que le seul contentieux de linexcution, il est prfrable pour le crancier daccepter une modification de lobligation, soit par changement de dbiteur, soit par changement dobjet, de faon djouer les obstacles susceptibles dentraver lexcution. Cette modification sinscrit, videmment, dans la volont du crancier dobtenir lexcution de lobligation. Or cest cette volont dobtenir lexcution de lobligation par le dbiteur qui est la cause de lobligation du crancier.

Le seul problme qui peut se poser, cest lorsque la modification novatoire est faite par changement de dbiteur. Certes, la personnalit du dbiteur est peut-tre primordiale car, ce nest pas la mme chose pour un crancier davoir tel ou tel dbiteur. La ponctualit payer dpend fortement de lindividu.

284

Seulement, cet obstacle est ici surmont par le consentement du crancier au changement de dbiteur. En plus, cest la mme prestation qui constitue la contrepartie de son engagement, quon promet dexcuter. La seule diffrence, cest quelle va tre excute par une autre personne que le crancier a lui-mme accepte comme dbiteur. Le remplacement du dbiteur initial par un nouveau dbiteur lui-mme accept par le crancier, ninflue aucunement sur lidentit de la cause de lengagement de ce dernier. La personnalit du dbiteur demeure donc dtache de la cause de lobligation du crancier lorsque celui-ci consent la novation. On imagine mal, dailleurs, une novation par changement de dbiteur sans la consentement du crancier.

- Ensuite, dans la novation par changement de crancier, la cause est ici apprcie du ct du dbiteur et, elle se maintient en dpit du changement de crancier. La cause de lobligation du dbiteur, cest la volont dobtenir lexcution par le crancier dune prestation autre, mais corrlative lobligation nove. La

modification novatoire de lobligation dont le crancier, ici chang, est titulaire, na rien voir avec lobligation dont lexcution constitue la cause de lengagement du dbiteur, si ce nest la corrlation qui existe entre elles. Le crancier substitu reoit simplement le paiement. Il faut mais il suffit quil existe, peu importe cet gard sa qualit. Quant au crancier ancien, il reste tenu de lobligation dont lexcution est la cause de lengagement du dbiteur.

La disparition du crancier de lobligation que doit excuter le dbiteur ninflue donc sur la cause de lengament du dbiteur qui tient dans lexcution dune obligation autre que celle de lobligation nove.

285

La cause de lobligation du dbiteur se maintient donc lors de la modification novatrice par changement de crancier.

- Enfin, la novation par changement dobjet na aussi aucune influence sur la cause des engagements respectifs du dbiteur et du crancier. Ce nest pas la chose objet de lobligation qui importe pour le crancier ou le dbiteur mais lengagement dexcuter offert par lautre. Aussi si lidentit de lobligation, rappelons le, rside dsormais sur sa cause, lobjet des obligations ninflue pas sur elle. De la sorte, la novation par changement dobjet nentranerait pas la disparition de la cause qui reste intacte et inchange. Le but pour lequel le contrat a t conclu reste intact : lexcution de lobligation.

401-

Cependant,

un

auteur,

M.

GHOZI,

affirm

linterdpendance quil yaurait entre la cause et lobjet, la disparition de lun pouvant entraner la disparition de lautre. Lauteur crit : cest ainsi que la notion de cause, pour permettre lexercice de sa fonction de contrle, apprhende ceux des motifs de la volont qui ont t dterminants ; elle exprime lacte, elle est sa raison dtre, tandis que lobjet en rvle le contenu, lconomie. Ces deux notions sont troitement lies : lobjet est lapprhension matrielle de la volont, la cause est lobjet situ, lobjet voulu. Lobjet joue donc un rle instrumentale par rapport appelle le paiement 515. la cause, il lui est subordonn parce

quil en permet la satisfaction par lopration juridique quon

Lauteur conclut : lobjet pourra changer tant quil ne compromet pas ce qui justifie lexistence de lobligation , tant quil permet la ralisation de ce qui est contenu dans la cause .

286

A lappui de cette thse, M. GHOZI donne lexemple suivant : si la cause de lachat dune automobile par un V.R.P. tient dans la possibilit dexercer sa profession, il faudrait que lobjet remplisse les conditions ad hoc, cest--dire quil soit conforme la destination que la cause suppose. A ce moment l seulement, il aura pour le crancier une valeur satisfactoire et pourra teindre le rapport juridique. Sinon, il serait objet inutile , sans valeur pour permettre la cration dune obligation vritable. Lobjet doit donc avoir ncessairement une valeur satisfactoire de la cause .

402- Ce contre-argument, bien que sduisant ne convainc pas.

Dabord, la cause dont parle M. GHOZI nest pas la cause de lobligation mais la cause du contrat cest--dire la cause subjective qui traduit les motifs variant dun contractant lautre. Or,

traditionnellement, lide de cause subjective est, en principe, rejete par les auteurs 516 et, dans une moindre mesure par la jurisprudence 517. On estime, en effet, que le droit na pas simmiscer dans les motivations subjectives qui peuvent revtir un caractre personnel et qui, en raison de leur nature mme, sont trs variables dune personne lautre. Il apparat donc dangereux, dintroduire un lment aussi instable que celui prenant en compte les mobiles qui ont pu animer une partie lors de la conclusion de laccord 518.

515 516

A. GHOZI, La modification de lobligation par la volont des parties, op. cit., n 60 p. 30. V. DEFOSSEZ, Rflexions sur lemploi des motifs comme cause des obligations, RTD civ., 1985, p.521. 517 Req. 2 fvrier, 1853, D.P. 1953, 1, 57 ; Civ. 2ime , 2 janvier 1979, Bull. civ., II, n 10, p. 7, JCP, d. G, 1979, IV, 88 et RTD civ. 1980, p. 343, Obs. R. NERSON et J. RUBELLIN-DEVICHI. 518 Nanmoins, lexprience a enseign que la ralit ne pouvait pas tre aussi rigide quun refus pure et simple de la cause subjective. Cest pourquoi, dans un certain nombre de cas, la jurisprudence a admis non seulement la notion de cause du contrat, mais lui a galement reconnu une certaine valeur juridique : Req. 1ier avril 1895, D.P. 1895, 1, p. 263 ; Civ. 27 dc. 1945, Gaz. Pal. 1946, 1, p. 88 ; Civ 1re , 7 octobre 1998, Dalloz 1998, Jur., p. 563, concl. J. SAINTE-ROSE - Dalloz 1999, som., p. 110, obs. Ph. DELEBECQUE - Defrnois 1998, art. 36895, n 138, obs. D. MAZEAUD - JCP 1998, II,

287

Ensuite, parce que cette thse demande pour le juge une tche supplmentaire et complique puisquil impose de sonder lintention des parties.

10202, note M.H. MALEVILLE, Dalloz aff. 1998, 1772, note J. FRANCOI S Gaz. Pal. 5 et 6 avril 2000, jur., som., p. 26, note F. CHABAS. Toutefois, cette prise en compte de la cause subjective ne rpond pas une logique de pure opportunit mais elle sinscrit dans une dmarche plus rflchie et structure.

288

SECTION 2 / LES CARACTERES SPECIFIQUES DE LA NOVATION

403- La spcificit de la novation par rapport la modification simple tient dabord ce que laliquid novi doit concerner un lment essentiel de lobligation, ensuite en ce que la novation suppose un animus novandi

Paragraphe premier / Dans la novation, l aliquid novi doit concerner un lment essentiel de lobligation
404Lexigence dun lment nouveau est indique par

lappellation mme de linstitution. Encore, faut-il que cet lment nouveau ait une certaine consistance pour que lopration ne se confonde pas avec la modification simple. La qualification de novation est donc directement dpendante de ce caractre.

Lorsque la novation se fait avec lintervention dun nouveau dbiteur ou dun nouveau crancier, la diffrence de crancier ou de dbiteur est une diffrence suffisante pour rendre la novation utile, sans quil soit ncessaire quil en intervienne dautre .Cette phrase de Pothier 519 montre clairement que le dbiteur et le crancier tiennent une place essentielle dans la structure de lobligation, quils

constituent des lments essentiels de celle-ci.

519

POTHIER, Trait Des Obligations, Paris : Debure, tome 2, 1768, p. 517

289

Lorsque laliquid novi se rapporte alors lune des parties lobligation, dbiteur ou crancier, le changement est assurment substantiel et peut, en soi, tre constitutif dune novation, pourvu, cependant, que lon ne soit pas en prsence dun mcanisme translatif de crance. Lhsitation porte alors sur la nature juridique de lopration ralise.

Une analyse prcise de limportance de la nouveaut sest, en revanche impose 520, dans le cadre de la novation par changement de dette. Il est, en effet, indispensable, si on veut comprendre la novation comme un notion autonome, de la distinguer de la modification simple.

Il n y a novation que si que si laliquid novi se rapporte un lment essentiel constitutif de lobligation. Or les autres lments constitutifs de lobligation, hormis les parties, sont lobjet et la cause. Ne relvent pas, par consquent, du concept de novation les conventions qui ne portent pas changement de lobjet ou de la cause 521 de lobligation. Cest aussi pourquoi les simples modifications de lobligation initiale ne sont pas des novations si elles naffectent pas ses lments essentiels constitutifs.

Paragraphe animus novandi

deuxime / La novation suppose un

405- Cest sur la volont des parties que repose la novation. Cest l animus novandi de cette volont qui fait, suivant les cas, que lobligation
520

nove

soit

forme

sur

le

lit

lobligation

initiale.

Section 2 du chapitre premier du titre deuxime de la premire partie

290

Limportance de cette condition tient, en fait, au lien de causalit qui est tabli entre lextinction de celle-ci et la cration dune obligation nove.

406- En ces temps de dirigisme contractuel et de dclin du consensualisme, la novation peut donc susciter lintrt en ce quelle consacre lomnipotence de la volont des parties qui peuvent dcider de modifier lobligation qui les lie.

Il importe de chercher la signification de lanimus novandi (I), avant de voir son expression (II).

I / La signification de lanimus novandi

407- Issue de la commune volont des parties, la convention novatoire ne pourra bnficier de lautorit confre par larticle 1134 du code civil que si lexistence et la conformit des lments de larticle 1108 du mme code sont vrifis. Mais la seule runion de ces conditions seraient insuffisante car la qualification de novation dpend aussi de laccomplissement dune autre condition : l animus novandi ou la volont de nover.

Il faut donc situer lanimus novandi par rapport la convention novatoire dont il est distinct 522 (A), avant de voir son rle (B).

521

On ne parle ici de la cause que pour rappelle. Nous avons dj tudi limpossibilit dune telle novation. 522 CH. PACTET, De la ralisation de la novation, op. cit, n 23, p. 451

291

A / Distinction entre lanimus novandi et la convention novatoire

408- La novation comporte deux lments volontaristes qui doivent tre distingus : il y a dune part, laccord de volont, qui traduit la convention novatoire et qui opre la fois la modification substantielle de lobligation et naissance de lobligation nove et dautre part, lanimus novandi qui relie cette obligation lobligation initiale en exprimant lintention des parties dteindre lobligation originaire et de lui substituer une obligation nove de manire simultane et indissociable.

409- La novation rsulte toujours dune convention entre toutes les parties intresses 523. Cette convention est de type classique, justiciable des dispositions des articles 1108 et suivants du code civil. Il traduit le consentement des parties originaires et ventuellement des parties nouvelles lextinction de lobligation initiale et la cration de l obligation nouvelle . Laccord de volont se concrtise ainsi en une convention. Il sagit donc dun acte juridique.

On remarquera que ce consentement serait galement ncessaire si lon tait dans le cadre de deux oprations spares et indpendantes 524. Autrement dit, si les parties voulaient, non pas nover, mais seulement teindre leur obligation pour la remplacer par une autre sans rapport avec la premire, leur accord de volonts serait aussi indispensable.

523 524

Sauf pour le cas de lexpromissio CH. PACTET, De la ralisation de la novation, op. cit, n 23, p. 451 ; H., L. et J. MAZEAUD, Leons de droit civil, 4ime d. Par M. de JUGLART, t. II, vol. 1, n 1213.

292

Cest dailleurs lanimus novandi qui permet de savoir si les parties ont voulu nover ou seulement passer dune obligation une autre sans rapport avec la premire.

Aussi, ce nest pas parce quun second dbiteur accepte de sengager aux cts dun premier dbiteur envers un mme crancier quil y a forcment novation par changement de dbiteur. Au contraire, en labsence dintention de nover, cest--dire, si la nouvelle obligation na pas t contracte, avec lassentiment du crancier, pour teindre la premire, la qualification de novation devra tre carte et lon devra conclure que les deux obligations se juxtaposent 525.

410- En consquence et comme le rappelle un auteur : Cest pourquoi, laccord de volonts, sil est certes indispensable la novation, ne peut tre considre comme suffisant pour la raliser dans tous ses lments 526. Lanimus novandi reprsente llment supplmentaire qui va parfaire laccord de volonts, en levant toute incertitude sur les intentions des parties. Larticle 1273 du code civil est cet gard dcisif lorsquil dispose que non seulement la novation ne se prsume pas mais encore que la volont de loprer doit clairement rsulter de lacte.

411- Ainsi, il ny a novation que sil y a, outre le consentement ncessaire la convention proprement dite 527, volont claire des parties dteindre lobligation initiale tout en crant une nouvelle de
525 526

J. FRANCOIS, Droit civil, tome 4, Les Obligations Rgime gnral , op. cit., n 99, p. 84 CH. PACTET, De la ralisation de la novation, op. cit, n 23, p. 451 527 A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, 9ime d., op. cit., n830, p.559 : il faut videmment un accord entre les parties pour procder ce remplacement de lancienne obligation par une nouvelle : la novation rsulte donc toujours dune convention, entre toutes les parties intresses . Lauteur spare, dailleurs, ltude de la convention novatoire de celle de lanimus novandi.

293

manire simultane et indissociable. Ainsi apparat le rle capital de lanimus novandi qui, en assurant lunit de la novation, permet la modification dun lment substantiel.

B / Le rle de lanimus novandi

410- Lorsque le crancier accepte la modification novatoire de lobligation qui le lie au dbiteur, il accepte aussi le procd dextinction inhrente lopration. Est-ce pour autant quil ait

consenti une renonciation de sa crance ? Nous ne le pensons pas.

1 / Lanimus novandi nexprime pas une renonciation du crancier sa crance

412- Certaines manifestations de volont se rapprochent de la renonciation en ce quelles semblent traduire une renonciation du crancier son droit initial. Le crancier renonce obtenir

satisfaction de son obligation initiale. Cest le cas dans la dation en paiement o il accepte en paiement un autre objet que celui initialement prvu, de la compensation o le paiement sopre grce lexistence de crances rciproques et surtout de la novation.

413- Sil est clair, cependant, que par la dation en paiement et la compensation, le crancier, loin de renoncer obtenir satisfaction, recherche au contraire laccomplissement de la prestation quil

attend, par des moyens diffrents de ceux prvus au dpart, la novation pose des problmes diffrents. A loppos de ce qui se produit dans le paiement, lobligation initiale ne disparat pas de faon absolue, elle est la cause dune obligation nove qui diffre de

294

lautre par un lment essentiel. La novation suppose, en effet, lextinction dune obligation ancienne, la cration dune nouvelle et un lien entre les deux, appel animus novandi.

Si cet animus novandi fait dfaut, il y a soit juxtaposition de deux obligations, soit extinction et cration, mais sans lien entre les deux. Dans le premier cas, il nest videmment pas question de renonciation. Dans le second cas, le titulaire y renonce : lopration sanalyse en une remise de dette suivie dun nouveau contrat.

Mais la novation, qui ne se prsume pas, ralise une situation intermdiaire : si le crancier abandonne la possibilit de recevoir paiement, cest en contrepartie de la cration dune obligation nouvelle qui constitue la cause de lextinction. Il ny a donc pas proprement parler renonciation, lobligation teinte se trouvant

immdiatement et directement remplace dans le patrimoine du crancier. La renonciation nest pas donc de lessence de la novation.

414- Ds lors, pourquoi cette rgle parallle suivant laquelle, comme la renonciation, la novation ne se prsume pas ?

On pourrait tenter une explication de cette rgle par la disparition des srets qui garantissaient lobligation initiale.

Seulement, le crancier peut exiger le report de ces srets sur lobligation nove, ce qui ne change en rien la nature de lopration qui reste une novation. On voit bien alors quil y a novation sans renonciation.

295

Lexplication la plus plausible tient au fait que lintention de nover se confond parfois avec lintention de renoncer. Il en est ainsi, par exemple, lorsquun contrat de bail comporte une clause interdisant au locataire de cder son bail. Si le bailleur accepte de recevoir les loyers dun cessionnaire au nom duquel il rdige les quittances, cest quil ratifie laccord intervenu en dpit de linterdiction. Il y a bien en lespce novation par changement de dbiteur et en mme temps renonciation se prvaloir de la violation dune obligation

contractuelle par le premier locataire. Ds lors, et surtout si la volont se manifeste tacitement, il y a lieu dinterprter avec la mme prudence le comportement considr comme volont de nover ou volont de renoncer.

L animus novandi na donc pas pour rle dexprimer une quelconque renonciation du crancier sa crance. Il a plutt pour rle, non seulement dassurer lunit de lopration, mais aussi de faire de l obligation nouvelle une obligation nove.

2/ Lanimus novandi assure lunit de lopration

415- Le fait quon dmontre quune obligation nouvelle a t cre ne dmontre pas en lui-mme, que les parties aient voulu nover lobligation initiale. Elles ont pu vouloir juxtaposer lune lautre, ajouter la nouvelle lancienne. Pour quil y ait novation les parties doivent avoir lintention de nover. Lintention de nover est la volont dteindre lobligation initiale, de crer une obligation nouvelle mais diffrente seulement par un lment essentiel, et de lier indissociablement les deux oprations qui se servent mutuellement de cause. La novation est donc une opration juridique complexe, puisquil faut teindre une obligation initiale pour en crer une

296

obligation nove. Son unit ne peut tre assure que par un lment volontaire qui en lie les lments composants.

416-

Lintention

de

nover

suppose

alors

une

triple

dmonstration dont les composantes ne sont pas, en fait, dissocies. Il faut, la fois, la volont dteindre lobligation initiale, sinon il y aurait deux obligations successivement cres ; la volont de faire natre une obligation nouvelle diffrente de la premire par un lment essentiel, faute de quoi il ne se produirait quune

reconnaissance de lobligation existante ; la volont de lier les deux oprations, en labsence de laquelle aucune novation nest possible.

Lanimus novandi assure ainsi lunit de lopration, qui se prsente pourtant sous la forme de deux obligations successives, revtant toutes les formes de lindpendance rciproque la plus complte.

Ce nest aussi que par lanimus novandi que les parties peuvent passer dune obligation initiale une obligation nove.

II / La preuve de lanimus novandi

417- Lintention de nover a un caractre dterminant qui justifie la rgle pose par larticle 1273 du code civil : La novation ne se prsume pas ; il faut que la volont de loprer rsulte clairement de lacte. . Cest la spcificit du mcanisme de la novation qui a conduit formuler spcialement cette exigence, alors que la ncessit dune intention existe pour tout acte juridique 528.

297

Ainsi, sans aller jusqu imposer une formule sacramentelle (A), le lgislateur exige une intention certaine dont ltablissement pose des difficults particulires de preuve (B).

A / Lexpression de lintention de nover

418- La novation est un mcanisme dont les effets peuvent tre dangereux pour le crancier. Cest pourquoi la novation ne se prsume pas.

La formule de larticle 1273 est, cependant, plus nuance quelle ny parat.

419- Dun ct, lorsque cet article dispose : la novation ne se prsume pas , il faut en dduire deux principes :

- Qu aucun changement, aussi important soit-il, ne saurait tre considr

529

comme

tant

automatiquement

intrinsquement

novatoire

. Il ny a donc aucun fait qui par lui seul entrane

ncessairement novation 530. Pour quelle existe, il faut quen dehors du changement substantiel apport dans lobligation initiale apparaisse la volont des parties de lteindre pour la remplacer par une obligation nove.

J. L. AUBERT, Y. FLOUR, E. SAVAUX, Les obligations, Le rapport dobligation , d. Armand Colin 1999, n 426. 529 J. FRANCOIS, Les obligations, Rgime gnral, op. cit., n 100, p. 85. 530 Cass. com, 3 juin 1969, Bull. civ., IV, n 206, p. 199. La cour de cassation casse un arrt de la cour dAppel d Amiens qui avait fonde la novation sur la seule transformation dune obligation commerciale en une obligation civile, sans tablir que les parties avaient lintention de nover : Pour dcider quun acte a substitu, par novation, une ancienne obligation commerciale, une nouvelle obligation de nature civile, les juges du fond ne peuvent se borner retenir que la crance originaire a t transform en prte par cet acte, qu celui-ci est intervenu, en qualit demprunteur solidaire, le conjoint du dbiteur, et quenfin les parties lacte ont assorti dune sret la crance antrieur .

528

298

Le seul problme tient dans la constatation que les parties songent trs rarement exprimer formellement leur intention de nover, de sorte que : si le changement nest pas essentiel, il y a lieu dcarter de plano toute novation faute d aliquid novi , et de supposer quelles ont seulement voulu oprer une modification simple de leur engagement 531 ; si le changement est essentiel, et la novation ne se prsumant pas, il y a lieu de ne pas supposer la novation.

- Quune attitude passive ne saurait rvler une intention de nover. Une telle attitude est, semble t-il, quivoque et peut laisser planer le doute 532. Cest ainsi, par exemple, que la chambre

commerciale de la Cour de cassation a dcid, dans un arrt du 22 mai 1984, que le fait daccepter des paiements non ractualiss en dpit dune clause dindexation ne suffit pas caractriser la novation.

Mais, la question se pose surtout en matire de novation par changement de dbiteur 533. Il y a lieu ainsi dadmettre que, si le crancier a seulement accept lobligation dun nouveau dbiteur, il naura nullement voulu librer le premier. Aussi, la jurisprudence tmoigne-t-elle dune incontestable rticence permettre quun dbiteur se dgage librement, sans laccord de son crancier, des
531

La jurisprudence nadmet pas quune modificaTion dun lment accessoire de lobligation puisse tre regarde comme une novation, mme si les parties ont clairement exprim leur intention de nover. En ce sens voir, Cass. civ. 1re , 20 novembre 1967, D. 1969, p. 321, note Gomaa. Egalement, Cass. civ. 1re , 2 dcembre 1997, D. 1998, note Ch. Caron ; RTD civ. 1998, p. 377, obs. J. Mestre ; Defrnois 1998, art. 36753, n 19, obs. Ph. Delebecque. 532 G. MARTY, P. RAYNAUD, Ph. JESTAZ, Les Obligations Le rgime , op. cit., n 421 : En principe, la jurisprudence considre comme quivoque labstention pure et simple, celle qui ne saccompagne daucun autre lment propre conforter la novation 533 La jurisprudence se montre plus exigeante en matire de novation par changement de dbiteur qui suppose une manifestation caractrise de la volont du crancier de librer le dbiteur initial. Par exemple, Cass. Com., 12 fvrier 2002, www.legisfrance.gouv.fr, n du pourvoi: 99-18728: Attendu quen statuant ainsi alors que la seule acceptation par le crancier de la substitution dun nouveau dbiteur au premier, mme si elle nest assortie daucune rserve, nimplique pas, en labsence de dclaration expresse, quil entendait dcharger le dbiteur originaire de sa dette, la cour a viol le texte susvis .

299

engagements quil avait pralablement souscrits envers lui 534. Un arrt de la troisime chambre civile de la Cour de cassation du 13 fvrier 1991 535 semble opportunment marquer cette rticence :

Un locataire dimmeuble stait engag ne pas sous-louer les lieux, mais un tiers les avait en fait occups et, limmeuble ayan tt vendu, lacqureur poursuivait la rsiliation de bail contre le locataire en se prvalant de la violation contractuelle. Mais sans rsultat devant les juges du fond, qui observrent le propritaire initial ayant personnellement peru des loyers du tiers et lui ayant adress une lettre mentionnant quil occupait les lieux et lui demandant dy laisser pntrer le futur acqureur avec un gomtre pour les mesurer, il avait accept par novation ce tiers comme locataire. Leur dcision est censure par la haute Cour car, en statuant ainsi, sans rpondre aux conclusions par les quelles M.E (lacqureur) faisait valoir que les quittances de loyers avaient toujours t tablies au nom de M. G. (le locataire), ce qui impliquait labsence dune novation, la cour dappel na pas satisfait aux exigences du texte susvis.

Cette jurisprudence est constamment rappele par la Cour de cassation comme en tmoigne un arrt de la chambre commerciale du 12 fvrier 2002 536 qui a cass un arrt de la 5 i m e chambre civile de la cour dappel de Paris qui avait retenu que la facturation des loyers une socit dont le dbiteur initial sest substitu, et la mise en uvre
Cass. com., 30 octobre 1962, Bull. civ., III, n 430, p. 354 : Le fait daccepter des paiements faits par un tiers nest pas de nature lui seul tablir une novation en labsence de toute manifestation de volont du crancier de librer son dbiteur - Voir aussi, Cass. com., 31 janvier 1983, Bull. civ., n 44, p. 34 : En dcidant quil y avait eu novation par changement de dbiteur et quune banque ntait plus crancire du cdant dun droit au bail tout en constatant que la banque tait reste trangre la cession de ce droit et que le compte du cdant navait pas t apur, alors que lintention de nover ne se prsume point, quelle doit tre non quivoque et rsulter clairement des faits et actes intervenus entre les parties, une cour dappel a viol laricle 1273 du code civil . 535 Cass. 3me civ., 13 fvrier 1991, Rev. jurispr. dr. aff., avril 1991, n 275 . Voir galement, Cass. 12 dcembre 1995, JCP 1996. IV. 303
534

300

de la clause de rsiliation lencontre de cette seule socit constituaient autant dactes dacceptation par le crancier dune novation par changement de dbiteur : Attendu dit la chambre commercial quen statuant ainsi, alors que la seule acceptation par le crancier de la substitution dun nouveau dbiteur au premier, mme si elle nest assortie daucune rserve, nimplique pas, en labsence de dclaration expresse, quil ait entendu dcharger le dbiteur originaire de sa dette, la cour a viol le texte susvis .

L animus novandi doit donc tre claire, cest--dire caractris sans quivoque, ni ambigut, car tout doute dans sa constatation doit empcher de la retenir. A ce sujet, les propos de POTHIER conservent toute leur pertinence : il suffit que, de quelque manire que ce soit, sa volont de faire novation paraisse si vidente, quelle ne puisse tre rvoque en doute 537. En dautres termes, le simple doute dans lexistence dun animus novandi chasserait toute novation .

420-

Dun

autre

ct,

lorsque

larticle

1373

rajoute

immdiatement aprs cette premire formule il faut que la volont de loprer rsulte clairement de lacte , il faut en dduire aussi quil nexige nullement une formule expresse de lanimus novandi , et encore moins lutilisation de formules sacramentelles comme celle, prcisment, de novation. La volont de nover, dit cet article, doit rsulter de lacte ( cest--dire lopration voulue par les parties, le negocium ). Il nimplique donc aucune manifestation explicite de la volont doprer novation.

Lorsquon rapproche larticle 1273 avec larticle 1275 qui, propos de la dlgation, dispose que celle-ci nopre point novation si
536

Cass. Com., 12 fvrier 2002, www.legisfrance.gouv.fr, n de pourvoi 99-18728.

301

le crancier na expressment dclar quil entendait dcharger son dbiteur 538, on voit bien que cette interprtation est conforme, par dduction, lesprit des rdacteurs du code civil. Aussi, une jurisprudence constante raffirme-t-elle quil nest pas besoin que la novation soit exprime en termes formels 539.

Lintention de nover peut donc tre expresse. Mais elle peut galement tre tacite ds lors quelle nest pas, ce faisant, quivoque, comme le rappelle un arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 29 janvier 1991 540 :

Le 8 dcembre, la socit Diesel nergie avait command la socit Felix Piard des pices destines la fabrication de chariots lectroniques de golf, et il avait t convenu que lamortissement de loutillage ncessaire la fabrication des pices serait rpercut sur lacheteur et rparti sur lensemble des livraisons, celle de la commande initiale devant tre faite la socit Caddx. Or, partir de 1984, les commandes furent passes par cette socit et lui furent factures. Mais, celle-ci ayant t mise en rglement judiciaire, la socit Piard assigna finalement la socit Diesel en paiement du solde de lamortissement de loutillage. Sans succs devant les juges du fond, dont la dcision, retenant la novation par changement de dbiteur, a cette fois obtenu ladhsion de la Cour de cassation : attendu que larrt relve que la socit Piard a reu, le 5 janvier 1984, de la socit Caddx un avis exprs de changement de
537 538

POTHIER, Trait des obligations, op. cit., n 74. Cass. com., 12 dcembre 1995, Bull. civ., IV, n 294, p. 271 : La seule acceptation par le crancier de la substitution dun nouveau dbiteur au premier, mme si elle nest assortie daucune rserve, nimplique pas, en labsence de dclaration expresse, quil ait entendu dcharger le dbiteur originaire de sa dette . 539 Cass. 1re civ., 26 novembre 1968, Bull. civ., I, n 298, p. 225 : Si la novation ne se prsume pas, il nest pas ncessaire que lintention des parties soit exprime en termes formels, il suffit quelle soit certaine .

302

dbiteur et quelle na formul en retour aucune rserve ; que, bien au contraire, elle a, aprs cette date, tabli durant deux annes un contact exclusif avec la socit Caddx, qui elle a adress les factures en son nom, les livraisons, et dont elle a reu de nombreux paiements en conformit avec ce que la socit avait demand ; quayant considr, dans lexercice de son pouvoir souverain

dapprciation, que ce comportement de la socit Piard manifestait clairement sa volont doprer une novation par changement de dbiteur, la cour dappel, qui ne sest pas borne relever une attitude purement passive du crancier, a lgalement justifi sa dcision .

Elle peut rsulter aussi bien des stipulations de lacte que des lments extrinsques tirs des faits et actes intervenus entre les parties 541. Seulement, son tablissement dans ces derniers cas peut poser des difficults particulires.

B / Le rgime de la preuve de lanimus novandi

421- Les exigences lgales en matire de preuve paraissent procder de larticle 1273 qui prescrit que la novation ne soit pas prsume, mais quelle rsulte clairement de lacte. Il faut observer que ce texte semble conjuguer troitement laccord de volont sur la convention novatoire et lanimus novandi . Or, en ralit, larticle 1273 du code civil pose moins une rgle de preuve quune rgle de procdure 542 . La question dinterprtation est dautant plus vidente que le texte implique que la preuve de laccord de volont sur la

540 541

Cass. com., 29 janvier 1991, Rev. jurispr. dr. aff., avril 1991, n 276. J. FRANCOIS, Les obligations, Rgime gnral, op. cit., n 100, p. 85. 542 CH. PACTET, De la ralisation de la novation, op. cit., n 28

303

convention novatoire ne soit pas un problme mais quil subsiste une incertitude sur lanimus novandi .

Il faut donc viter de confondre la preuve de la convention novatoire et celle de lanimus novandi .

En effet, ce nest quaprs avoir tabli que les conditions relatives aux obligations ont bien t observes et que le changement opr est une modification substantielle, que le dbiteur doit aussi et surtout tablir que les parties intresses ont manifest leur intention de nover. La premire exigence ne pose aucun problme lorsque le changement porte sur une des parties lobligation, ce changement tant srement substantiel ; elle est, en revanche, plus controvers, rappelons-le, lorsque le changement concerne la dette elle-mme 543. Mais si nous retenons le critre de laliquid novi , lorsquil sagit dune novation par changement de la dette, propos plutt 544, ce qui semble tre la conception jurisprudentielle, il ny aura pas besoin dtablir lanimus novandi que si cet aliquid novi concerne un lment substantiel de lobligation. Dans le cas contraire, cest--dire si le changement ne concerne quun lment accessoire de lobligation, il faut renoncer tablir lanimus novandi car lopration sera analyse en une modification simple 545.

La preuve doit donc porter la fois sur lexistence dun accord de volont ayant teint lobligation initiale et cr lobligation nove

Sur la distinction entre la novation par changement de la dette et la modification simple voir, section 1 du chapitre premier du titre deuxime de la premire partie. 544 Paragraphe deuxime de la mme section 1 du chapitre deuxime du titre premier de la premire partie. 545 Cass. 1re civ., 30 novembre 1967, prcit. : quelle que soit lintention des parties, une modification dans le montant de la dette ne suffit pas caractriser la novation.

543

304

et sur lexistence dune intention de nover rattachant lune lautre des deux obligations.

422- De fait, la preuve de lintention de nover nest pas la preuve de la novation elle-mme.

On peut invoquer lappui de cette distinction PACTET lorsquil crit : Laccord de volonts se concrtise, on le sait, en une convention. Il sagit donc dun acte juridique, pour lequel aucune forme solennelle nest dailleurs exige, mais qui nen est pas moins justiciables, en tant que tel, des dispositions de larticle 1341 du code civil sur la prconstitution de la preuve crites pour les crances dpassant un certain montant. En dautres termes, le consentement lextinction de lobligation originaire comme le consentement la cration de lobligation nouvelle doivent tre tablit, comme il est de rgle en pareil cas, par crit si les obligations en cause excdent le montant fix par larticle 1341 Lanimus novandi, pour sa part, ne sanalyse certainement pas en un acte juridique puisquil sapplique au consentement donn par les parties non pas la cration ou lextinction dune obligation, mais la substitution de lobligation nouvelle lobligation initiale. Lintention de nover ne soulve donc que des problmes de fait, qui ne s ont pas justiciables des dispositions de larticle 1341 et dont la preuve doit pouvoir tre tablie par tout moyen sans exclure aucun. Certes, larticle 1273, qui traite de la volont de nover, dispose quelle doit rsulter clairement de lacte . Mais, il nest pas douteux que cet article vise, travers lacte au sens formel, lopration juridique. Il y a donc entre la preuve de laccord de volonts et la preuve de lanimus novandi une diffrence certaine 546.
546

CH. PACTET, De la ralisation de la novation, p. cit., n 27.

305

Cette faon de voir est partage par H. L. J. MAZEAUD et F. CHABAS : La preuve de lexistence de lacte invoqu doit tre faite par les procds de preuves des actes juridiques. Larticle 1273 C. civ., en affirmant la novation ne se prsume pas ; il faut que la volont de loprer rsulte clairement de lacte , pose une rgle dinterprtation et non de preuve : la rdaction du texte suppose que la preuve de lacte nest pas en question ; les parties discutent seulement sur la porte de cet acte, sur leur intention : ont-ils eu lanimus novandi ? .

La jurisprudence, quant elle, semble galement faire cette distinction. Cest ainsi que la Chambre des requtes, dans un arrt du 28 dcembre 1908, affirmait que si, aux termes de larticle 1273 du code civil, la novation ne se prsume pas et son existence rsultant de la volont de loprer doit tre prouve, la loi ne lassujettit aucun mode spcial de preuve ; que ds lors, elle reste soumise aux rgles de droit commun et peut tre prouve laide de simples prsomptions accompagnes dun commencement de preuve par crit .

Larticle 1273 du code civil traite donc essentiellement de lintention de nover.

422- Cette distinction entre la preuve de lanimus novandi et celle de laccord de volonts sur la convention novatoire doit, par ailleurs, tre faite mme si, comme laffirme PACTET lui-mme : on ne doit pas exagrer cette diffrence sur le plan pratique car bien souvent la preuve de lanimus novandi sera produite en mme temps et par les mmes moyens que laccord de volonts . En effet, lextinction de lobligation initiale, la cration de lobligation nouvelle, le remplacement de lune par lautre, constituent, par hypothse, des

306

oprations troitement imbriques. Cest pourquoi, frquemment, laccord de volont et lanimus novandi seront galement tablis par la production dun commencement de preuve par crit accompagn de prsomptions. 547.

Quoiquil en soit, il reste vrai que lanimus novandi peut tre induit des circonstances de fait ou de lattitude des parties, ce qui ne saurait tre le cas de laccord sur la convention novatoire. Pourtant, ce nest pas pour autant que la preuve de lanimus novandi est plus aise sur le plan judiciaire.

1 / Administration et apprciation de la preuve de lanimus novandi

423- La preuve de lanimus novandi , qui est celle dun fait juridique, peut tre faite par tous moyens 548. Elle se fait suivant le droit commun. Il en rsulte que ltablissement de lintention de nover nest assujetti aucun mode spcial de preuve, ni besoin dun crit 549. Seulement, si lintention de nover est inscrite dans une convention crite, cela facilite la tche des juges.

424- Il appartient la partie qui invoque une intention de nover den apporter la preuve 550. Ceci est une application du principe gnral selon lequel si un fait ou un acte juridique est invoqu en justice, cest celui qui linvoque den apporter la preuve. Cest ce que dit
547 548

CH. PACTET, De la ralisation de la novation, p. cit., n 27. Cass.crim., 18 janvier 1972, D. 1972, somm. p. 63 ; RTD civ. 1972, p. 394, obs. Loussouarn Cass. 1re civ., 28 novembre 1995, RTD civ. 1995, p. 618, obs. J. Mestre. 549 Cass. civ. 1re, 19 mars 1974, Bull. civ., I, n 93. 550 Cass. Soc., 4 novembre 1971, Bull. civ., V, n 623, p. 530 : Ds lors quun employeur de personnel domestique acquittait les cotisations sur la base du tarif forfaitaire, Cest lU.R.S.S.A.F. qui soutient quil a opt ultrieurement pour le rgime des cotisations assises sur le salaire rel quil appartient de rapporter la preuve de la novation ainsi allgue .

307

expressment larticle 1315 du code civil : Celui qui rclame lexcution dune obligation doit la prouver. Rciproquement, celui qui se prtend libr, doit justifier le payement ou le fait qui a produit lextinction de son obligation . Cette exigence de larticle est renforce en matire de novation comme lcrit un auteur : Les tribunaux appliquent dautant plus fermement la rgle gnrale de

larticle 1315 quen matire de novation elle se trouve encore renforce par les dispositions de larticle 1273, qui implique, on le sait, une participation positive de la partie intress. Cette

participation est si ncessaire qu une simple allgation assortie daucune preuve est voue lchec, les juges du fond ntant pas tenu dy rpondre spcialement 551.

Lorsque la preuve de lanimus novandi nest pas rapporte, on prsume soit que deux obligations, sans lien entre elles, ont t lune teinte, lautre cre, soit que deux obligations ont t successivement cres et subsistent toutes les deux.

Il faut donc que la pa rtie qui invoque lexistence dune intention de nover fournisse au moins un vritable commencement de preuve, pour le soumettre lapprciation du juge.

425- Dailleurs, sagissant de cette apprciation, la libert du juge est grande. Il peut, en effet, interprter lintention des parties, linduire des circonstances de laffaire, la relever non seulement dans lanalyse du texte de lacte mais aussi dans le contexte 552,

lapprhender travers lattitude du crancier ou du dbiteur ou

551

CH. PACTET, De la ralisation de la novation, p. cit., n 30 : lauteur cite trois arrts de la Cour de cassation relative cette exigence : Cass. soc., 4 novembre 1971, Bull. civ., V, n 623, p. 530 ; Cass. 3me ch. Civ., 20 dcembre 1971, Bull. civ., III, n 643, p. 459. ; Cass. com., 5 novembre 1971, Bull. civ., IV, n 264, p. 247. 552 F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, op. cit., n 1434, p. 1320.

308

encore des faits et actes intervenus entre eux 553. Lapprciation de lintention de nover relve donc du pouvoir souverain des juges du fond. Mais la Cour de cassation vrifie que ces derniers ont bien tir les consquences lgales de leurs constatations. 2 / Le contrle de lapprciation par le juge de lanimus novandi

426- Le fait que la preuve de lintention de nover puisse tre rapporte par tous moyens et recherche dans les faits de la cause, induit que son apprciation soit laisse au pouvoir souverain des juges du fond.

Ce

pouvoir souverain des juges du fond est constamment

raffirm par la Cour de cassation.

Cest ainsi que dans un arrt du 21 dcembre 1959 elle dcidait que on ne saurait dcider que la transformation dune rente viagre en usufruit dun titre en rente sur lEtat constitue une novation par changement dobjet et de dbiteur, exonrant le dbirentier du payement de la rente dans lavenir, et vitant celui-ci de subir les majorations prvues par la loi, ds lors que les juges du fond ont relev souverainement que rien ne rvlait lintention de nover 554.

Elle en a dcid de mme dans une autre affaire, relative aussi, une rente consentie moyennant lalination dun immeuble, lui-mme revendu par le dbirentier, et o on invoquait une novation par
553

Cass. 3me civ., 5 fvrier 1971, Bull. civ., III, n 83, p. 60 : Nest pas lgalement justifie la dcision qui ne relve aucun des lments constitutifs de la novation, et ne recherche pas les faits et actes do rsulterait de faon certaine la volont de nover . Pour dautres illustrations, voir : Cass. com., 19 mars 1979, Bull. civ., IV, n 105 - JCP d. G. 1979, IV, 183 ; Cass. com., 31 janvier 1983, D. inf. Rap., p. 184 ; Cass. 1re civ., 11 fvrier 1986, Bull. civ., I, n 26 ; Cass. com., 14 octobre 1997, RTD civ. 1998, p. 377, Obs. Mestre. 554 Cass. 1re civ., 21 dcembre 1959, Bull. civ., I, n 549, p. 449.

309

changement de dbiteur : il appartient aux juges du fait dapprcier souverainement sur ce point lintention novatoire des parties 555 ; galement dans un arrt du 25 mai 1976, elle raffirme que : les juges du fond apprcient souverainement lintention des parties de nover la convention quelles ont conclue 556. Enfin, dans un arrt du 21 avril 1982, elle dcide que lintention de nover par changement de dbiteur est souverainement apprcie par les juges du fond 557.

427- Cette comptence souveraine est constitue de deux procds : elle comporte au premier chef la mission de dterminer dans chaque cas despce sil y a bien eu, daprs les preuves produites, volont claire et commune des parties doprer la novation. Elle comporte mme, dans des cas plus embarrassants, la facult dapprcier et dinterprter les intentions des parties mais la condition de ne pas dnaturer le sens et la porte des conventions passes entre les contractants 558.

428- Ce pouvoir souverain des juges du fond nempche pas la Cour de cassation dexercer son contrle 559. Ce dernier na lieu de sexercer que pour vrifier si les circonstances, telles quelles ont t constates et dtermines par les premiers juges, rpondent aux conditions lgales de la novation et sils en ont dduit de justes consquences. Autrement dit, la Cour de cassation peut, dans le cadre de son contrle, reprocher au juge de navoir pas tir les consquences

555 556

Cass. 1re civ., 17 novembre 1970, Bull. civ., I, n 303, p. 249. Cass. civ.1re , 25 mai 1976, Bull. civ., I, n 200, p. 159. 557 Cass. civ. 1re , 5 juin 1985, Bull. civ., I, n 181, p. 164. ; pour une jurisprudence plus rcente, voir : Cass. com., 12 mai 1992, D. 1992, somm. 409, obs. L. Ayns ; Cass. com., 14 octobre 1997, RJDA 1998, n 15,p. 13 ; RTD civ. 1998, p. 377, obs. Mestre. 558 CH. PACTET, De la ralisation de la novation, p. cit., n 31. 559 Cass. , 19 Aot 1844, Sirey 1845, I, p. 38 : la question de savoir si un acte a opr novation nest pas toujours une pure question de fait et dapprciation abandonne aux lumires des tribunaux

310

logiques de leurs constatations 560. Cest pourquoi, il est ncessaire aux juges du fond de caractriser lanimus novandi sous peine de censure.

560

Cass. com., 3 juin 1969, Bull. civ., IV, n 206, p. 199.

311

Conclusion du chapitre 429- Il est vrai que le changement dun lment essentiel de lobligation nest pas anodin car il ncessite lextinction de cette obligation. Mais cette extinction, dans le cadre de la novation nest quune composante dans une opration plus globale. Corrlativement lextinction, les parties doivent crer une obligation diffrente de la premire par un lment essentiel.

Lextinction est-elle alors le caractre dterminant de la novation ou a-t-elle seulement un caractre accessoire ? Ou encore faut-il saisir lopration dans sa globalit et dans sa finalit pour en dterminer sa nature juridique ?

En ralit, il y a modification substantielle dune obligation bien plus quextinction. Il est, en effet, impossible de dissocier lextinction de la premire obligation et la cration de la seconde. Une obligation nest teinte que pour natre sous une autre forme.

La novation, dans ses rsultats apparat donc essentiellement comme une technique de modification substantielle de lobligation et rien ne soppose plus une telle technique qui incarne pleinement le triomphe du consensualisme.

De fait, grce au mcanisme de la novation, le droit des contrats donne aux parties contractantes le pouvoir fascinant de transcender la mort de lobligation et de la ressusciter en lui faisant subir un vritable bain de jouvence .

312

Conclusion du titre 430- Lanalyse comparative de la novation avec les modes dextinction des obligations et avec le paiement a mis en vidence le fait quelle ntait ni un mode dextinction, ni un paiement.

Quant savoir si cest partir de la place quoccupe la novation dans le code civil que sa nature juridique peut tre dtermine, nous esprons aussi avoir montr que cette explication ne simposait pas.

Lon a, en revanche, abouti une constatation qui isole la nature de la novation de ces institutions tout en permettant de pntrer loriginalit de son mcanisme qui consiste en une modification substantielle de lobligation.

On

peut

prsenter

la

novation

comme

un

procd

de

modification dun lment essentiel de lobligation. Par son rsultat, elle est une modification puisque au bout de lopration nous obtenons une obligation nove dont la nouveaut ne tient qu un seul lment essentiel. Telle est certainement la finalit de la novation. Mais ce rsultat nest atteint qu travers une certaine technique qui consiste teindre lobligation initiale pour en crer dans le mme temps une autre dont la nouveaut ne tient qu un seul lment essentiel.

Cette constatation explique dailleurs lunit de la novation dans son rgime juridique.

313

TITRE DEUXIEME

LUNITE DE LA NOVATON DANS SON REGIME JURIDIQUE

431- Ltude du rgime juridique de la novation a pour but de montrer que la novation, quelle que sa forme, obit un mme rgime juridique.

Fruit de la volont commune des parties, elle ne pourra bnficier de lautorit confre par larticle 1134 du code civil que si les conditions gnrales sanctionnant toute convention sont runies.

432- Une convention

est laccord de deux ou plusieurs

personnes en vue de crer, modifier ou teindre une obligation. La novation est une des espces de convention dont le caractre est, ct de la modification simple qui ne touche quaux lments accessoires de lobligation, de modifier lobligation dans un de ses lments essentiels.

Cependant, mme si les conditions de validit de la novation sont marques par lide de modification (CHAPITRE 1), le caractre substantiel de cette modification nest pas neutre sur les effets quelle produits (CHAPITRE 2).

314

CHAPITRE PREMIER

LA VALIDITE DE LA NOVATION

433- La novation telle que lenvisage le code civil, rsulte dune convention. A ce titre, elle obit au droit commun des actes juridiques. Sa validit exige que soient runies les quatre conditions habituelles : consentement, capacit cause et objet. Sagissant du consentement et de la capacit 561, elles nappellent pas des dveloppements car ne posant pas de problmes particuliers.

Cause et objet, cependant, constituent des conditions qui exaltent des situations qui ne sexpliquent que par la spcificit de la novation : si lobligation ancienne nexiste pas ou est nulle, la novation na pas de cause (SECTION 1); si lobligation nove est nulle, la novation na pas dobjet (SECTION 2).

561

La rgle de larticle 1272 du code civil nexigeant pas une capacit spciale.

315

SECTION 1 : LA CAUSE DE LA NOVATION

434- La cause de la convention novatoire cest, comme toujours, la raison dtre de lopration. La question quon doit se poser est alors de savoir ce qui justifie la novation ?

On ne peut pas affirmer quil sagit de lobligation nove puisque cest l lobjet de la novation. Ce qui justifie la novation, cest la modification substantielle de lobligation initiale. La novation serait donc dpourvue de cause si lobligation initiale tait inexistante ou nulle (Paragraphe premier) 562. Aussi, ya-t-il des situations

particulires o lobligation initiale, sans tre inexistant ou invalide, est affecte ou a une nature qui empche quelle puisse tre nove (paragraphe deuxime).

Paragraphe

premier

Existence

et

validit

de

lobligation initiale
435- Il ne peut y avoir novation que si lobligation quil sagit nover existe bien (I) et valablement (II).

562

Le projet de code europen des obligations prvoit dcarter cette spcificit de la novation en prescrivant dans larticle 130-5 que linvalidit du contrat originaire ninflue pas sur la validit du nouveau contrat, pas plus que linvalidit du contrat novatif ou du deuxime contrat ne saurait dterminer un retour de validit du contrat originaire . Or si ce trait caractristique de la novation est supprim, il ny a plus de novation.

316

I / Existence de lobligation initiale

436- La novation nest possible que sil existe une obligation initiale susceptible dtre nove. Cette ncessit, comme condition premire de la novation, de lexistence de lobligation initiale est unanimement affirme 563. Elle rsulte de ce que la naissance de lobligation nouvelle est subordonne lextinction de lobligation ancienne.

437- La libert des conventions autorise, certes, les parties crer toutes sortes dobligations venant sajouter une ancienne. Linexistence de cette dernire ne constituerait, dans ce cas, en rien un obstacle. Seulement, ds lors que les parties ont entendu mettre en mouvement le concept de novation, elles sont censes avoir voulu lier indissolublement la naissance de lobligation nouvelle

lextinction de lobligation initiale, de sorte que, si cette condition nest pas remplie, cest lobligation naurait pas pu natre. nouvelle elle-mme qui

438- Ainsi, ne pourrait-il y avoir novation si aucune obligation nover navait pas pris naissance. Si, en revanche, une obligation avait pris naissance, elle est susceptible de novation ds linstant de sa cration. La dure de lexistence de lobligation nover est indiffrente, pourvu quelle ait exist un instant de raison 564.

AUBRY et RAU, Cours de droit civil franais, tome IV, 6me d., par BARTIN, 324, p. 321 PLANIOL et RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, tome VII, Obligations, Paris 1954, n 1258, p. 644 666 COLIN et CAPITANT, op. cit., n 1523 MARTY, RAYNAUD et JESTAZ, Droit civil, Les obligations Le rgime , 2me d., tome 2, n 411, p. 380 B. STARK, H. ROLAND et L. BOYER, Droit civil, Les Obligations Rgime gnral , op. cit., n 439, p. 253 J.L. AUBERT, Y. FLOUR et E. SAVAUX, Les Obligations Le rapport dobligation , op. cit., n 418 J. FRANCOIS, Les Obligations Rgime gnral , op. cit., n 97, p. 82 F.TERRE, PH. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les Obligations, op. cit., n 1430, p. 1316.

563

317

Il ne pourrait ainsi y avoir novation si lobligation nover tait dj teinte au moment de la novation. La doctrine, presque

unanimement, admet que, dans une telle hypothse, il ny a pas novation et que lopration, dpourvue de cause ne peut produire aucun effet 565. Cest par exemple le cas, daprs BAUDRY-LACANTINERIE 566, de la novation dune obligation dj teinte par la perte fortuite de la chose. Lauteur affirme, cependant, que la novation reste possible si la perte de la chose, objet de lobligation, laisse subsister chez le dbiteur une obligation en vertu de larticle 1302 du code civil 567. Il en est ainsi en particulier si la perte de la chose est imputable au dbiteur : dans cette hypothse, celui-ci nest pas dcharg et son obligation est susceptible de novation 568.

Si

une

obligation

nouvelle

est

contracte

en

pleine

connaissance de lextinction effective de lobligation initiale, rien ne soppose son efficacit, mais sans que lopration puisse tre constitutive dune novation.

La novation suppose donc lexistence dune obligation initiale, mais aussi une validit de celle-ci.

564 565

AUBRY et RAU, Cours de droit civil franais, op. cit., 324, p. 321. AUBRY et RAU, ibidem - J. FRANCOIS, Les Obligations Rgime gnral , op. cit., n 97, p. 82 - F.TERRE, PH. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les Obligations, op. cit., n 1430, p. 1316. 566 BAUDRY-LACANTINERIE, op. cit., n 1691 567 Lorsque le corps certain et dtermin qui tait lobjet de lobligation, vient prir, est mis hors de commerce, ou se perd de manire quon en ignore absolument lexistence, lobligation est teinte si la chose a pri ou a t perdu sans la faute du dbiteur et avant quil ft mis en demeure. 568 BAUDRY-LACANTINERIE, op. cit., n 1691.

318

II / La validit de lobligation initiale

439- Il ne suffit pas, pour raliser une novation, quune obligation prexiste ; il faut encore quelle soit valable. La condition de la validit de lobligation initiale est importante car elle est lie au mcanisme mme de la modification novatoire. Les difficults les plus frquentes quant lobligation initiale sont dailleurs, le plus souvent, relatives sa validit 569. En effet, en raison de son effet rtroactif, la nullit de lobligation initiale empche quelle puisse tre modifie et fait obstacle la naissance dune obligation nouvelle . Le lien indissociable entre les deux phases cratrices et extinctive de la novation conduit admettre que lannulation de de lobligation nove. La

prexistante

emporte

anantissement

lobligation

solution est rattache la cause 570 de lobligation nove, cest--dire que celle-ci nexiste que pour modifier substantiellement lobligation initiale.

440-

Pour

la

nullit

absolue

de

lobligation

initiale,

limpossibilit dune novation ne fait, en principe, aucun doute 571. On pourrait mme assimiler lobligation atteinte de nullit absolue, pour illiciet ou immoralit de sa cause ou de son objet, pour dfaut dune

569 570

F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n 1430, p. 1317. Cass. civ. 1re , 7 novembre 1995, Bull. civ., I, n 387 ; R. N. Defrnois 1996, art. 36272, p. 356, obs. DELEBEQUE, RTD civ. 1996, p. 619, obs. MESTRE. La Cour de cassation a ainsi jug, sagissant dun prt souscrit en remplacement dun cautionnement, que viole les articles 1271 et 1131 du code civil larrt qui condamne la caution au motif que la souscription du prt avait eu pour effet de crer un engagement direct et personnel, dont la validit ne pouvait tre affecte par celle de la sret personnelle, alors que, si cette dernire tait nulle, la seconde obligation rsultant dun prt se trouvait dpourvue de cause 571 B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Les obligations Rgime gnral , op. cit., n 533, p. 221 : Il faut donc une nullit absolue pour faire obstacle la novation .

319

forme substantielle ou contrarit lordre public, une obligation inexistante 572.

441- Le seul problme peut venir de lobligation annulable, cest--dire lobligation atteinte dune nullit relative. Les auteurs discutent de la validit de la novation dune obligation seulement annulable.

Il est vident quune obligation atteinte de nullit relative, mais confirme par les parties, peut faire lobjet dune novation. Il faut seulement que la confirmation 573 intervienne avant la novation.

442- Que se passe-t-il, cependant, lorsque la novation est ralise sur une obligation initiale annulable, cest--dire lorsque la cause de nullit a subsist au moment de la novation ? Faut-il admettre, dans ce cas, que laction en nullit relative puisse tre intente ou, au contraire, la refuser ? Certains auteurs 574 affirment que si la nullit de lobligation initiale ntait que relative, la novation peut tre considre comme

572

PLANIOL et RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, tome VII, op. cit., n 1258 CH. PACTET, De la ralisation de la novation, op. cit, n 14. 573 La confirmation est rglemente au titre III du livre III ( Des preuves ) par les articles 1338 1340 du code civil. La confirmation est lacte juridique par lequel une personne qui peut demander la nullit dun acte renonce se prvaloir des vices dont celui-ci est entach. Si cette personne tait seule pouvoir se prvaloir de cette nullit, le vice dont lacte tait atteint est couvert. Lacte est rtroactivement valable. ( F. TERRE, PH. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n373, p. 367. 574 Par exemple, B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Les obligations Rgime gnral , op. cit., n 533, p. 221 - aussi, H. MARTY, P. RAYNAUD, P. JESTAZ, Les obligations, tome 2, Le rgime, n 411, p. 380 : Si lobligation que lon prtend nover est nulle ou annulable, elle ne peut, en principe, servir de base une novation ; mais si la nullit tait seulement relative, on pourrait admettre la novation en considrant que celle-ci implique dabord une renonciation la nullit, cest-dire confirmation de lobligation annulable, pourvu que les conditions de cette confirmation soient runies .

320

layant implicitement confirm, ds lors que les conditions de la confirmation sont runies.

Dautres considrent que si la novation est ralise avant toute confirmation, expresse ou tacite, et alors que laction en nullit nest pas prescrite, il faut admettre que cette action puisse tre intente. L obligation nouvelle suivra alors le sort de lobligation initiale : son existence sera affecte de la mme prcarit 575. La ralisation de cette hypothse suppose seulement que la cause de nullit subsiste au moment de la novation.

443- Cette dernire doctrine apporte cependant une limite tenant au consentement en pleine connaissance de cause ou non, de celui-l mme qui pouvait agir en nullit du vice qui affectait lobligation initiale 576. Autrement dit, si celui qui pouvait agir en nullit consent la novation en pleine connaissance de cause du vice qui affectait lobligation initiale, la novation est alors loccasion de confirmation de cette dernire. Cest ainsi qucrivent SIMLER, TERRE et LEQUETTE 577 : Si la novation est intervenue en pleine connaissance du vice affectant lobligation teindre et si le fait gnrateur de ce vice ( incapacit, vice du consentement) nexiste plus, le nouvel accord des volonts peut prcisment valoir confirmation, expresse ou

575

PLANIOL et RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, op. cit. , n1258 F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, op. cit, n 1330, p. 1187 : Il importe peu que la nullit soit prononce aprs la convention novatoire. Il est pareillement indiffrent quil sagisse dune nullit absolue ou dune nullit relative, sous la double rserve que la premire peut tre invoque par tout intress ( par exemple par le dbiteur de la nouvelle obligation ), alors que la seconde ne peut ltre que par celui que la rgle mconnue protge et quelle est en outre susceptible de confirmation . 576 J. FRANCOIS, Les Obligations Rgime gnral , op. cit., n 97, p. 82 : Il importe peu que la nullit soit absolue ou relative, ceci prs que, dans ce dernier cas, la ovation convenue en connaissance de cause par la partie protge par la rgle viole pourra valoir confirmation de lobligation ancienne 577 F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, op. cit, n 1332, p. 11878

321

tacite, de lobligation ancienne et, du mme coup, validation de lobligation nouvelle .

Cest donc une confirmation tacite le plus souvent, mais certaine, au mme titre que le serait lexcution, dans les mmes conditions, de lobligation annulable 578.

444- Cette doctrine doit tre approuve car, la seule novation de lobligation affecte ne peut tre traduite comme une renonciation par le titulaire de son action en nullit relative. En revanche, le consentement la novation du titulaire de laction en nullit et en pleine connaissance de cause du vice qui affecte lobligation initiale, ne peut tre quune renonciation laction en nullit et, par consquent valoir confirmation. Il faut seulement dmontrer quau moment de la novation, le contractant connaissait le vice. A dfaut dune telle connaissance du vice, la novation serait affecte de lala qui affecte lobligation initiale, cest--dire une ventuelle nullit. Lintention de confirmer doit rsulter clairement des circonstances. Elle ne se prsume pas.

Il faut donc quil y ait la fois volont de nover de la part des parties et volont de confirmation de la part de la partie autorise.

445- Il importe peu que lobligation nove lie les mmes parties ; hypothse rserve cependant la novation par changement de dbiteur qui est de nature soulever quelques difficults. Celle-ci, en effet, peut intervenir sans laccord du dbiteur initial. Si, par exemple,

578

On sait en effet que la confirmation tacite rsulte, en labsence de confirmation expresse, dactes manant du titulaire de laction en nullit qui rvlent son intention non quivoque de renoncer celle-ci. Elle est admise expressment par larticle 1338, alina 2, qui donne pour exemple lexcution de lobligation aprs lpoque o celle-ci pouvait tre valablement confirme.

322

cest ce dernier qui est la partie autorise invoquer la nullit, le consentement la novation et la connaissance du vice par le nouveau dbiteur, ne valent pas confirmation. Ainsi le dbiteur initial, qui nest pas partie la novation pourra toujours faire chouer lopration en invoquant la nullit de lobligation initiale. La novation ne pourra pas donc survivre lannulation de lobligation initiale, prononce la demande du dbiteur initial.

446- Finalement, que la nullit soit relative ou absolue, aucune novation nest concevable, faute dobligation nover, si la nullit a t dfinitivement prononce, les effets de la nullit tant dans les deux cas identiques.

Il est cependant des situations o lobligation initiale, sans tre nulle, voit nanmoins son efficacit plus ou moins gravement atteinte.

Paragraphe

deuxime /

Les

cas

particuliers

de

lobligation prescrite et de lobligation naturelle

447- Ces cas particuliers concernent principalement lobligation naturelle et lobligation prescrite. Cependant, pour cette dernire, on admet, en effet, que la prescription teint lobligation du point de vue juridique, mais laisse nanmoins subsister, le cas chant, une obligation naturelle qui pourrait servir de cause une obligation nouvelle . Les solutions relatives la novation dune obligation prescrite peuvent donc tre rattaches celles appliques

lobligation naturelle. En consquence, nous ntudierons dans cette rubrique que lobligation naturelle.

323

448- Toute obligation juridiquement valable peut, en principe, faire lobjet dune modification novatoire. On sest cependant

demand si, une obligation naturelle ntait pas susceptible de novation, celle-ci ayant pour rsultat de la transformer en une obligation civile. On sait que lengagement dexcuter une obligation naturelle 579, pris par celui sur qui elle pse, la transforme en obligation civile. Ds lors faut-il voir dans cette transformation une novation au sens prcis du terme et sensuit-il que lobligation primitive pouvait tre constitue par une obligation qui, antrieurement la promesse dexcuter, ne satisfait certainement pas aux conditions habituelles de validit des obligations et qui mme navait aucune existence juridique ?

Pour qualifier la transformation de lobligation naturelle en obligation civile, doctrine et jurisprudence ont dabord, lune et lautre, invoqu la figure de la novation, avant de se rendre compte de limpropret dune telle qualification.

Il importe donc de retracer les diffrentes positions doctrinales (I) avant de voir lvolution jurisprudentielle en la matire ( II ).

579

Lobligation naturelle se distingue de lobligation civile en ce que le crancier ne peut forcer le dbiteur sexcuter. La notion dobligation naturelle est peu prcise. Le code ne contient aucune disposition gnrale sur les obligations naturelles. Il nen a mme pas indiqu les principaux cas. Deux textes seulement la concernent : larticle 1235, le seul o elles soient nommes, qui dtermine leur principal, la validit du paiement ; lart. 2012 al. 2, qui donne, en matire de cautionnement, une rgle que lon a explique par lexistence dune telle obligation.

324

I / Les arguments doctrinaux

449- Il est admis, depuis une trs longue date, que, si lobligation naturelle nest pas susceptible dexcution force,

lengagement de lexcuter, pris par le dbiteur dune telle obligation, est en revanche pleinement efficace du point de vue juridique. Des auteurs 580 en dduisaient, traditionnellement, que lobligation naturelle se trouvait alors nove en une obligation civile. Cette doctrine na pas rsist linfluence dune nouvelle conception de lobligation naturelle, prsente comme un devoir moral ou de conscience et, en quelque sorte, dtache de lobligation civile 581. 450- De fait, une majorit 582 de la doctrine a beaucoup volu et se refuse voir dans la transformation dune obligation naturelle en une obligation civile, le rsultat dune novation. Plusieurs arguments sont formuls :

Le premier argument tient au fait quil ny a aucune obligation nover puisque lobligation naturelle na pas dexistence juridique. Or lexistence juridique dune obligation initiale modifier

substantiellement est une pice essentielle du mcanisme de la novation.

AUBRY et RAU, Droit civil franais, 6me d., par BERTIN, tome 4, n 324 - G. DEMOLOMBE, Cours du code Napolon, tome XXVIII, n 256 - BAUDRY LACANTINERIE et BARDE, Des Obligations, 3me d., tome 3, n 1694 - PLANIOL et RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, 2me d. , tome 7, n 1258 : Puisquon peut les ( les obligations naturelles) acquitter volontairement, pourquoi ne pourrait-on les teindre pour les remplacer par une obligation civile. 581 CH. PACTET, De la ralisation de la novation, op. cit., n 19, p. 442. 582 Par exemple, MARTY, RAYNAUD et JESTAZ, Les obligations Le Rgime , op. cit., n 411 AUBERT, Rpertoire civile, Dalloz,2me d., Voir Novation, n 12 J-J DUPEYROUX, Les obligations naturelles, la jurisprudence, le droit, in Mlanges MAURY, 1959, p. 321 et s. Voir cependant, D. VEAUX, Notarial Rpertoire, V Contrats et Obligations, fasc. 63 : Il y a quand mme bien un phnomne de novation au sens large : novation par changement de nature .

580

325

Le deuxime tient labsence d aliquid novi dans lobligation prtendue nove puisque celle-ci a le mme objet et les mme parties.

Enfin,

cette

prtendue

novation

ne

rend

pas

compte

de

lintention du dbiteur qui entend seulement sengager excuter une obligation naturelle antrieure, et non de lteindre pour en crer une nouvelle diffrente.

La qualification de novation tait donc inapproprie puisquelle implique corrlative lextinction dune dune premire diffrente obligation seulement et par la un cration lment

seconde

substantiel ; mais encore faut-il que cette premire obligation produise un effet obligatoire, faute de quoi, on ne constate que la cration dune obligation 583.

Le recours la novation tait inutile puisquon est en prsence dun engagement unilatral qui a pour seule particularit de faire accder lefficacit juridique une obligation morale prexistante. Cest dailleurs la qualification dengagement unilatral que retiendra la jurisprudence aprs plusieurs annes de flottement.

II / Une jurisprudence dsormais rconcilie

451- La jurisprudence na pas toujours eu une attitude uniforme. Si la thse de la novation est ancienne en doctrine, la Cour de cassation avait du se garder de succomber cette facilit. Elle employait les termes moins spcifiquement juridiques, mais plus justes, de transformation 584 ou conversion 585.
583 584

R. LIBCHABER, note sous Cass. 1re civ. 10 octobre 1995, D. 1996, p. 120. La cour de cassation se bornait voquer la transformation de lobligation naturelle en obligation civile : Cass. civ. 4 mai 1948, G. P., 1948, II., 40.

326

La Cour de cassation va cependant, curieusement, abandonner cette prudence pour prendre le relais des auteurs au moment o ceuxci cessaient dadmettre la possibilit dune novation de lobligation naturelle. Depuis de nombreuses dcisions de la Cour de cassation ont eu recours la novation pour qualifier lengagement dexcuter une obligation naturelle 586.

Il en a t ainsi, par exemple, pour lengagement pris par un exmari envers son pouse, aprs divorce, de lui verser volontairement une pension alimentaire 587 ; de mme pour lengagement, non prouv en lespce, pris par un employeur dassurer un employ divers avantages pendant sa retraite en raisons de services exceptionnelles rendus par lui 588.

Cette jurisprudence de la Cour de cassation ntait pas, en revanche constante. En effet, linstar de lattitude ancienne de la Haute Cour, certains arrts ont continu employer prudemment les termes de transformation et de conversion de lobligation naturelle en obligation civile 589. Dans un arrt rcent du 10 octobre 1995 590, la Haute Cour parat vouloir renoncer toute rfrence la figure de la novation, en
La cour de cassation constatait aussi cette obligation naturelle avait t convertie par la volont libre et spontane de son auteur en une obligation civile : Cass. civ. 15 janvier 1873, Sirey 1873. I. 29. 586 Par exemple, Cass. civ., 9 juillet 1935, DH. 1935, p. 444. Cass. 1re civ., 16 juillet 1987, Bull. civ., I, n 224 ; D. 1987, Inf. rap., p. 180. 587 Cass. 2me civ. 24 juin 1971, Bull. civ., II, n 234 : En lespce, la femme nayant pu faire tat que de versements reus pendant plusieurs annes, et non dun engagement vritable, la preuve de la novation a t considre comme non rapporte. 588 Cass. soc., 16 avril 1969, Bull. civ., V, n 236. 589 Voir, par exemple, Cass. 1re civ., 9 novembre 1954, JCP, d. G, 1955, II, n 8516 ; Dalloz 1955, p. 48 - Cass. 1re civ., 27 dcembre 1963 : Bull. civ., I, n 573. 590 Cass. civ. 1re , 10 octobre 1995
585

327

retenant la qualification, dj propose par la doctrine, dengagement unilatral. Les faits taient les suivants :

Un amateur de courses de chevaux, M. Frata, faisait valider ses tickets de PMU par M. Onofrio, un collgue de bureau aux horaires de travail plus souples. Lun de ces billets, pralablement rcrit par ce dernier avec modification par lui de la combinaison joue, devait dailleurs permettre M. Frata de remporter la somme de 1 495 777 FF, loccasion dune course hippique qui sest droule le 8 janvier 1991 Cagnes-sur-Mer. M. Onofrio lui demanda le versement du dixime des gains, en excution dune convention prtendument passe avec tous les collgues de bureau aux termes de laquelle, pour rmunration de ses services, M. Onofrio recevrait une part sur les gains de jeu. M. Frata avait dcid de sexcuter avant de revenir sur

cet engagement. Do laction en justice de M. Onofrio.

La Cour dappel de Metz, par un arrt du 7 octobre 1993, confirme le jugement de premire instance qui avait vu dans lengagement de Frata une novation dobligation naturelle en

obligation civile.

Rejetant le pourvoi contre larrt de la Cour dappel de Metz, la Cour suprme dcide que la transformation improprement

qualifie de novation dune obligation naturelle en une obligation civile, laquelle repose sur un engagement unilatral dexcuter lobligation naturelle, nexige pas quune obligation civile ait ellemme prexist celle-ci .

Par cet arrt, la Haute Cour se rconcilie avec une doctrine majoritairement hostile la qualification de novation lorsque quune

328

obligation naturelle est transforme en une obligation civile. Loin dtre une simple rminiscence du pass, la survie du rejet de la qualification de novation traduit au contraire sa part de justesse. Cette solution met fin une priode dhsitation. Elle est encore beaucoup plus conforme au droit tant le mcanisme de la novation tait inappropri 591.

Quant la qualification dengagement unilatral ici donne par la Cour de cassation, elle semble tre une conscration dune institution qui manquait jusque l defficacit en droit franais 592. Nous regrettons cependant de ne pouvoir aller plus loin sur cette question qui nest pas lobjet de notre tude ; aussi nous bornerons nous constater que le dbordement de son cadre initial dont la notion de novation avait fait lobjet dans le rgime de lobligation naturelle, relve du pass. La qualification nonce par les hauts magistrats exprime dsormais ltat du droit positif. On ne peut donc que se rjouir de ce retour la normalit.

591 592

G. PIGNARRE, note sous Cass. 1re civ. 10 octobre 1995, D. juris., n 9, p. 156. Cest aussi le triomphe des thses qui fondent la transformation de lobligation naturelle en obligation civile sur lengagement unilatral volont. Voir spcialement, M. GOBERT, Essai sur le rle de lobligation naturelle, thse Paris, Sirey 1957, p. 151-192.

329

SECTION 2 : LOBJET DE LA NOVATION

452- Lobjet de la novation, cest lobligation nove, cest-dire le lien de droit modifi que les parties entendent tablir. La novation tant une convention quon adjoint une premire quelle modifie, la nullit qui sanctionne le manquement aux conditions de validit a normalement un effet rtroactif qui pose le problme de la survie ou non de lobligation initiale (Paragraphe premier).

Ce problme de la survie de lobligation initiale peut aussi resurgir lors de sanctions, autres que celles de la validit, relatives lexcution de la convention novatoire : il sagit des consquences de limpossibilit dexcution de lobligation nove et de la rsolution de la convention novatoire (Paragraphe deuxime).

Paragraphe premier / Les consquences de la nullit de la novation

453- La nullit de la convention novatoire ne soulverait pas de difficults particulires si cet acte disposait dune pleine autonomie. Issue de la commune volont des parties, celui-ci relverait purement et simplement du droit commun. Mais le fait que la convention novatoire soit une convention modifiant un tat de droit antrieur auquel elle est lie, conduit prciser les effets de sa nullit.

En principe, la nullit rtroagit et remet les parties dans ltat de droit o elles taient antrieurement la convention novatoire. Mais une partie de la doctrine admet une exception ce schma classique, dans lhypothse o le vice qui a entran la nullit de la

330

convention novatoire est du fait ou tait su du crancier. Cest pourquoi nous prsenterons le principe de la sanction de la nullit en la matire (I), avant de voir si lexception prconise peut tre fonde (II).

I/ Le principe : la survie de lobligation initiale

454- Lobligation nove, issue de la convention novatoire, trouve sa cause dans lextinction de lobligation initiale et lextinction de lobligation initiale trouve aussi sa cause dans la cration par la convention novatoire dune obligation nove. La consquence qui en dcoule constitue lun des traits caractristiques de la novation : la nullit de la convention novatoire, et par consquent celle de lobligation nove, anantit la novation elle-mme, de sorte que lobligation initiale, cense navoir jamais t teinte, revit. Cest dire que lextinction de lobligation initiale est indissolublement lie la naissance de lobligation nove. Si lobligation nove est frappe de nullit, elle est rtroactivement anantie. Tout doit donc se passer comme si elle ntait jamais ne. Il ne peut donc y avoir novation et lobligation initiale survit automatiquement. 455- La jurisprudence, constante en la matire 593, a maintes fois raffirm que si lobligation nove est nulle, il ny a pas novation et que, par consquent, lobligation initiale subsiste.

Dans un arrt du 30 avril 1975, la Cour de cassation a censur un arrt de la cour dappel de dAgen, qui avait constat la nullit
Cass. civ., 14 mars 1939, Gaz. Pal., 1939, 1, p. 763 ; RTD civ. 1939, p. 772, obs. Mazeaud ; RTDciv. 1940, p. 102, obs. Savatier Cass. 3me civ., 28 novembre 1969, Bull. civ., III, n 784 Cass. 1re civ., 8 juillet 1975, Bull. civ., I, n 228 ; JCP 1975, d. G., IV, p. 287 - Cass. 3me civ., 12 fvrier 1986, Bull. civ., III, n 9 ; Gaz. Pal. 1986, 1, juris., p. 91 - Cass. com., 4 fvrier 1992, Bull. civ., IV, n 60 ; D. 1992, somm. p. 408, obs Penneau.
593

331

dune convention novatoire pour insanit desprit sans en dduire les consquences de la survie de lobligation initiale qui avait fait lobjet de novation : La novation, dit la Cour de cassation, suppose le remplacement de lancienne obligation par une nouvelle et si la convention novatoire est annule, la premire obligation reprend toute sa force. A viol lart. 1271 du C. civ. larrt qui, ayant annul pour cause dinsanit desprit de la bailleresse, lacte ayant substitu une location deux baux antrieurs, a refus de dduire de cette annulation la survivance des baux antrieurs 594.

Plus rcemment, dans un arrt du 7 novembre 1995, la Cour de cassation a galement jug en rappelant le principe de la survie de lobligation initiale 595.

456- La diffrence de rgime juridique entre la nullit relative et la nullit absolue ne change rien au principe. Dans lun et lautre cas, la nullit ne peut rsulter que dune dcision de justice, de sorte que la novation produit tous ses effets tant que la nullit na pas t demande et prononce. Cependant, si la nullit est prononce, les effets sont identiques dans les deux hypothses : la novation est tenue pour non avenue et lobligation initiale reprend toute sa force.

457- La seule limite qui existe entre les deux hypothses, cest que les parties peuvent, lorsquil sagit dune nullit relative, sauver la convention novatoire en la confirmant. Dans ce dernier cas, lobligation initiale ne subsiste pas.

594

Cass. 3me civ., 30 avril 1975, Bull. civ., III, n 148 ; Gaz. Pal., 1975. 2. 587, note A. Planqueel ; RTDciv. 1975, p. 707, obs. Loussouarn. 595 Cass. soc., 7 novembre 1995, Juris-Data n003072.

332

Le principe de la subsistance de lobligation initiale en cas de nullit de la convention novatoire est donc appliqu avec une constance sans faille. Reste quune partie de la doctrine, mais aussi de la jurisprudence jusqu plus rcemment, voulait admettre une

exception, que nous allons voir, infonde.

II/ Le cas particulier de la nullit rsultant dun dol ou dune violence imputable au crancier

458- Le crancier coupable dun dol ou dune violence ayant conduit lannulation de la convention peut-il prtendre au bnfice de la survie de lobligation initiale ?

Face une doctrine controverse sur la rponse cette question (A), la jurisprudence, aprs une priode de tergiversation semble rpondre par laffirmative ( B).

A / Une doctrine controverse

459-

Selon

une

premire

doctrine,

lorsque

la

convention

novatoire, et par consquent lobligation nove, est annule par le fait dun vice imputable au crancier, il ny a aucune raison que lobligation initiale ne survive.

Cest ainsi qucrivent AUBRY et RAU : si la nouvelle obligation venait tre annule pour cause derreur, de violence ou de dol, la novation serait elle-mme considrer comme non avenue moins que lannulation de la nouvelle obligation net t

333

prononce en raison dun fait imputable au crancier lui-mme, auquel cas la novation continuerait dexister 596.

Cette thse est approuve par BAUDRY-LACANTINERIE et BARDE qui crivent : il se peut que le crancier, connaissant le vice de la nouvelle obligation, ait eu nanmoins lintention de la substituer dfinitivement lancienne(). Une pareille convention a un caractre alatoire, et, le cas chant, la premire demeure teinte, nonobstant lannulation ou la rescision de la seconde 597.

Si lon en croit cette doctrine, le refus de la survie de lobligation initiale est justifi non seulement lorsque la convention novatoire, et par consquent lobligation nove, a t annule en raison dun dol du crancier mais, plus gnralement, chaque fois que celui-ci connaissait le vice dont tait affecte cette convention. Ce crancier qui connat ainsi le vice de la convention novatoire ne peut prtendre voir revivre lobligation primitive. En acceptant de

substituer une obligation initiale valable une obligation nove quil savait susceptible dtre annule, il fait en quelque sorte un pari. Ds lors, sa volont doit saccomplir, tant pis pour lui si lobligation nove est par la suite annule 598.

460- Cette doctrine explique donc le refus de survie de lobligation initiale par la volont du crancier. On a fait remarquer dailleurs, que cette explication semble tre en harmonie avec lide dfendue parfois selon laquelle lextinction de lancienne obligation nest pas, en matire de novation, la consquence immdiate de la

AUBRY et RAU, Droit civil franais, t. IV, 6me d., par E. BARTIN, Paris 1942, p. 326. BAUDRY-LACANTINERIE et BARDE, Trait thorique et pratique de droit civil, tome III, 3me d., 1908, n 1696. 598 H. et L. MAZEAUD, RTD civ. 1939, p. 772.
597

596

334

formation de lobligation nouvelle, mais le rsultat dune renonciation spare du crancier,autrement dit dun acte de volont pouvant tre interprt et contenu variable. Lexplication est aussi

certainement adopte lhypothse, qui servait gnralement de base la rflexion des auteurs, dans laquelle il y a novation par substitution un dbiteur insolvable dun dbiteur solvable mais incapable, et dont le crancier connat lincapacit. Dans cette hypothse, en effet, bien que lobligation nouvelle soit fragile, le crancier peut avoir intrt la substituer lancienne, nover une obligation valable contre une obligation susceptible dtre annule : il aura au moins une chance dtre pay si le nouveau dbiteur ne demande pas lannulation de son obligation 599.

461- Un auteur, sans tre contre lide dun refus de la survie de lobligation initiale en cas de nullit, lapprouve, au contraire, mais y voit une pure et simple application de la responsabilit dlictuelle 600. Lauteur prcise, cependant, que cette sanction par lapplication de la responsabilit civile est certes ncessairement limite aux

hypothses dans lesquelles lannulation de lobligation nouvelle peut effectivement tre tenue pour imputable au crancier. Elle impose aussi de reconnatre lexistence, en fait, de deux rgles distinctes quoique susceptibles, sans doute, de se recouper partiellement : une premire selon laquelle on nexhume pas lobligation primitive lorsque le crancier connaissait la fragilit de lobligation nouvelle et a accept de sen contenter, et une autre selon laquelle on nexhume pas non plus lobligation primitive lorsque la disparition de

599 600

F. JACOB, Note sous CA Metz, ch. Civ., 6 septembre 1995, JCP d. G., II, 22854, n 9, p. 266. F. JACOB, ibidem, n 11 : lauteur parle du refus dexhumer lobligation initiale comme dune rparation en nature, voquant ainsi une manifestation du dveloppement de la fonction de peine prive de la responsabilit dlictuelle.

335

lobligation nouvelle est imputable au crancier, cette seconde rgle ntant que la consquence des principes de la responsabilit civile 601.

462- Cette doctrine, qui prconise le refus de lexhumation de lobligation initiale fond, soit sur le renvoi la volont du crancier, soit lapplication des rgles de la responsabilit civile, aussi

sduisante soit-elle, ne peut tre approuve. Elle mconnat, en effet, totalement le mcanisme de la novation et amne donner la nullit de la convention novatoire plus deffet quelle en a.

Si le vice, dont le crancier est coupable doit entraner la nullit de tous les lments de la convention novatoire, il ne peut en tre de mme pour lobligation initiale qui, dailleurs, a prexist la novation. Leffet immdiat de cette nullit, est de remettre les parties dans la situation o elles taient avant la novation. Or, celles-ci taient lies, avant, par cette obligation.

De fait, la logique de la novation ne peut pas tre carte. La novation tant une convention modificative, sa nullit a

ncessairement pour consquence la rsurgence de ltat antrieur des parties avant la novation. Lextinction de lobligation initiale a eu pour cause la cration dune obligation nove. La consquence qui en dcoule constitue lun des traits les plus remarquables de la novation : la nullit de lobligation nove anantit la novation elle-mme, de sorte que lobligation initiale, cense navoir jamais avoir t teinte, retrouve toute son efficacit.

Cela nempche pas, cependant lapplication des rgles de la responsabilit dlictuelle car le crancier aura commis une faute. Pour
601

F. JACOB, ibdem, n 11.

336

cela, il suffit au dbiteur, par une action reconventionnelle, lorsque le crancier demander lassigne la en excution du de lobligation subi, primitive, de

rparation

prjudice

prjudice

auquel

lannulation de lobligation nove na pas apport rparation. Ce qui est la fois, une solution dquit et de droit.

Il faut donc carter toute ide qui consiste faire abstraction des effets logiques de la rtroactivit en cas dannulation de la convention novatoire. Cela est dautant plus vrai que la validit de lobligation nove est une condition essentielle de la novation.

463- Cest la raison pour laquelle, nous nous rangeons derrire la doctrine qui considre que, si lobligation nove est anantie, et pour quelque raison que ce soit, la novation doit tre tenue comme non avenue, et lobligation initiale considre comme nayant jamais t teinte.

Cest ce quaffirme Mrs. TERRE, SIMLER et LEQUETTE lorsquils crivent : si lobligation nouvelle est nulle pour une cause quelconque, de forme ou de fond, lextinction est elle-mme prive deffet, de sorte que lobligation ancienne est rtroactivement rappele existence 602.

Cet avis est partag par M. FRANCOIS : De la mme manire que lobligation ancienne, lobligation nouvellement cre doit tre valable. Plus prcisment, supposer que lobligation nouvelle soit annule, lobligation ancienne sera rtroactivement rappele la vie, car son extinction nest justifie, dun point de vue causal, que par la

602

F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n 1220, p. 1308.

337

cration

de

lobligation

nouvelle 603 ;

aussi,

pour

MARTY,

RAYNAUD et JESTAZ, la cration dune obligation nouvelle ralise seule la novation, cest--dire que cest cette cration qui entrane lextinction de lobligation prexistante et si, pour une raison quelconque, la nouvelle obligation ne se formait pas, par exemple en raison de la nullit du contrat (la convention novatoire), lobligation ancienne subsisterait 604.

464- Si donc, la convention novatoire est nulle, il ny a pas novation et lobligation initiale retrouve toute sa force. Cest l la logique de la novation qui est une convention modificative. Dailleurs, la jurisprudence, aprs plusieurs hsitations, sest rconcilie avec cette logique du mcanisme novatoire.

B / Une jurisprudence dsormais fixe

465-

Jusquen

1995,

on

croyait

pouvoir

considrer

que

lannulation de la convention novatoire en raison dun fait imputable au crancier lui-mme faisait obstacle ce quil soit redonn vie lobligation initiale.

Avant cette date, diverses juridictions avaient statu en ce sens. Dj, dans un arrt du 5 mai 1970 605, la troisime chambre civile de la Cour de cassation affirmait, en tte de sa dcision et sous le visa des articles 1271 et 1281 du code civil, que si, au cas de novation, lobligation nouvelle se trouve anantie par lexercice dune action en nullit, lancienne obligation doit tre traite comme nayant jamais t teinte ; il en est autrement lorsque le crancier a entendu, en
603 604

J. FRANCOIS, Les obligations, Rgime gnral, op. cit., n 98, p. 83. MARTY, RAYNAUD et JESTAZ, Les Obligations, Le rgime, op. cit. , n 412, p. 381. 605 Cass. 3me civ., 5 mai 1970, Bull. civ., III, n 311.

338

connaissance de cause, substituer lobligation ferme antrieure une obligation nouvelle quil savait annulable de son propre fait .

On trouve galement trace de cette solution dans un arrt de la premire chambre civile de la haute juridiction du 11 juin 1975, bien quon ait fait observer quen lespce le concept de novation avait peut-tre t invoqu et appliqu tort 606. Nanmoins, alors que se posait la question, aprs lannulation dune convention novatoire, la question du sort de la convention initiale, larrt de la Cour de cassation considre que la cour dappel a ncessairement admis que ctait en connaissance de cause que le crancier avait contract et quen consquence la prcdente convention ne pouvait plus trouver application 607 .

Encore, plus rcemment, un arrt de la cour dappel de Metz du 6 septembre 1995 illustrait galement cette ide : Si la nullit de lacte novatoire redonne normalement vie lacte nov, il nen est pas de mme lorsque la nullit est imputable au dol du contractant 608.

466- Cette solution qui se justifiait en quit, ntait pas, en revanche, fonde en droit et tait contraire la logique de la novation. Cest pourquoi la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrt du 14 mai 1996 609, a censur un arrt de la Cour dappel de ROUEN du 10 fvrier 1994, qui avait statu en ce sens :

En lespce, par acte authentique du 31 janvier 1989, les poux Dorange ont reconnu devoir la socit Etablissement. La

606 607

Voir, SIMLER, Juris. Clas. Civil, Art. 1271 1281, fasc. 1, n 83. Cass. 1re civ., 11 juin 1975, Bull. civ., I, n 194 608 CA. Metz, ch. Civ., 6 septembre 1995, prc. 609 Cass. com., 14 mai 1996, JCP 1996, d. G, IV, 1473.

339

fille (socit La fille) la somme de 1 000000 F ; un arrt du 3 avril 1991 a prononc lannulation de cette reconnaissance de dette au motif que le consentement des poux Dorange avait t vici en raison de la violence exerce par le crancier; la socit La fille assigne les poux Dorange en paiement de la somme de 252 354 F reprsentant le montant de lobligation initiale.

La Cour dappel de Rouen, aprs avoir constat quil ntait pas contest que la convention du 31 janvier 1989 portant extinction de lobligation primitive trouvait sa cause dans la cration de lobligation nouvelle sy substituant, rejette lappel de la socit La fille contre la dcision des premiers juges qui avaient statu en faveur des poux Dorange, au motif que cette obligation nouvelle stant trouve anantie par l action en nullit, lancienne crance aurait pu tre traite comme nayant jamais t teinte, mais quen lespce ou le crancier a entendu, en connaissance de cause, substituer

lobligation antrieure une obligation nouvelle quil savait annulable de son propre fait, lannulation na pu faire revivre lobligation ancienne .

Cest cette solution

qui est censure

par la chambre

commerciale de la Cour de cassation : La novation, proclame la Cour en chapeau , na lieu que si une obligation valable est substitue lobligation initiale ; en cas dannulation de la convention novatoire, la premire obligation retrouve son efficacit, il en est ainsi mme lorsque le crancier savait que lobligation nouvelle tait annulable de son propre fait .

Ainsi, la solution est claire : contrairement aux juges du fond, aux opinions doctrinales ci-dessus et la jurisprudence antrieure, si

340

lon en croit la chambre commerciale, la solution devrait dore et avant tre celle-ci : si la convention novatoire se trouve anantie, et pour quelque raison que ce soit, la novati on doit tre tenue pour non avenue et lancienne obligation doit tre considre comme nayant jamais t teinte.

Encore faut-il remarquer que les attendus de larrt, rdigs en termes gnraux, laissent penser quil sagit l dun vritable revirement de jurisprudence 610.

467- La question est certes technique. Il nen reste pas moins que la position adopte par le prsent arrt suscite dintressantes interrogations. En dcidant de la subsistance de lobligation malgr la violence dont le crancier tait coupable, la chambre commerciale semble retenir une solution la fois nouvelle et critiquable sur le plan de lquit.

Il faut, cependant, dpasser cette apprciation superficielle pour se convaincre que cette solution nest en ralit ni dune totale originalit ni surtout dpourvue de mrites.
610

Cette jurisprudence est dailleurs confirme par un arrt de la chambre commerciale du 19 novembre 2003 ( Cass. Com., 19 novembre 2003, www.legifrance.gouv.fr, n du pourvoi : 0015287) : Attendu que la novation na lieu que si une obligation valable est substitue lobligation initiale ; quen cas dannulation de la convention novatoire, la premire obligation retrouve son efficacit ; quil en est ainsi mme lorsque lobligation nouvelle tait annulable du propre fait du crancier ; Attendu que pour annuler lengagement de caution du 5 juillet 1989 et rejeter, en consquence, la demande de la banque fonde sur cet acte, larrt retient que si, au cas de novation, lobligation nouvelle se trouve anantie par lexercice dune action en nullit , lobligation ancienne doit tre traite comme nayant jamais t teinte, il en va diffremment si, comme en lespce, lannulation de la nouvelle obligation a t prononce raison dun fait imputable au crancier lui-mme ; que le jugement du 19 juillet 1994, dfinitif, ayant prononc lannulation de lacte de cautionnement du 4 mars 1992 pour vices du consentement, caractrise longuement et prcisment, non seulement lerreur des poux X, mais galement le dol de la banque par les promesses assimilables des manuvres ; que lannulation est par consquent imputable au crancier et quainsi la nullit de lengagement de caution du 4 mars 1992 ne fait pas revivre celui du 5 juillet 1989 ; Attendu quen statuant ainsi, la cour dappel a viol le texte susvis .

341

Loriginalit de larrt doit tre apprcie au regard de la logique de la novation. Or, cet gard, la solution est moins novatrice quon ne pourrait le penser. La dcision constitue un vritable retour au droit 611 et la logique de la novation est ainsi mene jusquau bout.

Le mrite de larrt, cest quautant il applique le droit, autant la solution quil apporte ne fait pas obstacle lquit car une sanction du crancier sur le plan de la responsabilit dlictuelle reste ouverte.

Seulement, cette sanction devra tre demande par le dbiteur, par une action reconventionnelle, lorsque le crancier lassignera en excution de lobligation initiale ressuscite.

La solution est donc justifie. Cependant, il est aussi des hypothses qui naffectent pas la validit de la convention novatoire, mais son efficacit, posant ainsi le mme problme de la subsistance ou non de lobligation initiale.

Paragraphe deuxime / Les cas particuliers pouvant affecter lefficacit de la novation

468- Mme aprs avoir rempli toutes les conditions de validit exiges par larticle 1108 du code civil, la convention novatoire, et par consquent, lobligation peut tre affecte, soit par une

impossibilit dexcution de lobligation nove, soit par sa rsolution. Dans tous ces cas, la question du sort de lobligation initiale peut tre pose.
611

B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Les obligations, Rgime gnral, op. cit., n 545, p. 222 ; J. MESTRE, RTD civ. , 1996, p. 910 ; L. LEVENEUR , Contrats, conc., consom. 1996, n 162.

342

Nous examinerons dabord le cas de la rsolution de la convention novatoire (I), puis celui de son impossibilit dexcution par le dbiteur (II)

I / La rsolution de la convention novatoire 469- Lorsque dans un contrat synallagmatique 612, lun des contractants nexcute pas son obligation, son cocontractant peut, soit poursuivre lexcution force, soit demander la rsolution du contrat, avec en sus des dommages-intrts en rparation du prjudice que lui cause linexcution. Ce principe de la rsolution est pose de faon gnrale par larticle 1184, al 1 e r : La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas o lune des deux parties ne satisferait point son engagement .

470-

Cependant,

la

rsolution

oprant,

en

principe, cette

rtroactivement, comme la nullit, un rapprochement avec dernire simpose.

471- De fait, certains auteurs considrent que la rsolution, en raison de son effet rtroactif, atteint galement leffet extinctif de la
La jurisprudence ( par exemple CA Paris, 29 juin 1893, D P 1894 , 2, 437 ) a tendu le domaine dapplication de la rsolution certains contrats unilatraux. Il en a t ainsi dans deux cas de figures : lorsque lemprunteur ne paye pas les intrts convenus ou lorsque le gagiste ne remplit pas son obligation de veiller la conservation de la chose, le prteur ou le constituant du gage peut demander la rsolution du contrat. Mais la solution a t conteste au motif que ces contrats ne sont pas des contrats synallagmatiques, mais la jurisprudence na pas hsit leur appliquer larticle 1184. Certains auteurs (par exemple : Baudry-Lacantinerie et Barde, op. cit., n 904) ont cependant soutenu que larticle 2082, al 1er , qui autorise le constituant se faire restituer le gage quand le crancier en abuse, et larticle 1912, qui dispose que le crancier dune rente perptuelle peut demander le remboursement du capital constitutif quand le dbiteur cesse de payer les arrrages pendant deux ou manque de fournir les srets promise par le contrat, ne sont pas des applications de larticle 1184, et que par suite, il n y a pas lieu dadmettre la rsolution pour dautre contrat unilatraux. Ces articles seraient des textes exceptionnels dictant des dchances et il faudrait les rapprocher, non de larticle 1184 mais de larticle 1188 qui prononce la dchance du terme lorsque le dbiteur se rend coupable
612

343

novation, redonnant vie lobligation initiale, sauf constater que le crancier a sciemment assum le risque dune telle rsolution 613.

472- Quant la jurisprudence, elle a eu se prononcer en deux sens opposs par deux arrts sur lincidence dune rsolution amiable.

Ainsi, dans une espce dans laquelle la rsolution avait t obtenue par un accord entre deux parties, et o lune delles soutenait que la premire convention devait, de ce fait, revivre, la premire chambre civile sest prononce contre la survie de la convention initiale. Les faits taient les suivants :

Les consorts Metz ont vendu Lips fils une camionnette au prix de 180 000 francs qui, na pas t vers ; les consorts Metz diligentent une procdure pour obtenir le paiement du prix convenu, mais il est convenu que, par novation par changement de dbiteur, Lips pre devenait acheteur du vhicule la place de son fils pour le prix de 170 000 francs. Aussitt aprs lexcution de cette convention, Dame Metz sest fait reprsenter la quittance dlivre Lips pre, la dtruite, et lui a restitu le prix vers par lui, Metz reprenant possession de la camionnette. Mais Lips pre na pas poursuivi lexcution de la convention. Les consorts Metz ont alors assign Lips fils aux fins dexcution de lobligation initiale de payer le prix.

Le

pourvoi

reprochait

la

Cour

dappel

davoir

refus

dexaminer si la convention novatoire avait t, non pas inexcute par les consorts Metz, mais rsolue dun commun accord ; son

de certains faits ( Sur lensemble de la question , voir : F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n 648 ). 613 H., J. et L. MAZEAUD, par F. CHABAS, op. cit., n 1216 ; J-L. AUBERT, Rp. Civ., Dalloz, 2me d., voir novation, n 19.

344

anantissement devant en ce cas, selon le moyen, faire revivre la premire.

Le premire chambre civile sest prononce le 10 fvrier 1958 de la manire suivante : Attendu que le tribunal dclare que, si la rsolution a lieu dun commun accord, elle ne pouvait faire revivre la premire convention en labsence dune stipulation formelle ; quil a ainsi implicitement apprci qu dfaut de cette stipulation,

lintention des parties cet accord tait de revenir sur le principe mme de la vente en teignant les deux conventions ; que cette apprciation est souveraine 614.

473- Cette solution doit tre approuve mme si son nonc peut, de prime abord, surprendre. En effet, lexpression novation de la premire convention est ici trompeuse ; ce nest pas la vente ellemme qui t nove mais lobligation de Lips fils payer le prix convenu. Dailleurs, on la vu la novation de contrat nest pas prvue par le Code.

Il rsulte ainsi que la novation par changement de dbiteur intervenue dans lobligation de payer le prix, ne traduisait pas, comme le rappelle la Cour de cassation, une remise en cause du principe mme de la vente. Le principe de la vente est maintenue mais seule lobligation de payer le prix ne de cette vente a t nove. La novation de lobligation ne cr pas un nouveau contrat de sorte que le principe de la vente est seulement modifi et non remise en cause.

474- Si donc nous partons de lide que la novation ne constitue pas un nouveau contrat mais reste seulement un avenant du contrat
614

Cass. civ. 1re , 10 fvrier 1958, Bull. civ., I, n 87.

345

initial, cest le contrat source de lobligation de payer le prix qui doit tre rsolu et non la convention novatoire qui revt un caractre accessoire ce contrat-source. Or la rsolution du contrat, source de lobligation initiale de payer le prix, ne peut pas faire revivre une obligation initiale quil a cre. La rsolution aurait ainsi pour effet de remettre les parties, non pas en ltat o elles taient avant la novation, mais en ltat o elles taient avant le contrat source de lobligation initiale que les parties ont modifi par novation.

475- La question quon doit se poser est celle de savoir si cest la novation de lobligation de payer le prix qui a t rsolu amiablement auquel cas, bien sr, les parties seront remises ltat o elles taient avant cette novation ; o si cest la vente elle-mme qui est rsolue, auquel cas il ny a pas lieu de survivance dune quelconque obligation initiale ?

Nous pensons quen lespce, cest le deuxime cas de figure qui sest produit, en loccurrence, la rsolution de la vente elle-mme.

En fait si les consorts Metz staient contents de restituer le prix Lips pre qui accepte, sans reprendre possession de la camionnette, on pourrait penser quil y a eu rsolution de la convention novatoire et que lobligation initiale de Lips fils de payer le prix reviendrait la vie. Mais le fait quils aient repris possession de la camionnette, sans stipulation sur leur intention de maintenir le principe de la vente, nous prouve que leur intention ntait autre que de rsoudre la vente elle-mme.

Dailleurs, une solution contraire serait contradictoire avec une jurisprudence qui maintien la clause rsolutoire insre dans un

346

contrat malgr la novation intervenue des obligations quil a fait natre. La jurisprudence a jug, par exemple, que la novation, la supposer tablie, ne peut avoir pour effet de priver defficacit la clause rsolutoire insre dans un contrat, sauf si les parties, lors de cette novation, lavaient expressment annul 615. Or, dans ce cas, si la clause compromissoire a survcu la novation des obligations, cest que le contrat initial nest pas teint et, il ny a pas non plus superposition du contrat initial avec la convention novatoire. La novation ne se superpose pas au contrat initial mais en est seulement un avenant. Cest pourquoi dailleurs que la clause compromissoire sapplique lobligation nove si elle nest pas expressment carte lors de la novation.

La novation dune obligation ne constitue donc pas un nouveau contrat mais un avenant dans le contrat initial et cest pourquoi lorsque la rsolution est prononce pour inexcution de lobligation nove, cette rsolution sapplique non pas la convention novatoire, mais au contrat initial lui-mme ; ce qui veut dire que

lanantissement du contrat a pour consquence lanantissement de lobligation initiale elle-mme.

Aussi faut-il rappeler que linexcution de lobligation nove, mme si ce nest pas le cas en lespce, contrairement sa nullit, naffecte pas la ralisation de la novation.

Ces remarques nous amnent dsapprouver la solution de larrt de la chambre commerciale, rendu le 30 novembre 1983 et qui, semble-t-il, a adopt une solution contraire celle de la premire chambre civile :
615

Cass., com., 3 juillet 2001, JCP d. G, 2002, I, n 134, p .873 et s.

347

En effet, dans une espce o les paries avaient pass un contrat de vente dun matriel prcdemment donn en location et o la Cour dappel avait jug que la rsiliation amiable de cette vente ne pouvait avoir eu pour effet de ressusciter rtroactivement le contrat de location, la chambre commerciale a jug : quen statuant ainsi alors que, par suite de la rsiliation de la vente, les choses se trouvaient remises au mme tat que si les obligations nes de ce contrat navaient jamais exist, la cour dappel a viol les articles 1134 et 1184 du code civil .

La solution de cet arrt aurait pu tre trouve dans la rsiliation amiable sous condition de crer un nouveau contrat. La novation de contrat, on la dit, nexiste pas. Cest donc une hrsie que de parler de novation dun contrat de location en un contrat de vente.

En plus, la novation est ici faite entre les mmes parties et on naperoit gure lintrt quil peut y avoir faire revivre la premire, que le dbiteur nexcutera pas davantage.

Linexcution fautive par le dbiteur de lobligation nove naffecte donc pas la ralisation de la novation et il faut bien distinguer entre la rsolution du contrat source de lobligation qui a t nove et la rsolution de la novation elle-mme qui nest quun avenant au contrat initial.

Lorsque la rsolution est prononce pour inexcution, cest plus le contrat initial qui est atteint que la novation dune obligation. Seule la rsolution de la convention novatoire peut faire revivre lobligation initiale.

348

Le mme problme peut aussi rsulter dune impossibilit dexcution de lobligation nove par le dbiteur.

II / Limpossibilit dexcution de lobligation

476- Lorsquune obligation contractuelle ne peut tre excute par suite dun obstacle de force majeure ou de cas fortuit, elle est, en principe, teinte ; le dbiteur se trouve libr par impossibilit dexcution. Ce sont les articles 1147 et 1148 du code civil qui exonrent de toute condamnation le dbiteur empch dexcuter son obligation par la force majeure ou le cas fortuit.

Ces circonstances, sont du mme coup, constitutives dune cause dextinction de son obligation, ce que rappelle larticle 1134 en faisant figurer la perte de la chose dans lnumration des causes dextinction des obligations.

477- La question se pose alors de savoir, quen cas de novation, si le dbiteur se trouve dans limpossibilit dexcuter lobligation nove, ce quil advient de lobligation initiale ? Autrement dit, lobligation initiale subsiste-t-elle si le dbiteur se trouve libr de lobligation nove par un cas de force majeure ?

La troisime chambre civile de la Cour de cassation a, dans un arrt du 29 octobre 1968, dcid que lobligation initiale survit en cas dextinction de lobligation nove par impossibilit dexcution. Larrt dcide que par limpossibilit dexcution, la novation est non

349

avenue et que lobligation initiale devait tre considre comme nayant jamais t teinte 616.

Si on peut accepter une telle solution en cas de nullit de lobligation, il est difficile den tre satisfait en lespce.

Logiquement, les alas postrieurs la novation ne devraient plus avoir dinfluence sur elle. Cela est dautant plus dconcertant que larrt dcide que la novation est non avenue .

Si au moins, la perte de la chose tait intervenue avant la novation et que le dbiteur lait dissimule, on pourrait peut-tre adhrer la solution de la haute Cour. Mais mme dans ce cas, le fondement de la solution aurait t la nullit pour dfaut dobjet de lobligation initiale ou pour vice du consentement, en loccurrence, pour dol dans la convention novatoire.

Reste que cet arrt de la Cour de cassation peut tre inscrit dans une jurisprudence traditionnelle qui considrent que la charge des risques du contrat pse sur le dbiteur 617. La charge des risques en lespce cest de ressusciter lobligation initiale. Or, seule une rsolution de la convention novatoire peut faire ressusciter

lobligation initiale.

Les risques doivent tre apprcis par rapport au contrat source de lobligation qui a t nove et non par rapport la convention novatoire qui nest quun avenant du contrat source. En ressuscitant lobligation initiale, on confond donc la rsolution de la novation avec
616 617

Cass. civ. 3me , 29 octobre 1968, Bull. civ., III, n 429, ; JCP 1968, d. G., IV, p. 194. J. GHESTIN, CH. JAMIN, M. BILLIAU, Les effets du contrat, op. cit., n 644 et s : A vrai dire, toute les fois que la Cour de cassation prononce la rsolution du contrat dans le cas dune inexcution qui nest pas imputable au dbiteur, elle met les risques sa charges, puisque cest la solution qui dcoule de la mise en uvre de larticle 1184 du code civil .

350

la rsolution du contrat source de lobligation qui a t nove. Linexcution de lobligation nove natteint en rien la novation qui est intervenue et qui constitue un avenant de la convention initiale. Le contrat rsolu nest autre que le contrat source et non la convention novatoire.

Conclusion du chapitre 478- La novation ne peut tre causalement valable que lorsque lobligation quelle modifie est elle-mme valable. Aussi na-t-elle un objet que si lobligation nove est aussi valable.

Ces exigences gnrales de validit sont aussi celles qui sappliquent la modification simple. Dans ce domaine, novation et modification simple ont donc le mme rgime juridique.

351

CHAPITRE DEUXIEME

LES EFFETS DE LA NOVATION

479- Contrairement ce que quaffirme une doctrine quasiment majoritaire 618, la novation na pas, proprement parler, deux effets distincts, lun extinctif, lautre crateur. Ces deux rsultats sont troitement lis et se servent mutuellement de cause. Tout ce quon a au bout de lopration cest une obligation nove, cest--dire une obligation substantiel. diffrente de lobligation initiale par un lment

480- Cependant, la novation produit quand mme des effets marqus la fois par le caractre substantiel de la modification et par une continuit de lobligation initiale 619. De fait, certains effets de la convention novatoire vont tre justifis par latteinte la substance mme de lobligation : ce sont ceux qui tendent marquer la rupture
618

Par exemple : G. MARTY, P. RAYNAUD et PH. JESTAZ, Les obligations, Le rgime, op. cit., n 422, p. 390 : La novation produit le double effet quimplique sa dfinition mme : lextinction de la crance primitive, la naissance dune crance nouvelle . - H. L. J. MAZEAUD et F. CHABAS, Obligations, thorie gnrale, op. cit., n 1227, p. 1249 : Il y a, dune part, extinction dune obligation et, dautre part, cration dune autre obligation . F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n 1435, p. 1321 : Principe : double effet crateur et extinctif. Ce double effet rsulte de la dfinition mme de la novation . - A. SERIAUX, Droit des obligations, op. cit., p. 650 : Simultanment, la novation teint le lien dobligation antrieur et en cre un nouveau . J-L. AUBERT, Y. FLOUR, E. SAVAUX, Les obligations, Le rapport dobligation, op. cit., n 428 : Les effets de la novation peuvent tre voqus rapidement. Ils sont inclus dans la dfinition mme de lopration : effet extinctif de lobligation ancienne, effet crateur de lobligation nouvelle . 619 H. L. J. MAZEAUD et F. CHABAS, Obligations, thorie gnrale, op. cit., n 1229, p. 1250 : Les parties ont voulu lier lextinction dune obligation la cration dune nouvelle ; cette extinction et cette cration dpendent lune de lautre. La volont de crer ce lien a des consquences ; dans une certaine mesure lancienne obligation se survit dans la nouvelle .

352

entre lobligation nove et lobligation initiale (SECTION 1) ; dautres vont tre justifis par une certaine rviviscence du lien dobligation initial dont seul un lment essentiel est chang : ce sont ceux qui tendent marquer une continuit de lobligation primitive (SECTION 2)

353

SECTION 1 : LES EFFETS TENDANT A MARQUER LA RUPTURE ENTRE LOBLIGATION NOVEE ET

LOBLIGATION INITIALE

481- La novation suscites de nombreuses questions sur les suites juridiques lui prter, lesquelles concernent le nouvel tat des rapports, induits par lopration, tant entre les protagonistes euxmmes (Paragraphe premier) qu lgard des tiers (Paragraphe deuxime).

Paragraphe premier : Les effets entre les parties

482- Evoqus ici en florilge, les effets de la novation entre les parties sordonnent en deux ples : lopposabilit des exceptions nes de la novation et linopposabilit des exceptions qui affectaient lobligation initiale.

Il est, en effet, important de bien faire le dpart entre les relations contractuelles, car les exceptions qui peuvent tre invoques par le dbiteur dpendent du point de vue de savoir si elles se rattachent lobligation initiales ou lobligation nove. Il faut donc distinguer entre les exceptions inhrentes la convention novatoire de celles inhrentes au contrat source de lobligation initiale. On montrera ainsi que les premires sont opposables lorsquelles se rattachent la formation de la novation (I) alors que les seconds ne peuvent tre invoques par le dbiteur (II).

354

I / Opposabilit des exceptions rsultant de la novation

483- Conformment aux principes qui rgissent la formation et lexcution des contrats, chacune des parties un contrat peut invoquer certaines exceptions contre lautre; en ralit toutes les exceptions qui se rattachent la formation et lexcution de la convention novatoire peuvent tre invoques.

Cette affirmation ne pose aucun problme lorsquon raisonne dans le cadre dune novation par changement de la dette. Dans ce cas, il ny a, en gnral, que deux parties la formation et lexcution.

484- Cependant, lorsque la novation en question est une novation par changement de personne, le problme se complique. En effets, dans ce genre de novation, si le crancier ou le dbiteur chang apparat comme partie la novation, il nest nullement partie son excution ; il y est tiers. Son consentement se justifie pourtant parce quil est ncessaire.

485- Il parat donc essentiel de partir dun exemple de novation par changement de personne pour la clart des explications. De fait, nous prendrons lexemple de la novation par changement de crancier.

On sait, en effet, que le crancier sortant doit donner son consentement pour que cette novation se ralise. La reconnaissance de sa participation la formation de la novation conduit alors reconnatre que le dbiteur et le nouveau crancier pourront a priori invoquer certains moyens de nullit tirs de lacte de volont du crancier sortant.

355

Cependant, on peut aussi considrer que le crancier sortant nest pas le cocontractant du dbiteur comme en matire de cession de crance. Lobligation nove ne liant dsormais que le dbiteur et le nouveau crancier, faut-il, ds lors, considrer que le dbiteur ne puisse invoquer, par exemple, le dol 620 du crancier sortant ?

De la mme faon ne faudrait-il pas considrer que le nouveau crancier ne puisse invoquer ce mme dol ? Autrement dit, parce que le cdant nest pas le (nouveau) cocontractant du cd, de la mme manire, en matire de novation par changement de crancier, le crancier sortant nest pas le cocontractant du dbiteur, devrait-on en conclure, que le dol commis par le crancier sortant et dont le crancier nouveau ne se serait pas rendu complice ne peut tre invoqu par le dbiteur pour obtenir la nullit de la novation ?

La difficult semble tre rsolue par le fait que la novation est un seul acte. En effet, le crancier sortant a donn son consentement la novation et cette intervention ne peut pas tre considr comme un acte distinct de la relation contractuelle entre le dbiteur et le nouveau crancier.

Aussi, mme si lexcution de lobligation nove lui reste trangre, le crancier sortant est intervenu activement dans la formation du contrat de novation de la mme manire que le stipulant, dans la stipulation pour autrui, intervient dans la formation du droit du bnficiaire dont il ne recueille pas lmolument. Or il est admis que le promettant peut opposer au bnficiaire les causes de nullit dont il pourrait se prvaloir lencontre du stipulant.

620

Le dol, selon larticle 1116 du code civil, ntant cause de nullit que sil mane du cocontractant

356

II / Inopposabilit des exceptions inhrentes lobligation initiale

486- Le dbiteur, que ce soit le mme ou le nouveau, ne peut opposer au crancier, pour refuser dexcuter lobligation nove, les exceptions qui taient susceptibles de paralyser lobligation initiale. Cest affirmer que la rgle de linopposabilit des exceptions trouve sappliquer.

487- Le fondement ultime de la rgle en matire de novation doit tre trouv dans latteinte la substance de lobligation et non dans la rupture entre lobligation initiale et lobligation nove.

Cela est dautant plus vrai que le principe de linopposabilit des exceptions nest pas absolu en la matire.

488- Ainsi lorsque lobligation initiale tait nulle, le dbiteur peut opposer cette nullit au crancier car, la novation ne peut pas se produire sur le lit dune obligation initiale vicie ; lobligation nove ne prend donc pas naissance. Le rsultat, dans ce cas, est le mme que sil y avait opposabilit des exceptions ; ceci, du moins, lorsquil sagit dune nullit absolue ; car, sil sagissait dune nullit

susceptible de confirmation, la novation pourrait tre interprte comme telle, pourvu quelle ait t consentie en connaissance de cause.

Pour les autres exceptions, il est admis que linopposabilit des exceptions ne simpose pas aux parties qui peuvent convenir de rserver telle ou telle dentre elles dans la convention novatoire. Autrement dit le principe nest pas dordre public de sorte que les

357

parties peuvent dcider de lcarter en subordonnant la validit de la novation labsence dexceptions opposables dans le rapport initial. Encore fait-il que les parties se soient clairement prononces ce sujet.

Paragraphe deuxime : Les effets lgard des tiers

489- Selon larticle 1165 du code civil, . La novation ne devrait donc concerner que les parties qui y ont consenti, sans que les tiers voient leur situation modifie eu gard aux relations qui pouvait les unir lun ou lautre intervenant la novation.

Cependant, on sait, quen tant que fait juridique, la convention novatoire, influe ncessairement sur la situation juridique des tiers, plus ou moins directement, lopration.

490- Le concept de tiers embrasse un grand nombre de situations selon que les tiers lopration sont plus ou moins lis avec lun des contractants. La seule constante est quils ne consentent pas lopration. En ce qui concerne la novation, il est possible de distinguer plusieurs catgories de tiers en fonction, dune part, de leur situation au regard de lobligation initial et, dautre part, de leurs relations avec les acteurs de la novation.

Ainsi les tiers peuvent-ils tre classs en deux catgories. Dabord, les tiers qui, tout en ne consentant pas la novation, sont personnellement obligs aux cts du dbiteur en vertu de lobligation initiale ; ce sont les tiers personnellement obligs en vertu de lobligation initiale (I). Dautres tiers sont cranciers de lune des parties la novation (II).

358

I / Les tiers personnellement obligs en vertu de lobligation initiale

491-

Lobligation

initiale

est

souvent

garantie

par

un

engagement solidaire assum par un tiers ou par une caution personnelle. La conclusion dune convention novatoire va alors directement rejaillir sur la situation de ces tiers qui sont

personnellement concerns par lvolution de lobligation initiale garantie. Cette situation est spcialement prvue par larticle 1281 du code civil qui prvoit la libration des codbiteurs et des cautions. Cette libration, cependant, peut sexpliquer dabord par des raisons spcifiques chacune des situations vises(B), mais aussi, et de faon gnrale, par lide de modification substantielle de lobligation initiale(A).

A/

Les

justifications

spcifiques

de

la

librations

des

codbiteurs et des cautions

492- Tandis que les alinas premier et deuxime de ce texte pose le principe de la libration des dbiteurs solidaires et des cautions en cas de novation de lobligation initiale, son alina troisime dicte ceci : Nanmoins si le crancier a exig, dans le premier cas, laccession des codbiteurs, ou, dans le second, celles des cautions, lancienne crance subsiste, si les codbiteurs ou les cautions refusent daccder au nouvel engagement . On tudiera donc dabord linfluence de la novation sur le sort des codbiteurs et des cautions (1), avant de voir lincidence de leur refus daccder lobligation nove sur la novation elle-mme (2).

359

1 / Linfluence de la novation sur le sort des codbiteurs et des cautions

493- On tudiera successivement linfluence de la novation sur le sort des codbiteurs et des cautions.

a / Le sort des codbiteurs en cas de novation consentie par le crancier lun des dbiteurs solidaires

494- Lun des buts principaux de la solidarit est dempcher la division des crances et des dettes en cas de pluralit de cranciers ou de dbiteurs. 495- La solidarit est dite active 621 lorsquelle permet chacun des cranciers dtre en droit de rclamer au dbiteur la totalit de ce quil doit : lexemple, le plus souvent donn, est la technique du compte joint, choisie frquemment par les poux 622. 496- Elle est dite passive 623 lorsquelle permet un crancier ayant plusieurs dbiteurs de rclamer chacun le paiement de lintgralit de la dette. Cette solidarit passive, contrairement la solidarit active 624, joue un rle considrable en pratique et est effectivement celle qui nous intresse.

Elle est dfinie et rglemente par les articles 1197 1199 du code civil. En doctrine, voir : M. MIGNOT, Les obligations solidaires et les obligations in solidum en droit priv franais, Prface LOQUIN, Dalloz 2000, n 24 s. et n 845 s. ; PH. LE TOURNEAU, Rp. Civ. Dalloz, voir Solidarit, n 5 et s. 622 GAVALDA et STOUFFLET, Droit bancaire, 4me d. 1999, n 345 et s. ; TH. BONNEAU, Droit bancaire, 4me d., Montchrestien 2001, n 397. 623 La solidarit passive est dfinie et rglemente par les articles 1200 1216 du code civil. 624 VINCENT, Lextension en jurisprudence de la notion de solidarit passive, RTD civ. 1939, p. 601 ; DERRIDA, De la solidarit commerciale, RTD com. 1953, p. 329 ;

621

360

497- Le problme, en lespce, se pose sur le sort des codbiteurs lorsquune novation est opre entre le crancier et lun des dbiteurs solidaires. Supposons, par exemple B et C soient dbiteurs solidaires de A. Sil ya novation, quelle quelle soit, entre A et B, quen est-il de lengagement de C lgard de A.

498- A Cette question, larticle 1281, al.1, apporte une rponse : par la novation faite entre le crancier et lun des dbiteurs

solidaires, les codbiteurs sont librs . Cette disposition sapplique quelque soit le type de novation. La novation entrane donc la libration des autres codbiteurs.

Ce principe nest que la consquence de lunit dobjet inhrente lobligation solidaire 625. En effet, lunicit de lobjet de la dette est un lment caractristique de lobligation solidaire.

499- La consquence premire de lide de solidarit est que le crancier est en droit de rclamer la totalit de la crance lun quelconque des dbiteurs 626. Il peut ainsi choisir discrtionnairement celui dentre eux auquel il rclame paiement, au besoin par voie de justice 627, sans tre tenu de mettre en cause les autres ou mme

M. BILLIAU, La dlgation de crance, thse prcite, n 287, p. 274 ; voie galement : G. MARTY, P. RAYNAUD et JESTAZ, op. cit, n423, p. 390 : Lexplication rside dans lunit dobjet qui, nonobstant la pluralit de liens obligatoires, caractrise linstitution de la solidarit : la novation libre les codbiteurs parce quelle supprime la dette lgard de tous . 626 Art. 1200 du code civil : Il y a solidarit de la part des dbiteurs, lorsquils sont obligs une mme chose, de manire que chacun puisse tre contraint pour la totalit, et que le payement fait par un seul libre les autres envers le crancier . 627 Art. 1203 du code civil : Le crancier dune obligation contracte solidairement peut sadresser celui des dbiteurs quil veut choisir, sans que celui-ci puisse lui opposer le bnfice de division .

625

361

seulement de les avertir 628. Le dbiteur actionn ne peut invoquer aucune espce de bnfice de discussion ou de division 629.

500- Corrlativement, lide dunicit explique le rgime des exceptions, dont la novation, que le codbiteur poursuivi peut opposer au crancier. La novation tant une exception inhrente la dette 630, le codbiteur peut lexciper au crancier.

501- Cependant, lextinction de la dette de lun des dbiteurs solidaires, pour dfaut de dclaration dans la procdure collective de celui-ci, est une exception personnelle qui ne peut tre invoque par les autres codbiteurs et na aucun effet sur lide dunicit 631. La solution peut tre justifie par lide que lextinction na pas sa cause dans une circonstance touchant lobjet commun, mais dans la ngligence du crancier poursuivre lun des coobligs. La cause dextinction a trait au lien particulier unissant le crancier ce cooblig, plutt que la dette commune, la diffrence dautres causes dextinction, dont la novation, profitant tous.

La novation de lobligation entre le crancier et lun des dbiteurs solidaires, tant une exception personnelle, a ainsi pour effet de librer les codbiteurs.
Cass. civ. 3me , 12 mai 1993, Bull. civ., III, n 65 ; JCP 1993, IV, 1728. F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, op. cit., n 1253, p. 1160. En jurisprudence, voir, par exemple, Cass. civ. 1re , 13 novembre 1967, D. 1968, p. 97, note LambertFaivre ; Cass. soc., 4 janvier 1974, Bull. civ., V, n 19. 630 Le codbiteur peut aussi, comme tout dbiteur, opposer au crancier les exceptions qui lui sont personnelles (Art. 1208 du code civil), telles que son incapacit ou un vice de son consentement, mais aussi la compensation entre la dette et une crance quil aurait lui-mme contre le crancier poursuivant, ou encore une remise de dette dont il aurait personnellement bnfici ou le dfaut de dclaration de la crance dans une procdure collective. 631 Cass. com., 19 janvier 1993, Bull. civ., IV, n 25 ; RTD civ. 1993, p. 581, obs. J. Mestre ; JCP 1993, II, n 22056, note P. Ptel ; Defrnois 1993, art. 35631, n 8, obs. J.-P. Snchal ; JCP 1993, I, n 3717, obs. Ph. Simler Cass. civ. 2me , 24 mars 1993, Bull. civ., II, n 28 Cass. civ 1re , 17 novembre 1993, Bull. civ., I, n 335 ; Defrnois 1994, art. 35891, n 118, note D. Mazeaud ; Dalloz 1994, somm. p. 214, obs. P. Delebecque.
629 628

362

b / Le sort des cautions en cas de novation de lobligation principale

502- Lorsque lobligation principale dont le cautionnement est laccessoire est nove, les effets dune telle opration sont prvus par larticle 1281, al 2 qui dispose : La novation opre lgard du dbiteur principal libr les cautions . Cette disposition est gnrale et sapplique quelque soit le type de novation.

503- Quen est-il cependant de la novation intervenue entre le crancier et lune des cautions solidaires ?

En principe, le sort des autres cautions solidaires en cas de novation entre les cranciers et lune des cautions solidaires est soumis aux mmes rgles que celles rgissant celui des codbiteurs

solidaires en ce domaine. Cest ainsi que larticle 2021 du code civil : La caution nest oblige envers le crancier le payer qu dfaut du dbiteur, qui doit tre pralablement discut dans ses biens, moins que la caution nait renonc au bnfice de discussion, ou moins quelle ne soit oblige solidairement avec le dbiteur ; auquel cas leffet de son engagement se rgle par les principes qui ont t tablis pour les dettes solidaires .

Il apparat donc clairement que lorsquune novation intervient entre le crancier et lune des cautions solidaires, les rgles applicables sont, en principe, identiques celles qui sappliquent aux codbiteurs solidaires, cest--dire que les cautions solidaires sont libres.

363

504- Cependant, la jurisprudence et la doctrine refusent cette consquence au motif que la solidarit ne change pas la nature, mais change seulement certains effets du cautionnement : en dautres termes, les divers cautionnements restent des accessoires distincts par rapport la dette principale et la disparition dun accessoire laisse subsister les autres 632.

La Cour de cassation, dans un arrt de 1866, dcidait dj que la rgle daprs laquelle la novation faite entre le crancier et lun des dbiteurs solidaires libre les codbiteurs ne peut tre tendue la novation lgard dune caution ; cette novation laisse dans les liens de lobligation le dbiteur principal et les cautions, mme

solidaires : Vu les articles 1281 et 2021 du code Napolon : Attendu, en droit, que si par la novation faite entre le crancier et lun des dbiteurs solidaires, les autres dbiteurs sont librs, il nen peut tre de mme quand la novation na t opre qu lgard dune caution ; quen effet, le cautionnement ntant quun accessoire de la dette principale peut steindre sans que cette dette cesse dexister ; quil nimporte dailleurs que ce cautionnement soit solidaire, puisque cette solidarit ne change pas sa nature et quelle modifie seulement ses effets 633. 505- La doctrine de lpoque a approuv cette solution 634. Cest ainsi que DUPLESSIS cite larrtiste du Journal du Palais sur larrt prcit qui illustre lopinion de lpoque qui sexprime ainsi : Larticle 1281 du code Napolon, 2, dispose que la novation opre avec le dbiteur principal libre les cautions. Mais cet article ne dit pas que la novation faite avec la caution libre le dbiteur
632 633

G. MARTY, P. RAYNAUD et JESTAZ, Les obligations, Le rgime, op. cit., n 423, p. 391. Cass. civ., 18 juillet 1866, D. 1866. 1. 326, Sirey, 1866. 1. 429. 634 A. DUPLESSIS, thse prcite, p. 342

364

principal, ni que, sil existe plusieurs cautions, la novation avec lune libre les autres. Or, si le lgislateur et voulu que la novation opre avec la caution librt le dbiteur principal et les autres cautions, il let incontestablement exprim. Il ne la pas fait, parce quil na pas pens que les raisons de dcider fussent les mmes ; en effet, dune part, sil est naturel et ncessaire que lextinction de lobligation principale entrane celle de tous ses accessoires, au nombre desquels se trouve le cautionnement, il nest ni naturel ni ncessaire que lextinction du cautionnement, cest--dire de laccessoire, entrane celle de lobligation principale ; dautre part, on comprend fort bien que, dans une obligation garantie par plusieurs cautions, lune des cautions disparaisse par voie de substitution, sans que la situation des autres cautions sen trouve modifie. Cest donc intentionnellement que larticle 1281, 2, a dispos pour un seul cas, do il suit que sa prescription ne saurait tre tendue un autre. Il est vrai que, dans lespce, il sagissait de caution solidaire. La question, comme on le voit, se rduit savoir si les cautions solidaires doivent tre assimiles aux dbiteurs solidaires, ou, plutt, doivent tre rputes tels. Or la jurisprudence et la doctrine paraissent daccord pour repousser cette assimilation, qui en ralit nest quune confusion. Il est en effet gnralement reconnu que le cautionnement, mme alors quil est solidaire, nen conserve pas moins son caractre de cautionnement et de contrat accessoire. Celui qui dclare sengager comme caution, dit TROPLON , exclut par l mme et ncessairement la qualit de dbiteur principal. La solidarit permise ne change rien cette situation tire de la nature des choses et proclame par la puissance des mots 635.

635

DUPLESSIS, thse prcite, p. 342 et 343.

365

Cette jurisprudence tait donc conforme au caractre accessoire du cautionnement.

506- Mais, curieusement, la premire chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrt du 11 janvier 1984 636, a dcid dappliquer larticle 2021 du code civil aux termes duquel lengagement de la caution solidaire lgard du crancier se rgle par les principes qui ont t tablis pour les dettes solidaires , cest dire en loccurrence par la rgle de larticle 1281 al. 2 du code civil : il rsulte de larticle 2021 du code civil, nonce la cour, que lengagement dune caution solidaire au regard du crancier se rgle par les principes tablis pour les dettes solidaires et, daprs larticle 1281 du mme code, la novation faite entre le crancier et lun des dbiteurs solidaires a pour effet de librer les codbiteurs. Il sen suit donc, en labsence de convention contraire, que la novation par changement de dbiteur, opre lgard de deux cautions, libre la troisime caution solidaire .

507- Cette solution tait critiquable pour deux raisons :

Dabord, le caractre accessoire du cautionnement ne postule nullement ce quune novation convenue entre le crancier et une caution solidaire ait pour effet de librer les autres 637.

Ensuite, il faut une circonstance particulire pour que la libration dune des cautions ait un effet sur lobligation des autres. Cette circonstance pouvant tenir, en effet, au fait que chacune des cautions a fait de lengagement des autres une condition de son propre engagement, et ceci, non seulement dans ses rapports internes avec ses
636

Cass. civ. 1re , 11 janvier 1984, JCP 1986, II, 20647, note Dumortier.

366

cofidjusseurs, mais aussi lgard du crancier, qui aura d accepter cette condition. De fait, moins que la Cour de cassation ait prsum lexistence dune telle condition, la solution ne se justifiait pas.

508- Cest pourquoi la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrt du 7 dcembre 1999, dcide : Attendu que la novation opre lgard de lune des cautions na pas pour effet de librer le dbiteur principal et, par suite, pas davantage les autres cautions solidaires, sauf convention contraire ; quaprs avoir relev que, le 5 avril 1990, les cautions staient engages solidairement lgard du dbiteur principal et que chacune stait engag sans faire de lengagement des quatre autres une condition de son propre engagement, acceptant en consquence lventualit dune diminution de leurs droits dans les rapports entre elles, cest bon droit que larrt nonce que chaque caution solidaire reste tenue, concurrence de son engagement, de la totalit de la dette 638.

Revirement ou contrarit de jurisprudence, sinterroge M. AYNES 639 ?

Quoi quil en soit, cette dcision est un vritable retour la solution consacre par larrt du 18 juillet 1866, et semble plus conforme et plus logique car si chacune des cautions est solidaire du dbiteur, il nexiste entre les cautions aucune dette commune qui pourrait tre affecte par la libration de lune delles.

637 638

J. FRANCOIS, Les obligations, Rgime gnral, op. cit., n 115, p. 97. Cass. Com., 7 dcembre 1999, www.legifrance.gouv.fr, n du pourvoi : 96-15915 ; Dalloz 2001, somm., p. 697 639 L. AYNES, Dalloz 2001, somm., p. 697.

367

2 / Le maintien des dbiteurs solidaires et des cautions lobligation nove

509- Larticle 1281, al.3 tempre les solutions qui prcdent en nonant : nanmoins, si le crancier a exig, dans le premier cas, laccession des codbiteurs ou, dans le second, celle des cautions, lancienne crance subsiste, si les codbiteurs solidaires ou les cautions refusent daccder au nouvel arrangement . Ce texte est cependant flou :

Dune part, on ne sait pas si lexpression accession dsigne un report des engagements solidaires et/ou des cautionnements existants sur lobligation nove ou la souscription de nouveaux engagements solidaires et/ou de nouveaux cautionnements.

Dautre part, le mme texte nonce encore qui si le crancier a exig laccession des codbiteurs et/ou des cautions et que ces derniers sy refusent, lancienne crance subsiste. Faut-il entendre par l que la novation ne sera possible que si les codbiteurs et/ou les cautions, lorsque le crancier lexige, accdent lobligation nove ? Toutes ces questions mritent notre attention.

a / Laccession des codbiteurs solidaires et/ou des cautions lobligation nove sur exigence du crancier

510- Le crancier peut ainsi, en vertu de larticle 1281, al.3, se rserver que les codbiteurs solidaires et/ou les cautions, qui sont tenus de la dette quil veut nover, accderont lobligation nove. Cette rgle semble acquise.

368

511- Mais cette rgle voque aussi lide dun report de lengagement des codbiteurs et/ou des cautions sur lobligation nove et non la souscription dun nouvel engagement de payer solidairement et/ou de la cautionner 640.

La formulation hermtique de larticle 1281, al. 3 ne permet pas aussi daffirmer le contraire.

512- La seule issue qui nous semble possible est de sen rfrer lobligation nove : si cette obligation ne prend date qu partir de la novation, encore que le code est muet sur cette question, on doit considrer que larticle 1281, al. 3 veut signifie simplement que le codbiteurs et/ou les cautions doivent souscrire de nouveaux

engagements ; en revanche, si lobligation nove prend la date de naissance de lobligation initiale, on doit considrer quil sagit dun report des engagements et/ou des cautionnements qui garantissaient lobligation initiale.

Mais une autre difficult tient aussi la porte du refus des codbiteurs solidaires et/ou des cautions accder lobligation nove.

En sens contraire, voir par exemple : J. FRANCOIS, Les obligation, Rgime gnral, op. cit., n 115, p. 97 : larticle 1281, al 3, signifie simplement sue le crancier conclure la ovation sous la condition que les codbiteurs prennent tous un nouvel engagement solidaire envers lui, ou que la caution se porte garante de lobligation nouvelle ; G. MARTY, P. RAYNAUD et PH. JESTAZ, Les obligations, Le rgime, op. cit., n 423, p. 390.

640

369

b / La porte du refus des codbiteurs et/ou des cautions accder lobligation nove

513- Larticle 1281, al. 3 nonce que si le crancier a exig laccession des codbiteurs solidaires et/ou des cautions et que ces dire

dernires sy refusent, lancienne crance subsiste. Est-ce

quen cas de refus des codbiteurs ou des cautions, il ne peut y avoir novation ?

514- Nous ne le pensons pas. Le texte nonce seulement que le crancier peut subordonner la novation la condition que les codbiteurs solidaires et/ou les cautions accdent lobligation nove. En pareil cas, la novation sera subordonne une condition et nexistera que quand les codbiteurs et/ou les cautions auront fourni cet engagement, duquel le crancier a entendu faire dpendre la convention novatoire. Si les codbiteurs et/ou les cautions nacceptent pas, le statu quo est maintenu 641.

Mais le texte signifie aussi que le crancier peut demander laccession des codbiteurs et/ou des cautions sans en faire une condition de la ralisation de lopration. Dans ce cas, ceux-ci sy refusent, la novation sera quand mme forme, mais sans laccession des codbiteurs et/ou des cautions.

Prcisons enfin que le crancier peut ne pas du tout demander laccession des codbiteurs solidaires et/ou des cautions lobligation nove. Cela reste cependant une hypothse rare.

641

F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, op. cit., note de bas de page n 2, p. 1324.

370

B / La justification de la libration des codbiteurs solidaires et/ou des cautions par latteinte la substance de lobligation initiale

515- La libration des codbiteurs solidaires et/ou des cautions peut tre justifie par le fait que la modification dun lment essentiel a, de son seul fait, chang lobligation quils ont promis de payer solidairement ou staient engag cautionner.

Toutes ces personnes se sont donc engages en vertu de lobligation initiale du dbiteur, et labsence de vice du consentement rvle quelles se sont engages en connaissance de cause, cest--dire en prenant considration tous les lments susceptibles de dterminer leur consentement. Aussi doit-on soutenir quelles sont libres ds que lobligation quelles devaient garantir a t modifie.

Pour les codbiteurs solidaires, partir du moment ils sont tenus de la mme manire que le dbiteur principal, celui-ci ou le crancier seul ou encore les deux ne peuvent pas modifier lobligation sans leur consentement et ceci, pour quelques modifications que ce soient. Toute modification de lobligation initiale aurait pour

consquence leur libration.

Pour les cautions, larticle 2015 du code civil nexprime pas dautre ide qui dispose : Le cautionnement ne se prsume point ; il doit tre exprs et on ne peut ltendre au-del des limites dans lesquelles il a t contract . En effet, la caution na garanti que lobligation initiale et non lobligation modifie. Cest donc le fait mme du changement de lobligation qui libre la caution de son obligation.

371

Par exemple, la modification novatoire par changement dobjet change en principe lassiette de lobjet de lobligation initiale. Or larticle 2038 du code civil sanctionne le fait mme davoir transform lassiette de lengagement de la caution. Ce faisant, cette disposition est tout fait conforme lesprit consensualiste de notre droit, qui ne fait quappliquer le principe de leffet relatif des conventions en rappelant que la modification de lobjet de lobligation ne peut tre oppose ceux qui nont pas particip llaboration de lacte.

II / Les tiers cranciers de lune des parties la novation : lexemple des cranciers dune procdure collective ouverte contre lune des parties la novation

516- Le droit contemporain des entreprises en difficult vise rquilibrer la procdure collective en faveur des cranciers tout en permettant la continuation de lexploitation et le redressement de lentreprise. Afin de ne pas contrevenir la loi dgalit et cet objectif de redressement, certains actes de la priode suspecte sont marqus des stigmates de la fraude qui est alors prsume de manire irrfragable de sorte que la nullit est encourue de plein droit. Parmi ces actes, larticle 107-4 de la loi du 25 janvier 1985, devenu larticle L.621-107-4 du nouveau code de commerce, condamne les paiements effectus certes au terme convenu mais selon une modalit anormale, cest--dire autrement quen espces, effets de commerce, virement, bordereaux Dailly ou tout autre mode de paiement communment admis dans les relations daffaires.

517- Le problme peut se poser pour la novation. Autrement dit, dans quelle mesure la novation peut-elle tre tenue pour un mode de

372

paiement chappant la nullit de droit prvue par larticle L. 621107-4 du nouveau code de commerce ?

518-

Il

nexiste

pas,

notre

connaissance,

de

dcision

jurisprudentielle qui a tranch cette question dans le domaine de la novation. Il en existe, cependant, dans le domaine de dlgation de crance et les solutions retenues pour cette matire pourrait, peut-tre, tre transposes la novation.

Ainsi, sous lempire des textes du code de commerce (art. 446, devenu art. 477) tous les paiements de dette chues faits pendant la priode suspecte autrement quen espces ou en effet de commerce tombait sous le coup des inopposabilit obligatoires la masse des cranciers. De fait, comme tout paiement qui sanalysait en une cession de crance, la dlgation consentie par le dbiteur, pendant la priode suspecte, tait considre par la jurisprudence comme inopposable au droit de la masse 642.

La loi du 13 juillet 1967 modifia ces donnes classiques en adoptant une position moins rigide puisquelle dclarait dsormais opposable la masse des cranciers tout mode normal de paiement que celui ralis en espces, effets de commerce ou virement (art. 294). Lesprit de la nouvelle rdaction du texte impliquait donc quil nexistait pas de mode de paiement anormal en soi et que la Cour de cassation devait dsormais laisser aux juges du fond le soin

dapprcier, dans chacune situation, la normalit de lacte. Mais cette apprciation ntait pas aise en raison du caractre particulirement fuyant de la notion de normalit. Cest ainsi que lexistence dun

642

Cass. civ., 29 juillet 1908, D. 1908, 1, p. 503 ; Cass. com., 23 mars 1965, Bull. civ., III, n 225.

373

usage professionnel fut propose comme lun des moyens dapprcier cette exigence de normalit.

Cette argumentation ft rejete par la jurisprudence qui fit de cette normalit une application svre et conserva les solutions antrieures, en estimant notamment que la dlgation devait toujours tre considre comme un mode de paiement anormal quand bien mme elle aurait t utilise conformment un usage professionnel 643. Lanormalit de la dlgation tait dduite de lappauvrissement du dlgant et de la soustraction dune crance fondamentale au gage de lensemble des cranciers. On se focalisait donc sur la rupture de lgalit entre les cranciers chirographaires inhrente lacte de dlgation lui-mme sans prendre en compte lventuelle existence dun usage professionnel.

Le lgislateur, sans doute, dans le but de remdier cette position jurisprudentielle excessive, a, dans la nouvelle rdaction de lart. 107-4 de la loi du 25 janvier 1985, substitu lancienne formule de mode normal de paiement celle de mode de paiement communment admis dans les relations daffaires .

Cette substitution de terminologique opre par le lgislateur aurait d conduire la jurisprudence, juste aprs, inflchir sur la svrit quelle applique la lumire de la normalit. Ce ne fut pas le cas 644. Ce nest, en fait, que le 23 janvier 2001 que la jurisprudence,

Cass. com., 3 juillet 1986, Bull.civ., IV, n 12. Cass. Com., 3 janvier 1995, www.legifrance.gouv.fr, n du pourvoi : 92-439 : Attendu quen se dterminant ainsi, sans rechercher si la SCI Les Balcons dEze, matre de louvrage, et les socits Mures Sud, Bton Contrle Cte-dAzur, Trinit Planchers, les Bois Jauffret et M. Turba tablissaient que, dans les realations daffaires du secteur professionnel de la construction considre, le paiement des fournisseurs par la dlgation des crances que lentrepreneur dtient sur le matre de louvrage est communment admis, la cour dappel na pas donn de base lgale sa dcision .
644

643

374

dans un arrt de la chambre commerciale 645, acceptera la dlgation comme un mode de paiement communment admis dans les relations daffaires : attendu quen rfrant aux relations entre la Sodero ayant financ le prt et lemprunteur pour dterminer si la dlgation de crance faite par la socit au profit de la Sodero constituait une pratique gnrale et habituelle dans les relations d affaires du secteur bancaire pour la mise en place dun prt immobilier, la cour dappel, qui ntait pas tenu de rpondre aux conclusions inoprantes dont fait tat le moyen, ds lors quun mode de paiement

communment admis dan s les relations daffaires ne rsulte pas forcment dun usage, a lgalement justifi sa dcision .

La dlgation de crance consentie par le dbiteur la procdure de redressement judiciaire est donc un mode normal de paiement et ainsi opposable la masse des cranciers. La mme solution doit tre retenu pour la novation lorsque celle-ci est consentie par le dbiteur la procdure collective. Il faut cependant quil sagissent dune novation par changement de crancier consentie dans le but de payer une dette

645

Cass. com., 23 janvier 2001, Bull. civ., IV, n 22, p. 20 ; JCP d. G. 2001, I, n 321 ; D. 2001, Jurispr., p. 2509, note Bimes-Arbus S.

375

SECTION 2 : LES EFFETS TENDANT A MARQUER LA CONTINUITE DE LOBLIGATION INITIALE

519- Comme pour les codbiteurs solidaires et les cautions, la novation entrane lextinction des srets relles qui garantissaient lobligation initiale. Larticle 1278 pose ainsi le principe selon lequel : les privilges et hypothques de lancienne crance ne passent point celle qui lui est substitue . Mais ce mme article rajoute : moins que le crancier ne les ait expressment rservs . Cette dernire disposition permet donc au crancier de rserver les srets relles anciennes et de les transporter telles quelles sur lobligation nove. Or cette facult ne sexplique que par une rviviscence de lobligation initiale.

Paragraphe premier : Le fondement de la possibilit du report des privilges et des hypothques sur

lobligation nove
520Par suite dune rserve expresse du crancier, les

privilges et hypothques peuvent survivre lobligation quils garantissaient, mais sappliquer une autre dette. Les garanties ainsi rserves produisent leur effet, non pas la date de lobligation nove, mais la date de lobligation originaire. Ds lors, le crancier hypothcaire qui, tout en consentant novation de sa crance, sest rserv son hypothque, pourra se faire colloquer la date de linscription primitive.

376

521- Cette facult est extraordinaire car si les privilges et hypothques sont des accessoires de lobligations initiale, et que celle-ci se trouve compltement teinte comme on le prtend, rien de plus naturel quils steignent aussi. Autrement dit, les privilges et hypothques sont des obligations accessoires ou subsidiaires de la chose pour confirmer et assurer la promesse et obligation de la personne qui est dbitrice. Or, quand lobligation personnelle est teinte, il est naturel que lobligation accessoire ou subsidiaire steigne galement, laccessoire ne pouvant survivre au principal.

Ajoutons dextinction,

que les

lorsque

lobligation et

principale sont,

est en

frappe principe,

privilges

hypothques

dsormais sans objet. Comment expliquer alors que les privilges et hypothques survivent lobligation dont ils taient laccessoire et vont garantir une obligation nouvelle leur rang primitif, cest--dire une date antrieure la naissance de cette obligation ?

522- On le fonde dabord sur un emprunt au droit romain. Cest ainsi qucrit un auteur 646 : nous voyons ici une drogation au principe que les privilges et hypothques steignent avec la dette principale dont ils sont laccessoire. Du reste, le Code Napolon, en admettant cette drogation, na fait que consacrer les principes admis en droit romain. Elle tait, en effet, autorise par les lois 3 et 21 du Dig., qui potiores, comme elle lest par larticle 1278, in fine .

Lauteur cite ce propos BIGOT DE PREAMENEU : leffet de la novation tant dteindre lancienne dette, cette extinction entrane celle des hypothques qui en taient laccessoire. Mais il a toujours t permis au crancier de transporter sur la seconde dette, et par
646

Par exemple, DUPLESSIS, thse prcite, p. 318

377

lacte mme qui contient la novation, les hypothques sous lesquelles la premire avait t stipule ; la position des cranciers

hypothcaires reste la mme : ils nont pas droit, parce quils nont pas dintrt de sy opposer .

523- Seulement, lemprunt au droit romain ne fait que confirmer lide de continuit de lobligation initiale car, la novation en droit romain tait la translation dune obligation dans une autre.

524- Mais en dehors du fondement historique, on peut en trouver dautres plus techniques :

525- Le premier tient au mcanisme mme de la novation. En effet, entre lextinction de lobligation initiale et la cration de lobligation nove, il ny a pas un instant de rupture. Lextinction et la cration sont concomitantes. De fait, on serait tenter dexpliquer la possibilit du maintien des privilges et hypothques initiaux par le fait quils ne se sont jamais trouvs sans un droit principal auquel ils soient attachs. Cest ce quaffirment, dailleurs, remarquablement PLANIOL et RIPERT lorsquils crivent : au point de vue pratique la disposition de larticle 1278 est dailleurs fort utile. Elle ne nuit personne, puisque la situation des autres cranciers nest pas modifie. Dautre part, elle tient compte du lien qui existe entre les deux obligations successives, du fait que la seconde, apparaissant comme la suite de la premire, peut assez participer certaines de ses prrogatives, si les parties lont voulu 647.

Cest donc labsence de rupture dans lopration par lexistence de lanimus novandi, cest--dire du lien qui assure la continuit de
647

PLANIOL et RIPERT, op. cit., n 1269, p. 674

378

lobligation initiale, qui fonde le report des privilges et hypothques initiaux sur lobligation nove.

526- La seconde tient au fait que la novation, contrairement ce que certains prtendent, ne cre pas une situation radicalement nouvelle entre les contractants. La jurisprudence a eu le rappeler plusieurs occasions.

Cest ainsi que la Cour de cassation a censur une dcision de Cour dappel qui avait conclu lextinction dune clause de rsiliation par leffet de la novation intervenue dans les obligations des parties.

Les faits taient les suivant : Une socit, Socit Fichet Bauche, avait confi la distribution de ses produits, par contrat de concession exclusive, la Socit de droit gyptien, Assad. Il tait convenu entre les parties que le contrat tait rsiliable tout moment sans indemnit sous rserve du respect dun pravis de six mois. Par avenant, elles conviennent ensuite de modifier les conditions dexcution de la convention, le rglement de fournitures devant intervenir directement entre le fournisseur et les clients sans passer par le distributeur, qui recevait nanmoins un pourcentage. Quelques annes plus tard, la Socit Fichet Bauche notifiait son distributeur la rsiliation du contrat avec un pravis de six mois. La Socit Assad soutint alors que la convention qui les liait tait devenu un mandat dintrt commun et rclama une indemnit pour rupture sans motif lgitime. La Cour dappel ft droit cette demande au motif que lavenant de 1983 avait nov les relations des parties en mandat dintrt commun se substituant au contrat de concession exclusive, de sorte que larticle du contrat dorigine qui permettait chacune des parties de se dpartir de ses engagements

379

sans indemnit tait devenu inapplicable. La Cour de cassation censurait toutefois cet arrt en jugeant : quen statuant ainsi, alors quun mandat dintrt commun peut tre rvoqu, notamment, suivant les clauses et conditions spcifiques au contrat, la Cour dappel, qui na pas relev que lavenant la clause de rsiliation figurant au contrat dorigine, a viol les articles 1234 et 1273 du code civil .

Cette dcision sinscrit dans la continuit dune jurisprudence rcente en la matire.

En effet, dans un arrt du 10 mai 1988 o le contrat dorigine comportait une clause compromissoire sur le sort de laquelle les parties se sont opposes aprs une modification de leurs relations contractuelles, la Cour de cassation avait alors jug que la cour dappel a justement estim que la novation, la supposer tablie, ne peut avoir pour effet de priver defficacit la clause compromissoire insre dans le contrat 648.

La porte de cet arrt pouvait tre discute, car la cour dappel avait justifi sa solution par lautonomie de la clause compromissoire. On sait, en matire darbitrage international, que cette clause est effectivement soumise un rgime particulier lui permettant dchapper au sort des obligations quelle configure 649.

Cependant, la Haute juridiction, sans aucunement se rfrer ce principe dautonomie, dailleurs expressment critiqu par le

demandeur au pourvoi, avait confirm la dcision attaque par une formule gnrale sur les effets de la novation. Cest ; semble-t-il, cette solution que reprend, sous une autre, larrt rapport : leffet
648

Cass. Civ. 1re, 10 mai 1988, Bull. civ., I, n 139.

380

extinctif de la novation nest pas total puisque peuvent subsister certains lments, mme accessoires, de lobligation initiale.

Mais larrt rapport a aussi un apport non moins important. En effet, pour censurer larrt qui lui tait dfr, la Cour de cassation a retenu que la cour dappel na pas relev que lavenant avait expressment annul la clause de rsiliation figurant qu contrat dorigine . Cest dire, semble-t-il que la novation ne cre pas de situation radicalement nouvelle sauf volont contraire expresse des parties.

La jurisprudence prend ainsi ses distances avec les analyses doctrinales les plus classiques qui enseignaient que la spcificit de la novation rside dans son effet extinctif 650.

527- Enfin, le fait que larticle 1278 du code civil soit appliqu aux privilges et hypothques lgales voque une continuit de lobligation initiale.

La

jurisprudence

tendu

la

solution

aux

privilges

et

hypothques lgales 651. Or, ces dernires garanties sont attribues par la loi en considration de la qualit ou de la cause des crances. Alors si lobligation initiale avait compltement disparu, la qualit ou la cause en considration de laquelle ces garanties avaient t attribues, disparatrait aussi.

CADIET L., Droit judiciaire priv, 2me d. 1998, n 2079. PLANIOL et RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, t. VII, Les obligations, 2me d. 1954, par ESMEIN, GABOLDE et RADOUANT, n 1267. ; MARTY, RAYNAUD et JESTAZ, Les obligations, Le rgime, op. cit., n 422 ; F. TERRE, PH. SIMLER et Y. LEQUETTE, op. cit., n 1320. 651 Cass. Req., 27 novembre 1855, R. D. 1956, 1, p. 25 ; Sirey 1956, 1, p. 534.
650

649

381

528- La novation ne cre donc pas une situation radicalement nouvelle et le report des privilges et hypothques sur lobligation nove, avec leur rang primitif, est fond sur cette affirmation.

Seulement si les privilges et hypothques peuvent ainsi tre reports sur lobligation nove, il nen rsulte pas quils puissent tre transports, quant leur assiette, dun bien un autre ou dun patrimoine un autre.

Paragraphe deuxime : Modalits et limites du report

529- Pour effectuer le report les parties doivent respecter certaines modalits mais aussi certaines limites.

I / Les modalits du report

530- Le report ne sopre, comme le dit larticle 1278 du code civil, quau moyen dune rserve expresse.

Aucune formule sacramentelle nest exige, il suffit seulement au crancier demployer des termes qui traduisent cette rserve.

La jurisprudence a dailleurs admis que le report soit implicite, si il dcoule ncessairement de lacte 652.

Cependant, il existe un cas o le report des srets est prsum sans avoir tre stipul : larticle 9 du dcret du 20 mai 1955, actuel article L. 311-8 du code de la construction et de lhabitation, dispose que la vente dun immeuble hypothqu emporte transfert automatique
652

Cass. Req., 27 novembre 1855, D. 1856, 1, 25 ; Sirey 1856, 1, 534.

382

des prts la construction accords par le Crdit Foncier de France. Lacqureur devient dbiteur hypothcaire par la loi.

531- Par ailleurs, si la rserve du crancier pour le report peut tre implicite, encore faut-il quelle se fasse dans lacte oprant novation et au mme moment 653.

532- Le report doit aussi se faire sans modification de lassiette, ni du rang, et lobligation nove nest garantie qu concurrence du chiffre de lancienne. On voit bien ainsi que le report des privilges et hypothques nest pas totalement indpendant de lobligation

initialement garantie.

533- Le problme peut cependant venir de ce que le code ne fait pas allusion au consentement des propritaires des biens grevs dhypothque ; la question se pose alors de savoir si les parties pouvaient, linsu du propritaire du bien hypothqu en garantie de lobligation initiale ( qui nest pas le dbiteur lui-mme), reporter cette hypothque la garantie de lobligation nove ?

534- Logiquement, la modification substantielle de la situation contractuelle des parties intresse le patrimoine du tiers propritaire du bien grev en garantie de lobligation initiale. On ne peut donc passer outre son accord.

On ne peut pas non plus parler de consentement puisque ce dernier traduit lide dune nouvelle constitution dhypothque ; or cette constitution nest pas le but de la rserve qui est un report des
653

PLANIOL et RIPERT, op. cit., n 1269, p. 674 : Pour que les garanties primitives soient conserves, il faut dabord une rserve expresse du crancier, qui soit stipule au moment mme o seffectue la novation ; sans quoi, une fois teinte, il serait impossible de les faire revivre.

383

hypothques avec leur rang initial. Il sagirait donc plus dun agrment que dun consentement.

II / Les limites du report

535- Il faut liminer les cas qui ne soulvent pas de difficult. Il sagit de la novation par changement de crancier et de la novation par changement dobjet. En effet, si lon raisonne sur ces deux formes de novation, le dbiteur est inchang. La convention est donc aise, en ce qui concerne le report des privilges et hypothques qui grevaient ses propres biens. Le dbiteur peut consentir les reporter lobligation nove, et ils garderont leur rang initial.

536- Dailleurs, le texte de larticle 1278 du code civil est considr comme ne visant que, et visant la fois, la novation par changement de crancier et la novation par changement dobjet.

Le fondement de cette interprtation tient non pas la lettre de larticle 1278, qui est trs gnrale, mais au fait quil existe un texte spcial pour la novation par changement de dbiteur, larticle 1279 du code civil.

Ce

texte

dispose :

Lorsque

la

novation

sopre

par

la

substitution dun nouveau dbiteur, les privilges et hypothques primitifs de la crance ne peuvent point passer sur les biens du nouveau dbiteur. Les privilges et hypothques primitifs de la crance peuvent tre rservs, avec le consentement des propritaires des biens grevs, pour la garantie de lexcution de lengagement du nouveau

dbiteur .

384

Le problme de fond se voit travers ce texte, il sagit du report de lhypothque initiale en garantie de lobligation nove.

Toutefois, la solution ne sera pas la mme selon que limmeuble hypothqu reste la proprit du dbiteur ou appartient un tiers ou encore a t transmis en mme temps que la dette, et selon que les parties veulent que ce ne soit cet immeuble qui soit grev de lhypothque qui garantit la nouvelle dette.

Dans le premier cas, le problme du report de lhypothque est sans difficult. Il y a trois hypothses

La premire concerne le cas dans lequel le dbiteur primitif est rest propritaire de limmeuble hypothqu, alors que sa dette est nove. Cette dette est du fait de la novation par changement de dbiteur, transfre sur la tte du nouveau dbiteur. La doctrine 654 a dabord admis, dans ce cas, la possibilit de maintenir lhypothque primitive la garantie de la nouvelle obligation, en sorte que le dbiteur originaire, ntant plus tenu de la dette, le restait

hypothcairement, au fond en qualit de caution hypothcaire. La loi du 16 juillet 1971, est venu consacr cette doctrine en prcisant, dans un alina 2 de larticle 1279, que lhypothque primitive pourra tre rserve avec le consentement de lancien dbiteur demeur

propritaire de limmeuble hypothqu, pour la garantie de lexcution de lengagement du nouveau dbiteur.

La deuxime situation est celle dans la quelle limmeuble hypothqu la garantie de la dette initiale est transmis en mme temps que la dette eu nouveau dbiteur. On admet gnralement, dans
654

Par exemple : PLANIOL et RIPERT , op. cit., tome VII, n 1269.

385

ce cas, que lhypothque primitive peut tre maintenue. Cest dailleurs cette situation qui est le frquemment envisag en pratique.

La troisime hypothse est o limmeuble appartient un tiers. Cest ici quintervient lalina deux de larticle 1279 du code civil. En effet, depuis la loi du 16 juillet 1971, il est possible de rserver lhypothque primitive pour la garantie de lexcution de

lengagement du nouveau dbiteur.

Dans le second cas, en revanche, une limite est apporte la possibilit de report lhypothque. Ce que les parties veulent, en effet, dans ce cas, cest que lhypothque primitive laisse la place une nouvelle hypothque portant sur un autre immeuble, appartement au nouveau dbiteur et bien entendu, avec le rang de lhypothque initiale. Cest l quon se heurte linterdiction de larticle 1279 alina-1. : Lhypothque primitive ne passe point sur les bien du nouveau dbiteur.

537- Les rdacteurs du code civil ont ainsi envisag par larticle 1279 que si, pour garantir lobligation nove, il demeure possible de constituer une hypothque sur un immeuble appartenant au nouveau

dbiteur, ce ne peut tre quune hypothque nouvelle : linscription qui en sera prise la conservation des hypothques ne prendra rang qu sa date. Elle ne rtroagira pas la date dinscription de lhypothque primitive. Il ny a pas par consquent report de celle-ci sur les biens du nouveau dbiteur, avec le bnfice du rang initial. Il sagira en tous points dune nouvelle hypothque. Comme le dit assez clairement le premier alina de larticle 1279, lhypothque primitive ne peut point passer sur les biens du nouveau dbiteur .

386

Conclusion du chapitre . 538- Ltude des effets de la novation a permis de voir que lextinction nexplique pas a elle seule la nature de la novation ; que lide de modification substantielle tait plus prompte aux effets ainsi analyss :

Les effets tendant marquer la rupture entre lobligation nove et lobligation initiale sexpliquent ainsi par latteinte la substance de lobligation alors que ceux tendant marquer une continuit de lobligation initiale sexplique par lide de modification.

387

Conclusion du titre 339- Le rgime de la novation transcende les diffrentes manires dont la novation est faite. Autrement dit, quelle soit par changement de crancier, par changement de dbiteur ou par

changement de dobjet, la novation suppose toujours une convention qui obis aux mmes rgles.

Ainsi les conditions de validit de la novation sont identiques toutes les novations et tiennent, dans lensemble et en dehors des conditions gnrales exiges pour toutes conventions, la validit de lobligation initiale et celle de lobligation nove.

Aussi les effets de la novation, qui expriment une certaine ide de continuit de lobligation initiale, sont-ils identiques toute novation.

388

Conclusion de la seconde partie 340- En novant leur obligation, les parties ont voulu la modifier substantiellement.

Ils peuvent ainsi sauver leur relation contractuelle dont la difficult tenait un lment essentiel et o le mcanisme de la modification simple ne peut intervenir. Ceci est une incontestable unit de la novation qui consiste toujours dans la modification dun lment essentiel de lobligation.

341- Mais, techniquement, cette opration nest possible que par un procd dextinction qui nest pas, dailleurs, isol ; il faut, en mme temps que cette extinction de lobligation initial, crer une nouvelle obligation qui ne sera diffrente de la premire que par un lment essentiel.

342- La novation trouve donc une incontestable unit dans sa nature juridique qui est de modifier substantiellement lobligation.

Dailleurs ltude de la convention novatoire corrobore cette opinion.

En effet, la novation ayant pour cause la modification dun lment de lobligation, sa causalit ne peut en consquence tenir que la validit de lobligation initiale.

Aussi lobjet de la novation tant dobtenir une obligation nove, cest--dire une obligation diffrente seulement par un lment essentiel, il faut que cette obligation soit aussi valable.

389

Enfin, les effets de la novation, mmes sils traduisent certains gards une discontinuit de lobligation initiale, nen restent pas plus parlants sur lide de continuation.

390

Conclusion gnrale 543- Le point de dpart de ltude entreprise rsultait dun double constat :

Celui, dune part, dune prtendue absence doriginalit de la novation parce que faisant double-emploi avec dautres notions.

Celui, dautre part, de labsence de rflexion gnrale sur sa nature juridique qui commande les effets qui lui sont attachs. Le but de la thse tait alors de dgager sa spcificit afin den dduire sa nature juridique.

544- A cette fin la dmarche sest assez rapidement impose :

545- Il fallait dans un premier temps, confronter la novation avec les mcanismes qui semblent partager son domaine.

Cette confrontation a mis en vidence un domaine trs large et clat dont souffre la notion. Mais elle a surtout mis en vidence le fait que la novation navait perdu ni de son utilit, ni de sa spcificit :

Dabord la novation est seule, dans certains domaines, capable de satisfaire aux besoins recherchs par les parties. Ce qui veut dire quelle a un domaine efficient

Cest le cas ainsi lorsquelle est faite par changement de personne et o elle permet non seulement de cder indirectement les crances en nature qui sont insusceptibles de cession pure et simple, mais aussi de raliser lquivalent dune cession de dette. On a vu, en

391

effet, que mme si la cession de crance, quon dit quelle a vinc la novation par changement de crancier, a une vitalit incontestable en pratique, elle ne lest que pour les crances de sommes dargent ; les autres crances, cest--dire celles en nature, ne pouvant faire lobjet que dune cession indirecte par voie de novation.

Labsence en droit franais de la cession de dette rend galement particulirement utile la novation par changement de dbiteur.

On en dire aussi de mme lorsque la novation est faite entre les mmes parties, mais cette fois pour changer lobjet de lobligation en cour dexcution. Il est donc a observer que la disparit du domaine de la notion na pas nuit son utilit.

Elle na pas non plus nuit son originalit. La spcificit de la novation, quel que soit son mode de ralisation, cest--dire quelle soit par changement de personne ou par changement dobjet, est de changer un lment essentiel de lobligation.

546- Cette spcificit qui transcende toute les formes de novation va, dailleurs, permettre, dans le deuxime temps de la dmarche, dtudier la novation dans son unit. Cette unit sest trouve dans sa nature juridique qui commande son rgime juridique.

Ltude de la nature juridique a rvl quelle tait un mcanisme qui permet denrichir un procd irrductible aux autres gammes de ceux offerts aux sujets de droit pour atteindre un certains but, en loccurrence la modification de lobligation. Ainsi ct de la

392

modification simple qui permet de modifier lobligation dans ses lments accessoires, la novation permet aux parties de modifier substantiellement, en cours dexcution, leur obligation.

Elle

offre

cependant, la

quant

son

rgime lavantage

juridique et

et

contrairement

modification

simple,

laspect

rassurant dun cadre depuis longtemps connu et rglement.

546- Un constat simpose donc : Loin davoir fait fait son temps , dtre une notion dpasse, anachronique ou rtrograde, la novation, cette autre mal aime du droit des obligations, reste mme une vritable ralit dans la matire contractuelle.

393

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413

Notes, Observations et Conclusions

AYNES : - note sous Cass.civ. 1996, D. 1996, doct. P. 58. - obs. Cass.com, 21 juin 1994, D. 1995, somm. p. 91. - Note sous Cass.civ.1re, 17 mars 1992, D. 1992, p. 481 - obs. Cass.com., 12 mai 1992, D. 1992, somm. p. 409. - obs. Cass.civ. 1re , 21 janvier 1997, D. 1997, somm. p. 179. BENABENT : - note sous Cass.com., 22 novembre 1988, D. 1989, p. 212. - note sous Cass.Ass.Pln., 22 avril 1974, JCP 1974, II, 17786 BEQUIGNON-LAGARDE, note sous CA Nmes, 10 novembre 1934, Sirey 1935, 2, p. 153. BILLIAU : - note sous Cass.com, 21 janvier 1994, JCP 1994, d. G, I, 3803. - note sous Cass.civ.1re, 2 juin 1992, JCP 1992, d. G, I, 3632. - Note sous Cass.civ.1re, 17 mars 1992, JCP 1992, II, 21992 CABANNES, concl. Cass.Ass. Pln., 4 mars 1983, D. 1983, jur. P. 381 CABRILLAC : - obs. Cass.com, 16 mai 1995, RTDcom. 1995, p. 823. - obs. Cass.com, 29 novembre 1994, RTDcom. 1995, p. 173 - obs. Cass.com, 12 juillet 1961, RTDcom. 1962, p. 93 CABRILLAC et TEYSSIE, note sous CA Paris, 13 fvrier 1991, RTDcom., p. 273 CARBONNIER, obs. Cass.civ.1re , 21 janvier 1959, RTDciv. 1960, p. 130 CARON Ch., note sous Cass.civ.1re, 2 dcembre 1997, D. 1998, somm. p. 49. CHABAS F., note sous Cass.civ.1re , 7 octobre 1998, Gaz. Pal. 5 et 6 avril 2000, jur. p. 26. CHATAIN P.L. et FERRIERE F., obs. TI Pontarlier, 12 mars 1996, D. 1999, somm., p. 202. CREDOT et GERARD, obs. Cass.com., 2 juin 1992, RD Banque 1992, p. 235. DELEBECQUE Ph. : - obs. Cass.com., 3 juillet 2001, D. 2001, somm. p. 2345. - obs. Cass.civ. 1re , 7 octobre 1998, D. 1999, somm. p. 110. - obs. Cass.civ. 1re , 2 dcembre 1997, RTDciv. 1998, p.377. - obs. Cass.civ. 1re, 7 novembre 1995, Defrnois 1996, art.36272, p.356 - obs. Cass.civ. 1re , 17 novembre 1993, D. 1994, somm. p. 214. DURRY G.: - obs. Cass.civ. 3me , 10 avril 1975, RTDciv. 1976, p. 151. - obs. Cass.civ.3me , 1972, RTDciv. 1973, p. 581 FRANCOIS J., note sous Cass.civ.1re, 7 octobre 1998, D. aff. 1998, 1772. GAUTIER P.Y., obs. Cass.civ.1re 14 juillet 1995, RTDciv. 1996, p. 417. GHESTIN, note sous Cass.civ.3me , 17 juin 1971, D. 1971, p. 545 GOMAA, note sous Cass. civ. 1re , 20 novembre 1967, D. 1969, p. 321 HAM V., La novation dans les contrats administratifs : note sous CAA Paris, 4me ch., 4 dcembre 1997 ; Cne/St OTH Btiments publics industriels et commerciaux. HAURIAU M., note sous C.E. 30 mars 1916, Sirey 1916, 3, 17. HONORAT A., obs. Cass.com, 31 mai 1994, D. 1995, somm., p. 25 HOUIN R.: - obs. CA Aix-en-Provence, 27 mars et 16 juin 1962, RTDciv. 1963, p. 650.

414

- obs. Cass.com, 15 juillet 1968, RTDcom. 1969, p. 201. JACOB F., note sous CA Metz, 6 septembre 1995, JCP, d. G, II, 22854. KARILADEVAN J., note sous CA Paris, 20 octobre 1983, D. 1985, p. 445. LEGEAIS, obs. Cass.civ. 3me , 4 avril 2001, RD Banque et Bourse 2001, p. 230. LEVENEUR L., obs. Cass.com, 21 juin 1994, contrats, conc. Consom., 1994, n 246. LIBCHABER, note sous Cass.civ.1re ,10 octobre 1995, D. 1996 p. 120. LOUSSOUARN : -obs. Cass.civ.3me, 30 avril 1975, Gaz. Pal. 1975, 2, 587. - obs. Cass.crim, 18 janvier 1972, RTDciv. 1972, p. 394 MALEVILLE M.H., note sous Cass.civ.1re, 7 octobre 1998, JCP 1998, II, 10202. MARTIN-SERF, obs. Cass.com, 31 mai 1994, RTDcom. 1994, p. 785. MATHEY N., note sous CA Versailles, 9 avril 1998, Peties affiches, 25 septembre 1998, p. 23. MAZEAUD D. : - obs. Cass.civ.1re 1998, Defrnois 1998, art. 36899, n 138. - note sous Cass.civ.1re , 17 mars 1993, Defrnois 1994, art. 65891, n 118. MAZEAUD H., obs. Cass.civ., 14 mars 1939, RTDciv. 1939, p. 772 MESTRE : - obs. Cass.com, 21 juin 1994, RTDciv. 1995, p. 113 - obs. Cass.civ.1re , 17 mars 1992, RTDciv. 1992, p. 765. - Obs. Cass.civ.1re , 2 dcembre 1997, RTDciv. 1998, p. 377. - Obs. Cass.civ.1re , 28 novembre 1995, RTDciv. 1995, p. 618. - Obs. Cass.com., 14 octobre 1997, RTDciv. 1998, p. 377. - Obs. Cass.civ.1re , 7 novembre 1995, RTDciv. 1996, p. 619. - Obs. Cass.com., 19 janvier 1993, RTDciv. 1993, p. 581. MOUSSERON P., obs. Cass.com., 3 juillet 2001, JCP 2002, d. E., 640 NERSON R. et RUBELLIN-DEVICHI J., obs. Cass.civ.2me, 2 janvier 1979, RTDciv 1980, p. 343. PENNEAU, obs. Cass.com., 4 fvrier 1992, D. 1992 ? SOMM. P. 408 PETEL P., note sous Cass.com, 19 janvier 1993, JCP 1993, II, 22056 PETIT, note sous Cass.civ.3me , 31 mai 1983, JCP 1984, 20156. PIEDELIEVRE S., Effet lgard des cautions solidaires de lextinction du cautionnement par suite dune novation par changement de dbiteur : note sous Cass. com., 7 dcembre 1999, JCP, n 36, 1618. PLANQUEEL, note sous Cass.civ.3me , 30 avril 1975, Gaz. Pal. 1975, 2, 587 RAYMOND, obs. CA Paris, 3 juin 1999, contrat, conc., consom., 2000, n 74. REMY Ph., obs. sous Cass.civ.1re, 18 juillet 1984, RTDciv.1984, p. 410. RIVES-LANGE J.-L., obs. Cass.com., 22 novembre 1988, Banque 1989, p. 211. RODIERE, note sous Cass.civ., 6 fvrier 1939, Sirey 1941, 1, 145. SAINTE-ROSE, concl. Cass.civ.1re , 7 octobre 1998, D. 1998, jur. p. 563 SAVATIER, obs. Cass.civ., 14 mars 1939, RTDciv. 1940, p. 102. SENECHAL J.P., obs. Cass.com, 19 janvier 1993, Defrnois 1993, art. 35631, n 8. SIMLER, obs. Cass.com., 19 janvier 1993, JCP. 1993, I, 3717. SOULEAU : - note sous CA Orlans, 25 octobre 1973, D. 1974, jur. p. 66 - note sous Cass.civ.3me 1972, D. 1973, jur. p. 205.

415

THALLER, note sous Cass.civ, 28 avril 1920, D. P. 1901, 1, p.17 VIRASSAMY G., obs. Cass.com, 14 mars 1996, JCP 1997, I, 4002.

416

Index analytique
A accessoire, 153, 171 -notion daccessoire, 175 -lments accessoires, 178 affacturage, 58 aliquid novi, 179, 235, 404 animus novandi, 405, 407 et s arbitrage 159 AYNES Laurent 106 B bail , -substitution de contrats de bail, 302 -substitution de locataire, 125 BENABENT Alain, 471 BILLIAU marc, 136, 137, 214,

CARBONNIER, 371 CATALA Nicole , 336 cause, -du contrat, 320 -de lobligation, 320, 325 -efficiente, 320, 325, 326 -lment de lobligation, 325 -finale, 320 -objective, 320 -novation par changement de cause -subjective, 320, 326 cautionnement, 493 caution, -libration de la caution, 493 -sort des cautions, 502 515 clause, -compromissoire, 226 -de rsiliation, 226 cession, -de crances, 94, 99, 100, 145 et s. -de dette, 202 -Dailly, 129, 160

417

compte courant, -notion, 332 -novation et compte courant,333, 334 condition, 275 consentement, 12, 125, 408, crances, -de sommes dargent, 116,122, 134, -en nature, 116, 118 D dation en paiement, 304 defeasance, 217 dlgation, 181 droit romain, 43, 49, 297 DUPLESSIS Andr, 15 E extinction, -mode dextinction, 348, 349 -effet extinctif, 350 F Fongibilit , 251 G GHOZI Alain , 232, 251, 401 GINOSSAR , 123 I intention de nover, 405 intransmissibilit de lobligation, 49, 50, 55, 67 L libert contractuelle, 277 M modification , -dfinition, 232 -domaine, 231 -de lobligation, 232, 240 -du contrat, 249 -simple, 374 -substantielle, 343, 374 -caractres, 375 mutuus dissensus , 284 et s. N

418

novation , -par changement -par changement -par changement -par changement -de contrat, 230 O objet ,

de crancier, 36 et s., 40 de dbiteur, 178, 181 de cause, 316 dobjet, 297 ets.

-fongibilit, 243 -notion, 300 obligation , -accessoire, 208 -naturelle, 447 -prescrite, 447 P plan conventionnel , 248 prescription , 447 preuve , 417, 421 Prt , 386 S subrogation personnelle , 173, 174 T Transaction , 247 U usufruit , 130

419

TABLE DES MATIERES

Introduction.2

PREMIERE PARTIE LA NOVATION: UNE NOTION POLYVALENTE MAIS ORIGINALE

TITRE PREMIER LE DOMAINE LA NOVATION PAR CHANGEMENT DE PERSONNE

CHAPITRE PREMIER : LE DOMAINE DE LA NOVATION PAR CHANGEMENT DE CREANCIER ...21

SECTION

1 :

LE

FONDEMENT

DE

LA

NOVATION

PAR

CHANGEMENT DE CREANCIER AU REGARD DES DIFFERENTES DE LOBLIGATION CONTRACTUELLE .23

Paragraphe premier / Lanalyse de la novation par changement de crancier au regard des diffrentes conceptions de

lobligation.. 24

I / Lanalyse de la novation par changement de crancier au regard de la conception subjective de lobligation 25 A / Lanalyse historique .25 1 / Le droit romain .25 a / Les fondements de lintransmissibilit de lobligation Rome.26

420

b / Les consquences de lincessibilit en droit romain et lapparition de procds de substitution de crancier..29 2 / La priode de lancien droit 32 B / Lanalyse du code civil .35 1 / Lobligation est consubstantielle sa source ..38 2 / Le maintien ncessaire de la personnalit du lien dobligation.39 II / Lanalyse de la novation par changement de crancier au regard de la conception objective de lobligation 40 A / Prsentation de la conception objective de lobligation ..41 1 / Gense de la conception objective 41 2 / La reconnaissance dune approche objective de lobligation et ses incidences sur la novation par changement de crancier 45 B / Critique de la conception objective ..47

Paragraphe lobligation :

deuxime / fondement

Lintransmissibilit de la novation par

naturelle changement

de de

crancier .49

I / Lobstacle de principe la cessibilit de lobligation : le principe de la relativit des conventions 50 II / Lobstacle technique de la permanence du lien personnel lors de la cession 54 A / Linsuffisance des thories justificatives proposes .54 B /Le fondement de la cession de crance : la distinction entre le lien de droit (lobligation) et la crance quelle engendre .61

SECTION 2 : DOMAINE PRATIQUE DE LA NOVATION PAR CHANGEMENT DE CREANCIER ..62

421

Paragraphe premier / Le domaine efficient de la novation par changement de crancier .63

I / La distinction entre les crances de sommes dargent et les autres crances ..64 II/ Le domaine efficient de la novation par changement de crancier : la transmission indirecte des crances en nature 65 A/ La crance de sommes dargent : objet de droit de

proprit66 B/ La cession par anticipation de la crance de somme

dargent.74

Paragraphe deuxime / Le domaine partag de la novation par changement de crancier ..81

I / Novation par changement de crancier et la substitution de crancier linitiative du crancier 82 A / Novation et cession de droit commun 82 B / Novation et cession Dailly 89 II / Novation par changement de crancier et la substitution de crancier linitiative du dbiteur ..93 A / Position du problme face au droit hypothcaire ...94 B / La novation par changement de crancier : un mcanisme inhrent au prt substitutifs ..97 Conclusion du chapitre100 CHAPITRE DEUXIEME : LE DOMAINE DE LA NOVATION PAR CHANGEMENT DE DEBITEUR 102

422

SECTION 1 : LA NOVATION PAR CHANGEMENT DE DEBITEUR : UNE TECHNIQUE AU SERVICE DE LEXTINCTION

SIMPLIFICATRICE DES RAPPORTS COMPLEXES 105

Paragraphe premier / Novation par changement de dbiteur et dlgation .105

I / Points de concordance entre la novation par changement de dbiteur et la dlgation ..106 A / La novation comme la dlgation suppose une obligation prexistante .106 B / Novation par changement de dbiteur et dlgation mettent la charge du nouveau dbiteur une obligation nouvelle .110 II / Points de dissemblance entre les deux notions .115 A / Le processus de formation de lengagement nouveau .115 B / La libration du dbiteur initial ou du dlgant .116

Paragraphe deuxime / La novation par changement de dbiteur, un mcanisme inhrent lextinction simplificatrice des rapports complexes .118

SECTION 2 : LA NOVATION PAR CHANGEMENT DE DEBITEUR : UNE TECHNIQUE AU SERVICE DE LA CESSION DE DETTE ...120

Paragraphe

premier

Le

principe

de

lincessibilit

de

la

dette..120

I / Le rejet de la cessibilit de la dette en droit positif 121

423

II / Le fondement doctrinal du rejet de la cessibilit de la dette..125

Paragraphe deuxime / La novation par changement de dbiteur : un palliatif labsence de la cession de dette ..127

I / Utilit de la cession de dette 128 II / La novation par changement de dbiteur, un substitut la cession de dette..130

Conclusion du chapitre .134 Conclusion du titre ..136

TITRE DEUXIEME LE DOMAINE DE LA NOVATION PAR CHANGEMENT DE LA DETTE

CHAPITRE PREMIER : LA REVELATION DU DOMAINE DE LA NOVATION PAR CHANGEMENT DE LA DETTE 140

SECTION

1 :

LES DE

DOMAINES LA

DE

LA

NOVATION ET DE

PAR LA

CHANGEMENT

DETTE

MODIFICATION.142

Paragraphe

premier

Le

chevauchement

des

deux

domaines..144

I / Les positions doctrinales .148 II / Le droit positif .155 A / Les changements non constitutifs de novation .155

424

B / Les changements constitutifs de novation .161 1 / Augmentation ou diminution de la dette 164 2 / Le changement des modalits de paiement 167 3 / Le changement des modalits dexcution : lexemple du bail nourriture en rente viagre .169

Paragraphe deuxime / La ncessaire distinction entre les lments essentiels et les lments accessoires de lobligation : tude

prospective 173

I / Les critres de la distinction ...175 A / La dtermination de ce qui est substantiel .176 B / La dtermination de ce qui est accessoire .177 II / Linapplicabilit de la libert contractuelle 185 A / La scurit, intrt pratique de cette classification .187

B / La volont jouera toujours son rle .187

SECTION

2 :

LES DE

DOMAINES LA

DE

LA ET

NOVATION DU

PAR

CHANGEMENT

DETTE

MUTUUS

DISSENSUS190

Paragraphe premier / Rapprochement des domaines des

deux

notions ..190

Paragraphe

deuxime

Distinction

des

domaines

des

deux

notions192

I / La novation atteint lobligation alors que le mutuus dissensus atteint le contrat..193

425

II

La

novation

natteint

le

contrat

que

par

voie

de

consquence196

Conclusion du chapitre .200

CHAPITRE DEUXIEME : LE DOMAINE EFFICIENT DE LA NOVATION PAR CHANGEMENT DE LA DETTE 202

SECTION

1 :

LE

CHANGEMENT

DE

LOBJET

DE

LOBLIGATION.203

Paragraphe premier / La notion dobjet de lobligation 205

Paragraphe

deuxime

Les

domaines

de

la

novation

par

changement dobjet et de la dation en paiement 207 SECTION 2 : LE CHANGEMENT DE CAUSE DE

LOBLIGATION.216

Paragraphe premier / Le dbat sur lexistence de la novation par changement de cause ..218

I / La notion de cause 218 A / Le contenu de la notion de cause .218 B / La cause lment constitutif de lobligation .221 II / Lapplication de la novation la cause efficiente de

lobligation ...222 A / Lexistence de la cause efficiente na quune porte thorique et pdagogique .223 B / La cause efficiente nest pas un lment de

lobligation.225

426

Paragraphe deuxime / Les cas dapplication de la novation par changement de cause : un dbordement du cadre initial .226

I / Lexemple du compte courant 226 A / La thorie de la novation par changement de cause sur le compte courant 228 B / La rfutation de la thorie de la novation .230 II / Les cas rsiduels ..231

Conclusion du chapitre .233

Conclusion du titre .235

Conclusion de la premire partie 236

PARTIE DEUXIEME
LA NOVATION : UNE NOTION UNITAIRE
TITRE PREMIER LUNITE DE LA NOVATION DANS SA NATURE JURIDIQUE

CHAPITRE PREMIER : LANALYSE TRADITIONNELLE DE LA NOVATION COMME MODE DEXTINCTION DES

OBLIGATIONS ...244

SECTION 1 : LANALYSE DE LA NOVATION COMME MODE DEXTINCTION PURE ET SIMPLE 246

427

Paragraphe premier / La justification de la novation comme mode dextinction pure et simple ..246

I / La place de la novation dans le code civil ..246 II / Leffet extinctif : la seule et relle originalit de la

novation...247

Paragraphe deuxime / Critique des thories de la novation comme mode dextinction pure et simple 249

I / Limperfection de lnumration de larticle 1234 du code civil...249 II / Lextinction de lobligation initiale, une condition et non un effet de la novation .251 III / Lopration est un tout 253

SECTION

2 :

LANALYSE

DE

LA

NOVATION

COMME

UN

PAIEMENT 256 Paragraphe premier / La novation est un acte juridique, le paiement non 258

Paragraphe deuxime / Si la novation satisfait le crancier, toute satisfaction de ce dernier nest pas un paiement 262

Conclusion du chapitre .264

CHAPITRE DEUXIEME : LA MODIFICATION SUBSTANTIELLE DE LOBLIGATION : NATURE JURIDIQUE DE LA

NOVATION266

428

SECTION

1 :

LES

CARACTERES

GENERAUX

DE

LA

NOVATION267

Paragraphe premier / Comme la modification, la novation suppose un lment nouveau 267

I / Lexigence dun seul aliquid novi . 268 II / Linterprtation a contrario de larticle 1271 du code civil...271

Paragraphe deuxime / Comme la modification, la novation suppose des lments de rattachement de lobligation nove lobligation initiale 272

I / Les lments variables de rattachement de lobligation nove lobligation initiale 273 II / La cause, lment permanent de rattachement de lobligation nove lobligation initiale .276 A / La Prsence de la cause en cours dexcution de

lobligation276 1 / La cause, seulement lment de formation de lobligation 276 2 / La cause, lment permanent de lobligation 278 B / Le maintien de la cause lors de la modification novatoire de lobligation ...283 SECTION 2 : LES CARACTERES SPECIFIQUES DE LA

NOVATION.289

Paragraphe

premier

Dans

la

novation,

laliquid

novi

doit

concerner un lment essentiel de lobligation ..289

429

Paragraphe

deuxime

La

novation

suppose

un

animus

novandi. 290

I / La signification de l animus novandi .291 A / Distinction entre l animus novandi et la convention

novatoire.292 B / Le rle de l animus novandi 294 1 / L animus novandi nexprime pas une renonciation du crancier sa crance 294 2 / L animus novandi assure lunit de lopration 296 II / La preuve de l animus novandi . 297 A / Lexpression de l animus novandi ... 298 B / Le rgime de la preuve de l animus novandi .303 1 / Administration de la preuve de l animus novandi. 307 2 / Le contrle de lapprciation par le juge de l animus

novandi. 309 Conclusion du chapitre .312

Conclusion du titre .313

TITRE DEUXIEME LUNITE DE LA NOVATION DANS SON REGIME JURIDIQUE

CHAPITRE

PREMIER :

LA

VALIDITE

DE

LA

NOVATION

...315

SECTION

1 :

LA

CAUSE

DE

LA

CONVENTION

NOVATOIRE...316 Paragraphe premier / Existence et validit de lobligation

initiale..316

430

I / Existence de lobligation initiale ..317 II / La validit de lobligation initiale ..319

Paragraphe deuxime / Les cas particuliers de lobligation prescrite et de lobligation naturelle ..323

I / Les arguments doctrinaux ..325 II / Une jurisprudence dsormais rconcilie .327

SECTION 2 : LOBJET DE LA COVENTION NOVATOIRE ..330

Paragraphe

premier

Les

consquences

de

la

nullit

de

la

convention novatoire .330

I / Le principe : la survie de lobligation initiale ..331 II / Le cas particulier de la nullit rsultant dun dol ou dune violence imputable au crancier .333 A / Une doctrine controverse .333 B / Une jurisprudence fixe ..334 Paragraphe deuxime / Les cas particuliers pouvant affecter lefficacit de la convention novatoire ..342

I / La rsolution de la convention novatoire 343 II / Limpossibilit dexcution de la convention novatoire 349 Conclusion du chapitre.351 CHAPITRE DEUXIEME : LES EFFETS DE LA

NOVATION....352

431

SECTION 1 : LES EFFETS TENDANT A MARQUER LA RUPTURE ENTRE LOBLIGATION NOVEE ET LOBLIGATION

INITIALE.353

Paragraphe premier / Les effets entre les parties ...354

I / Opposabilit des exceptions rsultant de la novation .355 II / Inopposabilit inhrentes lobligation initiale .357

Paragraphe deuxime / Les effets lgard des tiers .358

I / Les tiers personnellement obligs en vertu de lobligation initiale 359 A Les justifications spcifiques de la libration des codbiteurs et cautions .359 1 / Linfluence de la novation sur le sort des codbiteurs et des cautions ..360 a / Le sort des codbiteurs en cas de novation consentie par le crancier lun des codbiteurs solidaires ..360 b / Le sort des cautions en cas de novation de lobligation principale.362 2 / Le maintien des codbiteurs et/ou des cautions lobligation nove.367 a / Laccession des codbiteurs et/ou des cautions lobligation nove sur exigence du crancier 367 b / La porte du refus des codbiteurs et/ou des cautions accder lobligation nove 370 B / La justification de la libration des codbiteurs et/ou des cautions par latteinte la substance de lobligation ...371

432

II / Les tiers cranciers de lune des parties la novation : lexemple des cranciers dune procdure collective ouverte contre lune des parties la novation 372

SECTION

2 :

LES

EFFETS

TENDANT

MARQUER

LA

CONTINUITE DE LOBLIGATION INITIALE ..376

Paragraphe premier / Le fondement de la possibilit du report des privilges et hypothques sur lobligation nove 376

Paragraphe deuxime / Modalits et limites du report .382

I / Les modalits du report ..382 II / Les limites du report ..384

Conclusion du chapitre .387

Conclusion du titre 388

Conclusion de la deuxime partie ..389

Conclusion gnrale ...391

Bibliographie.394

Index analytique414

Table des matires420

433