Posio sistemtica da Filosofia do Direito.

Se a dogmtica jurdica a cincia do sentido normativo do direito positivo vigente e a sociologia do direito a cincia das regularidades do direito e da vida jurdica, a f ilosofia do direito tem a ver com o direito justo: ela a doutrina da justia. Enquanto a cincia jurdica dogmtica no ultrapassa o direito existente e, portanto, apenas critica na imanncia do sistema, a filosofia do direito, orientada de forma transistemtica interessa-se pelo direito vigente apenas na perspectiva do seu valor ou desvalor. Essncia e contedo da Filosofia do Direito A filosofia do direito um ramo da Filosofia, no um ramo da cincia jurdica. Mas tambm no certamente verdade que a Filosofia do Direito seja uma espcie dentro do gnero da Filosofia Geral. A Filosofia do Direito reflecte e discute filosoficamente questes jurdicas de princpio, problemas urdicos fundamentais, dando-lhes eventualmente resposta. Assim, como acima se disse, a dogmtica jurdica argumenta sempre na imanncia do sistema, permanecendo o sistema vigente intocado, ao passo que a Filosofia do Direito no se detm no quadro do direito vigente, assumindo perante ele uma atitude transistemtica, indo muito para alm do direito positivado. Ora, tal no significa, que a Filosofia, a Filosofia do Direito, possa desenvolver-se totalmente sem pressupostos. A nova hermenutica mostrou justamente que a existncia de uma certa pr-compreenso condio imediata da compreenso dos fenmenos deste mundo, ainda que naturalmente ser continuamente revisto atravs de novos actos de conhecimento. Como anteriormente se referiu, o tema inerente Filosofia do Direito o direito justo, problematizando-se em torno da justia do direito vigente. Para tal devero colocar-se trs questes que sero objecto do estudo ao longo da Histria: a) O que o direito jus to? Para responder a esta questo devemos atender aos contedos do Direito, utilizando certo paradigma para aferir se certa norma ou no justa (cf.problema do Direito Natural e Direito Positivo). b) Qual o processo de construo do direito? Discute-se o processo de formao do Direito, a forma como se constri o Direito e a legitimidade para essa construo, sendo objecto de estudo da Teoria do Estado. c) Como que se realiza o direito? Tal questo objecto de estudo da Metodologia do Direito, questionando-se se o direito se realiza a partir da norma jurdica ou do caso concreto e at que ponto pode ir um magistrado na aferio de um caso concreto. A Filosofia do Direito, a Dogmtica Jurdica e a Teoria do Estado A Filosofia do Direito e a Dogmtica Jurdica O jurista dogmtico no pergunta o que o Direito, nem sob que circunstncias, com que extenso e de que modo existe o conhecimento jurdico. Isto no significa necessariamente que a dogmtica jurdica proceda acriticamente; mas sim, mesmo onde ela proceda criticamente, por exemplo, ao examinar criticamente uma norma legal, a dogmtica argumenta sempre intrasistematicamente e o sistema permanece intocado. Como refere Kauffman, esta atitude s comea a ser perigosa, quando recusa o modo de pensar no dogmtico da Filosofia do Direito, orientada de forma transistemtica. Em suma, Filosofia e dogmtica no esto numa relao de mais ou menos, mais importante ou menos importante, mas sim numa relao de alteridade. Nenhuma delas pode, por isso, substituir a outra. A Filosofia do Direito e Teoria do Direito A Teoria do Direito tem de comum com a Filosofia do Direito no se limitar ao direito vigente ainda que em geral apenas aponte para o direito justo, de maneira apenas indirecta, e tambm no se ocupar, como a Sociologia do Direito, dos factos jurdicos. Todavia, estas duas reas distinguem-se pelo facto de a Filosofia do Direito se encontrar mais voltada para os contedos, ao passo que a Teoria do Direito para as formas, mas visto que no existe forma sem contedo nem este sem aquela, no se pode obter deste modo uma delimitao precisa. Assim poderemos dizer que a Teoria do Direito se distingue da Filosofia do Direito fundamentalmente pelo seu motivo: a TD pretende a emancipao em relao Filosofia em geral, ao passo que a Filosofia do Direito quer responder s questes filosficas do Direito na encenao prpria duma filosofia dos juristas. A questo do Direito Natural e do Positivismo na histria da Filosofia do Direito. Introduo. certo que, como nas outras cincias, a filosofia do Direito tem de se apoiar na experincia; tambm ela tem, que proceder de modo experimental, tambm nela tem de se estudar e discutir os problemas do ponto vista do caso. Ora, o caso da Filosofia do Direito o seu surgimento ao longo da histria. H interrogaes que surgem em todos os tempos e em todas as culturas jurdicas. Uma dessas questes a de saber se o Homem pode dispor livremente do Direito ou se lhe so impostos limites na criao do mesmo. Desde h muito que utilizamos a designao de Positivismo Jurdico para a primeira concepo e de Direito Natural para a segunda.

Pensamento Jurdico Grego Preliminares Neste perodo histrico existiu uma concepo democrtica do Estado assente numa ideia de democracia directa atravs da qual os cidados da polis legitimavam o poder poltico. No obstante de existir tal concepo, o exerccio desta democracia directa era vedado s mulheres, aos escravos e aos estrangeiros. No que tange a compreenso do Direito, entende-se que o mesmo provm de uma ordem natural das coisas, tendo o Direito Positivo de estar de acordo com essa mesma ordem. Assim sendo, no havia divergncia entre o Direito Positivo e o Direito Natural, sendo o primeiro uma forma de legitimar o segundo e provindo este ltimo de uma ordem natural das coisas. O Direito existente na Antiguidade Grega assentava em leis gerais e abstractas, que tinham por funo evitar a rebelio (atente-se particular ateno dada pelos gregos funo punitiva do Direito), pelo que o seu cumprimento era imperativo, no sendo muito relevante a justia reclamada pelo caso concreto. Por ltimo cumpre referir que na Grcia Antiga existia uma concepo apriorstica do Estado em relao ao Homem e ao Direito, no havendo Homem sem Estado, nem Direito sem Estado. A crtica que se deve aqui apontar a de que uma vez que no existia divergncia entre o Direito Positivo e o Direito Natural, o Direito seria aquilo que quem tinha o poder quisesse que fosse, pelo que o Direito Justo na Grcia Antiga era o Direito Positivo. Anlise da Deusa Diquet da Justia. A anlise do pensamento jus-filosfico na Antiguidade Grega acima referida espelha-se simbolicamente na figura da deusa grega da justia, Diquet. Diquet surge-nos de olhos abertos, segurando com uma mo a espada e com a outra uma balana com dois pratos ao mesmo nvel, sem fiel, constituindo assim de forma exemplar a concepo do Direito na Grcia Antiga. Os olhos abertos demonstravam a concepo que os gregos tinham do Direito: especulativa, abstracta e de generalizaes. O importante era assim a norma geral e abstracta, no o caso concreto. A espada salienta a necessidade de executar o Direito, no bastando o seu conhecimento, o que enfatiza a funo punitiva do Direito e, por seu turno, a imperatividade do cumprimento das normas jurdicas pelos cidados. Os dois pratos ao mesmo nvel representam a igualdade na administrao da justia e a ausncia de fiel que esta administrada por vrios julgadores que julgam no mesmo plano. Pensamento jus-filosfico a) Doutrina Dominante: Scrates, Plato, Aristteles. Scrates distancia-se dos sofistas por acreditar na razo humana, sendo por isso, um racionalista e intelectualista. Defende que o Homem no pode viver fora do Estado e tem de obedecer s leis deste, pois, de outra forma, nenhum Estado seria possvel. O Estado imposto ao Homem que no pode ser entendido fora deste. Para este filsofo a lei perfeita (no h lei sem Estado) e, ainda que pudesse ser injusta, todo o cidado deve obedecer-lhe, sob pena de haver anarquia. Assim, uma vez que o prprio Estado deriva da ordem natural das coisas, no h liberdade como limite actuao do Estado, no h direitos anteriores ao Estado e a lei para cumprir, pois, de outra forma, haveria desordem caso esta fosse desobedecida. Plato Plato afasta-se um pouco do pensamento de Scrates por ser um idealista, distinguindo dois mundos: um sensvel e um supra sensvel. O mundo sensvel, das formas que apreendemos atravs do conhecimento sensvel, e o supra- sensvel, das ideias que apreendemos atravs de uma espcie de reminiscncia da alma. Assim, s o mundo das ideias tem verdadeira realidade, no passando as percepes sensveis de pura aparncia e iluso (cf. Alegoria da Caverna). Todavia, a ideia de que no h Homem sem Estado nem Direito sem Estado, aproxima o pensamento de Scrates e Plato sendo este, nesta medida, um percursor das ideias do primeiro. Para este ltimo, o Homem s pode atingir a perfeio dentro do Estado, que uma unidade perfeita e organizada, encontrando-se dividido em estratos sociais: os sbios, que o governam, os guerreiros, que o defendem, e os trabalhadores, que o nutrem. Assim, cada Homem tem como propsito seguir a funo que lhe compete dentro do Estado para atingir o bem comum. O Estado de Plato tem natureza autoritria e totalitria, pois o indivduo, s existe e vive para o Estado e s se concretiza dentro deste, tendo o Estado a misso de educar os cidados para o bem e para a virtude, preparandoos para a vida pblica. No h direitos da pessoa humana sem (e contra) o Estado nem limites actuao deste. O Estado detm o poder absoluto no havendo direitos acima nem abaixo deste. Por fim, no que concerne os delinquentes, Plato defendia que a lei, mais concretamente a sua aplicao, funcionava como que um remdio ou cura. Todavia, caso a cura no funcionasse sustentava-se a aniquilao do indivduo, uma vez que este no se concretizava fora do Estado.

Ar istteles Em Aristteles verifica-se um desenvolvimento das ideias do Estado e de Direito de Plato, sendo este um idealistanaturalista. Para Aristteles, o Direito e o Estado apresentam-se como meios para o indivduo se realizar como tal, pois este um ser racional, um animal poltico que, para estar feliz, tem de estar dentro do Estado. S dentro deste que o Homem poder alcanar a felicidade e da virtude. A virtude mais importante seria, por ventura, a justia, entendida como o cumprimento do princpio da igualdade, sendo as duas realidades sinnimas. A busca da justia que determinar o contedo da lei. Aristteles compreendia dois diferentes tipos de justia: Justia distributiva justia vertical, o Estado dever repartir os bens, as honras e mritos de acordo com as necessidades e mrito de cada um. Justia sinalagmtica justia entre os cidados, num plano horizontal, a qual se desdobra em: o Justia comutativa:origina-se do incumprimento contratual, onde tem de haver uma equivalncia entre prestaes. Verifica- se no mbito da responsabilidade contratual. o Justia judiciria: no advm do contrato, aqui que actua o tribunal para determinar o que cada um recebe pelos danos sofridos; realiza-se num quadro da responsabilidade extra -contratual. Todas estas concepes de justia assentam na ideia de um Estado virtuoso, pois de outro modo, ficaria em causa o princpio da igualdade. No obstante do rigor da lei defendido na Grcia Antiga, este podia ser suavizado, quando o caso concreto assim o exigisse, para tornar possvel assim a realizao da justia. Deste modo, Aristteles avana com um conceito de equidade, permitindo que os julgadores pudessem julgar de acordo com a sua conscincia ou opinio mais justa, nos casos em que no houvesse lei. Ainda assim, parte-se sempre da lei, sendo a mesma para se cumprir, permitindo-se porm que, no caso concreto, o seu contedo pudesse excepcionalmente ser malevel. Em suma, em Aristteles temos sensivelmente a mesma ideia de Estado verificada em Scrates e Plato, um Estado que resulta de uma imposio da natureza, de uma ordem natural das coisas, no sendo possvel compreender o Homem fora do Estado. Assim sendo, no h direitos da pessoa humana contra o Estado nem limites sua actuao podendo este dispor livremente do Direito. O Estado aqui autoritrio, virtuoso e perfeito. b) Outras correntes: Sofistas, Epicuristas e Cpticos. Sofistas os sofistas atravessam uma poca de cepticismo, de dvidas, pondo em evidncia que as leis eram a expresso do interesse dos mais fortes. Para estes, o Direito era uma criao arbitrria dos Homens e era o que estes, os mais fortes, quisessem que fosse. O Estado no resultava de uma ordem natural das coisas mas de um mero produto convencional da vontade dos Homens, nascido de um contrato. Os sofistas foram, deste modo, os primeiros positivistas do Direito, caracterizados como sendo pragmticos e utilitrios que repudiam o metafsico. No seu entendimento, o Direito reduzia-se lei, que consistia numa expresso da vontade dos mais fortes. Epicuristas e Cpticos A partir dos sculos III e IV a.C. com o imprio construdo por Alexandre Magno, comea a desaparecer a ideia de cidado perante a cidade e surge a ideia do cidado perante o Imperador. O fim das cidades- estado e a expanso do Imprio faz com que a ideia de Homem enquanto animal poltico, absorvido pelo Estado, perca sentido comeando a aparecer a ideia de Homem perante o Imprio. neste contexto que nos deparamos com os epicuristas e os cpticos. Os epicuristas defendiam que o Estado resultava no de uma ordem natural das coisas mas antes de um contrato. Atravs desse contrato, os Homens transferem os seus poderes para o Estado, o que implica a existncia de um Direito antes do Estado. Cumpre por ltimo referir que os epicuristas eram defensores do Direito Positivo, repudiando o Direito Natural. Os cpticos por seu turno defendem que o Direito Natural no existe, existindo somente Direito Positivo. Defendem ainda que todos os conceitos so relativos, sendo que a cincia avana atravs de juzos de probabilidade, atravs do erro. A justia , por isso, relativa, pelo que, para os cpticos, o Direito (leia-se Direito Positivo pois o nico que existe) aquilo que o detentor do poder quer que seja, no havendo nada de metafsico e no existindo limites para a actuao do Estado.

religioso (estudo do Direito Romano fomentado pela Igreja), aquele Direito pde renascer no sculo XI, sobretudo em Veneza, Roma e Ravena (cidades italianas que exigiam um direito mais perfeito para tutelar as suas relaes comerciais) relevando para tal a evoluo trazidas pelas Escolas dos glosadores e dos comentadores. Pensamento Jurdico Romano Caracterizao Comparativamente ao Direito da Grcia Antiga analisado no ponto anterior, o pensamento jurdico Romano distinguia-se deste por ser mais pragmtico, desde logo quanto sua realizao. O Direito na Roma da Antiguidade no era assente em normas gerais e abstractas. Ao invs, tratava-se de um Direito prtico que era criado a partir do caso concreto , cuja resoluo se encontrava numa multiplicidade de fontes, no se quedando na lei a resposta para este. A par da lei, temos o Direito criado pelos magistrados, a doutrina e pelo costume, podendo resultar uma interpretao praeter ou contra legem. Dever observar-se que o pensamento jurdico romano tem como vantagem no confundir lei com Direito e este com justia. Outro ponto que afasta os pensamentos jurdico e grego e romano reside no facto deste ltimo se encontrar ao servio da justia e no do poder, como o primeiro. A lei podia ser posta de parte para se realizar justia no caso concreto, no existindo a necessidade de existir Direito Natural, pois a natureza deste pensamento criada a partir do caso concreto. Uma ltima nota dever ser feita no sentido de referir que no pensamento jurdico romano no havia grandes preocupaes com teorias gerais nem filosofias, havendo inclusivamente no Direito Civil a mxima: omni definitio in iure civili periculosa est. Anlise da deusa Iustitia A compreenso do pensamento jurdico romano torna -se possvel a partir da anlise da deusa da justia romana, Iustitia. Esta surge-nos com olhos vendados, sem espada na mo, segurando uma balana com fiel. Os olhos vendados mostram que o Direito se traduz numa realizao do caso concreto e no numa mera aplicao de normas gerais e abstractas. A ausncia de espada mostra, por seu turno, que no releva a execuo do Direito mas antes o dizer do Direito, isto , a iurisdictio. A balana com o fiel determina que mais do que uma questo de igualdade entre as partes, o Direito um equilbrio de interesses opostos, igualmente pesados, sendo a sentena apenas proferida por um magistrado e no por um colectivo de juzes como sucedia na Grcia. Pensamento Jurdico Medieval. O Renascimento do Direito Romano. A Ideia Mdia encontra-se compreendida entre os sculos V e XV. Em 476 d.C. cai o Imprio Romano a Ocidente com a conquista de Roma pelos povos brbaros e at ao sculo XII, a crise por que vinha passando o pensamento jurdico romano agudizou-se. A vulgarizao do Direito romano e o implemento do direito consuetudinrio progrediu assim livremente, sem oposio. Todavia, o direito do Corpus Iuris Civilis no foi totalmente esquecido, por isso, quando surgiram determinadas condies do foro poltico, Pensamento Jurdico-Poltico e Direito Natural Com a transferncia da capital do Imprio Romano para Constantinopla por Constantino, criou-se um vazio no poder temporal a Ocidente que permitiu que o Cristianismo pudesse desenvolver-se e passar a dominar esse mesmo poder. O Cristianismo surgiu assim como um pequeno movimento que se foi desenvolvendo, influenciando decisivamente diversas reas, das quais releva em particular a filosofia. Todavia, o universalismo defendido pelo Cristianismo no se coadunava com o nacionalismo dos povos brbaros pelo que se procedeu a um acordo onde a Igreja reconhecia os diversos Estados devendo estes, no entanto, estar subordinados politicamente ao poder da Igreja. Deste acordo surge a designada res pblica cristinica. Na evoluo dos factos supracitados, possvel destacar trs grandes momentos determinantes na implementao do Cristianismo que influenciaram o pensamento jurdico-poltico medievo: (1) um primeiro entre os sculos IV e VI, influenciado pelo pensamento de S. Paulo; (2) um segundo, compreendido entre os sculos V e XII, marcado pela invaso dos povos brbaros pelo surgimento da res pblica cristinica (e afirmao crescente da 1 Igreja face ao Estado ) para o qual contribuiu o pensamento de Santo Agostinho; (3) e um ltimo, que se lhe segue, nos sculos XII e XIII com influncia de S.Toms de Aquino, onde comea a existir supremacia do poder do Estado em face da Igreja. S. Paulo O Direito e o Estado derivam da vontade de Deus. Para este existe uma comunidade espiritual que a Igreja que vai crescendo no seio da comunidade dos Homens. este autor quem ir marcar a transio da Antiguidade Clssica para a Idade Mdia. Santo Agostinho Depois de S. Paulo o grande pensador poltico influenciado pelo pensamento de Plato. O seu pensamento marcado pela fase decadente do Imprio, fase sem alternativas ou valores, uma vez que o poder poltico estava a cair e a corrupo estava a ganhar espao. A sua compreenso do Homem era, por conseguinte, pessimista. Na sua obra, A Cidade de Deus, o Estado o reino de impiedade que tem na sua origem a prtica de delitos. Por isso, um dia desaparecer substitudo pelo Reino de Deus que j existe, em parte, na Terra. Todavia, enquanto esta substituio no ocorrer, o Estado est subordinado cidade celeste representada pela Igreja, devendo cumprir a finalidade louvvel de manter a paz temporal entre os Homens. No que tange a compreenso de Direito em Santo Agostinho no uma lei da Natureza, mas sim a moral, o amor a Deus, este o seu fundamento. Assim, o Direito Justo para Santo Agostinho ser assim aquele que seja conforme ao amor a Deus, a justia ser aquilo que Deus quiser (voluntarismo agostiniano), havendo uma entrega do Homem a Deus, no

havendo racionalismo. O Direito Natural assume ento uma dimenso metafsica provindo da vontade de Deus, devendo o Direito Positivo estar em conformidade com esta mesma vontade de Deus. Critica-se esta compreenso pela sua inconstncia, pois o Direito seria aquilo que Deus quisesse, no havendo contedo para o Direito Natural. No fundo, este seria aquilo que a Igreja quisesse o que auxiliaria sua implementao face ao Estado. Este voluntarismo de S. Agostinho influencia o decisionismo, no qual a realizao do Direito ocorreria casuisticamente, o que se distingue do normativismo, que defende que o Direito assenta na aplicao de normas gerais e abstractas. S. Toms de Aquino Contrariamente a Santo Agostinho, S. Toms de Aquino vive numa poca de desenvolvimento econmico, de retorno do capitalismo e de nascimento da burguesia. A partir do sculo IX existe alguma paz na Europa, propiciando a divulgao do saber, o regresso do Direito Romano (fruto da queda do Imprio Romano no Oriente consequente fuga de sbios para o Ocidente), de maior crescimento e organizao do sistema jurdico. A Filosofia deixa de estar subordinada Teologia e a razo deixa de se subordinar f. , em suma, uma poca de optimismo, que se repercute nas suas compreenses de Estado e Direito. A compreenso do Estado em S. Toms de Aquino a de que o Estado necessrio (O Homem um animal social ) pois prov realizao do bem comum trazendo a ordem necessria para unificar e organizar os indivduos. A supremacia da Igreja face ao Estado justifica-se pelo facto deste ltimo, no obstante de prover ao bem comum, no realiza outros fins de cariz metafsico, como a salvao da alma. Estes fins so prosseguidos pela Igreja e, sendo mais importantes que os fins materiais prosseguidos pelo Estado, este ltimo dever subordinar-se a esta. O que ento o Direito justo em S. Toms de Aquino? O Direito justo ser aquele que estiver de acordo com as leis divinas, todavia esta conformidade significa consonncia com um certo Direito Natural. Deus criou o Mundo e o Direito Natural mas encontra-se a ele subordinado. Este Direito Natural provm da razo de Deus (o que revela uma clara influncia aristotlica no pensamento intelectualista tomista), que est sujeito s suas prprias leis, havendo, por conseguinte, um contedo para o Direito Natural que em Santo Agostinho no existia. Marslio de Pdua Marslio de Pdua surge-nos num contexto em que na tenso existente entre Estado e Igreja, o primeiro comea a adquirir uma afirmao crescente, afirmando-se por conseguinte o seu poder. Este defendia que a fonte do poder poltico residia no povo e o Governo provinha do povo. Assim, o Estado tinha uma prevalncia sobre a Igreja, estando esta a ele subordinada. Para sustentar tal tese, este autor recupera o conceito de contrato social proveniente de Epicuro, no qual os Homens eram inicialmente livres, e, face s necessidades de segurana, precisavam que algum os protegesse, pelo que fizeram um contrato social. Atravs deste criaram um Estado transferindo para este os seus poderes e ficando a este submetido, pois tal transferncia total, ainda que o poder derive do povo.