Asterion 4

NUMRO 4
AVRIL 2006
Astrion 2006 Tous droits rservs
Comit de rdaction : Makram Abbs, Romain Descendre, Ludovic Frobert (rdacteur en chef), Marie Gaille-Nikodimov (rdacteur en chef), ric Marquer (rdacteur en chef), Pierre-Franois Moreau, Anne Sauvagnargues, Michel Senellart, Jean-Claude Zancarini. Comit de lecture : Wolfgang Bartuschat (Hamboug), Frdric Brahami, Michel Bellet, Isabelle Delpla, Jean-Louis Fournel, Laurent Gerbier, Silvia Giocanti, Philippe Hamou, Chantal Jaquet, Vincent Jullien, Thomas Kisser (Munich), Hlne LHeuillet, Filippo Del Lucchese, Marina Mestre, Jacques Michel, Cristina Pitassi (Genve), Jean-Pierre Potier, Grard Raulet, Emmanuel Renault, Emanuela Sribano (Sienne), Manfred Walther (Hanovre). Contact : asterion@ens-lsh.fr, ou Astrion, ENS Lettres et Sciences humaines, 15 parvis Ren Descartes, BP 7000, 69342 Lyon cedex 07. Astrion est titulaire des droits dauteur sur lensemble des publications diffuses sur son site internet. Pour un usage strictement priv, la reproduction du contenu de ce site est libre. Dans le cadre de communication, ddition ou autres actions usage professionnel, ne sont autorises que les courtes citations sous rserve de la mention dAstrion et des sources de larticle (auteur, titre, N dAstrion, date et page cite). Toute autre reproduction ou reprsentation, intgrale ou substantielle du contenu de ce site, par quelque procd que ce soit, doit faire lobjet dune autorisation expresse dAstrion. Astrion est une revue soutenue par lcole normale suprieure Lettres et Sciences humaines de Lyon. Elle est ralise par la Cellule dition et Diffusion en Ligne (Cedille) de lENS LSH. La maquette graphique a t ralise par le SCAM de lENS LSH. Elle adhre Revues.org, fdration de revues en sciences humaines, qui lhberge. Elle utilise les logiciels et langages suivants : Lodel, Mysql, PHP, Apache. ISSN 1762 6110
TABLE DES MATIRES
DOSSIER
La crise du droit sous la Rpublique de Weimar et sous le national-socialisme I Weimar Prsentation Hlne MIARD-DELACROIX, Michel SENELLART
p. 9
Facults de droit en crise : formation et socialisation des lites allemandes sous la Rpublique de Weimar Marie-Bndicte VINCENT..p. 19 volution de la thmatique des asociaux dans la discussion sur le droit pnal pendant la Rpublique de Weimar Sven KORZILIUSp. 45 Le concept de droit social : Gustav Radbruch et le renouvellement de la pense du droit sous Weimar Nathalie LE BOUDEC...p. 73 II National-socialisme Dans le ventre du Lviathan. La science du droit constitutionnel sous le national-socialisme Michael STOLLEIS.p. 99 Justifier linjustifiable Olivier JOUANJAN..p. 123 Interprtation de la loi et perversion du droit Christian ROQUES..p. 157
VARIA
La cause cratrice chez Anselme de Canterbury Brengre HURAND...p. 189 Une approche bergsonienne de la spatialit en musique Pierre TRUCHOT..p. 217 Onze mille pages. Les uvres compltes de Montesquieu Oxford : projet, ralisations, perspectives (fvrier 2005) Catherine VOLPILHAC-AUGER..p. 237 Une interprtation oblique du Prince : le procs de Machiavel dans les Ragguagli di Parnaso de Traiano Boccalini Claire HENRY..p. 253
LECTURES ET DISCUSSIONS
Emmanuel Renault, Lexprience de linjustice. Reconnaissance et clinique de linjustice, Paris, La Dcouverte (Armillaire), 2004, 412 p., 26,50 euros Magali BESSONE.p. 271 Diego Quaglioni, une desse inconnue. La conception pr-moderne de la justice, traduit de litalien par Marie-Dominique Couzinet, Paris, Publications de la Sorbonne (Philosophie), 2003, 152 p., 15 euros Jeanne BILLION...p. 275 Amartya Kumar Sen, La dmocratie des autres. Pourquoi la libert nest pas une invention de lOccident, traduit de lamricain par Monique Bgot, Paris, Payot et Rivages (Manuels Payot), 85 p., 10 euros Muriel GILARDONEp. 281 Myriam Bienenstock et Michle Crampe-Casnabet (dir.), Dans quelle mesure la philosophie est pratique. Fichte, Hegel, avec la collaboration de Jean-Franois Goubet Lyon, ENS ditions (Theoria), 2000, 275 p., 22 euros Mathias GOY..p. 285
LA
DOSSIER CRISE DU DROIT SOUS LA RPUBLIQUE DE ET SOUS LE NATIONAL-SOCIALISME I WEIMAR
WEIMAR
PRSENTATION
Hlne MIARD-DELACROIX, Michel SENELLART
1. Weimar
La recherche consacre au droit et la pense juridique sous la Rpublique de Weimar accorde une place privilgie au droit public et constitutionnel. Parmi les raisons de ce phnomne il y a la question de la continuit et des ruptures entre Weimar et le nazisme, une question qui pose dans le mme temps le problme de la nouveaut radicale que reprsente le nazisme en matire de pense politique et de pratique sociale dune part, et le problme des racines quil a trouves dans les annes de la Rpublique dautre part. Si lon ne peut se satisfaire dune approche tlologique rduisant Weimar une phase prparatoire au rgime hitlrien, la seule succession chronologique plaant Weimar entre lEmpire et le Fhrerstaat rend incontournable lexamen des dfauts constitutionnels et institutionnels de la premire Rpublique allemande, mais aussi plus gnralement celui des glissements idologiques de part et dautre de la priode, avec le nazisme comme point de fuite. La crise conomique et politique la fin de la Rpublique de Weimar concentre linterrogation, car elle semble constituer une phase de transition entre une dmocratie parlementaire et la dictature nazie, les mesures radicales des nazis pouvant ntre considres alors que comme la ralisation dattentes et de projets dj formuls pendant les dernires annes de la Rpublique.
Professeur des universits, cole normale suprieure Lettres et Sciences humaines, dpartement des tudes germaniques. Professeur des universits, cole normale suprieure Lettres et Sciences humaines, dpartement de philosophie.
Astrion, n 4, avril 2006
Ce qui vaut pour le droit public et constitutionnel1 est galement valable pour les autres domaines du droit, o les dernires annes de Weimar peuvent tre apprhendes sous langle de lvolution quont suivie la pense juridique, la lgislation et la pratique judiciaire dans une socit secoue par diverses crises. Au regard de la rupture de civilisation2 que constitue le nazisme, il parat ainsi fond de centrer la rflexion sur la relation entre le droit et la socit en observant larticulation particulire entre socit, tat et individu, dans diffrents domaines. Cest dans cette perspective que la premire partie du dossier aborde3 a abord la question de la crise du droit en diversifiant les objets et les regards disciplinaires. Les symptmes de la crise du droit la fin des annes vingt et au dbut des annes trente de lloignement de la pense claire dans lapprhension de lhomme une conception organiciste de la socit se manifestent dans le contexte gnral dune crise qui touche tout autant lconomie que la vie politique, en particulier dans lutilisation des institutions, les reprsentations du politique, la loyaut des lites par rapport au rgime ou encore laction sociale de ltat. Une attention particulire doit tre porte linteraction de ces diffrentes crises, dont les effets furent notamment la recherche dune justification lactivit rduite de ltat en matire daide sociale ou laffermissement de la pense dune unit de la socit et de ltat. Ce dernier aspect peut tre mis en vidence par les mthodes dhistoire sociale et culturelle et une approche la fois normative (archives) et subjective (prosopographique) des acteurs du droit dans la phase de leur formation universitaire. Lanalyse des contenus des tudes de droit, de la composition sociologique des tudiants et de leur pratique universitaire est propre non seulement faire apparatre les volutions de la discipline et la dfinition subjective de la modernit dans ce groupe social, mais aussi identifier des lments de socioculture spcifiques aux juristes dans la Rpublique de Weimar. On
1. 2. 3. M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland, 1914-1945, Munich, Beck, 1999. D. Diner (dir.), Zivilisationsbruch. Denken nach Auschwitz, Francfort, Fischer, 1989. Les textes composant ce dossier sont issus des deux journes dtude organises lcole normale suprieure Lettres et Sciences humaines de Lyon, les 8 avril et 27 mai 2005, dans le cadre des programmes de formation-recherche du CIERA et des travaux de lUMR 5206 Triangle - Action, discours, pense politique et conomique.
10
peut se demander si ces lments de socioculture permettent de mesurer une hostilit particulire au rgime ou une propension accepter que le droit soit mis au service de ltat du Fhrer. Quelle est la ralit de la dmocratisation dtudes juridiques pouvant avoir contribu renforcer une vision du monde conservatrice ? Cette question conduit sinterroger sur les effets de la confusion entretenue par ces tudes sur la mission de lUniversit dans ses rapports avec la fonction publique, autrement dit sur le rle propre jou par la formation des juristes dans lancrage de lide selon laquelle socit et tat se recouvriraient et se fondraient4. Cest dans le passage de lgalit sociale (soziale Gleichartigkeit) lidentit raciste (rassistische Artgleichheit) que lon peut fixer la rupture initiant le nazisme et sa dfinition des membres naturels de la socit/communaut. Le dbat sur le caractre radicalement nouveau de la brche quelle constitue dans la pense des rapports entre socit et individu peut tre utilement nourri par lexamen des consquences qua eues la crise de ltat providence sur la dfinition de la valeur de lhomme. La crise conomique dans les dernires annes de Weimar a pos en effet le problme de linvitable rduction de la masse globale des prestations sociales verses par ltat aux ncessiteux . A-t-elle pour autant pos les fondements de lexclusion, voire de la suppression dlments considrs comme trop lourds porter par la collectivit ? Lorganicisme biologisant adopt progressivement dans le discours et les reprsentations eugnistes des milieux mdicaux et des responsables de lassistance marque un tournant, derrire la volont affiche de surmonter les antagonismes sociaux et de gurir la socit de ses lments htrognes. Si la pense de lhomognit sociale se fait alors sur la base de critres non raciaux mais sociaux , la crise de ltat providence a mis en avant la question du cot des infrieurs et, par l, celui de la valeur, strictement conomique, des individus5.
4. 5. Voir larticle de Marie-Bndicte Vincent dans ce numro. Larticle de Sven Korzilius, dans ce numro, rvle quelle fut la diffusion de la pense eugniste dans divers groupes sociaux dans la deuxime partie de la Rpublique de Weimar et il montre que le traitement slectif, la mise lcart par linternement, voire la strilisation de ceux qui furent qualifis d asociaux ont t galement envisags par des hommes et des femmes de gauche. Lassistance sociale est lexemple dun domaine o une tude sectorielle peut mettre en vidence la faon dont le dbut des annes trente a prpar un terrain favorable aux
11
Que restait-il alors de la rflexion thorique des annes vingt autour dun droit qualifi de social et plaant lhomme au centre du droit, notamment dans le droit pnal ? Car lapproche alors nouvelle, considrant le crime comme un acte dtermin socialement et ncessitant, pour le combattre, la fois lducation en amont et lamlioration du criminel en aval, se trouva dtourne vers la fin de la Rpublique de Weimar prcisment pour justifier llimination des lments jugs irrcuprables , selon lide quon ne pouvait rduquer et sauver que le criminel qui ltait devenu cause de son milieu. Dans cette perspective, il est opportun de se pencher nouveau sur lvolution thorique chez les juristes de gauche sur la question particulire de la place et du statut de lindividu dans une socit o se dveloppe la notion de lintrt de la communaut 6. Enfin, jusque dans cette question de la place de lindividu en socit, qui reflte une conception de lhomme, lexamen attentif des divers symptmes de crise dans les dernires annes de Weimar permet didentifier des indicateurs dune culture politique en mutation. Le glissement de la valeur thique de lindividu une valeur marchande en contexte de crise conomique se manifeste dautant plus aisment que lon constate labsence dune forme de censure rpublicaine du vocabulaire eugniste. La socit peut alors tre pense en dehors des structures de la Rpublique, comme une suite logique et tragique de la Rpublique sans rpublicains.
2. National-socialisme
La seconde partie du dossier se rapportait au problme, vivement dbattu en France aujourdhui, de la place du nazisme dans la pense juridique et politique de Carl Schmitt. Faut-il se justifier dtudier Schmitt bien quil ait t nazi ou sinterdire de le lire parce quil la t ? Il y a, sans doute, de multiples raisons de sintresser Schmitt, qui tiennent la richesse et au rayonnement de son uvre (quelque jugement que lon porte sur elle). Mais cest aussi en raison de son engagement nazi quil importe
mesures que le nazisme appliquera en ralisant un saut sinistrement qualitatif dans sa dimension raciste. Voir larticle de Nathalie Le Boudec sur Gustav Radbruch dans ce numro.
6.
12
dexaminer et dvaluer ses analyses ce qui ne signifie nullement quelles procdent ds lorigine dune inspiration proto-nazie. Mettre la question du nazisme au cur de la lecture de Schmitt nest pas vouloir expliquer toute sa pense partir delle7. Il sagit de comprendre quelle logique la conduit dune critique radicale du libralisme, au nom de la suprmatie du politique, ladhsion au nazisme. Comment cette volution a-t-elle t possible ? Le problme nest donc pas tant celui, assez vain, de lessence nazie de la pense de Schmitt que celui de la consquence nazie de sa critique du libralisme. La question du nazisme de Schmitt et de ses sources idologiques, toutefois, ayant dj fait lobjet de nombreux travaux en Allemagne et aux tats-Unis, depuis plusieurs annes, il nous a paru souhaitable de dplacer quelque peu les termes du dbat en en largissant le champ. Si la pense de Schmitt se veut, selon le sous-titre du livre de Gross, eine deutsche Rechtslehre8, une science allemande du droit, nest-il pas ncessaire, pour en comprendre la logique et en mesurer loriginalit, de la replacer dans le cadre gnral du discours juridique de son temps ? Assez curieusement, si les travaux allemands sur Schmitt, charge ou dcharge, sont rgulirement invoqus dans le dbat franais, aucun commentateur lexception notable dOlivier Jouanjan9 na entrepris dvaluer la porte de son engagement nazi partir du contexte plus gnral de la science du droit et de sa mise en crise sous le national-socialisme. Telle est la voie ouverte par Michael Stolleis, dont les deux livres rcents Recht im Unrecht. Studien zur Rechtsgeschichte des Nationalsozialismus [Le droit (le juste)
7.
8. 9.
Fait indiscutable : lengagement enthousiaste de Schmitt au service de ltat nazi ds 1933, qui le conduit faire usage dune rhtorique antismite nausabonde. Labsence, toutefois, dune telle rhtorique dans ses crits antrieurs conduit sinterroger sur la signification profonde de ce ralliement. Pense qui savance masque jusqu cette date ? Opportunisme ? Le dbat, relanc par le livre de R. Gross, Carl Schmitt und die Juden. Eine deutsche Rechtslehre, Francfort, Suhrkamp, 2000 (Carl Schmitt et les Juifs, Paris, PUF, 2005), demeure ouvert. Sous-titre non reproduit dans la traduction franaise, voir note 7. Voir notamment : Doctrine et idologie. Logique dune science juridique nazie , Doctrines et doctrine en droit public, G. Koubi (dir.), Presses de luniversit des sciences sociales de Toulouse, 1997, p. 67-74 ; Communaut, race et rnovation allemande du droit : Karl Larenz, ou les errements de lhglianisme juridique sous le Troisime Reich , De la socit la sociologie, C. Colliot-Thlne et J.-F. Kervgan (dir.), Lyon, ENS ditions, 2002, p. 183-221.
13
dans linjuste. tudes sur lhistoire du droit dans lAllemagne nazie]10 et Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland, 1914-1945 [Histoire du droit public en Allemagne, 1914-1945]11 constituent, sur le sujet, une rfrence indispensable, sans quivalent ce jour. Au-del du cas Schmitt, ces deux livres nous donnent pour la premire fois une vue densemble des rapports complexes entre la science juridique, dans ses dimensions thoriques et pratiques, et les transformations politiques qui ont boulevers lAllemagne aprs la Rpublique de Weimar12. Stolleis ne se contente pas de retracer lvolution (et parfois la mutation soudaine) du discours des juristes sur le plan doctrinal. Il dcrit avec prcision lorganisation du champ acadmique ainsi que la trajectoire des carrires individuelles et accorde une grande place la pratique judiciaire. Cette analyse minutieuse, exempte desprit polmique, ne conduit nullement minimiser limportance des prises de position de Schmitt ni diluer sa responsabilit dans le constat dune compromission gnrale, plus ou moins accentue, des juristes avec le rgime. Bien au contraire, Stolleis souligne avec force lindignit scandaleuse de son soutien Hitler, tout en marquant les limites de son rle effectif :
La thorie du droit public a accompagn [le] processus [de destruction de la Constitution de Weimar] en le commentant. On ne doit pas considrer quelle ait eu encore une influence significative, ni quelle ait pu contribuer faonner ce processus ou mme exercer une simple fonction davertissement vis--vis de la politique. Mme larticle frquemment cit [de Schmitt], Der Fhrer schtzt das Recht 13 [Le Fhrer protge le droit], neut aucun effet sur la direction politique. Il donna sa bndiction un acte de gangstrisme, devant le public des juristes, et
10. 11. 12.
13.
M. Stolleis, Recht im Unrecht, Francfort, Suhrkamp, 1994 ; traduction anglaise : Law under the Swastika, Chicago, University of Chicago Press, 1998. Voir note 1 ; traduction anglaise : History of Public Law in Germany, 1914-1945, Oxford / New York, Oxford University Press, 2004. Voir, dans le second ouvrage, les chapitres 7 : La science du droit constitutionnel et du droit administratif aprs la prise de pouvoir national-socialiste , 8 : Destruction et auto-destruction dune discipline , 9 : Droit international et droit administratif , et 10 : La fin . Deutsche Juristen-Zeitung, 1934, col. 945-950. Une premire traduction franaise dun long extrait de cet article a t publie par B. Bernardi, La dmocratie, Paris, GF (Corpus), 1999, p. 184-187 (traduction complte dans Cits, n 14, 2003).
14

ruina ainsi la rputation morale de son auteur. Dans cette mesure, la thorie du droit public ne se vit attribuer dautre rle, ds le dbut, que de servir le nouveau pouvoir, commenter ses actions et les traduire loccasion en termes plus prcis quand elle napparaissait pas entirement superflue.14
De mme ne sous-estime-t-il pas le magistre intellectuel revendiqu et exerc par Schmitt, comme juriste nazi, de 1933 1936, son zle fournir le nouveau rgime en slogans 15, notamment travers la triade Staat, Bewegung, Volk ( tat, mouvement, peuple )16, sa capacit articuler, plus vite que dautres, les mots cls de la propagande nazie en mots dordre adaptables, sans les dfinir avec trop de prcision, comme lillustre, dans Les trois types de pense juridique, la pense de lordre concret et de lorganisation (Gestaltung) 17. Mais il montre galement comment cette activit sinscrit dans un processus qui devait conduire la science du droit constitutionnel (Staatsrechtslehre), partir de 1938, tomber dans le silence, celle-ci, sous le rgime du Fhrerprinzip, ayant dsormais perdu tout objet18. valuer la singularit ou la banalit de lengagement nazi de Schmitt, peser la part de la radicalit thorique et de lopportunisme politique, mesurer son influence politique effective, en le resituant dans le discours juridique de son poque, implique donc de se demander quelle a t la fonction du droit sous la dictature nationalsocialiste. Comment rendre compte de la place du droit dans un rgime destructeur des fondements mmes de ltat de droit ? Recht im Unrecht : le droit comme lment dun systme qui en constitue la radicale ngation. Y a-t-il un sens parler encore de droit dans ces conditions ? Non, sans doute, dun point de vue normativiste qui su-
14. 15. 16.
17.
18.
M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland, op. cit., p. 318-319. Ibid., p. 323. C. Schmitt, Staat, Bewegung, Volk. Die Dreigliederung der politischen Einheit, Hambourg, 1933 ; traduction franaise : tat, mouvement, peuple. Lorganisation triadique de lunit politique, Paris, Kim, 1997. M. Stolleis, Geschichte, op. cit., p. 342. Voir C. Schmitt, ber die drei Arten des Rechtswissenschaftlichen Denkens, Hambourg, 1934 ; traduction franaise : Les trois types de pense juridique, Paris, PUF, 1995 (spcialement p. 107). Sur ce couple Ordnung/Gestaltung ( ordre/organisation ), voir ici larticle dOlivier Jouanjan, Justifier linjustifiable . M. Stolleis, Geschichte, op. cit., p. 351-352, et ici, larticle Dans le ventre du Lviathan .
15
bordonne la juridicit du droit la justice des principes qui le fondent. Oui, selon la distinction purement formelle positiviste entre droit et non-droit, qui fonde la validit du premier sur le respect des seules procdures lgales (cest en ce sens que Kelsen, en 1960, reconnaissait la qualit juridique des lois national-socialistes19). Stolleis, quant lui, nentre pas dans ce dbat sur la nature du droit et choisit, en tant quhistorien, de ne sintresser qu son fonctionnement : Lhistorien du droit [] veut observer, par la traduction et linterprtation des textes, comment le droit fonctionne, diffrentes poques, dans diffrents pays et sous certaines conditions. 20 De l toute une srie de questions. Le droit na-t-il t quun hritage dont le rgime sest accommod bon gr mal gr, pendant un certain temps, juxtaposant les mesures discrtionnaires aux normes lgales, selon le schma du Doppelstaat21 (l tat duel ) dcrit par Fraenkel, et favorisant en mme temps linterprtation la plus large de ces dernires par les juges en fonction des critres idologiques du national-socialisme22 ? Ou bien a-t-il jou, tel ou tel niveau, un rle de frein, de foyer de rsistance, de contre-pouvoir, comme lattesterait la mfiance permanente de Hitler envers les fonctionnaires et les juristes ? Ou bien encore a-t-il fait lobjet dune production normative originale de la part du pouvoir national-socialiste et a-t-il constitu une pice ncessaire de la machine totalitaire ? Na-t-il servi, dans cette hypothse, qu codifier la pire injustice ou marque-t-il, certains gards, une tape dans la formation de lAllemagne contemporaine23 ? ces questions, bien entendu, il ny a pas de rponse globale. Plutt que de parler du droit, il importe de distinguer le plan de la lgislation et celui de la pratique
19. 20. 21.
22.
23.
H. Kelsen, Thorie pure du droit, C. Eisenmann (trad.), Paris, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 1999, p. 48. M. Stolleis, Recht im Unrecht, op. cit., p. 8. E. Fraenkel, The Dual State, New York, 1941 ; traduction allemande : Der Doppelstaat, Francfort, Europische Verlagsanstalt, 1974. Alors que Fraenkel voyait dans la coexistence de la normalit et de la terreur un principe structurel de ltat national-socialiste, Stolleis, quant lui, souligne lvolution du Doppelstaat vers un tat SS (E. Kogon) m par la seule logique de lexpansion militaire. Voir la thse dfendue par B. Rthers dans son ouvrage pionnier sur le droit national-socialiste, Die unbegrenzte Auslegung [Linterprtation illimite] (1968), que prsente Christian Roques dans ce numro : Interprtation de la loi et perversion du droit . Sur cette question de la modernisation , propos du droit administratif, voir M. Stolleis, Geschichte, op. cit., p. 366-369 ( Verfall oder Modernisierung ).
16
judiciaire, ainsi que les divers domaines de la science du droit (le problme se pose en termes trs diffrents, par exemple, dans les deux branches du droit public que sont le droit constitutionnel, dont on a not leffacement partir de 1938, et le droit administratif qui entretient des liens plus complexes avec le dveloppement de ltat total). Adopter ce point de vue nest pas se rfugier dans une pure neutralit axiologique, mais se donner les moyens de comprendre comment le droit a pu, de fait, se mettre au service dun rgime criminel Recht im Unrecht et valider formellement, sinon substantiellement Unrecht im Recht , la politique la plus dtestable. Cest ce paradoxe quclairent, sous des angles divers, les trois textes ici runis de Michael Stolleis, qui retrace lvolution de la science du droit constitutionnel sous le national-socialisme, Olivier Jouanjan, qui met en vidence la grammaire fondamentale de lidologie nazie sous-jacente la thorie schmittienne de lordre concret , et Christian Roques, qui prsente le livre capital, trop peu connu en France, de Rthers, Die unbegrenzte Auslegung [Linterprtation illimite], dont la publication, en 1968, marqua un tournant dcisif dans ltude de la thorie et de la pratique juridiques nazies.
17
FACULTS DE DROIT EN CRISE : FORMATION ET SOCIALISATION DES LITES ALLEMANDES SOUS LA RPUBLIQUE DE WEIMAR
Marie-Bndicte VINCENT
Rsum : Larticle se propose dexplorer lunivers des facults de droit sous la Rpublique de Weimar, que les contemporains jugent en crise . Cette perception renvoie tout dabord aux difficults dadaptation dun enseignement qui est de plus en plus cartel entre les exigences de la science (transmettre une comprhension historique de lvolution du droit) et celles de la pratique (prparer les tudiants au monde professionnel par une connaissance du droit en vigueur) : lUniversit apparat ainsi comme un lieu de confrontation entre professeurs et autorits tatiques pour le contrle du cursus juridique. Par ailleurs, dans un contexte de grande expansion des effectifs tudiants, les facults de droit ne connaissent pas de dmocratisation de leur public et restent le domaine des lites traditionnelles ; de ce fait, elles semblent en dcalage avec leur poque et continuent de former un univers passiste que conforte lengagement des tudiants dans des corporations traditionnelles. Ce mode de socialisation explique leur radicalisation dans le camp antirpublicain ds les annes 1920. Mots-cls : Rpublique de Weimar, Universit allemande, tudes de droit, tudiants, radicalisation antirpublicaine
La Rpublique de Weimar est souvent dcrite comme une priode de foisonnement intellectuel. Dans le domaine du droit, on assiste un renouvellement certain de la science juridique, notamment de la part des juristes de gauche 1. Ces innovations sont contrebalances par limpression des contemporains dassister une crise des facults de droit. Celles-ci rencontrent des difficults de fonctionnement et ne parviennent pas se rformer. Elles semblent doublement en dcalage
1.
Matre de confrences en histoire contemporaine lUniversit dAngers. M. Herrera (dir.), Les juristes de gauche sous la Rpublique de Weimar, Paris, Kim, 2002.
19
avec lvolution de lAllemagne. Dune part parce que le changement de rgime politique en 1918 ne sest pas traduit par une modification du systme denseignement : les professeurs, pour la plupart forms et recruts du temps de la monarchie, ne veulent pas toucher aux hritages du XIXe sicle et entrent en conflit avec les gouvernements rpublicains, soucieux dadapter linstitution universitaire lvolution de la lgislation et de la socit. Dautre part, le public tudiant des facults de droit continue de se recruter dans les couches privilgies de la population, contrastant avec la dmocratisation de lenseignement suprieur qui sobserve par ailleurs depuis la Premire Guerre mondiale. La facult de droit, seconde dans lordre du protocole universitaire traditionnel aprs la thologie, demeure premire en prestige et attire avant tout ceux qui visent une position garantie par ltat sans pour autant ressentir de vocation particulire pour les sciences juridiques. Le jugement port en 1902 par le pdagogue Friedrich Paulsen, selon lequel les juristes veulent devenir quelque chose, mais ne rien apprendre 2, vaut encore largement sous la Rpublique de Weimar. Les tudiants se dsintressent de leurs tudes et sinvestissent massivement dans les associations et corporations para-universitaires qui se radicalisent. Une histoire de lUniversit, qui prenne en compte les diffrents acteurs en prsence et leurs cultures politiques, est donc ncessaire pour comprendre la crise des facults de droit sous Weimar.
1. LUniversit, lieu de confrontation entre diffrentes conceptions du droit

La facult de droit ne peut sapprhender comme un espace autonome au sein duquel le corps enseignant serait tout-puissant, comme le voudrait la tradition de libert acadmique (akademische Freiheit) propre au modle humboldtien. Les tudes ne sont que la premire tape dun cursus juridique structur par deux examens dtat. Il en rsulte des tensions entre le corps enseignant, qui veut conserver son pouvoir sur lUniversit, et les autorits ministrielles qui
2.
F. Paulsen, Die deutschen Universitten und das Universittsstudium (1902), Berlin/Hildesheim, Georg Olms Verlag, 1966.
20
rglementent les examens dtat et donc les dbouchs du cursus juridique. On rencontre ici un problme ancien de la facult, relatif sa mission : lenseignement doit-il transmettre une comprhension historique du droit ou prparer lentre dans le monde professionnel par un apprentissage des codes en vigueur ? Si les sciences juridiques sont constamment carteles entre les exigences de la pratique et celles de la science, la tension est particulirement aigu en Allemagne compte tenu de limportance que revt depuis le dbut du XIXe sicle lcole historique du droit de Savigny. La confrontation entre ces diffrentes conceptions du droit est manifeste dans les dbats portant sur les disciplines enseignes et la manire dorganiser le cursus sous Weimar. 1.1. Les disciplines enseignes : poids des hritages contre nouvelles disciplines
1.1.1. Analyse des programmes de semestres (graphiques 1, 2, 3)
tudis sur la longue dure, les programmes de semestres des facults de droit constituent une source de premier ordre pour lvolution tant interne des disciplines (histoire des concepts juridiques) quexterne (diversification en sous-disciplines)3. Lanalyse du nombre dheures de cours hebdomadaires proposs par discipline dans les universits de Berlin, Leipzig et Heidelberg (tous niveaux confondus) permet de reprer les grandes tendances de lenseignement du droit entre 1900 et 19304.
3.
4.
J. Schrder, Vorlesungsverzeichnisse als rechtsgeschichtliche Quelle , Die Bedeutung der Wrter. Studien zur europischen Rechtsgeschichte, M. Stolleis (dir.), Munich, Beck, 1991, p. 383-401. Sources : pour Berlin, Verzeichnis der Vorlesungen, welche auf der Friedrich-WilhelmsUniversitt zu Berlin gehalten werden, Berlin, Francke, 1900-1930 ; pour Leipzig, Verzeichnis der auf der Universitts Leipzig zu haltenden Vorlesungen, Leipzig, Edelmann, 1900-1930 ; pour Heidelberg, Anzeige der Vorlesungen, welche auf der Badischen Ruprecht Carolinischen Universitt zu Heidelberg gehalten werden sollen, Heidelberg, Groos, 1900-1930.
21
22
En 1900, date de parution du Code civil (Brgerliches Gesetzbuch, BGB), qui reprsente une csure majeure dans lenseignement du droit, le droit civil fait figure de premire matire lUniversit : il reprsente 25 % des heures de cours Berlin, 29 % Leipzig. Face au dveloppement du droit civil, le fait majeur entre 1900 et 1930 est sans conteste leffondrement du droit romain. Leipzig, son volume horaire est divis par 3 entre 1900 et 1930 (on passe de 24 % 7 % des heures de cours enseigns). Lautre discipline en dclin (depuis la ralisation de lunit allemande) est lenseignement des droits particularistes des tats fdrs : Heidelberg, on passe de 10 % du volume horaire en 1900 1 % en 1930. La Rpublique de Weimar correspond ainsi une acclration du processus de centralisation allemande. La seconde grande tendance de la priode est lessor du droit public et administratif : son volume horaire est multipli par 3 Leipzig entre 1900 et 1930 (on passe de 6 % 19 % des cours enseigns). Berlin, le droit public dpasse mme le droit civil ds 1900. En revanche, les nouvelles disciplines ne gagnent du terrain quen fin de priode : cest le cas du droit international Leipzig (6 % des cours en 1930 contre 3 % en 1920) et du droit commercial Berlin
23
(14 % des cours en 1930 contre 4 % en 1920). Enfin, certaines matires se maintiennent un niveau constant : le droit canon un trs faible volume horaire (3 % des cours Heidelberg en 1900 et en 1930), et le droit pnal un niveau plus important (10 % des cours Heidelberg en 1900 et 1930).
1.1.2. Interprtations. Quelle adaptation de lenseignement face aux volutions juridiques du premier tiers du XXe sicle ?
Le dsaccord fondamental sur lenjeu de lenseignement du droit explique le maintien des disciplines traditionnelles (comme le droit romain) et corrlativement lexpansion de disciplines nouvelles (comme le droit public). Limportance du droit romain est une spcificit de lenseignement en Allemagne5. Elle ne se comprend pas sans le paradigme de la science juridique allemande que reprsente lcole historique de droit (historische Rechtsschule) fonde par Savigny (1779-1861). lpoque, le morcellement juridique du territoire allemand, dans lequel de nombreux tats (mais pas la Prusse) sont encore attachs au Code justinien modifi par des institutions locales, explique lclosion dun courant favorable une codification inspire du droit franais. Cette exigence formule par Thibaut, inspirateur de lcole philosophique, repose sur le prsuppos de luniversalit du droit. Or pour Savigny, llaboration dun Code commun toute lAllemagne est impossible compte tenu de la diversit juridique des tats. Cest donc une science du droit commune toute la nation allemande quil faut fonder. Savigny propose non un droit lgislatif comme Thibaut mais un droit scientifique. Dans la seconde moiti du XIXe sicle, les successeurs de Savigny vont ainsi reconstituer de manire abstraite le systme du droit romain. Ce travail dlaboration conceptuelle, appel pandectisme (Pandektistik), donne une orientation dcisive la science juridique allemande. Lide est de purifier le droit romain hrit des lments trangers venus laltrer, dans le but de trouver les principes fondateurs qui le sous-tendent et de les utiliser dans le travail de
5. P. Stein, Rmisches Recht und Europa. Die Geschichte einer Rechtskultur, Francfort, Fischer, 1996. Voir aussi G. Fasso, Histoire de la philosophie du droit, XIXe et XXe sicles, Paris, LGDJ, 1976.
24
codification du droit civil. Les romanistes (Jhering, Windscheid) font ainsi du pandectisme la base du Code civil venir. Lenseignement reflte cette influence : au XIXe sicle, le droit romain constitue les trois quarts du premier examen juridique. Mme aprs la parution du BGB, le droit romain se maintient dans les universits. Aux yeux des nonspcialistes, son enseignement est extravagant et dconnect du droit moderne. Mais les professeurs restent trs attachs au droit romain comme cole de raisonnement juridique. Lexpansion du droit public et de lconomie dans les universits allemandes est tardive : alors que la France insre ds les annes 1880 en licence lapprentissage obligatoire du droit public et de lconomie politique6, lAllemagne accuse un retard dans lintgration universitaire de ces disciplines7. Les annes comprises entre 1900 et 1914 ne voient quun dveloppement lent du droit public et administratif, ces disciplines noccupant que peu de place dans les programmes de semestres, les examens dtat et le recrutement des professeurs (domination des civilistes). En revanche, elles connaissent une expansion par diffrenciation en sous-disciplines sous la Rpublique de Weimar. Le programme du semestre dt 1930 de la facult de Heidelberg comprend par exemple, en complment des cours classiques de droit administratif de Gerhard Anschtz et de droit public de Georg Jellinek, un nouvel ensemble de disciplines intitules droit du travail et droit de lconomie , regroupant des cours en droit du travail, droit fiscal et droit social. Le champ universitaire sadapte aux volutions lgislatives de laprs-Premire Guerre mondiale. Le droit social, n la fin du XIXe sicle avec la mise en place des assurances sociales, navait pas pntr lUniversit sous lEmpire, malgr la codification de 1911 (Reichsversicherungsordnung). Le changement intervient en 1919 lorsque le systme des assurances sociales reoit une garantie constitutionnelle. De nouvelles branches du droit social se dveloppent par ailleurs aprs la guerre avec linstitutionnalisation de lassistance publique au niveau fdral en 1924 (Reichsfrsorgerecht) ou les lois de protection de lenfance de 1922 (Reichsgesetz ber die Jugendwohlfahrt). Le droit fiscal apparat aussi
6. 7. J. Gatti-Montain, Le systme denseignement du droit en France, Lyon, Presses universitaires de Lyon, 1987. M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland, vol. 3, 1914-1945, Munich, Beck, 1999.
25
comme une discipline moderne. Il merge en lien avec la rforme de 1919-1920 (Reichssteuerreform), qui doit procurer lAllemagne de nouvelles ressources fiscales (cration dune administration fiscale fdrale et modification de la rpartition des impts entre Reich et tats fdrs). Quant au droit du travail (Arbeitsrecht), bien quissu du droit priv des contrats, il comporte sous la Rpublique de Weimar de plus en plus dlments de droit public, comme le montrent la loi sur les entreprises de 1920, la loi sur lassurance chmage de 1927 ou la loi sur larbitrage de 1923. La lgislation conomique et sociale de Weimar a ici des consquences visibles lUniversit, conue de plus en plus comme lieu de formation professionnelle. 1.2. Lorganisation du cursus juridique : autorits tatiques contre professeurs Linterrogation fondamentale sur le statut du droit lUniversit, envisag tantt comme science thorique tantt comme formation la pratique, reflte la rivalit entre les diffrents acteurs en charge du cursus juridique : professeurs et autorits tatiques saffrontent en fait autour de son organisation. Or les cultures politiques de ces acteurs sont diffrentes. Les professeurs, ces mandarins qui lgitiment depuis la monarchie leur statut par la dtention du savoir, se situent majoritairement dans le camp conservateur et sopposent aux gouvernements rpublicains, issus pour la plupart des couches sociales nouvelles et qui reprsentent le systme parlementaire honni (du moins en Prusse, o les partis de la coalition de Weimar sont au pouvoir jusquen 1932)8. Trois exemples illustrent cette rivalit la fois sociale et politique pour le contrle de la formation.
8.
F. K. Ringer, The Decline of the German Mandarins, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1969. Voir aussi M. Gangl, Zwischen Parlementarismuskritik und Staatsvergottung. Die Haltung der deutschen Staatsrechtslehrer zum Weimarer Staat , Les intellectuels et ltat sous la Rpublique de Weimar, M. Gangl et H. Roussel (dir.), Paris, ditions de la MSH, 1993, p. 55-72.
26
Astrion, n 4, avril 2006 1.2.1. La dure des tudes universitaires
Depuis la loi fdrale dorganisation de la justice (Gerichtsverfassunsgesetz) de 1877, le cursus juridique comprend en Allemagne un minimum de trois annes dtudes et trois annes de stage pratique dans les administrations et les tribunaux. Mais des divergences rgionales importantes subsistent aprs lunit allemande : la Prusse impose ainsi aux tudiants en droit trois ans dtudes et quatre ans de stage pratique, alors que la Bavire conserve quatre ans dtudes et trois ans de stage pratique9. Les diffrences entre ces deux tats relvent en fait de deux conceptions opposes du cursus juridique : la Bavire met laccent sur la formation thorique, tandis que la Prusse privilgie la formation pratique. Le dbat sur la dure des tudes a t relanc en 1900 par la promulgation du Code civil : les professeurs souhaitaient un allongement des tudes pour faciliter aux tudiants lapprentissage du Code, mais la situation est reste bloque jusqu la Premire Guerre mondiale. La Rpublique de Weimar est donc confronte une tche quasi impossible : celle dharmoniser la formation juridique en Allemagne tout en essayant de dmocratiser les facults de droit (or la prolongation des tudes universitaires passe pour socialement discriminante, dans la mesure o les candidats issus de milieux modestes ne peuvent financer des tudes longues). En 1920, les autorits tatiques prussiennes cdent et la dure du stage pratique est raccourcie trois ans, ce qui instaure la parit entre thorie et pratique du droit. Mais il faut attendre laccord de 1930 entre le Reich et les tats fdrs pour voir imposer toute lAllemagne le principe des sept semestres dtudes obligatoires (soit trois ans et demi). Les professeurs sont satisfaits : ltat prussien a cd face aux pressions dhomognisation fdrale. La Rpublique de Weimar correspond ainsi une acclration du processus de centralisation allemande.
9.
I. Erbert, Die Normierung der juristischen Staatsexamina und des juristischen Vorbereitungsdienstes in Preussen (1849-1934), Berlin, Duncker & Humblot, 1995. Voir aussi U. Khn, Die Reform des Rechtsstudiums zwischen 1848 und 1933 in Bayern und Preussen, Berlin, Duncker & Humblot, 2000.
27
Comparaison des cursus juridiques en Allemagne en 1927 Prusse tudes universitaires Commission du premier examen juridique preuves du premier examen juridique 3 ans Professeurs et praticiens Bavire 4 ans Professeurs et praticiens Saxe 3 ans Professeurs uniquement (examen universitaire) 3 devoirs en temps limit 1 oral Bade 3 ans Professeurs et praticiens
2 devoirs en 2 devoirs 3 devoirs en 12 devoirs en temps libre crits temps libre temps limit 3 devoirs en 1 oral 2 devoirs en 1 oral temps limit temps limit 1 oral 1 oral Formation Rfrendariat Pas de Rfrendariat Pas de administrative spar pour rfrendariat spar pour rfrendariat les futurs spar les futurs spar fonctionnaires fonctionnaires
Source : Archives de Prusse, I Rep 77, Tit 884, n 68, vol. 1.
Stage pratique du rfrendariat preuves du second examen juridique
1 devoir en temps libre 4 devoirs en temps limit (Klausuren) 1 oral 3 ans
4 devoirs en temps limit 1 oral
12 devoirs en temps limit 1 oral
3 ans
3 ans
3 ans et demi
28
Astrion, n 4, avril 2006 1.2.2. Les formes denseignement : lintroduction des travaux dirigs
Si le Code civil allemand introduit une csure fondamentale dans lhistoire du droit et de son enseignement en Allemagne10, il reprsente aussi une rupture du point de vue des obligations tudiantes. La codification joue ici le mme rle quen France un sicle plus tt avec la parution du Code civil de 1804 qui stait traduite par un ramnagement de la licence de droit. En Allemagne, les autorits tatiques profitent de lintroduction du BGB pour imposer des travaux dirigs obligatoires (bungen). Ces TD sont conus comme une prparation directe au premier examen juridique, car ils incitent les tudiants rendre des devoirs crits. Ils ont aussi pour objectif de rapprocher les tudes de la pratique (ce qui rappelle la mthode amricaine par apprentissage de cas). En Prusse, le nombre de TD obligatoires pour se prsenter au premier examen dtat est fix 3 en 1897, 4 en 1912 et 5 en 1923. Ce renforcement de la contrainte (Zwang) pesant sur les tudiants est justifi du ct des autorits tatiques par la ncessit de ragir face la baisse du niveau des tudiants aprs la Premire Guerre mondiale. Mais le droit est la seule discipline universitaire o une forme pdagogique est ainsi impose aux professeurs, ce qui soulve bien des critiques. Le corps enseignant voit dans les TD une atteinte fondamentale sa libert denseignement (Lehrfreiheit). Cette rsistance des professeurs lintroduction de contraintes dans lespace universitaire explique aussi lchec de la rforme de 1932, qui prvoit linstauration dun examen intermdiaire (Zwischenprfung) aprs le troisime semestre dtudes.
1.2.3. Lorganisation du premier examen juridique
Cest surtout lorganisation du premier examen juridique qui rvle la rivalit entre professeurs et autorits tatiques pour le contrle de la formation juridique. Depuis 1869 en Prusse, lexamen dtat fonctionne moins comme examen de sortie de lUniversit
10. J. Eckert, Das Brgerliche Gesetzbuch , Deutsche Erinnerungsorte II, E. Franois, H. Schulze (dir.), Munich, Beck, 2001, p. 519-534. Voir aussi K. Kroeschell, Rechtsgeschichte in Deutschland im 20. Jahrhundert, Gttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1992.
29
(Abschlussprfung) que comme examen dentre dans la fonction publique (Aufnahmeprfung). En tmoignent son organisation par un tribunal dappel (qui nest pas forcment situ dans une ville universitaire) et la composition du jury (qui en gnral comprend, outre les professeurs, des praticiens et est prsid par un magistrat). Lorganisation des preuves chappe donc largement au contrle des instances acadmiques. Les professeurs dfendent lcrit le principe dun travail scientifique (wissenschaftliche Arbeit) qui est une rflexion en temps libre sur un sujet juridique ( lorigine plutt des sujets thoriques, mais le XXe sicle voit de plus en plus de sujets orients vers la pratique). Selon eux, seul le travail scientifique permet dvaluer les capacits intellectuelles relles des candidats (das Knnen) et non uniquement leurs connaissances (das Wissen). Mais en contrepartie, les professeurs ont d accepter partir de 1908 des preuves en temps limit (Klausuren), qui incitent selon eux lapprentissage mcanique et font le jeu des rptiteurs privs. Le contenu des preuves fournit dautres occasions daffrontement entre professeurs et praticiens. Si lentre en vigueur du BGB a oblig les facults restructurer les tudes en direction du droit en vigueur, le processus ne se rpercute que beaucoup plus lentement sur lexamen dtat. Le poids relatif des diffrentes disciplines est ainsi perptuellement lobjet de discussions. Au sein des commissions, le problme est insoluble du fait de la volont de prendre en compte les nouvelles disciplines sans renoncer aux matires traditionnelles. Ainsi loral comprend jusquen 1923 la traduction de sources latines et il faut attendre 1929 pour que le droit romain et lhistoire du droit soient relgus au rang de disciplines secondaires. Longtemps, le droit public fait figure de matire nglige en contradiction avec son expansion au XXe sicle. Il faut attendre les rformes de 1923-1924 pour voir le droit public devenir une des quatre matires principales loral (avec lconomie). Un arrt ministriel de 1929 fixe mme la part du droit public 25 % des questions. Cest dire la rsistance des professeurs des matires traditionnelles, soucieux de maintenir leur emprise sur lexamen. Au total, les innombrables dbats concernant lorganisation du cursus juridique illustrent la difficult de la Rpublique de Weimar initier rellement des rformes. cela sajoute le foss abyssal entre le cadre
30
institutionnel qui rgit lenseignement et la ralit des pratiques tudiantes.
2. LUniversit comme lieu de formation des lites traditionnelles

La faible frquentation des cours invite en effet relativiser linfluence de lenseignement. Pour la majorit des tudiants, les premiers semestres lUniversit sont vcus comme un espace de libert totale, certains ne se rendant pas en cours avant le quatrime semestre. Une enqute lance en 1909 par le ministre prussien des Cultes a tent de comprendre les raisons de cette dsaffection tudiante11. La facult de droit de Knigsberg a voqu le manque de maturit des tudiants, habitus la contrainte scolaire et dsorients par leur nouvelle libert dapprendre (Lernfreiheit). La facult de Mnster a insist sur la force du prjug selon lequel la frquentation de lUniversit est inutile puisquelle nenseigne pas le droit en vigueur. Pour la facult de Halle doivent tre incrimines les corporations tudiantes, qui deviennent lunique but du sjour dans la ville universitaire. Ces arguments renvoient donc au public des facults de droit quil convient maintenant dtudier. 2.1. La lente dmocratisation du public tudiant : le retard des facults de droit Si les facults de droit en Allemagne voient leurs effectifs augmenter sous la Rpublique de Weimar ils doublent entre 1917 et 1923, anne qui correspond au maximum sous Weimar avec 23 638 tudiants12 , la proportion des tudiants de droit reste globalement stable sur la priode, avec un peu moins du quart du total des tudiants. En dpit de lexpansion des universits, les facults de droit ont donc conserv leur caractre litaire (exklusiv). Les tudes de droit
11. 12. Archives de luniversit de Gttingen, srie II J, n 23 a. Chiffres donns par H. Titze, Datenhandbuch zur deutschen Bildungsgeschichte, vol. 1, Das Hochschulstudium in Preussen und Deutschland, 1820-1844, Gttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1987.
31
sont trs coteuses, car les familles doivent assurer lentretien des tudiants encore trois ans aprs la sortie de lUniversit, jusquau second examen dtat (priode du rfrendariat). Les tudiants en droit restent pour cette raison issus de milieux socialement privilgis et se distinguent en cela du public des autres facults sous Weimar. Le profil peu diversifi des tudiants de droit peut tre dessin laide de quatre indicateurs : la formation scolaire, lorigine sociale, la religion et le taux de fminisation.
2.1.1. La formation pr-universitaire des tudiants
Le caractre litaire des facults de droit est d en grande partie la formation pr-universitaire de leurs tudiants. Traditionnellement, les juristes sont issus des lyces humanistes (Gymnasien), o lenseignement du latin et du grec est obligatoire13. Dans la seconde moiti du XIXe sicle, le monopole du Gymnasium est remis en cause par la cration du Realgymnasium (1859), fond sur les mathmatiques, les langues et le latin, et de lOberrealschule (1882), sans grec ni latin. Mais ces deux catgories dtablissements ne donnent pas accs lUniversit. La querelle des coles qui se dveloppe dans les annes 1880 pose alors la question de lquivalence des trois types de lyces. Ses opposants, redoutant que louverture universitaire ne menace terme lhomognit de la classe dirigeante, mettent en
13. Sur ce sujet, voir C. Berg (dir.), Handbuch der deutschen Bildungsgeschichte, vol. 4, Munich, Beck, 1991.
32
avant la ncessit de matriser le latin pour aborder les sources du droit romain. La multiplication des lyces modernes et surtout lentre en vigueur du Code civil en 1900 affaiblissent ensuite leur argumentation. En 1902, les facults de droit souvrent en Prusse toutes les catgories de bacheliers. Elles ont t les dernires cder aprs les facults de mdecine en 1901. La rglementation est gnralise toute lAllemagne en 1922.
Cela dit, les tudiants issus des lyces modernes restent sous la Rpublique de Weimar trs minoritaires au sein de la facult de droit. Mme si lhgmonie du Gymnasium chez les juristes diminue progressivement au cours de la priode, la lenteur des volutions la facult de droit par rapport au reste de lUniversit reste frappante. En Prusse, il faut attendre 1929 pour que moins de 50 % des tudiants en droit soient issus du Gymnasium, alors que le rapport sinverse ds 1924 pour lensemble des disciplines. Dans ce domaine, lhomognisation des quatre facults intervient seulement en 1933. Par ailleurs, le type dcole frquente semble conserver une incidence sur les rsultats au premier examen juridique, lavantage des anciens du Gymnasium. Le taux de russite au premier examen juridique de Berlin en 1911 est de 65 % pour les anciens lves du Gymnasium
33
contre 50 % seulement pour ceux du Realgymnasium et de lOberrealschule. En 1921, il est de 70 % pour les anciens du Gymnasium et du Realgymnasium contre 57 % pour ceux de lOberrealschule.
Statistiques du premier examen juridique Berlin 1911 Candidats issus du : Gymnasium Realgymnasium Oberrealschule Religion : protestants catholiques juifs Total candidats prsents candidats reus (349) (221) 85 % 12 % 3% 88 % 10 % 2% Taux de russite 65 % 52 % 50 %
78 % 4% 18 % 100 %
74 % 4% 22 % 100 %
60 % 64 % 76 % 63 %
1921 Candidats issus du : Gymnasium Realgymnasium Oberrealschule
candidats prsents candidats reus (288) (214) 72 % 20 % 8% 74 % 20 % 6%
Taux de russite 77 % 73 % 57 %
Religion : protestants catholiques juifs Total
64 % 4% 32 % 100 %
63 % 3% 34 % 100 %
73 % 64 % 79 % 74 %
Source : Archives de Prusse, Rep 84a, liasse 1178 et liasse 5336.
34
Astrion, n 4, avril 2006 2.1.2. Les appartenances religieuses des tudiants
La facult de droit prsente de fortes spcificits confessionnelles. Parmi les candidats prsents au premier examen juridique Berlin en 1911, on compte 78 % de protestants, 4 % de catholiques et 18 % de juifs. Lchantillon de 1921 comprend 64 % de protestants, 4 % de catholiques et 32 % de juifs. Pour tre apprcis, ces chiffres doivent tre compars la rpartition confessionnelle des tudiants toutes disciplines confondues : en 1911, les universits prussiennes comptent 67 % de protestants, 27 % de catholiques et 6 % de juifs. Les protestants et les juifs sont donc surreprsents la facult de droit, tandis que les catholiques sont sous-reprsents. Cette situation sexplique par lattrait quexercent les professions librales davocat et de notaire sur les juifs, qui ont peu accs la haute fonction publique malgr la loi dmancipation de 1871. Un quart des avocats prussiens sont juifs vers 1900, alors que les juifs ne reprsentent que 4 % des juges14. La forte prsence juive Berlin renforce encore le phnomne (la capitale du Reich rassemble un quart des juifs allemands). Dautre part, la sous-reprsentation des catholiques la facult de droit doit tre considre comme un hritage du Kulturkampf. Les catholiques, dont le loyalisme envers la monarchie reste suspect, sont victimes jusqu la fin du Kaiserreich dune discrimination lentre de la haute fonction publique (du moins en Prusse). Aprs le changement de rgime en 1918, ils continuent dtre peu attirs par les carrires du droit (malgr un effet de rattrapage dans les annes 1920 d la politique du Zentrum). Au total, la rpartition confessionnelle de la facult de droit reste dsquilibre sous Weimar par rapport celle des autres facults.
14.
Chiffres donns par P. Landau, Juristen jdischer Herkunft im Kaiserreich und in der Weimarer Republik , dans M. Stolleis et al., Deutsche Juristen jdischer Herkunft, Munich, Beck, 1993, p. 135-137.
35
Astrion, n 4, avril 2006 2.1.3. Lorigine sociale des tudiants
Lexpansion des universits a modifi la structure des quatre facults en Allemagne. La facult de droit se caractrise ainsi par son recrutement social litaire par comparaison avec la facult de philosophie, qui regroupe les disciplines plus rcentes et a le plus attir les nouvelles couches sociales dsireuses dobtenir un grade acadmique. La facult de droit est ainsi situe au sommet de la hirarchie universitaire pour la proportion de fils dAkademiker15.
15.
Les chiffres qui suivent sont donns par H. Titze, Datenhandbuch zur deutschen Bildungsgeschichte, op. cit.
36
La part dtudiants fils de hauts fonctionnaires y reste trs importante sous la Rpublique de Weimar, mme si elle est en baisse (22 % de fils de hauts fonctionnaires dans les facults de droit prussiennes en 1900, 17 % en 1933). Inversement, la proportion des fils de petits et moyens fonctionnaires double quasiment (17 % en 1900 et 30 % en 1933). Les autres signes douverture sociale sont la diminution du pourcentage de fils de propritaires fonciers (12 % en 1900 et 5 % en 1933), la hausse de celui des fils des professions librales (5 % en 1900 et 9 % en 1933) et surtout la multiplication par six de la part des fils demploys (2 % en 1900 et 12 % en 1933). Mais la proportion de fils douvriers reste trs faible (moins de 2 % en 1933). De plus, ces volutions doivent tre apprcies laune de la rpartition sociale de lensemble de la population : or en 1925, les fonctionnaires, employs et militaires reprsentent 17 % de la population allemande, les indpendants et membres des professions librales 19 % et les ouvriers 43 %. Ces chiffres mettent en vidence la surreprsentation au sein de la facult de droit des catgories les plus duques de la population. On voit donc se dessiner un profil de juristes qui, malgr certaines volutions depuis 1900, reste socialement peu ouvert.
37
Astrion, n 4, avril 2006 2.1.4. La trs lente fminisation des facults de droit
Le dernier indice du caractre traditionnel de la facult de droit rside dans son trs faible taux de fminisation. En Allemagne, les femmes ont eu tardivement accs aux tudes suprieures16. Le Bade est le premier tat allemand ouvrir les portes de lUniversit aux femmes en 1899, suivi en 1903 de la Bavire, en 1904 du Wurtemberg, en 1906 de la Saxe et en 1907 de la Thuringe. Lun des derniers tats se joindre au mouvement est la Prusse, en 1908. Mais cette date, linscription des femmes dans les facults de droit donne exclusivement accs au doctorat, et non aux mtiers juridiques proprement dits, dont lentre reste conditionne par le systme du double examen dtat. De ce fait le nombre dtudiantes en droit ne dpasse pas 40 par an pour toute lAllemagne avant la Premire Guerre mondiale17.
Cest la Premire Guerre mondiale qui dbloque la situation en crant un besoin accru de femmes dans la justice pour remplacer les hommes partis au front. Depuis 1916, les femmes peuvent tre employes dans la fonction de greffier. En amont, on constate un
16. Sur ce thme, voir C. Huerkamp, Bildungsbrgerinnen, Gttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1996 ; Juristinnen in Deutschland, die Zeit von 1900 bis 1998, herausgegeben vom Deutschen Juristinnenbund, Baden-Baden, Nomos Verlag, 1998 ; M. Anders et M. Schwerin-Steinhauser, Juristinnen im Justizdienst seit dem Ersten Weltkrieg , Rheinische Justiz. Geschichte und Gegenwart, 175 Jahre Oberlandesgericht Kln, D. Laum, A. Klein, D. Strauch (dir.), Cologne, Schmidt, 1994. Chiffres tirs de H. Titze, Datenhandbuch zur deutschen Bildungsgeschichte, op. cit.
17.
38
afflux de femmes dans les facults de droit : les 30 tudiantes juristes des facults de droit prussiennes en 1913-1914 sont devenues 86 en 1917-1919. Dans la continuit, les annes daprs-guerre voient une expansion rapide du nombre des tudiantes en droit, en lien avec les changements constitutionnels et lgislatifs. La Constitution de 1919 a proclam lgalit civique des hommes et des femmes (article 109) et lgalit professionnelle, notamment dans laccs aux emplois publics (article 128). Depuis 1921, les femmes sont autorises se prsenter au second examen dtat et ont depuis 1922 la capacit dexercer tous les mtiers de la justice. Pourtant, la facult de droit reste lune des moins fminises. En 1923, anne qui reprsente le maximum de la courbe des annes 1920 pour les effectifs des facults de droit, on dnombre 801 tudiantes en droit en Allemagne (dont 392 en Prusse), mais elles reprsentent moins de 4 % des effectifs tudiants. luniversit de Heidelberg en 1930, les femmes ne reprsentent que 8 % des effectifs en droit contre 54 % en pharmacie, 27 % en mdecine et 35 % en philosophie. La facult de droit reste donc un espace trs masculin. Les vertus viriles sont dailleurs abondamment clbres dans les corporations tudiantes.
39
2.2. Les comportements des tudiants : dsintrt pour les tudes et engagement corporatif
2.2.1. Le discrdit des tudes de droit : le tmoignage des autobiographies
Lanalyse des autobiographies de juristes allemands rvle une ralit dconcertante : trs peu semblent avoir entrepris leurs tudes par got. Cette absence de vocation juridique est ainsi illustre par Carlo Schmid (1896-1979), spcialiste de droit international qui sengage pour la rvision du trait de Versailles (plus tard, il sera pre de la loi fondamentale de 1949) : en dpit dinclinations personnelles vers la mdecine, il avoue avoir choisi le droit en 1919 afin de soutenir un ami mutil de guerre Tbingen18. De mme le dmocrate Gerhard Anschtz (1867-1948), clbre commentateur de la Constitution de Weimar, crit19 : Je suis devenu juriste dans mes jeunes annes comme tant dautres : non par inclination personnelle pour la jurisprudence, mais par manque dintrt pour une autre discipline. Si les motivations ne procdent pas de la discipline juridique ellemme, elles sont rechercher dans les dbouchs : conduisant aussi bien aux carrires juridiques quadministratives, le droit donne un mtier prestigieux. Ainsi Sebastian Haffner (1907-1999) est-il contraint par son pre, un haut fonctionnaire prussien sous Weimar, renoncer ses ambitions littraires pour faire son droit20. Le romantisme a contribu jeter le discrdit sur les tudes de droit en soulignant la vnalit de la vocation juridique, conue essentiellement comme recherche de titres, dargent et de fonctions (concept de Brotstudium [ gagne-pain ]). Mais les juristes ont renforc eux-mmes ces jugements pjoratifs par leur manque dintrt pour leur discipline. Ce vide permet le dveloppement des corporations tudiantes qui captent les tudiants et constituent, plus que la facult de droit ellemme, les vritables instances de socialisation des jeunes gnrations.
18. 19. 20.
C. Schmid, Erinnerungen, Munich, Scherz, 1979, p. 88. G. Anschtz, Aus meinem Leben, W. Pauly (d.), Francfort, Klostermann, 1993, p. 42. S. Haffner, Geschichte eines Deutschen. Die Erinnerungen 1914-1933, Stuttgart, Deutsche Verlagsanstalt, 2000, p. 100.
40
Astrion, n 4, avril 2006 2.2.2. Socialisation et radicalisation des tudiants dans les corporations
Les associations et corporations para-universitaires se sont beaucoup dveloppes sous le Kaiserreich, au point de former une socioculture tudiante spcifique21. Konrad Jarausch a dcrit leur volution politique depuis la fondation de la Burschenschaft librale au dbut du XIXe sicle jusquen 1914 comme le passage dun libralisme national un nationalisme antilibral 22. Le degr de corporatisme augmente encore sous Weimar. Linflation daprs-guerre joue paradoxalement en faveur des corporations : celles-ci sont obliges de diminuer leur train de vie et de baisser leurs droits dentre, facilitant ainsi laccs de nouveaux membres moins fortuns. Les corporations atteignent leurs effectifs les plus levs en 1930-193123. cette date, elles rassemblent 29 000 tudiants sur un total denviron 100 000, soit une proportion de prs de 30 %. LAllemagne compte alors 49 fdrations regroupant 1 310 corporations : le nombre des corporations a augment de 50 % par rapport 1914 (les effectifs commencent chuter dans les annes 1930 avec la crise conomique). Ce qui frappe, cest moins lexpansion du phnomne corporatif que sa parfaite intgration dans la vie universitaire. Les corporations sont officiellement autorises par le doyen. Cette institutionnalisation se lit dans les programmes de semestre qui prsentent, la suite des cours de chaque facult, les corporations existantes24. Or les corporations traditionnelles ont leur part de responsabilit dans la radicalisation des tudiants sous la Rpublique de Weimar. Les traditions monarchiques et la peur du nivellement par le bas ne prdisposent pas les tudiants sympathiser avec le camp rvolutionnaire. Ds novembre 1918, des corporations entires se portent volontaires dans les corps francs pour lutter contre les spartakistes. On trouve plus de 50 000 tudiants engags dans le putsch Kapp en 1920 visant la restauration de la monarchie. La plus
21. 22. 23. 24.
G. Gillot, Les corporations tudiantes, un archasme plein davenir (AllemagneAutriche, 1880-1914) , Le mouvement social, juillet-septembre 1982. K. H. Jarausch, Students, Society and Politics in Imperial Germany. The Rise of Academic Illiberalism, Princeton, Princeton University Press, 1982. Chiffres donns par K. H. Jarausch, Deutsche Studenten 1800-1970, Francfort, Suhrkamp, 1984. Voir la srie Deutscher Universittskalender, Leipzig, Barth, 1914-1920.
41
grande partie des corporations nhsitent pas exprimer des convictions antirpublicaines. La Burschenschaft continue par exemple de hisser le drapeau imprial noir-blanc-rouge (en contradiction avec son propre drapeau noir-rouge-or, emblme du libralisme). Lhostilit au trait de Versailles est gnrale. Cet ancrage dans le camp antirpublicain accentue la polarisation de la vie universitaire. La guerre a donn aux corporations traditionnelles la perception de leur identit commune face aux tudiants libres (cest--dire non corpors ) : elles sunissent en 1919 dans un cercle darmes (Waffenring) qui obtient en 1927 aux lections du Parlement tudiant (ASTA) de Berlin 23 % des voix contre 25 % pour les tudiants libres . Mais en 1929, les pourcentages sont respectivement de 38 % et 15 %. cette date, lorganisation des tudiants nazis (Nationalsozialistischer Studentenbund, NSDStB) a commenc sa perce en atteignant plus de 19 % des suffrages. En 1931 est signe entre les nazis et le Waffenring la convention dErfurt par laquelle les tudiants nazis adoptent le mme code dhonneur que les corporations darmes. Du reste, une grande proximit idologique les unit (mythe de la fraternit du front, antismitisme, nationalisme vlkisch, opposition ltat rpublicain). La Burschenschaft a approuv dans son organe Burschenschaftliche Bltter la tentative de putsch de Hitler en 1923. Grce aux voix du Waffenring, le NSDStB, qui sest rendu populaire par son engagement dans la politique sociale universitaire, conquiert en 1931 la majorit des voix au Parlement tudiant. Les traditions corporatives antilibrales et la crise de surpeuplement des universits ont rendu possible la nazification des tudiants avant mme lavnement de Hitler.
3. Conclusion
Au total, la crise des facults de droit rsulte de deux confusions. La premire porte sur le rle de lUniversit : le discrdit qui pse sur lenseignement du droit sexplique en grande partie par son tiraillement entre les exigences de la science et celles de la pratique. La facult de droit apparat de ce fait aux jeunes gnrations en dcalage avec son poque. La seconde confusion renvoie aux pratiques tudiantes : lespace universitaire est finalement conu non comme un
42
lieu de savoir mais comme une sphre de socialisation des lites traditionnelles, malgr lambition de dmocratisation des couches dirigeantes affiche par les rpublicains. Cest moins la formation intellectuelle des tudiants qui est valorise que leur inscription dans des structures associatives hrites de la monarchie. Il est frappant que ce modle de fonctionnement, forg sous le Kaiserreich, se soit maintenu presque sans adaptation aprs la Premire Guerre mondiale. Le dcalage entre lunivers tudiant passiste et nostalgique dun temps rvolu et les ralits politiques, conomiques et sociales de laprs-guerre contribue isoler lespace universitaire et prcipite la fin des annes 1920 sa radicalisation antirpublicaine. Cette crise des facults de droit est ainsi rvlatrice des difficults de la Rpublique de Weimar initier des rformes et apporter le changement.
43
VOLUTION DE LA THMATIQUE DES ASOCIAUX

DANS LA DISCUSSION SUR LE DROIT PNAL PENDANT LA RPUBLIQUE DE WEIMAR
Sven KORZILIUS
Rsum : Dans le dbat sur la nature du national-socialisme entre fracture de la civilisation et expression de lambigut essentielle de la modernit , cet article tudie la radicalisation progressive du discours sur les asociaux dans les dernires annes de Weimar et examine si lon y trouve dj la prparation idologique et pratique de la politique dextermination des nazis (euthanasie, strilisation force, mort par le travail ). Le biologisme, lconomisme, la criminologie et leugnisme ou hygine raciale apparaissent comme les racines du discours sur les asociaux sous Weimar. On voit que des auteurs parlaient dj, dans les annes vingt, d liminer les vies ne mritant pas dtre vcues et prconisaient la strilisation, lavortement et leuthanasie dans certains cas. Sappuyant sur lexemple de mesures pratiques et de discussions sur linternement d asociaux , lauteur montre que les ides eugnistes taient rpandues non seulement chez les hommes politiques de droite, mais aussi largement gauche. Lvolution de ltat social sous Weimar, de ses dbuts prometteurs jusqu la crise de sa fin, est dabord rapidement esquisse ; puis lauteur tudie en dtail la monte de lagressivit dans les annes de crise, o lon voit les cercles chargs de lassistance prendre de moins en moins lindividu et de plus en plus la Volksgemeinschaft comme rfrence de leur action. Avec une frquence croissante est avance lide de rserver les prestations sociales ceux qui les mriteraient et que la socit naurait plus dargent pour entretenir des poids morts . Ainsi cette tude montre-t-elle que la question de la continuit entre Weimar et le nazisme ne peut, dans ce domaine, tre globalement affirme ou infirme et quau contraire seule ltude attentive des projets de loi, des institutions et des biographies permet didentifier des continuits. Mots-cls : eugnisme, internement, criminologie, aide sociale, Rpublique de Weimar
Avocat, Berlin.
45
En 1999, la Commission allemande pour le choix du mot le plus dtestable de lanne1 a choisi le terme Menschenmaterial ( matriau humain ) comme tant le plus mprisant de tout le XXe sicle. Cette mme commission a dsign comme mot le plus abominable de lanne 2004 le mot Humankapital ( capital humain ). Cela montre combien il est important en particulier en priode de crise conomique (relle ou suppose) de se rappeler le danger que constitue lvaluation de la personne humaine sur la base de la seule analyse des cots et des profits. Cet article a pour ambition de rflchir sur cette problmatique en prenant comme exemple la radicalisation du discours sur les asociaux la fin de la Rpublique de Weimar. Le terme asocial se fixe dans le langage de la justice et de laide sociale autour de lanne 1870. En effet, le Code pnal allemand de cette anne-l sanctionne sous la dnomination de comportement asocial diverses formes de vagabondage, mendicit, prostitution, etc. par un emprisonnement de quelques semaines et beaucoup plus grave pour les condamns par une dtention de plusieurs annes dans une maison de travail2. Dans la littrature spcialise des juristes, mdecins, psychologues de lpoque wilhelmienne et weimarienne, le sens du mot asocial stend bien au-del de cette signification juridique. Ce mot se transforme peu peu en stigmate frappant des phnomnes trs divers et diffus, qui mergent surtout dans les classes sociales les plus dfavorises : le sous-proltariat. Par exemple, des malades mentaux, des alcooliques, des vagabonds et des prostitus, des familles ne vivant pas conformment aux valeurs et la morale bourgeoises et des minorits telles que les Rom et les Tsiganes sont dfinis comme asociaux . Une dfinition du terme asocial , susceptible dtre valide scientifiquement, na ja1. 2. Une commission de professeurs, crivains, journalistes, mise en place chaque anne. Ce groupe sest form luniversit de Francfort en 1991. G. Steigertahl, Arbeitshaus und Arbeitsstrafe, Handwrterbuch Rechtswissenschaft, Berlin, de Gruyter, 1926, t. I, p. 272 et suiv. ; W. Aya, Das Arbeitshaus Breitenau, Kassel, Jenior & Pressler, 1992 ; H. Daners, Ab nach Brauweiler ! Nutzung der Abtei Brauweiler als Arbeitsanstalt, Gestapogefngnis, Landeskrankenhaus, Pulheim, Verein fr Geschichte und Heimatkunde, 1996 ; A. Rudolph, Die Kooperation von Strafrecht und Sozialhilferecht bei der Disziplinierung von Armen mittels Arbeit (Recht der Arbeit und der Sozialen Sicherheit 8), Francfort/Berlin, Peter Lang, 1995 ; S. Korzilius, Asoziale und Parasiten im Recht der SBZ/DDR, Randgruppen im Sozialismus zwischen Repression und Ausgrenzung (Arbeiten zur Geschichte des Rechts in der DDR 4), Cologne/Weimar/Vienne, Bhlau, 2005.
46
mais t trouve. Chaque auteur de lpoque wilhelmienne et weimarienne cre sa propre conception de lasocial , presque toujours pseudo-scientifique. Parler dasociaux est en vogue pendant la Rpublique de Weimar dans toutes les professions qui soccupent de la dviance, comme la psychologie. La psychologue Melitta Schmideberg notamment, en 1932, pose la question de savoir si le mot asocial pourrait tre utilis comme vritable diagnostic clinique ou sil sagit dune dfinition purement pratique, une simple description de symptmes3. Un exemple pour la polysmie du vocable asocial dans cette re se retrouve dans la dfinition propose par le psychologue et criminologue Gustav Aschaffenburg4 en 1922. Aschaffenburg distingue deux groupes dasociaux : ceux qui sont une charge pour la socit (malades chroniques) et ceux qui nuisent la socit (vagabonds, mendiants, prostitues, alcooliques, criminels). Il fait en outre une diffrence entre, dune part, les malades physiques (tuberculeux, estropis, aveugles, sourds-muets) et, dautre part, les malades mentaux et les malades prsentant une tendance aux dficits moraux . Font partie de ce groupe selon Aschaffenburg les jeunes immatures , les idiots , les alins, les pileptiques, les alcooliques, les polytoxicomanes et les dviants sexuels. Lauteur considre comme des cas limites les dbiles mentaux, les hbts, les sansvolont (mendiants, vagabonds5, prostitus, criminels occasionnels), les individus excitables, les violents et les impulsifs, les affectivement
3.
4. 5.
M. Schmideberg, Zur Psychoanalyse asozialer Kinder und Jugendlicher , Internationale Zeitschrift fr Psychoanalyse, n 18, 1932, p. 474 et suiv. Voir aussi H. Jacobsohn, Asozialitt als psychopathologisches Phnomen , Mitteilungen der Deutschen Gesellschaft zur Bekmpfung der Geschlechtskrankheiten, n 26, 1928, p. 112-115. Gustav Aschaffenburg (1904-1934) : psychiatre et pnaliste, professeur luniversit de Cologne, diteur des Monatsschriften fr Kriminalpsychologie (MKP). Au sein des autorits et de la police weimariennes une forte mfiance envers les Tsiganes existe. En Bavire, en 1926 une loi contre les Tsiganes, vagabonds et paresseux est dicte, crant la possibilit de leur interdire le sjour dans certaines communes ou la vie en hordes (terme discriminant lorganisation sociale des Tsiganes), de les expulser de la Bavire ou de les enfermer dans une maison de travail pour jusqu deux ans, quand ils nont pas de travail rgulier (Schoetensack, Bayerisches Zigeuner- und Arbreitsscheuengesetz, 1926 , Der Gerichtssaal, n 93, 1926, p. 338 et suiv.). Le but de telles lois est en dernire consquence la destruction dune culture entire.
47
asthniques et les antisociaux (criminels actifs) 6. Ces groupes sont souvent tiquets comme mentalement ou moralement infrieurs , ou catalogus par les auteurs de lpoque de Weimar comme une vermine voire des parasites 7. Lhistoriographie contemporaine, dans un premier temps, sest occupe des asociaux en tant que groupe de victimes ( oublies ) du nazisme. Sous les nazis, la rpression des personnes susceptibles dtre tiquetes comme asociales sest extrmement radicalise. Il faut mentionner trois mesures particulires employes par les nazis lencontre des groupes dont il est ici question : les strilisations en masse, en particulier des femmes issues des classes sociales dfavorises et souvent accuses de prostitution, les homicides euthanasiques dans les asiles dalins et la dportation des asociaux (surtout des vagabonds et des mendiants) en camps de concentration dans le but de les exterminer par le travail 8. Du point de vue du langage, ces atteintes physiques et ces assassinats saccompagnent dune rhtorique d extermination, limination, annihilation des tres infrieurs et des vies indignes dtre vcues . Quelques historiens du nazisme dune manire quelque peu simplificatrice ont expliqu lextermination et les autres crimes contre lhumanit tout dabord comme une brche dans la civilisation9, avec la consquence de ne pas analyser les continuits entre lempire wilhelmien, la Rpublique de Weimar et le nationalsocialisme, ou bien dy voir seulement des continuits anti-modernes, provenant de linfluence des anciennes lites (fodales). Des travaux plus rcents (depuis les annes 1970) remettent en question cette conception et rclament a contrario l historisation du nazisme. Ils constatent que la description des crimes perptrs pendant le nazisme en tant que brche dans la civilisation ou en tant que volte anti-moderne forme une interprtation trop sommaire.
6. 7. Cit daprs M. Willing, Das Bewahrungsgesetz (1918-1967), Tbingen, Mohr Siebeck, 2003, p. 36-37. La notion d infriorit mentale ou morale se trouve par exemple chez Neuhaus dans les projets et descriptions dune loi dinternement permanent ; la notion de parasites ou animaux nuisibles se trouve chez O. Mnkemller, Die Verwahrung Asozialer , MKP, n 15, 1924, p. 277-308 ; Die Verwahrung Asozialer , Bltter fr Wohlfahrtspflege, n 5, 1925, p. 81-88. W. Aya, Asoziale im Nationalsozialismus, Stuttgart, Klett Cotta, 1995. D. Diner (dir.), Zivilisationsbruch. Denken nach Auschwitz, Francfort, Fischer, 1989.
8. 9.
48
Leur but est de montrer que, sous la terreur nazie, une ambivalence de la modernisation se faisait jour. Selon ces historiens, les atrocits mises en place par le national-socialisme lvent le voile sur les dangers inhrents au processus de modernisation10. Pour dmontrer cette thorie, ils analysent des continuits idologiques, structurelles, institutionnelles et individuelles, sans pour autant ngliger les discontinuits bel et bien existantes. Aujourdhui, les historiens sont partags quant lestimation du poids des continuits11. Les uns flairent le gaz des camps de concentration 12 dans le discours eugniste weimarien, les autres rejettent une interprtation du dbat weimarien du seul point de vue pr-fasciste 13. Lobjectif de cet article est de retracer lvolution de la thmatique des asociaux dans le dbat de lpoque wilhelmienne et de la Rpublique de Weimar, en mettant laccent sur les annes de crise de la fin de la Rpublique. Aprs une analyse du dveloppement de la biologie sociale comme idologie dans le discours des sciences (naturelles) modernes et une description des organisations qui propagent une telle idologie, notamment le mouvement eugniste, cet article dcrira lvolution de ltat providence de Weimar et de sa crise, pour montrer finalement la radicalisation du discours des intervenants sur les asociaux pendant cette crise. On verra que la propension raliser des mesures telles que la strilisation ou linternement sans fin dfinie a augment, non seulement chez les professionnels, mais aussi dans ladministration du Reich et des Lnder. Les historiens affirment unanimement limportance de la crise de Weimar pour la radicalisation du discours sur les asociaux . Annette Herlitzius, notamment, constate que lapproche conomique et technocrate de lhomme aux dpens dune aide sociale humaniste a pu tre ralise la fin de la Rpublique de Weimar cause de la crise conomique. L hygine raciale en particulier na pu stablir dans
10. 11. Detlev Peukert parle de la face de Janus de la civilisation moderne. Voir Die weimarer Republik, Francfort-sur-le-Main, Suhrkamp, 1987. Une bonne vue densemble de la discussion se trouve chez M. Roseman, National socialism and modernisation , Fascist Italy and Nazi Germany : Comparisons and Contrasts, R. Bessel (dir.), Cambridge University Press, 1996. W. Walter, Der Geist der Eugenik. Francis Galtons Wissenschaftsreligion in kultursoziologischer Perspektive, Bielefeld, Kleine, 1983, p. 132. M. Schwartz, Sozialismus und Eugenik. Zur flligen Revision eines Geschichtsbildes , IWK, n 25, 1989, p. 465-489.
12. 13.
49
la politique et dans la socit quau moment o la crise financire de ltat rendait acceptables pour la socit des rductions drastiques des cots du systme social 14.
1. Le dveloppement dune rhtorique des asociaux et des vies sans valeur

Le discours sur l extinction de parties de la socit ou du peuple dites sans valeur , sur la lutte contre les parasites ou les corps trangers nocifs trouve son origine dans une notion biologiste de la socit. Celle-ci se fonde son tour sur une vision scientiste du monde. Les racines dune telle vision du monde se trouvent dans lapparition des sciences organiques (Andr Vsale, 1514-1564, est le pre de lanatomie moderne ; Sanctorius, 1561-1636, le pre de la physiologie exprimentale ) et de lexprience quantitative dans les sciences naturelles depuis le XVIIe sicle. Des influences sur la vision biologiste du monde et de la socit viennent de lvolution de la biologie15, de lanthropologie (surtout lanthropologie criminelle16), de la gnalogie (surtout de la recherche familiale , Sippenforschung)17, de la psychologie et de la statistique. Une contribution essentielle la notion biologiste de la socit a t la dcouverte des lois de la nature . Savoir que la nature est soumise certaines lois rend possible
14. 15. 16. A. Herlitzius, Frauenbefreiung und Rassenideologie, Wiesbaden, DUV, 1995, p. 37-38. Notamment la gntique, reprsente par Gregor Mendel (1822-1884) et August Weismann (1834-1914). Reprsente par Cesare Lombroso (1836-1909), auteur de Luomo delinquente (1876), Le pi recenti scoperte ed applicazioni della psichiatria ed antropologia criminale (1893), Le crime. Causes et remdes (1899) ; et ses disciples Enrico Ferri (1856-1929) et Rafaele Garofalo (1851-1934). Les recherches sur des clans asociaux taient en vogue cette poque dans beaucoup de pays. Voir notamment E. Dirksen, Asoziale Familien , Deutsche Zeitschrift fr ffentliche Gesundheitspflege, n 1, 1924-1925, p. 89-142. Dirksen cite dans cette rdaction quelques recherches trangres, par exemple de la Sude et des tats-Unis. En utilisant des arbres gnalogiques, il veut montrer que dans ces familles dangereuses des traits ngatifs (comme des maladies hrditaires, la criminalit, etc.) se reproduiraient en beaucoup plus grand nombre que dans la population en moyenne. Dirksen demande des lois pour lempchement de la procration d asociaux , imbciles et alins . Il demande aussi dtablir des fichiers d asociaux ( Asoziale Familien , Zeitschrift fr Volksaufartung und Erbkunde, n 1, 1926, p. 11-16).
17.
50
une conception optimiste selon laquelle il suffirait alors de connatre lensemble de ces lois, puis de les appliquer correctement pour, au final, tre capable de dominer la nature. En biologie, les techniques damlioration des espces constituent le moyen permettant une telle matrise18. Au cours du XIXe sicle les scientistes interprtent de plus en plus souvent la socit humaine comme tant, elle aussi, soumise aux lois de la nature. Ils tentent de ragir aux symptmes (rels ou supposs) de la crise de la modernit par des mesures quils justifient laide de thories (pseudo-)scientifiques19. Un de ces symptmes de crise est la criminalit, dont on fait lpoque de plus en plus souvent un objet dinvestigation scientifique. Tandis que lcole classique du droit pnal du sicle des Lumires interprte tout crime comme un acte de dcision libre et rationnelle20, les coles modernes ou positivistes du XIXe sicle21 (surtout la biologie criminelle22) interprtent tout crime comme tant soumis aux lois de la nature. La recherche se dveloppe dans deux directions : on sinterroge sur limportance de lhrdit (anthropologie ou biologie criminelle) et du milieu (champ dinvestigation de la jeune sociologie criminelle). Le conflit entre ces deux directions de la criminologie sera rsolu par le compromis politique et pratique23 consistant accepter lexistence de deux types de criminels : les uns sont taxs de criminels pousss au crime par le milieu, les autres sont tiquets comme criminels-ns . Tandis que, selon les criminologues, le premier groupe est considr comme susceptible dtre rform, le second groupe se trouve en grand danger dtre tax dincorrigible24. Ce deuxime groupe est en effet considr comme une menace pour la
18. J. Kroll, Zur Entstehung und Institutionalisierung einer naturwissenschaftlichen und sozialpolitischen Bewegung. Die Entwicklung der Eugenik/Rassenhygiene bis zum Jahre 1933, thse de doctorat, Universit de Tbingen, 1983, p. 67. J. Simon, Kriminalbiologie und Zwangssterilisation. Eugenischer Rassismus 1920-1945, thse de doctorat, Mnster/New York, Waxmann, 2001, p. 11. K. L. Kunz, Kriminologie, 2e dition, Berne/Stuttgart/Vienne, Haupt, 1998, p. 83 et suiv. Ibid., p. 89 et suiv. Voir dj la physionomie criminelle de Johann Kaspar Lavater des annes 1770 et les mesures de crnes du mdecin badois Franz Josef Gall des premires annes du XIXe sicle. K. L. Kunz, op. cit., p. 97. J. Simon, op. cit., p. 92.
19. 20. 21. 22.
23. 24.
51
socit les criminologues prdisent que les criminels-ns commettront toujours de nouveaux crimes. Franz von Liszt (1851-1919), professeur de droit en Autriche et en Allemagne et par ailleurs un des fondateurs de la Socit internationale de criminologie, expose dans les annes 1880 les moyens de la lutte contre le crime dans les termes suivants : amliorer, dcourager, neutraliser 25. Lexpression neutraliser implique dj des mesures telles que linternement permanent, la strilisation ou mme llimination physique des criminels. La biologie sociale , une notion appele organiciste de la socit, se dveloppe par la transposition de termes des sciences naturelles lhomme et la socit humaine. Des traces dune notion moniste se trouvent dj chez saint Thomas dAquin (1225-1274) et Nicolas de Cues (1401-1464). Dcrire la socit partir dune terminologie propre des sciences naturelles se trouve chez Thomas Hobbes (Le Lviathan), Adolphe Quetelet et Auguste Comte. Ces auteurs utilisent le langage de la physique pour analyser la socit. Quetelet parle dune physique sociale . Au cours du XIXe sicle, la biologie dtrne la physique comme ide directrice destine analyser la socit humaine. Dans la littrature des sciences sociales et politiques, on trouve assez tt dj une mtaphore de lorganisme (par exemple, William Harvey en 1628 fait une comparaison du roi avec le cur dun organisme). Pour Schelling, ltat ressemble un organisme objectif de la libert , Hegel parle dun organisme spirituel et moral , Fichte voit la nation comme un tout organis et organisant de la raison et Savigny voque une essence corporelle de la communaut nationale (Volksgemeinschaft) . Entre 1830 et 1870, en Allemagne notamment, lorganicisme devient lide centrale de la littrature du droit public et constitution-
25.
Cette triade se diffusa largement. Par exemple, dans J. Wagner-Jaueregg, Die Arbeitsscheu , Archiv fr Kriminologie, n 74, 1922, p. 119 : Wir werden daher im Interesse der Allgemeinheit nicht aufhren drfen, den Arbeitslustigen zu loben und zu frdern ; den Arbeitsscheuen zu tadeln, aber mit dem Bestreben, ihn zu bessern, solange das mglich ist, ihn unschdlich zu machen, wenn keine Aussicht auf Besserung besteht. ( Dans lintrt public nous ne devons pas cesser de louer et dencourager celui qui est dsireux de travailler et de blmer le paresseux, avec le but de le rformer tant que possible, mais de le rendre inoffensif quand il ny a plus de chance de le rformer. )
52
nel26. Dans lencyclopdie de Herder de 1857, ltat est dfini comme apparence organique du peuple . Cette pense organiciste, qui a des racines dans le romantisme allemand, exprime le dsir de coopration, de conciliation, de la possibilit de surmonter les tensions et antagonismes existant dans la socit. Cest aussi une contreproposition au modle constitutionnel franais du contrat social . Ces dsirs et ces rves proviennent dune perception de lindustrialisation comme dangereuse et dtruisant la socit. Des symptmes tels que le pauprisme dans les centres urbains mnent linterprtation de la socit comme malade . Le climat gnral, surtout en Allemagne, est marqu par la peur dune dgradation nationale et dune dgnrescence 27. Les sciences naturelles promettent des moyens de gurir la socit ou la nation. Pour quelques auteurs la reconstitution artificielle de la slection naturelle, qui, selon eux, est entrave par le processus de civilisation et dindustrialisation, reprsente le moyen de gurison . Tandis quune pense organiciste en gnral voit la socit comme unit, en mme temps une autre notion galement biologiste se dveloppe : lide de la lutte pour lexistence . Cette ide darwinienne de la survie des plus aptes est galement transfre la socit humaine cest le darwinisme social. Les thoriciens dune hygine sociale ou raciale (dans leur majorit des experts bourgeois) attribuent des valeurs diffrentes aux diffrentes classes sociales. Le succs conomique (la richesse) sexplique par une plus grande valeur biologique , la pauvret par une valeur biologique moindre. Le darwinisme social devient lide pilote bourgeoise vers la fin du XIXe sicle, justifiant la structure sociale existante28. En mme temps, la bourgeoisie prouve le dveloppement social comme dangereux. Les statisticiens dcouvrent le taux de natalit diffrentiel le fait que les classes dfavorises soient (ou semblent) plus fertiles que les classes aises. Comme rsultat, les scientistes bourgeois apprhendent le danger dune dgnrescence de la nation. Pour remdier ce problme, ils proposent des mesures de slection. Leur but est dempcher la procration des infrieurs et dencourager les suprieurs procrer. Une
26. 27. 28. J. Kroll, op. cit., p. 88. J. Simon, op. cit., p. 38. A. Herlitzius, op. cit., p. 44. Par exemple, Ernst Haeckel (1834-1919), Otto Ammon (1842-1916), Alexander Tille (1866-1912) taient reprsentatifs de cette conception.
53
prsupposition pseudo-scientifique trs rpandue est lide que lorganisme du peuple (Volkskrper) ne pourrait tre guri que par llimination des cellules malades 29. En plus de cette image biologiste et volutionniste de la socit, la rduction de lhomme une ressource conomique contribue fondamentalement la radicalisation des mesures rpressives contre la clientle de lassistance sociale et au dveloppement dun discours sur les infrieurs et les asociaux . En 1908, Rudolf Goldscheid cre lexpression Menschenkonomie ( conomie humaine ). Pour lui, le matriel humain nest quune ressource parmi dautres matires premires. Il propose une estimation de la valeur de la personne humaine selon les cots et bnfices pour la socit. Ce jugement de valeur des hommes justifie, selon les conomistes humains , de leur refuser slectivement la subsistance garantie par ltat30. En 1911, un article intitul Combien cotent les lments infrieurs ltat et la socit ? remporte un concours lanc par la revue Umschau. Ces calculs des cots produits par les infrieurs restent en vogue durant toute lpoque weimarienne. Un autre exemple en est un essai du pasteur Troschke en 192331. Dans les dernires annes de la Rpublique de Weimar, les plaintes sur les cots vont prendre encore plus dampleur. Cest partir de ces origines (pour mentionner seulement les aspects centraux) quune science ou idologie eugniste ou hygine raciale sest forme. Le mot eugnisme32 est cr par Francis Galton (1822-1911), qui tude lhrdit des capacits intellectuelles. En 1907, Galton fonde la Socit dducation eugniste. En Allemagne, leugnisme et lhygine raciale naissent vers la fin du sicle. Ses fondateurs sont Wilhelm Schallmeyer, Alfred Ploetz33 et Alfred Grotjahn. Ils lancent des revues (en 1904 parat le premier numro de lArchive de la biologie sociale et raciale) et fondent des socits (en 1905 Ploetz fonde la Socit dhygine raciale). Dans son livre La qualit de notre race et la protection des faibles (1895), Ploetz exige linterdiction de la
29. 30. 31. 32. 33. W. Aya, Asoziale, p. 13. A. Herlitzius, op. cit., p. 37. P. Troschke, Die Reformbedrftigkeit der Behandlung asozialer Personen vom Standpunkt der Volkswirtschaft , Der Wanderer, n 40, 1923, p. 18-21. Eugnisme vient dun mot grec qui veut dire la bonne naissance . Alfred Ploetz (1860-1940) : mdecin, crateur du mot Rassenhygiene ( hygine raciale ).
54
reproduction pour certains couples. Le ftus cr contre les principes eugnistes doit selon lui tre avort. Les malades, les faibles et les enfants dont les parents sont trop jeunes ou trop vieux au moment de la naissance doivent tre limins. Pendant et juste aprs la Premire Guerre mondiale, llimination dinfrieurs nest pas trs populaire dans les dbats publics. En raison des pertes normes dues la guerre et dun taux de fertilit en diminution, la politique dmographique de ces annes est de caractre quantitatif et pronataliste34. Cependant, ds 1920 parat lessai La lgitimation de llimination des vies indignes dtre vcues dErich Hoche (1865-1934) et Karl Binding (1841-1920). Les auteurs parlent de fardeaux vivants ou de morts mentaux , etc. Ils sont davis que lAllemagne affaiblie ne peut plus se permettre de nourrir ceux qui sont indignes de vivre . Leuthanasie des infrieurs mentaux nest, selon eux, ni un crime, ni un acte immoral, ni une barbarie, mais un acte lgal et utile. Un ouvrage de rfrence de lhygine raciale, le Baur/Fischer/Lenz 35, prne lavortement et la strilisation36. Rapidement (dans lambiance de crise et dinflation), les promoteurs dune politique dmographique qualitative gagnent du terrain. Ils entretiennent des relations publiques intensives, amplifient leurs activits de publication et dorganisation. Ils exigent linterdiction du mariage pour des personnes porteuses de maladies hrditaires ou vnriennes, ou mme des personnes avec dautres traits ngatifs . Ils exigent aussi la strilisation37 de certains groupes,
34. Un exemple dune position favorable la strilisation, mais combine avec une position pronataliste est donn par A. Gregor. Selon lui, des traits ngatifs (maladies, criminalit) se trouvent seulement chez une partie des enfants dune famille affecte ; voil pourquoi, selon lui, un moment o il faut conomiser le matriau humain , des mesures eugnistes graves sont exagres et dltres ( Rassenhygiene und Jugendfrsorge , Archiv fr Rassenhygiene und Gesellschaftsbiologie, n 13, 1921, p. 48). E. Baur, E. Fischer, F. Lenz, Grundri der menschlichen Erblichkeitslehre und Rassenhygiene, Munich, Lehmann, 1923. Un des promoteurs de la strilisation de dgnrs et d infrieurs tait considrant la situation lgale en Suisse et aux Etats-Unis le procureur gnral autrichien et agrg de criminologie luniversit de Vienne, E. Hpler ( Wirtschaftslage - Bildung - Kriminalitt , Archiv fr Kriminalanthropologie, n 76, 1924, p. 105). H. Gro, Zur Frage der Kastration und Sterilisation , Archiv fr Kriminalanthropologie und Kriminalistik, n 51, 1913, p. 316 ; F. G. Strofalla, Das Geschlechtsleben Geisteskranker , ibid., n 66, 1916, p. 59.
35. 36.
37.
55
quils dfinissent par des traits eugnistes ou sociaux. Lvolution de toutes les organisations, institutions, publications, initiatives autour de leugnisme ne peut pas tre prsente ici. Mais on retiendra linitiative de Boeters, qui en 1923 prsente une proposition de loi de strilisation (Lex Zwickau) en Saxe, sans russir auprs des ministres. Un autre facteur important pour la formation dun discours discriminant et base de la ralisation de mesures rpressives contre certains groupes (que les nazis plus tard utilisent pour ce but) est la formation de centres de rassemblement de donnes de la biologie criminelle (kriminalbiologische Sammelstellen). En 1923, Theodor Viernstein fonde le premier de ces centres Straubing (Bavire), le deuxime est cr par Rainer Fetscher en Saxe38. Les centres tablissent des fichiers de criminels qui contiennent beaucoup de donnes, surtout de linformation sur les aspects dune infriorit hrditaire des criminels. En 1925 Fetscher commence crer un fichier des familles asociales de la Saxe . Ce fichier en 1932 comporte dj des informations sur 90 000 personnes39. Le but de Fetscher est de dcimer par strilisation les familles qui, daprs lui, commettent des crimes dans une proportion suprieure la moyenne40. En 1927 la Socit internationale des investigateurs de biologie criminelle est fonde. Cette socit a lobjectif de dtecter et de cataloguer des infrieurs . Une autre interconnexion et intensification institutionnelle se ralise par la fondation de la Socit de la biologie criminelle la mme anne. Aussi en 1927 Adolf Lenz commence compiler, Graz, des donnes dintrt pour la biologie criminelle. En 1930 on commence tablir des centres de rassemblement de donnes de la biologie criminelle dans les tablissements pnitentiaires prussiens. Beaucoup de liens, notamment personnels, existent entre la biologie criminelle, leugnisme et lhygine raciale. La catgorisation des bagnards est gnralement implante dans le rgime pnitentiaire weimarien : la plupart des criminels sont considrs comme capables dtre rforms et sont dirigs vers un rgime pnitentiaire plusieurs degrs : le premier degr est trs svre ; les bagnards qui se comportent bien dans ce premier degr sont transfrs dans un degr plus agrable, moins dur, et ainsi de suite.
38. 39. 40. J. Simon, p. 97 ; J. Kroll, p. 159. J. Simon, p. 134. Ibid., p. 140.
56
Les experts croient aux effets ducatifs dun tel systme. Mais les professionnels tiquettent a priori certains groupes de criminels comme incapables dtre rforms parmi eux les infrieurs mentaux 41. Aprs cette courte description dlments dinstitutionnalisation de la pense eugniste lpoque weimarienne, il faut attirer lattention sur lorientation politique des porteurs de la pense eugniste. Des ides eugnistes sont rpandues dans tous les milieux politiques et confessionnels42. Dans lhistoriographie on trouve (partiellement fonde sur les sources) souvent une certaine distinction entre leugnisme (plus gauche, plus libral, plus international, avec le but de purifier la socit en gnral) et l hygine raciale (plus droite, plus nationale, plus raciste, avec le but de purifier les races d lments trangers ). De toute faon, la base commune des deux directions est forme par le discours dextinction des marginaux. Parce que les asociaux ou infrieurs forment une minorit plutt sociale que raciale , une diffrence entre les deux fractions nest pas visible dans les sources concernant les asociaux . De nombreux membres du Parti social-dmocrate (SPD) ou au moins des personnes proches de la politique sociale-dmocrate soutiennent des ides eugnistes43. En ce qui concerne les milieux confessionnels, il faut faire une distinction44 : les protestants45 commencent
41. 42. 43. Ibid., p. 102 et suiv. Dj sous lEmpire wilhelmien : voir M. Schwartz, Konfessionelle Milieus und Weimarer Eugenik , HZ, n 261, 1995, p. 407. M. Schwartz, Sozialistische Eugenik. Eugenische Sozialtechnologien in Debatten und Politik der deutschen Sozialdemokratie 1890-1933, Bonn, Dietz, 1995 ; Erbgesundheit und Sozialpolitik. Henriette Frths Vorstellungen von einer sozialistischen Eugenik , Tribne, Zeitschrift zum Verstndnis des Judentums, n 30, 1991, p. 199-203 ; Proletarier und Lumpen. Sozialistische Ursprnge eugenischen Denkens , VfZG, n 42, 1994, p. 537-570. Le professeur dhygine sociale, luniversit de Berlin, Alfred Grotjahn (1869-1931) tait membre du Parti social-dmocrate depuis 1919, comme Benno Chajes, son successeur la chaire dhygine sociale Berlin ; voir H. Weder, Sozialhygiene und pragmatische Gesundheitspolititk in der Weimarer Republik am Beispiel des Sozial- und Gewerbehygienikers Benno Chajes, 18801938 (Abhandlungen zur Geschichte der Medizin und der Naturwissenschaften, cahier 87), Husum, Matthiesen, 2000. Sur lopinion des milieux confessionnels weimariens envers leugnisme, voir K. Nowak, Euthanasie und Sterilisierung im Dritten Reich . Die Konfrontation der evangelischen und katholischen Kirche mit dem Gesetz zur Verhtung erbkranken Nachwuchses und der Euthanasie -Aktion, 3e dition, Gttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1984 ; pour la confession protestante : J. C. Kaiser, Sozialer Protestantismus im 20. Jahrhundert. Beitrge zur Geschichte der Inneren Mission 1914-1945,
44.
57
plus tt et plus inconditionnellement parler de mesures eugnistes que les catholiques. Dans le monde protestant le comit central de la Mission intrieure institution centrale de lassistance sociale protestante est le promoteur central dides eugnistes. En 1931 le comit central dcide de convoquer une confrence eugniste. Mais la rhtorique de ce milieu reste assez modre mme dans les annes de crise : la IIe confrence eugniste initie dans lanne 1932 par le comit central de la Mission intrieure refuse de qualifier d infrieures (minderwertig) des personnes humaines. Les catholiques restent plus prudents que les protestants. Lencyclique papale Castii conubii de mars 1931 condamne les ides eugnistes. Mais il y a quand mme aussi des catholiques qui soutiennent trs fortement leugnisme, par exemple le jsuite Hermann Muckermann. Ce dernier publie beaucoup et est trs connu. Mais ses exigences pratiques restent toujours assez modres trop modres aux yeux des eugnistes plus radicaux46. Acceptable pour le monde catholique allemand est, vers la fin de la Rpublique de Weimar, la formule selon laquelle au sujet dune loi de strilisation les catholiques iraient accepter la volont de la majorit protestante et niraient pas empcher la ralisation dune telle loi 47. Un autre milieu bien analys par lhistoriographie contemporaine est le mouvement fministe radical (reprsent par exemple par Helene Stcker48, Hertha Riese49 et Anita Augspurg). Mme ces femmes radicales ne sont pas immunises contre la pense eugniste50.
Munich, Oldenbourg, 1989 ; pour les catholiques : D. J. Dietrich, Catholic Eugenics in Germany, 1920-1945. Hermann Muckermann und Joseph Mayer , Journal of Church and State, n 34, 1992, p. 574-600 ; M. Schwartz, Konfessionelle Milieus und Weimarer Eugenik , art. cit, p. 403-448. Dans leur milieu, selon Schwartz (ibid., p. 407), la pense eugniste allemande a ses origines en 1890. Ibid., p. 422. Augsburger Postzeitung, n 107, 10 mai 1933. Ne en 1869, elle est la premire Allemande obtenir le doctorat en philosophie en 1901. Dj en 1905 elle dit que lon devait trouver des moyens pour viter la procration de dgnrs ou malades incurables. En 1911 elle demande llimination de bbs inutiles , et en 1912 elle demande la strilisation de certains malades et lments antisociaux . En 1926 elle demandait de ne pas laisser natre des enfants indignes de vivre (cit daprs A. Herlitzius, p. 314). Ibid., p. 337. Les femmes radicales, selon Herlitzius, suivaient lidologie utilitariste de la socit bourgeoise et capitaliste, en acceptant une rationalisation
45. 46. 47. 48.
49. 50.
58
Bien quelles aient des ides trs progressistes dans dautres domaines, en ce qui concerne leugnisme, on ne peut pas constater une orientation critique chez elles. Tandis que les eugnistes soccupent dempcher une relve infrieure , les experts de lassistance sociale et du rgime pnitentiaire soccupent plutt de l infrieur , l irrformable tel quel. Mme si lon strilisait ces personnes et empchait la relve infrieure , lirrformable leurs yeux resterait un danger public ou au moins en beaucoup des cas un problme pour lordre interne des institutions. Dans la vie quotidienne des institutions le stigmate d irrformable tombe surtout sur ceux qui apparaissent comme perturbateurs. Le but de ceux qui travaillent dans les institutions de lassistance sociale (surtout des institutions de laide sociale lenfance et la jeunesse et du rgime pnitentiaire) est de trouver des possibilits pour relguer de telles personnes. ct du discours eugniste, la seconde source importante pour une rhtorique marginalisante se trouve alors dans la discussion dune loi sur linternement permanent en asile (Bewahrungsgesetz)51. Dj sous lEmpire wilhelmien les experts de lassistance sociale commencent exiger une loi permettant un internement permanent en asile de certaines personnes. La loi pnale existant depuis 1870 permet la dtention pour quelques annes dans des maisons de travail, et le paragraphe 6 du Code civil permet linternement forc de personnes mises sous tutelle, mais ces fondements lgaux aux yeux de quelques experts de lassistance sociale ne vont pas assez loin tant en ce qui concerne ltendue du groupe touch quen ce qui concerne la dure dinternement maximal possible. En 1918 Agnes Neuhaus (fondatrice de lUnion de femmes catholiques en 190352) prsente un projet
eugniste de la procration. Elles acceptaient des modles dune sgrgation sociale, dune conomisation de lhomme et dune rationalisation du comportement sexuel pour des buts utilitaristes. Sur les attitudes des femmes radicales avant lanne 1918 : A. T. Allan, German radical feminism and eugenics, 19001918 , German Studies Review, n 11, 1988, p. 31-56 ; Feminismus und Eugenik im historischen Kontext , Feministische Studien, n 9, 1991, p. 46-68. M. Willing, op. cit. Que linternement permanent et la strilisation taient souvent demands par les mmes auteurs apparat par exemple chez A. Grotjahn (SPD) dans son livre Die Hygiene der menschlichen Fortpflanzung. Versuch einer praktischen Eugenik, Berlin/Vienne, Urban & Schwarzenberg, 1926, p. 330. Voir la biographie de M. V. Hopmann, Agnes Neuhaus. Leben und Werk, Mayence, Matthias-Grnewald, 1949.
51.
52.
59
de loi sur linternement permanent en asile au Congrs gnral de lducation correctionnelle ou sous tutelle (Allgemeiner Frsorgeerziehungstag, AFET), surtout pour crer une possibilit de laisser en asile des jeunes femmes qui ne peuvent pas rester dans les institutions de lducation correctionnelle / sous tutelle (Frsorgeerziehung). Un autre projet de loi est prsent au Reichstag (le Parlement central de la Rpublique) par le Parti centriste (Zentrum) en 1921. Lide de linternement permanent en asile d irrformables ou d incapables de vivre gagne des adeptes de tous les milieux politiques de lassistance sociale prive et publique pendant les annes vingt. Seuls les communistes restrent toujours opposs cette approche. Les promoteurs viennent par exemple du milieu des professionnels de laide sociale la jeunesse, de laide sociale aux vagabonds, et de laide sociale aux alcooliques. En 1925, la Fdration allemande pour la promotion de la moralit prsente un projet de loi53 ; peu aprs lAssociation allemande de lassistance sociale publique et prive (Deutscher Verein fr ffentliche und private Frsorge) lance une esquisse. En juin de la mme anne les groupes parlementaires du Parti centriste et du Parti populaire national allemand (DNVP) prsentent un plan commun au Parlement. Malgr toutes ces initiatives une telle loi nest jamais adopte. Pendant les annes vingt les scrupules juridiques dans la coalition de Weimar sont trop forts, aprs 1929 cest la crise budgtaire qui empche ladoption dune telle loi54.
2. Ltat providence de Weimar et sa crise

Dans sa Constitution, la Rpublique de Weimar se dfinit comme tat social ou tat providence. Elle forme le premier tat allemand avec la prtention dune garantie globale dassurer la subsistance55. Ce programme sarticule dans une norme centrale, larticle 151 de la Consti53. A. Pappritz, Der Entwurf eines Bewahrungsgesetzes des Deutschen Verbandes zur Frderung der Sittlichkeit , Zentralblatt fr Jugendrecht und Jugendwohlfahrt, 1925, p. 32-34. Aya (Asoziale, p. 13) souligne aussi le rle central de la discussion eugniste et dune loi de linternement permanent pour le dveloppement du discours des asociaux sous la Rpublique de Weimar et le nazisme. D. Marquart, Sozialpolitik und Sozialfrsorge der Stadt Hannover in der Weimarer Republik, thse de doctorat, Hanovre, Hahn, 1994, p. 6.
54.
55.
60
tution : Lorganisation de la vie conomique doit correspondre aux principes de la justice et se proposer comme but de garantir tous une existence digne de lhomme. Cette prtention centrale est concrtise par dautres articles (par exemple, le droit de gagner sa vie par un travail (article 163), la protection de la capacit de travailler (articles 157-158), et lobligation de ltat de crer, avec le concours adquat des assurs, un vaste systme dassurances pour la conservation de la sant et de la capacit de travail, la protection de la maternit et la prvoyance contre les consquences conomiques de la vieillesse, de linfirmit et des vicissitudes de la vie (article 161). Les principaux fondements pour la modernisation du systme de prvention des risques sociaux ont t tablis dj par les lois sociales de Bismarck (assurance accidents, assurance maladie, assurance invalidit, assurance vieillesse). Ces lois forment dj une bonne base, sur laquelle la Rpublique de Weimar peut amliorer les mesures de la scurit sociale. La phase immdiate aprs la guerre est marque par des efforts massifs de rorganisation56. Les annes jusqu 1928 malgr la crise la fin de la guerre et la crise dinflation vers 1923 sont dcrites par les historiens comme des annes de consolidation et dlargissement des systmes sociaux. Cela commence avec la modernisation de lassistance sociale, complte par ltablissement de lassurance chmage ; surtout, les systmes communaux pour garantir la subsistance sont largis, moderniss et professionnaliss57. Jusquen 1923 il nexiste quun systme unique dassistance sociale. Ceux qui bnficient de ce systme subissent une perte considrable de droits (par exemple, ils perdent le droit de vote pour le Reichstag). Tandis que sous lEmpire wilhelmien lassistance a t surtout confessionnelle et bnvole, pendant les premires annes de la Rpublique de Weimar elle devient communale et plus professionnelle. La professionnalisation commence dj pendant la guerre dans le domaine de lassistance spciale de la guerre. Avant 1918 la
56.
57.
Voir, pour cette phase, R. Bessel, Unemployment and demobilization in Germany after the first world war , The German Unemployed. Experiences and Consequences of Mass Unemployment from the Weimar Republic to the Third Reich, R. J. Evans, D. Geary (dir.), Londres/Sydney, Croom Helm, 1987, p. 23-43. D. Marquart, p. 1 et 16.
61
fminisation de lassistance sociale commence galement58. Une base lgale centrale est tablie par la Verordnung ber die Frsorgepflicht ( dcret de lobligation de lassistance ) et les principes du Reich de prmisses, forme et degr de lassistance sociale publique (Reichsgrundstze) de lanne 1924. Ces normes crent un systme de trois classes de bnficiaires de lassistance sociale : lassistance leve, lassistance normale et lassistance rduite. Lassistance leve est cre notamment pour les groupes de petits bourgeois (petits rentiers) qui ont perdu leur fortune pendant linflation. Lassistance rduite est prvue pour discipliner des personnes ostensiblement anticonomiques . On y voit un fort lment de sgrgation et de marginalisation. Les communes ralisent lassistance par un systme qui combine lassistance professionnelle et lassistance bnvole. lchelon le plus bas, dans les quartiers, travaillent toujours des bnvoles, mais leur coordination est concentre dans ladministration communale. Les bnvoles locaux organisent des commissions dassistance auprs de ladministration locale dassistance sociale. La participation de llment proltaire dans lassistance sociale bnvole augmente de manire significative pendant la Rpublique de Weimar59. Le 15 octobre 1923, pour la premire fois un systme dassurance chmage entre en vigueur en Allemagne. Un neuvime des contributions est pay par les communes, huit neuvimes par les employeurs et les employs60. Parce que le taux de chmage reste toujours trs haut lpoque weimarienne, cette nouvelle assurance ne peut pas payer (beaucoup) plus aux souscripteurs que lassistance sociale ancienne. Une autre faiblesse de cette nouvelle cration est le fait quelle reprsente un cot lev pour les communes. Donc en 1926 le systme connat une petite rforme : partir du 1er octobre 1926, le Reich paie la moiti de la partie des communes. partir de novembre 1926 une nouvelle Krisenfrsorge ( assistance de crise ) entre en vigueur (finance aux trois quarts par les communes, pour un quart par le Reich). Cette assistance de crise est paye ceux qui ont bnfici de la nouvelle assurance, quand le versement de ces prestations sarrte,
58. 59. 60.
Ibid., p. 64. Ibid., p. 80. R. J. Evans, D. Geary (dir.), The German Unemployed, Introduction, p. 1-22.
62
ce qui attnue un peu le fait que les prestations de lassurance chmage soient payes seulement pour une courte dure. La loi de lassurance chmage et de lagence de travail (AVAVG) de 1927 introduit pour la premire fois un systme fond purement sur lassurance, alors finance uniquement par des contributions des employeurs et employs. Ladministration de cette assurance et lagence de travail sont dlgues une institution spcialement fonde pour ce but (Reichsanstalt). La bipartition entre assurance chmage et assistance sociale produit par consquent une certaine discrimination des personnes restant dans lassistance sociale. Cette dernire clientle est souvent stigmatise comme paresseuse ou asociale 61. Incluant les travailleurs encore occups, on peut constater que le systme contribue considrablement dtruire la solidarit de la classe ouvrire62. Cette partition se reflte dans les partis : le Parti social-dmocrate se dveloppe de plus en plus comme parti des ouvriers (encore) au travail ; le Parti communiste, de ceux qui sont sans travail. On trouve aussi une tendance importante la modernisation et professionnalisation dans laide sociale la jeunesse, laquelle le Reichsjugendwohlfahrtsgesetz de 1922 donne une base lgale. Les dtails ne peuvent pas tre prsents ici. Entre 1913 et 1929, la part des dpenses de ltat fdral et des Lnder rapporte au PNB double. Les dpenses publiques en secteur social se multiplient par cinq63. La crise conomique mondiale produit un taux de chmage toujours croissant, ce qui a des consquences catastrophiques pour le succs de ltat providence de Weimar64. Malgr labaissement des valeurs de rfrence de lassurance chmage65, la rduction radicale dautres prestations sociales et la rduction permanente du nombre des bnficiaires66, la misre durable dune
61. H. Homburg, From unemployment insurance to compulsory labour : the transformation of the benefit system in Germany 1927-1933 , The German Unemployed, p. 73-107 (p. 78 et 93). Cette stigmatisation, selon Homburg, rendait de plus en plus difficile pour eux lentre sur le march de travail (p. 93 et 101). Ibid., p. 101. W. Abelshauser, Die Weimarer Republik ein Wohlfahrtsstaat ? , Die Weimarer Republik als Wohlfahrtsstaat, W. Abelshauser (dir.), VSWG, n 81, 1987, p. 17. Voir pour cette phase H. Homburg, art. cit. W. Abelshauser, p. 19 ; le chmage est devenu le talon dAchille de la Rpublique de Weimar (p. 26). H. Homburg, p. 75.
62. 63. 64. 65. 66.
63
grande partie du peuple prcipite les organismes prestataires dans une crise budgtaire permanente67. Les prestations de lassistance sociale sont rduites constamment, et en 1932 nassurent gure plus la survie68. Les rductions se ralisent dans lassistance prventive, lassistance sanitaire, lassistance matrielle et financire69. Face la crise, le chancelier Papen remarque en 1932 : Les gouvernements daprs-guerre [] ont essay de faire de ltat une sorte dtat providence. Par ce biais, ils ont dvitalis les forces morales de la nation. Ils ont impos des tches ltat que celui-ci selon sa nature ne peut jamais accomplir. 70 Les cabinets de Brning et de Papen sefforcent (entre autres par les dcrets-lois) de raliser une politique dflationniste. Un moyen central de cette politique dflationniste est la rduction radicale des dpenses en pleine explosion du secteur social. Pendant les annes de crise, les communes se trouvent confrontes une augmentation de leurs dpenses et une diminution de leurs recettes. Un effet secondaire de cette misre est le fait que ltat fdral et les Lnder reprochent aux communes dtre anticonomiques. Par ce reproche ltat fdral et les Lnder justifient leurs interventions massives dans lautogestion communale71. Cest prcisment dans cette limitation des comptences communales par le gouvernement central (surtout par les dcrets-lois) dans le secteur social que quelques auteurs voient une rosion de la dmocratie , le commencement dun processus de fascisation . Il a t souvent constat que lexplosion des cots produite par le chmage de masse a caus ou au moins acclr ce processus drosion de la dmocratie la fin de la Rpublique de Weimar72.
67. 68. 69. 70. 71. 72.
M. Willing, p. 101. Marquart a observ par exemple Hanovre une augmentation des dpenses de 256 % (p. 24). Ibid., p. 113. Ibid., p. 171. Dokumente zur Deutschen Verfassungsgeschichte, E. R. Huber (d.), t. 3, Stuttgart, Kohlhammer, 1966, p. 487. D. Marquart, p. 26. D. Peukert, The lost generation. Youth unemployed at the end of the Weimar Republic , The German Unemployed, p. 198.
64
3. La radicalisation du discours marginalisant pendant les annes de crise

Jrgen Simon rsume bien lvolution la fin de la Rpublique de Weimar : le bouleversement vers un cours autoritaire et antidmocratique caus par la crise conomique mondiale a entran la rduction des prestations sociales. Pendant la crise, il a fallu justifier les prestations par un rapport entre les objectifs et les moyens employs. Les prestations publiques ne furent plus distribues que selon les chances de succs et pour cela devaient tre adaptes la valeur des bnficiaires. Alors vers la fin de la Rpublique de Weimar nous voyons comment au moins dans le discours le paradigme de la slection des prcieux sur le dos des infrieurs 73 est dj compltement tabli. Mais pendant cette phase drosion la propension rsoudre en pratique la crise financire par des mesures entre autres eugnistes radicales augmente74, parce quavec des mesures graves contre les infrieurs on croit avoir trouv une stratgie politique de solution de problmes sociaux par des moyens quasi scientifiques 75. En consquence, la marginalisation de groupes de bnficiaires des systmes sociaux et celle des criminels se radicalisent. Au centre de lassistance sociale nous ne voyons plus lindividu avec ses problmes spcifiques76, mais la socit ou le peuple en gnral (la Volksgemeinschaft, le Volkskrper)77. Dans la littrature spcialise de lassistance sociale de cette poque la crise conomique devient le motif dominant. Beaucoup dauteurs se plaignent que les dpenses pour les infrieurs seraient trop hautes78. Ils ne veulent donner les
73. 74. 75. 76. J. Simon, p. 17. M. Willing, p. 115. A. Herlitzius, p. 72. En 1927-1928, Sasse crivait encore : Nous ne pouvons accepter que soient cartes de laide sociale des personnes incapables de vivre sans ; en effet ltat culturel et social de notre peuple exige que lon nabandonne pas sans ressources des personnes qui, auparavant rparties entre les diffrents mtiers et dans les diffrentes couches sociales, ont t des membres valables de la socit humaine. ( Ma der Untersttzung fr asoziale Personen, usw. , Bltter fr Wohlfahrtspflege, n 4, 1927-1928, p. 100-104). Il fallait mme selon lui leur assurer une aide renforce. J. Simon, p. 38-39. Par exemple, H. Wessel (Zentrum), Lebenshaltung aus Frsorge und Erwerbsttigkeit.
77. 78.
65
ressources succinctes quaux familles prcieuses . Lange, le directeur de la clinique psychiatrique de luniversit de Breslau, par exemple constate aprs une enqute dans un logement misreux que les personnes de cette sorte sont les dernires que lassistance sociale voudrait aider, mais que ce sont eux qui tirent le plus davantages possible du systme social existant. Il constate aussi le manque de moyens pour empcher une augmentation des asociaux et des antisociaux 79. Avec une telle rhtorique les auteurs justifient que lon prenne des prestations aux plus pauvres pour les redistribuer aux couches sociales plus leves. La politique de lassurance chmage et de lassistance sociale des cabinets prsidentiels augmente la tendance ne pas parler de la crise structurelle, mais expliquer au contraire le destin des pauvres par leur propre culpabilit ou par leur infriorit biologique 80. Lassistance sociale connat un dclin dramatique. Vers la fin de lanne 1932, la subsistance des pauvres nest plus gure garantie81. Les bnficiaires de lassurance chmage et de lassistance sociale, pendant la Rpublique de Weimar, peuvent tre obligs certains travaux. Le systme connat des travaux obligatoires (Pflichtarbeiten) et des travaux dtat durgence (Notstandsarbeiten). Les travaux obligatoires sont vus comme travaux en change des prestations, les travaux dtat durgence sont des emplois pays pour rendre la personne concerne indpendante de laide sociale. Les bases lgales pour ces travaux obligatoires se trouvent dj dans le Code pnal de 1870. Le paragraphe 361, alina 7, sanctionne le bnficiaire dassistance sociale qui refuserait dexercer des travaux dcrts par ladministration (arbeitsscheuer Untersttzungsempfnger) avec une dtention de quelques semaines. Mais cette norme nest pas applique
79. 80. 81.
Eine Untersuchung des Kostenaufwandes fr Sozialversicherung, Frsorge und Versorgung im Vergleich zum Familieneinkommen aus Erwerbsarbeit, Eberswalde, Mller, 1931. Voir A. Herlitzius, p. 92 : Les individus sont de plus en plus exclusivement considrs comme un facteur de cot rationalisable et, dgrads, deviennent une variable calculable dans un calcul conomique de rapport et cot. J. Lange, Untersuchungen in einem Elendsquartier , Zeitschrift fr Rassen- und Gesellschaftsbiologie, n 24, 1930, p. 299-306 (p. 306). H. Homburg, p. 102. D. Marquart, p 113.
66
rigoureusement sous lEmpire wilhelmien82. Une intensification des travaux obligatoires ne commence quavec lentre en vigueur du dcret de lobligation de lassistance de 192483. Un des buts que ladministration poursuit avec ltablissement de ces travaux obligatoires est llimination des paresseux des systmes dassistance. Sont frapps par cette mesure surtout des sous-proltaires pour dautres groupes de bnficiaires ([petits] bourgeois appauvris, invalides) ladministration weimarienne considre ces travaux (souvent durs et sales) comme inadquats84. Les travaux choisis doivent tre supportables et dutilit publique. Ce dernier critre est interprt trs lgrement par ladministration et par la justice : les juges trouvent la formule que tout travail dcrt par ladministration publique serait dutilit publique85. Au dbut, les travaux dtat durgence comme les travaux obligatoires se ralisent dans une relation de subordination entre le travailleur et ladministration. Aprs des protestations des personnes concernes au cours des annes vingt, ladministration transforme ces services en des contrats de travail rguliers, mais pendant les annes de crise on trouve de nouveau de plus en plus des travaux dtat durgence raliss dans une relation de subordination. Et les travaux dtat durgence et les travaux obligatoires sont interprts comme lments de fascisation par quelques historiens86. En termes quantitatifs ces mesures ne prennent pas une grande importance pendant la Rpublique de Weimar. Le travail obligatoire est dcrt plus souvent contre la clientle de lassistance sociale que contre la clientle de lassurance chmage87. Dans la discussion dune loi sur linternement permanent en asile, on peut voir une radicalisation pendant la crise chez quelques auteurs, qui laissent tomber dsormais tous les aspects damlioration,
82. Frey, Die gesetzliche Grundlage der Pflichtarbeit und ihre Durchfhrung in der Praxis , Deutsche Zeitschrift fr Wohlfahrtspflege, n 6, 1930. Frey estime que dans ladministration on a compltement oubli cet mesure les dernires annes. Paragraphes 19 RFV et 7 RGr. Frey, p. 16. Ibid., p. 12. H. Homburg, Vom Arbeitslosen zum Zwangsarbeiter. Arbeitslosenpolitik und Fraktionierung der Arbeiterschaft in Deutschland 1930-1933 am Beispiel der Wohlfahrtserwerbslosen und der kommunalen Wohlfahrtshilfe , Archiv fr Sozialgeschichte, XXV, 1985, p. 251-298 ; D. Marquart, p. 134. Frey, p. 16.
83. 84. 85. 86.
87.
67
dducation ou de resocialisation de lindividu88, et ne voient dans cet internement permanent quune dtention infinie avec subsistance minimale89. En 1928, le comit central de lAssociation allemande de lassistance sociale publique et prive est encore davis que laide lindividu est plus importante que la protection de la socit90. Cette opinion change pendant les annes de crise. Le gouvernement central jugeant linternement permanent en asile trop coteux pour tre ralis, les tenants de cette ide essaient de prouver au contraire quil aidera faire des conomies. En 1932 le ministre de lIntrieur prpare un dcret-loi qui ordonne de librer dans les institutions de lducation correctionnelle les adolescents classs comme irrformables . La Prusse, sans attendre lentre en vigueur de ce dcret-loi, commence dj librer les premiers jeunes des institutions. Les experts de laide sociale la jeunesse protestent et postulent que linternement permanent en asile est la solution. Pour rduire les dpenses, les auteurs proposent de simplifier encore le logement et la nourriture. Ils veulent occuper la clientle des asiles par des travaux de masse, trs simples et trs durs, sans aucune valeur ducative ou pdagogique. Le systme des sanctions doit tre selon eux aggrav91. Quelques auteurs veulent aussi durcir le rgime mme dans lducation correctionnelle ils proposent de rduire la nourriture et le confort du logement et de rendre plus svres les punitions92. Des tendances antilibrales se trouvent aussi dans des changements de la procdure pnale et du rgime pnitentiaire pendant les annes aprs 192993. Par les dcrets-lois quelques lments constitutionnels de la loi de procdure pnale sont entams. Par exemple, les
88. 89.
90.
91. 92. 93.
M. Heynacher, Die Bewahrung Asozialer , Bltter des Deutschen Roten Kreuzes (Wohlfahrt und Sozialhygiene), n 4, 1925, p. 39-41. Seule une partie des auteurs ne voulait pas abandonner des lments ducatifs dans linternement permanent pendant les annes de la crise ; entre autres, W. Mittermaier, Die Bewahrung Asozialer , Schweizer Zeitschrift fr Strafrecht, n 45, 1931, p. 33 et suiv. Sans auteur, Das Bewahrungsgesetz vom Standpunkt der Praxis, Verhandlungen im Hauptausschu, 23.10.1928, Mnchen , Nachrichten des Deutschen Vereins fr die ffentliche und private Frsorge, n 9, 1928, p. 415 et suiv. A. Neuhaus, Frsorgeerziehung und Bewahrung , Die Wohlfahrtspflege in der Rheinprovinz, n 8, 1932, p. 188-190. M. Willing, p. 116. C. Drner, Erziehung durch Strafe die Geschichte des Jugendstrafvollzugs von 18711945, Weinheim/Munich, 1991, p. 150.
68
droits de la dfense sont limits, les actions menes par le ministre public se multiplient (les actions doffice). La possibilit de mise en libert provisoire est presque carte94. Mais ici nous voulons nous intresser premirement la radicalisation du discours chez les praticiens du rgime pnitentiaire. Une telle radicalisation est vidente par exemple chez Viernstein, le directeur du centre bavarois de rassemblement de donnes de biologie criminelle. En 1929 il dsigne comme but de la biologie criminelle de rendre inoffensifs, ou, si ncessaire, de parvenir lextinction des lments indsirables pour le peuple et la race 95. En 1930, il veut ter le privilge du rgime pnitentiaire par degrs ceux qui son avis ne mritent pas cet effort ducatif et ces dpenses 96. Sous les nazis, la radicalisation de Viernstein saggrave encore. Ce climat facilite lintensification de la discussion sur la strilisation97. La crise de ltat providence cause une telle dsorientation de la classe politique que la disposition prconiser des mesures eugnistes augmente radicalement et que lon abandonne les rserves existantes98. En analysant lvolution, Schwartz tablit que la solution dinternement permanent en asile est la plus ancienne (avant 1918), plus grave, et que la strilisation apparat plus rcemment, aprs 191899. mon avis, cette vue est trop simple. Dj des textes de lpoque wilhelmienne parlent paralllement de strilisation et dinternement permanent. Quelques auteurs de lpoque, en comparant les deux mesures, estiment que lintervention chirurgicale, souvent irrversible, est plus grave que la privation de libert100. Et ceux qui prconisent la strilisation ne la propagent pas pour des raisons humanistes, mais dans beaucoup de cas seulement comme variante
J. Simon, p. 161 ; F. Nobis, Die Strafprozegesetzgebung der spten Weimarer Republik. Insbesondere die Notverordnung vom 14. Juli 1932, thse de doctorat (Hagen, 1999), Baden-Baden, Nomos, 2000, p. 125 et suiv. 95. T. Viernstein, Kriminalbiologie , Der Stufenstrafvollzug und die Kriminalbiologische Untersuchung der Gefangenen in den Bayerischen Strafanstalten, dit la demande du ministre de la Justice bavarois, Munich, 1929, t. 3, p. 7-50 (p. 7 et suiv.). 96. Bayerisches Hauptstaatsarchiv Mnchen, Justizministerium, n 22507. 97. J. Simon, p. 47. 98. M. Schwartz, Konfessionelle Milieus , p. 408. 99. Ibid., p. 407. 100. Les milieux confessionnels favorisaient linternement permanent la strilisation force, comme le constate Schwartz, p. 416. 94.
69
moins coteuse que la construction dasiles101, et dans dautres comme mesure simplement additionnelle linternement102. Pendant la crise nous pouvons constater surtout dans les milieux confessionnels un abandon des rserves contre la strilisation. Pendant lanne 19311932 le parti centriste prussien commence encourager activement une loi de strilisation103. Le jsuite Muckermann devient un des porte-parole dune loi de strilisation volontaire104. Mais dans lensemble, comme le constate Schwartz, ceux qui prconisrent la strilisation sont demeurs une minorit dans le milieu catholique105. Cest surtout chez les nazis que lon voit augmenter le nombre de ceux qui prconisent une strilisation force (par exemple Conti), mais cest aussi le cas dans des milieux de gauche, par exemple chez quelques sociaux-dmocrates comme Benno Chajes. Ce qui caractrise le discours pendant les ultimes annes weimariennes est un mlange darguments eugnistes et conomiques. Le mdecin Fetscher par exemple prsente son calcul : Pendant lanne 1930 jai strilis 15 personnes avec des maladies hrditaires. En estimant que lon empche ainsi la naissance dun enfant malade par patient, ces 15 strilisations conomisent environ 180 000200 000 Reichsmarks. 106 La radicalisation des eugnistes se manifeste chez Fetscher : au milieu des annes vingt il ne demande que la possibilit lgale de pratiquer des strilisations volontaires, aprs 1929 il rclame le droit la strilisation force107. On peut ainsi constater une radicalisation graduelle vers la fin de la Rpublique de Weimar, avant ltape de la perversion avec le passage la strilisation de masse et lhcatombe sous les nazis108. On assiste galement dans ladministration centrale du Reich et les administrations des Lnder labandon des rserves face la strilisation. Un bon exemple en est le projet de loi de la commission
101. M. Willing, p. 111 et suiv. 102. Par exemple, H. Eiserhardt, Bewahrungsgesetz und Strafrechtsreform , Zeitschrift fr psychische Hygiene, n 4, 1931, p. 67. 103. M. Schwartz, p. 416 et suiv. 104. Ibid., p. 423. 105. Ibid., p. 427. 106. R. Fetscher, Die wissenschaftliche Erfassung der Kriminellen in Sachsen , Monatsschrift fr Kriminalbiologie und Strafrechtsreform, n 23, 1932, p. 321-335 (p. 334). 107. J. Simon, p. 143. 108. M. Willing, p. 116.
70
dhygine raciale et de questions dmographiques du conseil sanitaire (Landesgesundheitsrat) prussien, de lanne 1932. Le projet de loi ne permet a priori que des strilisations volontaires mais prvoit aussi des clauses donnant aux assistants sociaux, mdecins, directeurs dasile la possibilit dexercer des pressions sur ceux qui refuseraient la strilisation109. De nombreuses organisations poussent alors le gouvernement central faire adopter une loi sur la strilisation. Il faut mentionner aussi les dcisions du conseil dtat (Staatsrat) prussien (sous Konrad Adenauer) de janvier 1932, o le conseil dtat demande au ministre dtat (Staatsministerium) de dvelopper massivement linformation, voire la propagande en faveur des questions eugnistes, de recourir plus largement des mesures eugnistes et de rduire les cots de lassistance sociale pour les infrieurs 110. Cest uniquement au Parti communiste que lon peut constater une certaine prudence, tant face linternement permanent111 que face la strilisation. Pendant la crise, le Parti communiste est devenu de plus en plus le parti des chmeurs, tandis que le Parti socialdmocrate est devenu celui des ouvriers au travail112. Un bon exemple de lopposition communiste aux projets de loi dinternement permanent est donn par le mdecin Ernst Fraenkel113. Bien que celui-ci accepte comme un fait lexistence dune minorit asociale dans la socit (dans le langage marxiste il parle du Lumpenproletariat ( sousproltariat ), il nenvisage comme solution que ltablissement dune socit socialiste. Mais dans les conditions sociales et politiques de son poque il refuse lutilisation de mots comme asociaux ou ngligence , dfinis par la classe bourgeoise. Fraenkel dcrit la faon dont les rapports de classe ont lieu dans le quotidien de lassistance sociale : Nos assistants sociaux, souvent des hommes et femmes bourgeois, souvent influencs par les glises, font leur travail
109. A. Herlitzius, p. 90. La loi eugniste des nazis du 14 juillet 1933, visant prvenir la naissance denfants affligs dune maladie hrditaire (Gesetz zur Verhtung erbkranken Nachwuchses), est fonde sur le projet de loi de 1932 issu de plusieurs partis. 110. J. Kroll, p. 191. 111. Ainsi la communiste Martha Arendsee (1885-1953) parle de linternement permanent en asile comme dun joug desclavage (cit daprs W. Aya, Asoziale, p. 16). 112. D. Marquart, p. 18-19. 113. E. Fraenkel, Zum Bewahrungsgesetz , Proletarische Sozialpolitik, n 1, 1928, p. 153-156.
71
dans de nombreux cas avec un air de supriorit, ce qui rend impossible un travail efficace. Par ailleurs, dit Fraenkel, lAllemagne bourgeoise a assez dinstruments de pouvoir pour protger la vie, la proprit et autres biens sacrs , ce qui, daprs lui, rend inutile une loi dinternement permanent.
4. Conclusion
La radicalisation du langage et des exigences ne se ralise pas brusquement, mais plutt par glissements. Le vocabulaire ddaigneux et les exigences centrales datent dj de lpoque wilhelmienne et des premires annes de la Rpublique de Weimar. La pratique ne se radicalise pas vraiment durant les annes de crise, ou seulement partiellement, cause de la crise financire. Le contraire est mme vrai : comme le montre par exemple la libration massive dlves de maisons de laide sociale la jeunesse ou de lducation correctionnelle, la crise peut avoir aussi pour effet une libralisation, bien que force, ou au moins une stagnation. la question de savoir si la crise conomique et politique la fin de la Rpublique de Weimar est une phase de transition dune dmocratie parlementaire la dictature nazie et si les mesures radicales des nazis sont la ralisation dexigences dj formules pendant lpoque weimarienne, on ne peut rpondre avec un simple oui ou non114. Il ny a quune solution : il faut analyser les continuits et discontinuits dans les diffrents domaines. Il existe des continuits indniables par exemple en ce qui concerne le langage, quelques projets de loi (strilisation !), la carrire de certaines personnes, les structures et institutions (des chaires dhygine raciale, des centres de compilation de donnes de la biologie criminelle, etc.). Alors il serait faux de nier les continuits, mais il serait aussi faux daffirmer que tous les protagonistes de la discussion weimarienne auraient t prts participer des strilisations de masse, des homicides euthanasiques ou un programme d extinction par le travail .
114. Comme exemple dun historien ne voyant pas leugnisme nazi en continuit avec leugnisme weimarien, mais constatant des diffrences importantes dans le langage, les structures et les personnes, voir M. Schwartz, Konfessionelle Milieus , p. 447.
72
LE CONCEPT DE DROIT SOCIAL : GUSTAV RADBRUCH ET LE RENOUVELLEMENT DE LA PENSE DU DROIT SOUS WEIMAR
Nathalie LE BOUDEC
Rsum : Le concept de droit social progressivement labor par le juriste social-dmocrate Gustav Radbruch durant la Rpublique de Weimar ne saurait tre rduit un programme politique de lgislation sociale en faveur des travailleurs. Cet article entend montrer quil sagit bien dun concept thorique spcifique analysant la transformation structurelle luvre dans le droit, savoir le passage dun droit individualiste un droit social considrant chaque individualit dans sa situation sociale au sein de la communaut cette transformation relevant elle-mme de lmergence dune nouvelle conception de lhomme se substituant celle de lindividualisme libral. Cela permet Radbruch denvisager un droit adapt aux ralits de la socit moderne et mme de penser la rsolution de la contradiction entre galit juridique et ingalits sociales. Si le droit social peut ce titre apparatre comme un concept prcurseur, linsistance sur la ncessit de repenser larticulation entre individu et communaut et les ambiguts que celle-ci engendre concernant le statut des droits individuels soulignent aussi lancrage de son discours dans les dbats weimariens. Mots-cls : droit social, individualisme, communaut, ingalits, droit pnal
En sintressant au concept de droit social (soziales Recht) chez le juriste social-dmocrate Gustav Radbruch (1878-1949), on aborde le versant plus exclusivement thorique de la problmatique de la crise du droit sous Weimar. Cela ne signifie pas que Radbruch doive tre considr seulement comme un thoricien, bien au contraire : la politique en gnral et la politique juridique surtout ont t durant toute la Rpublique de Weimar au cur de ses proccupations, comme en tmoignent entre autres exemples ses activits de dput spcifiquement charg des questions juridiques de 1920 1924, ou son
Agrge dallemand.
73
projet de Code pnal rdig en 1922 alors quil tait ministre de la Justice. Il est dailleurs bien difficile dtudier le cas Radbruch sans poser le problme de larticulation entre thorie juridique et pratique politique. Pourquoi choisir alors de se pencher dans le cadre dune rflexion sur la crise du droit sous la Rpublique de Weimar sur ce concept thorique de droit social chez Radbruch ? On peut demble souligner que lmergence du droit social dans son discours concide avec la naissance de la Rpublique de Weimar et quil a ensuite progressivement approfondi ce concept pendant toutes les annes 1920. Dans un premier temps, le droit social relve surtout dun programme politique social-dmocrate, avant de devenir dans un second temps un concept vritablement thorique par lequel Radbruch entend proposer une analyse de la grande tendance qui caractrise lvolution du droit : le passage du droit individualiste au droit social 1. On peut par ailleurs constater que son approche du droit social, tout en prsentant des traits spcifiques, sinscrit galement dans un discours qui, contrairement ce que la proximit lexicale entre droit social et socialisme pourrait laisser penser, nest pas exclusivement le fait de juristes politiquement marqus gauche. Le but de cette tude est donc double : prsenter dans les grandes lignes cette nouvelle pense sociale du droit dans sa spcificit, mais aussi se demander quel nouvel clairage elle est susceptible de jeter sur les formes, les enjeux et les tentatives de rsolution de la crise du droit sous Weimar. Dans cette perspective, nous nous proposons de retracer rapidement lvolution du droit social dans le discours de Radbruch, qui aboutit la fin des annes 1920 la formulation dun concept thorique relevant de la philosophie du droit, expos de manire exemplaire et systmatique dans son article de 1930 Du droit individualiste au droit social . Il sagira ensuite damorcer une rflexion critique sur les apports dune telle thorie et les problmes quelle peut soulever dans le contexte de crise du droit et de crise politique gnrale de la Rpublique de Weimar.
1. Voir le titre dun article datant de 1930 dont nous reproduisons la majeure partie en annexe : Vom individualistischen zum sozialen Recht , G. Radbruch, Gesamtausgabe (par la suite GRGA), A. Kaufmann (d.), Heidelberg, Mller, partir de 1987, t. 2, Rechtsphilosophie II, 1993, p. 485-495.
74
1. Lmergence de la pense du droit social dans le discours de Radbruch

Lpoque weimarienne constitue une tape dcisive dans le discours de Radbruch sur le droit : la naissance de la Rpublique concide en effet avec son engagement politique actif au sein du SPD ( partir de 1918), qui accrot son intrt pour le problme des ingalits sociales et la manire dont le droit apprhende ces ingalits. Ds 1919, Radbruch sattaque une crise de la justice et du droit qui dpasse selon lui largement le problme du fiasco de la justice pnale dans les procs politiques et de lattitude ngative des juges envers le nouveau rgime dmocratique. Lexpression employe de manire rcurrente par Radbruch pour dcrire cette crise, la dnonciation du foss qui se creuse entre le droit et le peuple apparat en effet dj dans un texte de 19062. Pour Radbruch, la jurisprudence est en total dcalage avec la ralit sociale. Cest pour cette raison que, dans un texte de 1919 intitul Ihr jungen Juristen3, Radbruch revendique que lhomme soit replac au centre du droit et insiste sur la fonction sociale du juge et du systme judiciaire en gnral. Le droit doit cesser dtre un serviteur aveugle du pouvoir pour se mettre au service du bien commun. Pour que le droit puisse remplir ce rle, il faut repenser la science juridique comme une science sociale du droit qui inclut ltude de la ralit sociale et conomique, ce qui implique une refonte totale de la formation des juristes. Tous ces lments sont dj intgrs une rflexion sur une transformation structurelle du droit : Radbruch voit en effet samorcer un changement du concept de justice, la justice formelle du droit priv cest--dire la justice commutative fonde sur lgalit formelle absolue entre travail et salaire, crime et peine tant de plus en plus corrige par la justice distributive (il reprend ici la distinction tablie par Aristote), soit lgalit relative dans le traitement des personnes selon leurs besoins respectifs4, justice qui impli2. 3. 4. G. Radbruch, Rechtswissenschaft als Rechtsschpfung (1906), GRGA, t. 1, Rechtsphilosophie I, 1987, p. 422. G. Radbruch, Ihr jungen Juristen (1919), GRGA, 13, Politische Schriften der Weimarer Zeit II, A. Baratta (d.), 1993, p. 23-38. Ibid., p. 27. Voir aussi G. Radbruch, Rechtsphilosophie. Studienausgabe, Heidelberg, Mller, 1999, p. 36.
75
que lintervention dun tiers, ltat. Apparat ainsi dj lide dune primaut radicale du droit public sur le droit priv, la proprit tant en consquence dfinie non pas comme un droit de lindividu, mais comme une fonction octroye jusqu nouvel ordre, un bien confi par la collectivit 5. La mme anne, Radbruch voque pour la premire fois un droit social , dont le dveloppement doit permettre de surmonter le foss entre le droit et le peuple, mais sans vraiment dfinir ce quil entend par l6. Llaboration du programme de Grlitz du SPD (1921), dont Radbruch a rdig la partie relative au droit et la justice, constitue une tape supplmentaire dans sa rflexion7. On y trouve en effet une liste de revendications concernant entre autres la participation de jurs populaires dans toutes les branches de la justice, la formation des juristes, le droit du travail, et le droit pnal (le cheval de bataille de Radbruch) : le droit pnal fond sur les reprsailles doit laisser la place un droit pnal fond sur une approche sociale du crime et du criminel. Le crime tant conu comme acte antisocial mais aussi dtermin socialement, le droit pnal doit viser la protection de la socit dune part, lducation et lamlioration du criminel dautre part8. Plus encore, ce programme est introduit par une formule cense rsumer lesprit global du programme : Dpassement de la conception du droit en vigueur fonde sur le droit priv par une conception sociale du droit 9. Radbruch oppose donc deux conceptions du droit, opposition quil explicite en 1922 dans son commentaire du programme : lune part de lindividu isol et du droit priv celle du capitalisme , tandis que lautre, la conception sociale du droit, part des formes de collectivit et est caractrise par la subordination du droit priv au droit public et lintrt gnral10. Ce commentaire
5. 6. 7. G. Radbruch, Ihr jungen Juristen, p. 33-34. G. Radbruch, Das Recht im sozialen Volksstaat , GRGA, 13, p. 61. Voir les diffrents textes de Radbruch dans le contexte de la rdaction du programme : Rechtspflege (1921), Referat ber die Rechtspflege (1921), Resolution zur Rechtspflege , Rechtspflege. Erluterungen zum Grlitzer Programm (1922), GRGA, 13, p. 77-85, 86-91, 91-92, 99-112. Ces ides sont dans la continuit de celles du directeur de thse de Radbruch, Franz von Liszt (1851-1919), le chef de lcole sociologique du droit pnal. G. Radbruch, Erluterungen zum Grlitzer Programm (1922), p. 99. En 1921, Radbruch crit justement que cet esprit gnral est bien plus important que les diffrentes revendications isoles ; voir Rechtspflege (1921), GRGA, 13, p. 85. G. Radbruch, Erluterungen zum Grlitzer Programm , p. 99-100.
8. 9.
10.
76
dbouche sur une premire dfinition du Sozialrecht (et non pas soziales Recht comme il lcrira par la suite, ce qui indique que sa terminologie reste encore floue cette poque) comme fusion du droit public et du droit priv dans un droit social dun nouveau genre (neuartig)11. La crise du droit et de la justice ne peut donc pas tre rsolue lintrieur du systme existant mais implique un changement radical de paradigme. Radbruch va donc dj trs loin dans ses rflexions et ses exigences, nanmoins on reste dans le cadre dun discours avant tout politique visant linstauration dun ordre socialiste. Le pas dcisif vers lintgration de la notion de droit social la philosophie du droit nous semble tre franchi vers le milieu des annes 1920. En tmoigne un article de 1925, dans lequel Radbruch voque pour la premire fois en ces termes lvolution en cours du droit individualiste au droit social, mais non pas dans le sens dobjectifs relevant de la politique sociale, mais dans un sens beaucoup plus formel : ce nest plus lindividu en tant quindividu isol mais bien plutt en tant qutre social qui constitue le point de dpart et la destination de tout droit12. Cette phrase capitale selon nous indique clairement que le droit social ne se rsume pas ou plus un mot dordre politique ou de simples mesures juridiques en faveur du proltariat, mais quil correspond une nouvelle structure du droit reposant elle-mme sur une nouvelle vision de lhomme. Le droit social fait ainsi son entre dans la philosophie du droit de Radbruch.
2. Le droit social comme concept relevant de la philosophie du droit

Il faut demble souligner que le discours de Radbruch relve dun discours plus gnral sur lincapacit du droit en vigueur faire face aux enjeux de la modernit, qui est cela mrite dtre not antrieur la Rpublique de Weimar : on peut citer les noms de Anton Menger et de Otto von Gierke en Allemagne, de Karl Renner en
11. 12.
Ibid., p. 107. G. Radbruch, Der Staat als Gesetzgeber (1925), GRGA, 13, p. 122.
77
Autriche13, ou encore de Lon Duguit en France. lvocation de ses prcurseurs, il apparat clairement que lquation entre droit social et socialisme est loin dtre une vidence14 : seuls Renner et Menger taient des sociaux-dmocrates. Ce constat vaut aussi pour lpoque weimarienne : si lexpression droit social est lapanage dauteurs engags gauche comme Hugo Sinzheimer, Hermann Heller ou bien sr Radbruch, le primat du droit public sur le droit priv et linsistance sur lintgration de lindividu dans la communaut se retrouvent chez des juristes tels que Julius Binder ou Karl Larenz que lon peut difficilement qualifier de juristes de gauche. Le discours de Radbruch tmoigne donc dune conscience gnrale des insuffisances ou des dficits du droit par rapport aux exigences socio-conomiques mais aussi philosophiques dune poque marque par la crise de lindividualisme et du libralisme15. Quen est-il cependant de sa conception spcifique du droit social ? Cest larticle de 1930 dj cit, Du droit individualiste au droit social , qui apporte la rponse la plus systmatique et propose la meilleure synthse de rflexions dissmines dans toute luvre de Radbruch. Celui-ci part de prmisses la fois philosophiques et anthropologiques. Lvolution du droit est prsente comme une manifestation parmi dautres dune transformation luvre au sein de la socit
13. K. Renner avait publi ds 1904 Die soziale Funktion der Rechtsinstitute besonders des Eigentums, avant de poursuivre ses rflexions et de le republier en 1929 avec de profondes modifications sous le titre Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion. Duguit, dont louvrage sur les transformations du droit priv est paru pour la premire fois en 1912, insiste justement sur le caractre scientifique de ses observations et rejette toute affiliation politique. Voir L. Duguit, Les transformations gnrales du droit priv depuis le Code Napolon, texte de la 2e dition revue de 1920, Paris, La Mmoire du Droit, 1999. Pourtant Radbruch indique dans le chapitre Droit priv et droit public de sa Philosophie du droit que cest des ides de Duguit que sa conception du droit social se rapproche le plus (Rechtsphilosophie, p. 121). partir de l, les thories dveloppes, mais galement les motivations qui les guident divergent : pour Duguit (op. cit., p. 9) par exemple, il sagit de se dbarrasser de toute trace de mtaphysique et dtablir un systme dordre raliste ; pour E. Wolf ( Die Wertung der Rechtsgter im Reichsstrafgesetzbuch und ihre Umwertung durch die Reform , Die Justiz, n 3, 1927, p. 110-119) de redonner ltat et la communaut un primat juridique jusque-l accord au seul individu ; tandis que chez Radbruch le discours sur le droit social procde dune volont de rduire les ingalits sociales et dune exigence thique de justice.
14.
15.
78
tout entire : le passage dune vision du monde individualiste une vision sociale incarne par le concept de communaut (Gemeinschaft), passage refltant les bouleversements conomiques et sociaux contemporains. Concernant le droit, Radbruch parle de tournant , de bouleversement , et mme de rvolution16. Il insiste sur le fait que ce changement touche la structure mme de la pense juridique et va bien au-del de lide de politique sociale, car il est fond sur une nouvelle conception de lhomme. Radbruch avait expos ce principe ds son cours inaugural Heidelberg intitul Lhomme dans le droit (1927)17. Il y dfendait la thse que chaque poque dans lhistoire du droit peut en fait se rsumer limage de lhomme par rapport laquelle soriente le droit. Limage librale de lhomme dans le droit, celle de lindividu libre, goste, isol, et son corollaire, le concept de personne juridique, laquelle lgalit juridique est garantie, est dnonce comme une pure fiction. Dans la ralit ce sont en effet les ingalits qui dominent ; or le concept de personne ne fait que niveler les diffrences et masquer les ingalits relles, alors quil est vident que la libert de contrat par exemple ne signifie pas la mme chose dans les mains dun ouvrier et dans celles dun patron qui dispose du pouvoir conomique et social. Cette nouvelle pense du droit se traduit donc dans lopposition entre individualisme et libralisme dune part et apprhension de lhomme dans sa situation sociale dautre part. Radbruch aboutit finalement la dfinition suivante du droit social : un droit qui nest pas conu pour lindividu sans individualit, dpouill de sa particularit, pour lindividu pens comme isol, arrach sa socialit, mais conu pour lhomme concret et socialis 18.
16. 17. Radbruch emploie le terme Umwlzung : Vom individualistischen zum sozialen Recht , p. 36. G. Radbruch, Der Mensch im Recht , GRGA, 2, p. 467-476. On peut noter ici les convergences avec les ides dveloppes par le spcialiste en droit du travail Sinzheimer qui oppose lui aussi la conception librale de lhomme comme tre isol celle de lhomme comme tre social et affirme que cette nouvelle conception entrane ncessairement lavnement dun nouveau droit social qui considre lhomme non pas en tant que personne au sens juridique, mais en tant qutre social, concret. Voir notamment Der Wandel im Weltbild des Juristen (1928) et Das Problem des Menschen im Recht (1933), dans H. Sinzheimer, Arbeitsrecht und Soziologie. Gesammelte Aufstze II, Francfort/Cologne, Europische Verlagsanstalt, 1976, p. 42-49 et 53-69. G. Radbruch, Vom individualistischen zum sozialen Recht , p. 486.
18.
79
Afin de prciser ce en quoi consiste ce droit social, Radbruch en numre les quatre caractristiques constitutives19. Tout dabord, le droit social rend visible lhomme dans sa particularit individuelle, et le pouvoir social relatif des diffrents individus en les considrant selon leur position sociale et non comme des individus abstraits. Le droit du travail en est lillustration la plus typique : celui-ci ne considre plus de simples personnes juridiques mises sur le mme plan, mais des catgories sociales, employs et employeurs, ouvriers et patrons, etc. Ce premier aspect est la condition du second : le droit social permet de compenser ces ingalits en matire de pouvoir social en gnralisant le principe de la justice distributive ; il sagit donc bien dun droit en faveur des classes conomiquement les plus faibles de la socit. Cela suppose naturellement et cest le troisime aspect lintervention dun tiers, dune autre instance au sein de toute relation juridique, ce tiers tant ltat, auquel est confr un nouveau rle capital20. Enfin, lobjectif de ce nouveau droit est de rtablir ladquation entre forme et ralit juridique, et donc de dpasser la contradiction entre galit juridique et ingalits sociales, qui est une des causes de la crise du droit. Ces caractristiques impliquent une modification de la structure du droit : on retrouve ici lide centrale de la publicisation (Publizierung)21 du droit priv amen se fondre presque totalement dans le droit public. Par ailleurs, Radbruch donne aux droits subjectifs de lindividu un contenu social qui lie la jouissance de ces droits laccomplissement de certaines obligations envers la communaut22. Lide que la proprit est confie lindividu par la communaut nest donc quune des manifestations dune tendance structurelle plus globale. Lindividu na de droits que dans la mesure o il accomplit ses devoirs envers la communaut. Pour terminer et pour dmontrer la cohrence de son concept, Radbruch illustre ces principes gnraux par des exemples tirs de
19. 20. Ibid., p. 487 et suiv. Radbruch conoit le droit social essentiellement sous lgide de ltat et la diffrence de ses collgues Sinzheimer ou Fraenkel nenvisage pas vraiment un processus manant de groupes sociaux disposant dune autonomie, syndicats ou autres. Ibid., p. 488. Radbruch emploie la formule suivante : Durchdringung des subjektiven Privatrechts mit sozialem Pflichtgehalt (ibid., p. 488). Voir aussi Der Mensch im Recht , p. 474.
21. 22.
80
lensemble des domaines du droit : il montre ainsi que la transformation du droit est, sinon dj en cours avec la cration de nouveaux domaines juridiques comme le droit du travail justement, du moins partout en germe, et surtout invitable, que ce soit en droit civil, en droit procdural ou en droit pnal. Une des spcificits de la conception de Radbruch est justement cette insistance sur le droit pnal (alors que chez Sinzheimer par exemple la base du raisonnement est essentiellement le droit du travail). Il envisage ainsi un droit pnal social rpondant aux mmes principes que le droit du travail : le crime ne doit plus tre spar du criminel tout comme la force de travail de lhomme qui la produit. Le nouveau droit pnal se focalise donc sur lhomme concret dans sa spcificit sociologique et psychologique23. La conclusion de larticle est galement significative dans la mesure o Radbruch souligne que le droit social ne doit pas tre envisag comme la ralisation dun programme politique, mais comme l autoralisation dune ncessit [] historique , qui, il est vrai, satisfait ceux qui aspirent ardemment une socit plus juste et plus galitaire24. Le concept de droit social la fin de Weimar a donc une double fonction : cest un concept analytique qui permet de saisir le sens de lvolution du droit et de penser le renouveau du droit de manire cohrente, mais qui permet aussi Radbruch, et ce mme sil ne sagit pas dun programme politique, de lgitimer des revendications et des aspirations qui sont au cur de son engagement socialdmocrate en les dpolitisant et en les resituant dans la perspective denjeux philosophiques.
3. Lecture critique : implications et problmes

Il ne peut tre question dans un cadre aussi restreint de procder une lecture critique approfondie des ides dveloppes par Radbruch. On peut nanmoins ouvrir quelques pistes de rflexion concernant aussi bien les apports de sa thorie du droit social comme tentative de surmonter la crise du droit que les problmes et interrogations quelle soulve.
23. 24.
G. Radbruch, Vom individualistischen zum sozialen Recht , p. 492. Ibid., p. 495.
81
3.1. Le fondement dune thorie du rformisme politique pour la social-dmocratie ? Sous Weimar, le Parti social-dmocrate reste emptr dans ses contradictions, dchir entre une programmatique toujours attache la thorie marxiste dune part et une pratique politique rformiste dautre part. Les juristes taient particulirement confronts cette difficult puisque pour la thorie marxiste du droit, non seulement le droit, qui relve de la superstructure, est le produit des conditions socio-conomiques, mais plus encore il est considr en tant que tel comme un produit du capitalisme et de ltat de classe, ltablissement dun ordre socialiste aboutissant logiquement la disparition pure et simple du droit. Radbruch et on peut avancer quil sagissait l dun pralable indispensable llaboration dune pense du droit social ou mme plus gnralement de toute thorie du droit de gauche nuance fortement cette analyse : certes le droit est dabord la traduction de rapports socio-conomiques et donc, pour le droit en vigueur, de la domination de la bourgeoisie, mais il dveloppe ensuite une autonomie (Eigengesetzlichkeit) qui lui permet dagir en retour sur ces rapports sociaux25, ce qui correspond prcisment la fonction du droit social, le systme des conventions collectives par exemple permettant de limiter la libert du patron et sa domination sur ses employs. partir de l, on peut formuler lhypothse que le concept de droit social chez Radbruch fournit un fondement thorique une pratique politique rformiste rtablissant ainsi une cohrence entre les deux niveaux au sein de la social-dmocratie , ltat dmocratique tant mme, par une transformation du droit, de favoriser lmergence dune socit plus juste. Dans cette perspective, la thorie du droit social constitue un apport important au discours socialdmocrate sur le droit et ltat26. Il faut nanmoins prciser que
25. On trouve ce raisonnement dans de nombreux textes ds le dbut de la Rpublique de Weimar, et notamment dans Klassenrecht und Rechtsidee (1929), GRGA, 2, p. 477-484. Radbruch prend lexemple de la libert, lorigine une revendication bourgeoise au service des intrts dune classe : mais en prenant une forme juridique, elle devint valable pour tous et servit mme les intrts des travailleurs, avec par exemple la libert de coalition, qui constitue une arme pour lutter contre la domination de la bourgeoisie. Dans ce sens, voir aussi E. Eichenhofer, Gustav Radbruch. Theoretiker des
26.
82
Radbruch crit explicitement mais sans plus de prcisions que le nouvel ordre social ne peut pas tre produit par le droit seul mme si celui-ci joue un rle absolument ncessaire dans ce processus27. 3.2. Le problme de la ralisation concrte du droit social Ce concept de droit social soulve par ailleurs deux problmes. Le premier est li la question de la pratique lgislative et judiciaire. Radbruch ne dit en effet pratiquement rien sur les modalits concrtes dapplication dun tel droit. Le principe de lindividualisation la ncessit de considrer chaque individu en fonction de sa situation sociale suppose ainsi ncessairement un largissement considrable de la libert dapprciation du juge, ce qui pose bien sr le problme de la scurit juridique28, question particulirement dlicate dans le contexte weimarien et spcifiquement dans le cadre de la rforme du droit pnal. Le propre camp politique de Radbruch refusait ainsi de cautionner une rforme impliquant la prise en compte de la personnalit du criminel et donc un plus grand pouvoir discrtionnaire du juge, tant donn la composition du corps judiciaire majoritairement hostile au proltariat et au rgime de Weimar et donc le risque dune accentuation de la justice de classe. Radbruch tait parfaitement conscient de ces tensions, dont il a souvent fait tat dans ses textes29. Reste quici ce contexte nest absolument pas pris en compte. Certes, le texte analys relve de la rflexion thorique et non dun programme politique, et il faut sans doute envisager le droit social avant tout comme
27. 28.
29.
Rechts , Zeitschrift fr soziale Reform, n 29, 1983, p. 424-425, et C-M. Herrera, Compromis politique et thorie juridique chez Gustav Radbruch , Revue franaise dhistoire des ides politiques, n 11, 2000, p. 129. G. Radbruch, Klassenrecht und Rechtsidee , p. 484. Dans sa Philosophie du droit, Radbruch affirme quun ordre juridique ne peut se construire sur la prise en compte de chaque individualit, mais sur celle dun certain nombre de types ou catgories sociaux, comme employeurs et employs ; voir Rechtsphilosophie, p. 68-69. Mais si ce principe peut constituer un cadre empchant une drive vers une jurisprudence imprvisible, voire arbitraire, il nexplique pas comment Radbruch envisage la mise en place et lapplication dun tel droit (par lintroduction de clauses gnrales par le lgislateur, ce qui donne ncessairement une plus grande latitude dapprciation aux juges ?). Par exemple dans Sicherungstheorie und Rechtssicherheit , GRGA, 10, Strafvollzug, H. Mller-Dietz (d.), 1993, p. 46-52.
83
une ide rgulatrice par rapport laquelle il faut sorienter, mme si Radbruch affirme quelle doit ncessairement se raliser. Sur ce point, ses textes ne sont pas totalement exempts dambiguts. En consquence, la pratique lgislative devrait sadapter aux conditions spcifiques du prsent30. Si lon opte pour cette interprtation, le droit social fournit certes un concept thorique permettant de penser la rsolution de la crise du droit, mais celui-ci nest pas applicable directement dans le contexte weimarien sans risque daggravation de la crise. On est alors confront un dcalage entre thorie et pratique qui semble invitable. 3.3. Le statut de lindividu Le point qui soulve le plus dinterrogations est cependant celui du statut de lindividu dans ce nouveau droit. Il est indniable que le droit social tel que Radbruch la thoris a une fonction fondamentalement mancipatrice dans la mesure o il vise rduire les ingalits et correspond une exigence de justice sociale. On ne saurait trop insister sur ce point. En outre, lvolution de la lgislation sociale et le dveloppement du droit social (mme si le concept na pas la dfinition spcifique que lui donne Radbruch) aprs 1945 ont mis en vidence la modernit et le caractre prcurseur des ides de Radbruch. Certaines formules concernant les droits individuels apparaissent cependant pour le moins problmatiques. Ainsi dclare-t-il dans Der Mensch im Recht que tous les droits sont devenus des droits susceptibles dtre abrogs , et dans larticle de 1930 que la sphre du droit priv qui se rduit sans cesse nest conserve qu la seule condition que linitiative prive serve en mme temps lintrt gnral31. Mais sur quels critres dcider de la correspondance entre action individuelle et intrt gnral ? Radbruch ne pose ici aucun droit inalinable ou imprescriptible. Des affirmations aussi gnrales qui peuvent
30.
31.
Ce que Radbruch a dailleurs fait en tant que ministre de la Justice comme en tmoigne par exemple son projet de Code pnal de 1922, qui se prsentait comme un compromis en ne rejetant pas totalement (contrairement aux autres textes de Radbruch) lide dun droit pnal de reprsailles. G. Radbruch, Der Mensch im Recht , p. 474, et Vom individualistischen zum sozialen Recht , p. 488.
84
conduire la dissolution de lindividu dans la Gemeinschaft ne semblent pas offrir de barrire contre un tat qui dpouillerait ses citoyens de tous leurs droits subjectifs au nom de la communaut. Certains lments de son discours le rapprochent ainsi sur certains points dauteurs aux opinions politiques compltement opposes, proximit dailleurs assume, puisque ds le dbut de larticle de 1930 il renvoie en note Schlegelberger (futur ministre de la Justice sous le rgime nazi, qui prnait dj lpoque le retour un ordre lgal autoritaire) et son constat de la fin de lindividualisme dans le droit32. On pourrait objecter, premirement que leurs buts sont diffrents, comme Radbruch le prcise dailleurs lui-mme dans sa Philosophie du droit33, et deuximement quil envisage uniquement un lgislateur dmocratique, mais cela ne suffit pas lever toute ambigut, dautant plus que selon lui la thorie de la dmocratie est aussi affecte par ce glissement dune conception individualiste une conception sociale de lhomme, lancienne idologie de la dmocratie fonde sur lgalit tant remplace par une idologie fonde sur lide du chef (Fhrer) et de ses partisans (Gefolgschaft)34. Mais cela nous entrane sur le terrain de la thorie de la dmocratie dont lanalyse ncessiterait un dveloppement spcifique qui dpasserait le cadre de cette tude. Cette ambivalence concernant le statut de lindividu et de ses droits est renforce par la volont de Radbruch de se dmarquer du libralisme et de lindividualisme. Cest notamment le cas dans son discours sur le droit pnal, o il oppose lindividualisation prne par le nouveau droit pnal, dont le but est la resocialisation, et non pas le bnfice de lindividu, labstraction qui caractrise la conception librale de lindividu35. En 1932, il critique cependant svrement les tenants dun droit pnal autoritaire en opposant le droit pnal social
32. 33. G. Radbruch, Vom individualistischen zum sozialen Recht , p. 485. Dans un passage de sa Philosophie du droit, Radbruch souligne les points communs entre le point de vue socialiste et le point de vue quil appelle supra-individuel en faveur du primat de ltat et du droit public avant de prciser que leurs motivations sont diffrentes : le second se contente daffirmer le primat de ltat sur lindividu, tandis que le premier conoit ltat comme le protecteur des plus faibles sur le plan conomique (Rechtsphilosophie, p. 121). G. Radbruch, Vom individualistischen zum sozialen Recht , p. 494 ; voir aussi Kulturlehre des Sozialismus (1927), GRGA, 4, Kulturphilosophische und kulturhistorische Schriften, G. Spendel (d.), 2003, p. 129. G. Radbruch, Die geistesgeschichtliche Lage der Strafrechtsreform (1932), GRGA, 9, Strafrechtsreform, R. Wassermann (d.), 1992, p. 325.
34.
35.
85
un droit pnal soumis larbitraire de ltat36. Dans plusieurs textes datant de la toute fin de la Rpublique de Weimar, il nhsite pas devant la monte du national-socialisme se rclamer dune conception la fois librale et sociale du droit et de ltat37. En 1930, Radbruch voque aussi le danger que recle le concept social du droit si on ne part pas de communauts existant rellement dans la ralit sociale, mais de communauts rves , fantasmes , comme dans lide de ltat corporatiste38, sans que cela remette en cause la pertinence du concept. On peut donc constater une sorte de hiatus entre certains aspects de sa thorie du droit social dune part et sa pratique et ses convictions politiques de lautre, hiatus reflet dune problmatique centrale de lpoque (celle de larticulation entre individu et communaut) et de tensions dont il semble quil ait t conscient si lon considre ses efforts dans les dernires annes pour clarifier sa position, mais quil ne pouvait totalement rsoudre dans le cadre de son discours thorique weimarien. Il faut aussi souligner que Radbruch en tant quindividu mais aussi en tant que social-dmocrate se heurtait la difficult de devoir combattre sur plusieurs fronts : en tant que socialiste contre une conception individualiste du droit ne correspondant plus aux exigences dune socit moderne et accentuant les ingalits sociales, et en tant que dmocrate convaincu contre les tendances antidmocratiques et totalitaires menaant la Rpublique de Weimar. Les ambiguts semblent par contre dfinitivement leves aprs 1945. Sous le coup de lexprience du nazisme et de ses terribles consquences sur le droit et lexercice de la justice, Radbruch associe clairement socialisme et individualisme. Lindividu constitue le but ultime du socialisme et les droits de lhomme qui font leur entre dans sa philosophie du droit fixent une limite au droit social, dont la dfinition, les caractristiques et les fonctions restent les mmes : les liberts individuelles ont dfinitivement la priorit face tous les droits communautaires39.
36. 37. 38. 39. Notamment dans Autoritres oder soziales Strafrecht , GRGA, 8, Strafrecht II, A. Kaufmann (dir.), 1998, p. 226-237. Ibid. Voir aussi G. Radbruch, Strafrechtsreform und Nationalsozialismus , GRGA, 9, p. 331. G. Radbruch, Vom individualistischen zum sozialen Recht , p. 494. Voir G. Radbruch, Vorschule der Rechtsphilosophie (1948), GRGA, 3, Rechtsphilosophie III, W. Hassemer (d.), 1990, p. 218. Il nest plus non plus question
86
Le discours de Radbruch sur le droit social sinsre ainsi compltement dans la problmatique contemporaine de la crise du droit et de laspiration une refondation du droit. Sil sagit dun concept minemment moderne et que lon pourrait qualifier d humaniste tant donn son aspiration un droit centr sur lhomme et une socit plus juste et plus galitaire, il ne faut pas omettre, quitte sembler les accentuer, les problmes soulevs par un droit social pens dans sa radicalit. Mme si les positions adoptes dans la pratique par le rpublicain et dmocrate convaincu qutait Radbruch lvent certaines ambiguts, il nen demeure pas moins que ce discours ne constitue pas toujours une alternative thorique claire contre dautres discours menant la dissolution de lindividu dans la communaut. Cela ne doit bien sr pas conduire ngliger la spcificit des ides de Radbruch. Il est ainsi dautant plus ncessaire de ne pas isoler arbitrairement certains lments de son discours, mais de prendre en compte lensemble de ses textes dans toute leur complexit pour montrer ce qui le distingue, de manire dcisive autant sur le plan normatif de lide du droit que sur le plan social et politique, dautres juristes. Mais il faut aussi simplement constater, en se gardant de tout jugement moralisateur, que distinguer un discours de droite ou de gauche au niveau de la thorie du droit ne relve pas de lvidence et quau-del des clivages thoriques et politiques, on remarque chez les juristes weimariens des tendances communes, des interdiscours ou des chasss-croiss 40, qui sont profondment ancrs dans cette poque qui cherche matriser la modernit, comme le rejet du libralisme et de lindividualisme et un certain enthousiasme pour lide de communaut qui vont bien au-del dune simple stratgie discursive. cet gard, le concept de droit social dvelopp par Radbruch nest
dabsorption totale du droit priv dans le droit public. Le droit priv subsiste en tant que domaine spcifique. Nous renvoyons ici aux travaux du Groupe de recherche sur la culture de Weimar (CNRS, GDR 456). Voir par exemple M. Gangl, Interdiskursivitt und chassscroiss. Zur Problematik der Intellektuellendiskurse in der Weimarer Republik , Schriftsteller als Intellektuelle. Politik und Literatur im kalten Krieg, S. Hanuschek (dir.), Tbingen, Niemeyer, 2000, p. 29-48 ; et surtout M. Gangl, G. Raulet (dir.), Intellektuellendiskurse der Weimarer Republik. Zur politischen Kultur einer Gemengelage, Francfort/Darmstadt, Campus / Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1994, et G. Merlio (dir.), Ni droite, ni gauche. Les chasss-croiss idologiques des intellectuels franais et allemands entre les deux guerres mondiales, Bordeaux, Presses de la MSH, 1995.
40.
87
pas seulement une tentative danalyser et de rsoudre la crise du droit ; il est aussi lexpression mme de cette crise.
Gustav Radbruch, Vom individualistischen zum sozialen Recht : extraits

Als die heute Fnfzigjhrigen jung waren, da kehrten in ihren Gesprchen gewisse groe Worte unablssig wieder : Persnlichkeit, Genie, bermensch ! Heute haben sie ihren Glanz verloren. Ein anderes Wort hat sie abgelst, selbst freilich schon wieder verbraucht und verblichen : Gemeinschaft. Die durch solche Worte gekennzeichnete Wandlung von einer individualistischen zu einer sozialen Weltauffassung ist in der gesamten Kultur fhlbar. In der Kunst mag man sie als die Wandlung von einer lyrischen zu einer architektonischen Kultur bezeichnen. [] Nicht von ungefhr kommt diese Wandlung, nicht aus irgendeiner Laune des Geistes. Sie ist eine Auswirkung wirtschaftlicher Umwlzungen. In der kapitalistischen Wirtschaftsordnung wurde sich zuerst der Proletarier bewut, da er als einzelner nichts ist, da er nur mit seiner Klasse steigen und sinken kann. Die Entwicklung des Kapitalismus von der freien zur gebundenen Wirtschaft brachte aber auch dem Unternehmer seine soziale Bindung unabweisbar zum Bewutsein. Die soziale Entwicklung der Kultur ist nur die Widerspiegelung des Werdens einer sozialen Wirtschaft. Auch das Recht folgt dieser Entwicklung. Wir erleben, von vielen nicht gewut oder nicht bedacht, eine epochale Umwlzung unseres Rechts, eine juristische Zeitenwende von nicht geringerer Bedeutung als Rezeption und Naturrecht. Diese Zeit ist gekennzeichnet durch den bergang vom individualistischen zum sozialen Zeitalter , sagte bei der Fnfzigjahrfeier des Reichsgerichts der Reichsminister der Justiz, und der Prsident des Reichsgerichts nahm diesen Ausspruch sofort auf. Aber wir begreifen diese sozialrechtliche Entwicklung nicht in ihrer Tiefe, wenn wir unter sozialem Recht lediglich ein Recht verstehen, das sich Sicherung und Wohlfahrt der wirtschaftlich Schwachen frsorglich angelegen sein lt. Das soziale Recht beruht vielmehr auf einer Strukturwandlung alles Rechtsdenkens, auf einem
88
neuen Begriff vom Menschen : soziales Recht ist ein Recht, das nicht auf das individualittslose, seiner Eigenart entkleidete, auf das als vereinzelt gedachte, seiner Vergesellschaftung enthobene Individuum zugeschnitten ist, sondern auf den konkreten und vergesellschaften Menschen. Erst indem das Recht sich auf ein solches Bild vom Menschen umstellt, treten die Unterschiede sozialer Machtstellung und sozialer Ohnmachtstellung, deren Bercksichtigung jenen augenflligeren Eindruck des sozialen Rechts bestimmt, berhaupt in den Gesichtskreis des Rechts. Dagegen war die berkommene individualistische Rechtsordnung orientiert an dem als individualittslos und isoliert gedachten Individuum. Sie wollte vor lauter Bumen den Wald vor lauter Individuen ihre gesellschaftliche Verbundenheit nicht sehen. Ausdruck dieser Auffassung war der Rechtsbegriff der Person. Dieser Begriff der Person ist ein Gleichheitsbegriff, in ihm werden alle Unterschiede der Menschen nivelliert : Person ist gleichermaen der Besitzende und der Nichtbesitzende, die schwache Einzelperson und die mammutstarke Verbandsperson. Im Begriffe der Person wird die rechtliche Gleichheit, die gleiche Eigentumsfreiheit und die gleiche Vertragsfreiheit aller mitgedacht. Aber in der Rechtswirklichkeit ist die Eigentums wie die Vertragsfreiheit in der Hand des sozial Mchtigen etwas wesentlich anderes als in der Hand des sozial Schwachen. Die Eigentumsfreiheit des Besitzenden wird aus einer Freiheit der Verfgung ber Sachen zu einer Freiheit der Verfgung ber Menschen : wer ber die Arbeitsmittel gebietet, hat auch die Kommandogewalt ber die Arbeiter. Eigentum, sofern es Macht nicht nur ber Sachen verleiht, sondern auch ber Menschen, nennen wir Kapital ; Eigentumsfreiheit in Verbindung mit Vertragsfreiheit auf dem Boden des Gleichheitsbegriffs der Person, das ist die rechtliche Grundlage des Kapitalismus. [] Der Zwang gegen den Nichteigentmer, der vom Eigentum ausgeht, vollzieht sich aber in der Rechtsform des freien Vertrags. Die rechtliche Vertragsfreiheit wird in der sozialen Wirklichkeit zur Diktatfreiheit des sozial Mchtigen, zur Diktathrigkeit des sozial Ohnmchtigen. Nur in einer Gesellschaft sozial gleich Mchtiger, einer Gesellschaft von lauter kleinen Eigentmern konnte die Eigentumsfreiheit ihren ursprnglichen Charakter als Freiheit der Verfgung ber Sachen und die Vertragsfreiheit ihre allseitige Gleichheit
89
bewahren. Die kapitalistische Entwicklung aber fhrte dahin, da die Rechtswirklichkeit mit der Rechtsform immer mehr in Widerspruch geriet : der Rechtsform nach lauter gleiche Personen mit gleicher Eigentums, gleicher Vertragsfreiheit, in der Rechtswirklichkeit statt gleicher Personen Besitzende und Besitzlose, statt allseitiger Vertragsfreiheit Diktatfreiheit der wirtschaftlich Mchtigen, Diktatunterworfenheit der wirtschaftlich Ohnmchtigen, Eigentumshrigkeit, und damit eine Wesensnderung des Eigentums selbst, das nun nicht mehr nur Macht ber Sachen, sondern auch Herrschaft ber Menschen bedeutet. Demgegenber bedeutet der Gedanke des sozialen Rechts ein Vierfaches : Es macht zunchst hinter der nivellierenden Abstraktion des Personenbegriffs die individuelle Eigenart, die soziale Macht und Ohnmachtstellung sichtbar ; es kennt z.B. nicht mehr nur Personen, sondern Arbeitgeber und Arbeitnehmer, Arbeiter und Angestellte, es kennt im Strafrecht nicht mehr nur Tter, sondern Gelegenheits und Gewohnheitsverbrecher, Besserungsfhige und Unverbesserliche. Mit der Sichtbarmachung der sozialen und Ohnmachtstellung der einzelnen wird weiter allererst deren Bercksichtigung, die Sttzung sozialer Ohnmacht und die Schrankenziehung gegen soziale bermacht mglich. Whrend dem individualistischen Recht der Gedanke der Gleichheit zugrunde liegt, ist das soziale Recht auf den Gedanken der Ausgleichung gegrndet ; dort herrscht die kommutative, hier die distributive Gerechtigkeit. Indem aber der einzelne als ein Gesellschaftswesen begriffen wird, wird ferner auch die privateste Rechtsbeziehung als eine Angelegenheit nicht nur der daran beteiligten Privatpersonen erfat, sondern als ein gesellschaftliches Verhltnis ; hinter den beteiligten Privatpersonen taucht als Dritter und Hauptbeteiligter die groe Gestalt der Gesellschaft, des Staates auf, beobachtend, eingriffsbereit und hufig eingreifend. Mit alledem aber das ist der vierte Zug des sozialen Rechts stellt es auf einer neuen Flche den Einklang wieder her zwischen Rechtsform und Rechtswirklichkeit. Diese Wesensart des sozialen Rechts kommt in seiner formalen Struktur dreifach zum Ausdruck : zunchst in einem vernderten Rangverhltnis von ffentlichem und privatem Recht. Fr eine individualistische Rechtsordnung ist das ffentliche Recht, ist der Staat nur der schmale schtzende Rahmen, der sich um das Privatrecht und
90
das Privateigentum legt, fr eine soziale Rechtsordnung ist umgekehrt das Privatrecht nur ein vorlufig ausgesparter und sich immer verkleinernder Spielraum fr die Privatinitiative innerhalb des allumfassenden ffentlichen Rechts, ausgespart in der Voraussetzung, da private Initiative zugleich gemeinem Nutzen dienen werde, entziehbar, wenn diese Erwartung sich nicht erfllt. In einer sozialen Rechtsordnung liegen weiter privates und ffentliches Recht nicht mit scharfen Grenzen nebeneinander, sie verschieben sich vielmehr ineinander. Diese Durchwachsung des privaten mit ffentlichem Rechte vollzieht sich vor allem in den neuen Rechtsgebieten des Arbeits und des Wirtschaftsrechts, in denen ffentliches und privates Recht zwar unterscheidbar, aber unscheinbar zusammenliegen. Im Zusammenhang mit dieser Publizierung des Privatrechts tritt aber zum Dritten eine Durchdringung des subjektiven Privatrechts mit sozialem Pflichtgehalt ein. So macht sich die Reichsverfassung Goethes Lehre von Besitz und Gemeingut zu eigen : Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich Dienst sein fr das Gemeine Beste (Art. 153). Das soziale Recht zeigt eine hnliche Struktur wie das Lehnrecht des Mittelalters. Auch dieses verlieh Rechte als materielle Grundlage von Diensten mit der Wirkung freilich, da in der Folge nicht das Recht um des Dienstes willen verliehen, sondern das Amt auf das Recht gegrndet und selbst als ein Vorrecht erschien. Aber das soziale Recht ist vor einer hnlichen Entartung dadurch geschtzt, da eine tatbereite Gesetzgebung stets auf dem Posten ist, Rechte, die nicht pflichtgem ausgebt werden, zu beschrnken oder zu entziehen. So wird ber dem Privateigentum von der Weimarer Reichsverfassung das Damoklesschwert der Enteignung, der Sozialisierung aufgehngt (Art. 153, 155, 156). Was bisher allgemein gezeigt wurde, mag nun an der Entwicklung der einzelnen Rechtsgebiete skizzenhaft veranschaulicht werden. [] Gesetzgeberischen Ausdruck aber hat der neue soziale Geist bisher nicht im Rahmen der beiden zivilrechtlichen Gesetzbcher gefunden, vielmehr auf Rechtsgebieten, die sich neben dem allgemeinen brgerlichen Recht neu gebildet haben : dem Arbeitsrecht und dem Wirtschaftsrecht. Beider Wesen ist, nicht mehr auf das isolierte und individualittslose Individuum abzustellen, sondern auf den konkreten und vergesellschaften Menschen, und man kann schematisch den
91
Unterschied dieser beiden Rechtsgebiete darin suchen, da Arbeitsrecht soziale Ohnmacht zu sttzen, Wirtschaftsrecht soziale bermacht zu beschrnken bestimmt sei. Die Abstellung des Arbeitsrechts auf den vergesellschafteten Menschen bedarf keines ausfhrlichen Beweises. Das Arbeitsrecht holt hinter dem Gleichheitsbegriff der Person die Typen des Arbeitgebers und Arbeitnehmers, des Arbeiters und des Angestellten hervor, erhebt die Vergesellschaftung des einzelnen Arbeiters in Gewerkschaft und Belegschaft zu juristischer Bedeutung und rckt als Grundlage des individuellen Arbeitsvertrags den kollektiven Arbeitsvertrag, den Tarifvertrag, in den Gesichtskreis des Rechts. Der Verbandsmensch und die Verbnde selber treten, vom bisherigen individualistischen Recht ignoriert, im modernen Arbeitsrecht in den juristischen Gesichtskreis. Whrend das Arbeitsrecht bereits ein vollkommenes System darstellt, ist das Wirtschaftsrecht bisher nur Programm und Fragment. In der Kartellgesetzgebung und im Mieterschutz, in Stillegungsbeschrnkungen und Anbauverpflichtungen, schlielich in den Anstzen einer Zwangssyndizierung tritt es am deutlichsten in die Erscheinung. Es beruht auf der Einsicht, die man in dem furchtbar verengten Raum unserer Kriegswirtschaft bitter genug erworben hatte, da jedes privatrechtliche Verhltnis in die Gesamtwirtschaft und die Gesamtgesellschaft eingebettet ist und in ihnen Fernwirkungen hervorruft, da die Ausbung des Eigentums nicht nur den Eigentmer, der Abschlu eines Vertrags nicht nur die Kontrahenten angeht, sondern einen greren Dritten : die Gesellschaft und als ihre Organisation den Staat. Wo im Interesse der Gesellschaft der Staat in privatrechtliche Verhltnisse regulierend und organisierend eingreift, da entsteht Wirtschaftsrecht. Es ist also das Wesen des Wirtschaftsrechts, individuelle Rechtsverhltnisse als soziale zu erkennen und zu behandeln. [] Der wahre Sinn [der] familienrechtlichen Entwicklung wird uns vllig deutlich durch einen Blick auf das Erziehungsrecht. Das Erziehungsrecht des Brgerlichen Gesetzbuches ist auf die elterliche Gewalt gegrndet, auf ein ursprngliches Recht der Eltern. Auch die Reichsverfassung (Art. 120) erklrt es fr oberste Pflicht und natrliches Recht der Eltern, ber deren Bettigung die staatliche Gemeinschaft wacht . Aber Jugendwohlfahrtsgesetz und Jugend-
92
gerichtsgesetz zeigen, wenn auch nicht in ihren uerungen, so doch in ihren uerungen, so doch in ihren Regelungen, eine Verschiebung des Erziehungsrechts von der elterlichen Gewalt zur staatlichen Gemeinschaft. Nach ihren Vorschriften ist Familienerziehung letzten Endes anvertraute Gemeinschaftserziehung, anvertraut in der Voraussetzung, sie werde dem Gemeinschaftsinteresse gem ausgebt werden, entziehbar, wenn dieses Vertrauen getuscht wird. So begrenzt das neue Erziehungsrecht die Rechte des engeren Sozialgebildes nur, um die Rechte des umfassenderen Sozialgebildes zu erweitern, es fgt sich also durchaus der sozialrechtlichen Entwicklung ein. Dem Personenbegriff des Privatrechts entspricht im Strafrecht der Tterbegriff. Wie im berkommenen Privatrecht der Arbeiter der individualittslose Besitzer seiner Arbeitskraft, der Verkufer der Ware Arbeit , so war im berkommenen Strafrecht der Rechtsbrecher der individualittslose Tter seiner Tat. Wie man nach der alten Auffassung des Arbeitsverhltnisses die Ware Arbeitskraft verkaufte, so galt man nach der alten Strafrechtsauffassung das Verbrechen ab. Und wie das neue Arbeitsrecht erkannt hat, da die Arbeitskraft nicht etwas vom Menschen Loslsbares ist, sondern der ganze Mensch, unter einem bestimmten Gesichtspunkte gesehen, so erkennt das neue Strafrecht, da das Verbrechen nicht etwas vom Verbrecher Loslsbares ist, sondern wiederum der ganze Mensch unter einem bestimmten Gesichtspunkte. Man hat das neue Strafrecht unter das Schlagwort gebracht : nicht die Tat, sondern der Tter ; man sollte sagen : nicht der Tter, sondern der Mensch . Der konkrete Mensch mit seiner psychologischen und seiner soziologischen Eigenart tritt in den Gesichtskreis des Rechts. Der Begriff des Tters lst sich in mannigfache charakterologische und soziologische Typen auf : den Gewohnheitsverbrecher und den Gelegenheitsverbrecher den Besserungsfhigen und den Unverbesserlichen, den Erwachsenen und den Jugendlichen, den voll und den vermindert Zurechnungsfhigen. So darf sich die neue Strafrechtsschule mit Recht die soziologische Schule nennen, denn sie hat Tatsachen, die bisher nur der Soziologie gehrten, in den juristischen Gesichtskreis gerckt. [] Entsprechend mu sich die privatrechtliche Entwicklung im Zivilprozess ausdrcken. Wenn das privatrechtliche Rechtsverhltnis
93
aufhrt, eine reine Privatangelegenheit der Beteiligten zu sein, kann auch der privatrechtliche Rechtsstreit nicht mehr eine reine Privatangelegenheit der Parteien blieben. Der passiven Stellung des liberalen Staates dem freien Spiele der Wirtschaft gegenber hatte im Zivilprozess die passive Stellung des Richters gegenber dem Parteistreit genau entsprochen. Das Wesen des von Franz Klein sogenannten sozialen Zivilprozesses aber ist, die Macht des Richters im Verhltnis zu den Parteien und zu ihren Anwlten zu strken, die Herrschaft und Verantwortung des Richters im Prozesse zu begrnden. Letzten Endes aber entspringt auch diese sozialrechtliche Auffassung des Zivilprozesses einer anderen Konzeption des Menschen : die Partei im Zivilprozess wird nicht mehr als die durch die wohlverstandenen eigenen Interessen sicher geleitete Person, sondern als der unbeholfene und hilfsbedrftige, von berlasteten Anwlten nicht immer gengend untersttzte Mensch aufgefat als konkrete soziale Individualitt. Besonders deutlich aber tritt die Abstellung auf den vergesellschafteten Menschen im Gebiete der Gerichtsverfassung hervor : in dem Unterschied der Laienrichter alten und neuen Stils. Der Laie in den alten Laiengerichten, den Schffengerichten und den Geschworenengerichten, war der abstrakte Staatsbrger, dessen Berufs und Klassenzugehrigkeit die Rechtsordnung ignorierte aber dadurch in ihren Wirkungen keinesfalls ausschaltete. Der Laienrichter neuen Stils aber ist der Arbeitsgerichtsbeisitzer, der als Unternehmer, als Angestellter, als Arbeiter, der gerade als so oder so vergesellschafteter Mensch auf den Richterstuhl berufen wird. In der Einbue, die das Vertrauen zu den Laiengerichten alten Stils zweifellos erlitten hat, in dem wachsenden Vertrauen breiter Volkskreise zu den Laiengerichten neuen Stils offenbart sich, da jene einem vorgegangenen, diese dem neuen, sozialen Zeitalter angehren. Und bis in die Hhen des ffentlichen Rechts lt sich die Umstellung der Rechtsordnung auf die vergesellschaftete Individualitt verfolgen. Die berkommene demokratische Ideologie war individualistisch, orientiert an der Souvernitt des Volkes als einer Summe von Einzelmenschen, an Mehrheiten und Minderheiten als Summierungen zufllig bereinstimmender Wahlentscheidungen einer greren oder geringeren Zahl von Menschen, an der Ignorierung aller sozialen Bindungen zwischen und ber diesen Menschen, aller Gruppen, aller
94
Klassen, aller Parteien. Der Volksstaat erschien ihr als ein Ziegelbau aus lauter gleichen und freien Einzelnen. Uns erscheint der Volksstaat bereits als ein Bau aus den sehr verschiedenen mchtigen Quadern der Gruppen, Klassen und Parteien. Die alte Ideologie suchte ihren Ausdruck in dem Schlagwort von der Gleichheit alles dessen, was Menschenantlitz trgt, die neue Ideologie fat nahezu umgekehrt die Demokratie als Fhrerauslese, als organisierte Aristokratie auf, betrachtet also den Fhrer mit seiner Gefolgschaft, nicht mehr den isolierten Einzelnen als den Urbestandteil des Volksstaates. Diese neue Ideologie drngt bereits zu juristischem Ausdruck. Im Verhltniswahlrecht werden die Parteien, in den parlamentarischen Geschftsordnungen die Fraktionen mit juristischer Organeigenchaft ausgerstet, und diese Entwicklung ist zweifellos erst in ihren Anfngen. Gerade die ffentlich-rechtliche Wendung der sozialrechtlichen Entwicklung zeigt uns aber auch eine Gefahr des sozialen Rechtsgedankens : die Gefahr, da nicht von den Gemeinschaftsbildungen der sozialen Wirklichkeit, sondern von bloen sozialen Wunschgemeinschaften ausgegangen wird, als seien sie bereits vorhanden. Das nmlich ist das Wesen des berufsstndischen Staatsgedankens, der berall mit Arbeitsgemeinschaften innerhalb einer Volksgemeinschaft operiert, Gemeinschaften, die vielleicht wnschbar, aber gewi noch nicht wirklich sind. [] Aber das sind Mibruche eines Gedankens, die seine Geltung nicht in Frage zu stellen vermgen. Die soziale Entwicklung des Rechts, und das ist das Groe und Eindrucksvolle an ihr, stellt sich nicht als Verwirklichung eines Programms dar, sondern als Selbstverwirklichung einer berbewuten geschichtlichen Notwendigkeit, die eher da war, als sie erkannt wurde, die strker als alle Widerstnde und zielbewuter ist als alle Miverstndnisse der einzelnen Menschen. Der unbeirrbare und unwiderstehliche Gang dieser Entwicklung mu denen zu tiefer Genugtuung gereichen, die ihr in der Ferne bereits sichtbares Ziel mit heiem Herzen ersehnen das Ziel einer gerechteren Gesellschaftsverfassung, die nicht mehr Arbeitsherren und Arbeitsuntertanen kennen wird, sondern nur noch Arbeitsbrger.
95
II N A T I O N A L - S O C I A L I S M E
DANS LE VENTRE DU LVIATHAN. LA SCIENCE DU DROIT CONSTITUTIONNEL SOUS LE NATIONAL-SOCIALISME
Michael STOLLEIS
Rsum : Dans cet article Michael Stolleis sintresse au devenir de la science du droit constitutionnel sous le rgime national-socialiste. Lintrt de la question dpasse la simple curiosit historique, car elle concerne une discipline de la science juridique centrale tout tat dmocratique. Partant des attaques contre le positivisme juridique qui mergent au cours de la Rpublique de Weimar, larticle souvre sur une typologie des groupes qui constituent lUnion des professeurs de droit public. Stolleis montre laffaiblissement progressif des positivistes la faveur des groupes lidologie plus autoritaire et antidmocratique. Cette premire typologie des forces en prsence permet ensuite danalyser plus finement les diffrentes attitudes face la mise en place du rgime national-socialiste allant de lmigration (extrieure ou intrieure) la collaboration, en passant par le retrait vers des domaines de la pense juridique moins directement exposs politiquement. Sintressant au destin de la discipline plutt quaux devenirs individuels, Stolleis constate leffacement progressif du droit constitutionnel face un pouvoir nacceptant aucune contrainte, aucune restriction. Au point que le silence des reprsentants de cette discipline semble total aprs 1938. Enfin, larticle se conclut sur un appel ltude historique de la priode, dautant plus ncessaire que limmdiat aprs-guerre fut marqu par loccultation des faits et la volont de laisser le pass tre le pass. Mots-cls : droit constitutionnel, antipositivisme, national-socialisme, Carl Schmitt, Fhrer
La science du droit constitutionnel (Staatsrechtslehre) allemande a accompli dans la premire moiti du XXe sicle la transition dune monarchie constitutionnelle vers une rpublique dmocratique, de cette rpublique vers une dictature de parti unique, puis de celle-ci un retour vers une rpublique dmocratique rnove. Le droit administratif a d sadapter la transformation de ltat de droit libral en un
Professeur de droit public et dhistoire moderne, Universit de Francfort.
99
tat social interventionniste, commenter par deux fois ce quil est convenu dappeler le droit administratif de guerre (Kriegsverwaltungsrechts), et il lui a fallu accompagner les citoyens dans le passage de lge des diligences lge des avions et des ordinateurs. Ces ruptures et ces volutions reprsentaient dun ct un grand dfi intellectuel et scientifique, mais taient aussi, de lautre, porteurs de dangers non ngligeables ; car une science qui se rvle tre compltement adaptable et par trop fongible voit aussi merger des doutes quant sa scientificit, et les savants eux-mmes doivent se poser la question de savoir sils sont capables dassumer psychologiquement ces identifications des politiques juridiques changeantes. Linterrogation quant ce que la science du droit constitutionnel a pu conserver comme lments de continuit, ce qui a pu lui confrer quelque stabilit malgr le changement permanent des dcors, est donc une question qui simpose. Lintrt de cette question nest pas seulement historique. La culture politique de la Rpublique fdrale est pour une large part marque par la science du droit constitutionnel, par la Cour constitutionnelle fdrale et ses arrts, ainsi que par le dbat public autour de questions de droit constitutionnel. Les arguments avancs ces occasions nont, pour la trs grande majorit dentre eux, pas t invents sous la Rpublique fdrale. Ils remontent parfois lpoque de lEmpire de 1870, mais datent avant tout de la Rpublique de Weimar. Cest par gard pour cette culture politique quil faut donc se poser la question de savoir dans quel tat le droit constitutionnel a survcu aux mutations radicales voques plus haut. De quelle manire les professeurs de droit constitutionnel et de droit administratif ont-ils mani leurs arguments, et comment ont-ils, en tant que personnes engages politiquement, intelligentes et sensibles (ceci tant pos comme supposition gnrale) ragi de tels bouleversements politiques ? Les savants eux-mmes nont offert que peu de rponses de telles interrogations. LUnion des professeurs de droit public ne sest pas runie entre 1933 et 1945, elle pouvait donc se sentir partiellement dgage de lobligation dun retour critique sur son pass. Il a apparemment suffi de dsigner quelques brebis galeuses (Carl Schmitt, Ernst Rudolf Huber, Otto Koellreutter, Reinhard Hhn). Pour tous les autres sappliquait le principe suivant : toute personne qui navait pas
100
t par trop national-socialiste, toute personne qui stait contente de commenter le droit existant, pouvait esprer un retour en grce rapide, peut-tre mme directement avec un manuel denseignement dmocratique du droit constitutionnel sous le bras. Vouloir parler du droit constitutionnel national-socialiste, et de la participation que certains y prirent, tait communment considr, aprs 1950, comme un manque de tact . On risquait au mieux de blesser un collgue ou un professeur, et de plus, linterprtation de la loi fondamentale offrait suffisamment de nouvelles occupations. Nanmoins, ces dernires annes les signes se multiplient en faveur dune discussion plus libre et dun traitement moins empreint de prjugs de cet objet dtude. Pour la premire fois nous pouvons, de nos jours, observer une relle historisation du nationalsocialisme. Au cours de ce que lon saccorde appeler la querelle des historiens , daucuns se montrrent inquiets quune conception purement historique (amorale) puisse aboutir une relativisation dangereuse, alors que la partie adverse affirmait au contraire que la confusion permanente de questions morales et de questions historiques, telle quelle avait t entretenue par le pass, devait enfin tre dpasse la faveur dune historiographie professionnelle . En ce qui concerne la science du droit constitutionnel et du droit administratif, il tait effectivement dusage jusquici de travailler avec des tiquettes standardises. Bien trop souvent lhistoire de la discipline se rsumait une rpartition en bien et mal , en nazis et antinazis. Se perptuait ainsi la manire de voir qui porta la dnazification et les grands procs pnaux. Nanmoins, tout cela commence changer progressivement. De plus en plus apparaissent des tudes qui offrent une perspective plus large, qui analysent sans moraliser, qui travaillent donc historiquement au sens classique du terme. Cest dans cette optique que lon tentera ici de faire un bilan provisoire.
1. La science du droit constitutionnel jusquen 1932

Le point de dpart apparemment solide et incontest de la thorie du droit constitutionnel comme science est le positivisme juridique
101
dvelopp par Carl Friedrich von Gerber et Paul Laband dans les dcennies 1855-1875. Il sarrogea le qualificatif scientifique et devint le matre talon pour tout droit constitutionnel pratiqu scientifiquement. Il ntait pas une thorie politique mais une rduction mthodologiquement justifie du champ juridico-dogmatique au droit constitutionnel positif de lEmpire, et il supposait acquise ladhsion politique la fondation de lEmpire. Dans ce contexte, on tait daccord avec le contenu du droit positif. Ce qui tait lgal semblait aussi lgitime. Le rle de la science consistait alors extraire et identifier les ides fondamentales contenues dans le droit positif et les runir en un systme conceptuel cohrent et clos. Je ne voudrais dans le cas prsent ni analyser les options politiques qui se cachent derrire cette faade, ni rpondre aux questions, pourtant engageantes, sur lorigine de la mthode constructive alors utilise et issue du droit civil. Il sagit bien plus de savoir o et quand sont apparues les premires lzardes dans cette construction dapparence pourtant si solide. En ce qui concerne ces lzardes, nous disposons de quatre points de repre : 1. Au tournant du sicle apparurent aux marges de la corporation des juristes, des thories de ltat que lon qualifia de sociologiques (Ludwig Gumplowicz, Gustav Ratzenhofer, Franz Oppenheimer, Anton Menger). Subitement la demande dune apprhension empirique de ltat en lieu et place de sa seule construction juridique (Conrad Bornhak1) mergea nouveau, la thorie organologique de ltat des romantiques, que lon croyait morte depuis longtemps, connut une renaissance et autour de 1900 furent publis nouveau des manuels de Thorie gnrale de ltat , alors que ceux-ci avaient disparu lors des trente dernires annes (Richard Schmidt, Georg Jellinek2). 2. Peu de temps avant la Premire Guerre mondiale, ce quon appela le Mouvement du droit libre (Freirechtsschule) Hermann Kantorowicz, Ernst Fuchs, Ernst Stampe, Eugen Ehrlich fit part de ses doutes quant au modle du dveloppement jurisprudentiel du droit (Rechtsgewinnung), parla de la nocivit publique de la jurispru1. 2. Voir C. Bornhak, Allgemeine Staatslehre, Berlin, Heymanns, 2e dition, 1909 (N.D.T.). R. Schmidt, Allgemeine Staatslehre, Leipzig, Hirschfeld, 1901-1903, 2 volumes ; G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, Berlin, O. Hring, 1900 (N.D.T.).
102
dence constructive et tenta daider le juge retrouver une plus grande libert quant linterprtation de la loi. Le modle classique du syllogisme logique commena donc vaciller et les premires voix se firent entendre, qui prtendirent ne plus fonder la lgitimit des sentences du magistrat sur leur contenu et sur la dduction partir de la loi, mais sur la dcision autorise par ltat (Carl Schmitt). 3. Le droit constitutionnel positif de la constitution bismarckienne de 1871 se rvla galement insuffisant et lon se retrouva ainsi rflchir des sujets tels que Amendement constitutionnel et volution constitutionnelle ou Droit constitutionnel non crit dans ltat fdral monarchique 3. 4. Le dbat portant sur les principes fondamentaux de philosophie du droit dans les thories gnrales de ltat sanima, et les chemins se sparrent : dun ct le positivisme se radicalisa tout comme le nokantisme du tournant du sicle (Hermann Cohen, Paul Natorp, Hans Kelsen). Et dautre part, on assista en face une politisation et une moralisation massive du droit, et cela presque exclusivement dans une direction antidmocratique (Erich Kaufmann, Das Wesen des Vlkerrechts und die Clausula rebus sic stantibus [Lessence du droit des gens et la Clausula rebus sic stantibus], 19114). Avant mme le dbut de la Premire Guerre mondiale, les lments politiques et empiriques du droit constitutionnel, pourtant carts depuis 1870, avaient donc fait leur rapparition. tant donn que lon ne pouvait pas simplement revenir lentremlement dlments juridiques et non juridiques tel quil existait avant lapparition du positivisme, on tenta de se sortir de lembarras par un redoublement de la perspective. La Thorie gnrale de ltat de Georg Jellinek (1900) la condensation la plus aboutie de la thorie de ltat au XIXe sicle , comme Kelsen le dira plus tard se divisa de ce fait en deux parties : en un concept juridique et un concept sociologique de ltat, en un concept normatif et un concept empirique. Cela signifiait dune part la prise en compte de la demande de reconnaissance pressante des sciences empiriques, mais sauvegardait de lautre
3. G. Jellinek, Verfassungsnderung und Verfassungswandelung. Eine staatsrechtlichpolitische Abhandlung, Berlin, O. Hring, 1906 ; R. Smend, Ungeschriebenes Verfassungsrecht im monarchischen Bundesstaat, Tbingen, Mohr, 1916 (N.D.T.). Repris dans E. Kaufmann, Gesammelte Schriften, t. 3, Rechtsidee und Recht, A. H. von Scherpenberg (d.), Gttigen, Otto Schwartz, 1960 (N.D.T.).
4.
103
la puret du domaine juridique. Ce processus fit bien sr surgir des contradictions en matire de thorie de la connaissance, et il devint vident que Jellinek avait galement fond ses suppositions empiriques sur une mtaphysique idaliste de lhistoire. Ces dficiences furent principalement mises au jour avec acuit et finesse par Hans Kelsen (1881-1973). Il exigea une sparation plus nette entre ltre et le devoir, entre les phrases normatives et les phrases empiriques ainsi que le bannissement de lthique, de la politique et de la mtaphysique hors de la science juridique. Par ses contributions aprs 1911, il mena la science du droit constitutionnel vers un dbat thorique portant sur les principes fondamentaux du droit. Mais tandis que cette discussion fut mene avant 1919 essentiellement dans les cercles acadmiques, elle slargit dans les turbulences des annes 1920 et prit une tonalit stridente sous-tendue par des pointes dantismitisme. Ce que lon appelle lcole viennoise du droit constitutionnel se trouva donc progressivement en dcalage, aussi bien philosophiquement que politiquement, avec lopinion dominante en Allemagne. quoi ressemblait cette opinion dominante ? Si lon prend comme exemple le rpertoire de lUnion des professeurs de droit public de 1922 avec ses 84 noms, on peut alors avec de fortes simplifications distinguer quatre groupes5 : 1. Dans un premier temps dominent encore les reprsentants du positivisme juridique classique. Ils acceptent la nouvelle Rpublique et sa nouvelle Constitution sans enthousiasme exagr, mais nanmoins avec loyaut , car le nouvel ordre tait, selon la doctrine du pouvoir constituant de la rvolution triomphante (Rechtsbegrndende Kraft der gelungenen Revolution), juridiquement inattaquable au regard du droit positif. Ils taient les Rpublicains de raison de la science
5.
Voir R. Smend, Die Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer und der Richtungsstreit , Verfassung und Verfassungsgesetz. Festschrift fr Ulrich Scheuner zum 70. Geburtstag, P. Badura (dir.), Berlin, Dunker & Humblot, 1973, p. 575 et suiv. ; M. Friedrich, Der Methoden- und Richtungsstreit. Zur Grundlagendiskussion der Weimarer Staatsrechtslehre , Archiv des ffentlichen Rechts, n 102, 1977, p. 116 et suiv. ; K. Rennert, Die geisteswissenschaftliche Richtung in der Staatsrechtslehre der Weimarer Republik. Untersuchungen zu Erich Kaufmann, Gnter Holstein und Rudolf Smend, Berlin, Dunker & Humblot, 1987 ; W. Heun, Der staatsrechtliche Positivismus in der Weimarer Republik. Eine Konzeption im Widerstreit , Der Staat, n 28, 1989, p. 377 et suiv.
104
du droit constitutionnel, tous de la vieille gnration, et ils sefforcrent de maintenir le lien avec la science du droit antrieure. Des exemples typiques pour ce groupe sont Richard Thoma, Heinrich Triepel et Gerhardt Anschtz, qui comptrent parmi les spcialistes du droit public les plus respects sous la Rpublique de Weimar et qui, plus tard, gardrent leurs distances avec le national-socialisme. 2. ct se formrent progressivement des groupements aux options mthodologiques et politiques divergentes. Si lon commence par la mthodologie, on est probablement amen voquer Erich Kaufmann, comme premier opposant antipositiviste . Sa Critique de la philosophie du droit no-kantienne (1921)6, un crit de lutte philosophique de premier ordre 7, ainsi que sa confrence sur le principe dgalit devant la loi8 lors du congrs de lUnion des professeurs de droit public en 1926 sont les premires occurrences dune profession de foi en faveur dune ide matrielle du droit au-dessus du droit positif, en faveur de labandon du rationalisme et du relativisme des valeurs ce qui signifiait politiquement : labandon de la dmocratie parlementaire. Ce que Kaufmann de mme que Gnter Holstein mort trs jeune essayaient de propager, cest--dire le passage la mthodologie des sciences humaines , Rudolf Smend, se fondant pour cela sur la philosophie de la culture de Theodor Litt, le concentra en un concept unique. En 1928, il publia son fameux livre Constitution et droit constitutionnel9, dans lequel il tenta dappliquer le concept sociologique d intgration au processus politique. La thorie de lintgration , dveloppe dans cet ouvrage et active jusqu aujourdhui je renvoie aux lves de Smend tels que Ulrich Scheuner, Konrad Hesse, Wilhelm Hennis, Horst Ehmke et Peter von Oertzen , tait ds le dbut place au cur dun ensemble dambivalences dlibrment imprcises. Oscillant en permanence entre des noncs
6. E. Kaufmann, Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie. Eine Betrachtung ber die Beziehungen zwischen Philosophie und Rechtswissenschaft, Tbingen, Mohr, 1921 (N.D.T.). R. Smend, Die Vereinigung , art. cit, p. 579. E. Kaufmann, Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109 der Reichsverfassung , Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatrechtslehrer, n 3, 1927, p. 2 et suiv. R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, Berlin, Dunker & Humblot, 1928 (N.D.T.).
7. 8.
9.
105
descriptifs et des noncs normatifs, elle cherchait une solution dialectique la tension entre individu et communaut . Lier la qualit tatique dune communaut sa capacit dintgration lui permettait en passant de qualifier ltat weimarien de non-tat car incapable dintgrer. Et cest bien ainsi que cela fut compris dans lenvironnement politique de 1928. Avec des noms tels que Kaufmann, Holstein et Smend nous sommes dsormais au cur de lopposition contre le positivisme juridique dominant. Mais cest seulement sur lopposition mthodologique que ces personnes tombaient daccord. Il est indubitable, crivit Smend a posteriori en 1973, quau-del les esprits divergeaient. Mais il tait impossible de dire comment et en quel nombre les membres se regroupaient ensuite, et Nawiasky protestait avec raison en 1927 contre la facilit avec laquelle on venait parler dune doctrine dominante. 10 Nanmoins, il devint vident entre 1926 et 1929 quapparaissait ici un groupe qui, par son rejet des fondements mthodologiques issus de lEmpire et sa mfiance lgard dune conception formelle de la dmocratie, portait en lui le potentiel pour devenir la future doctrine dominante. lexception de Hermann Heller11, qui par ses options mthodologiques peut tre rattach ce groupe, mais qui en tant que social-dmocrate en formait le ple politique oppos, les antipositivistes taient tous conservateurs, en ce sens quils souffraient de lhumiliation de Versailles, quils rejetaient les partis politiques et quils recherchaient la cration dun tat puissance (Machtstaat) national et le dpassement des luttes de classes dans lunit suprieure de la communaut populaire (Volksgemeinschaft). Ce ntaient plus des monarchistes, pas encore des fascistes, mais toutefois de tides rpublicains et des bourgeois mcontents des conditions rgnantes sous la Rpublique de Weimar. 3. Un troisime groupe se caractrise moins par des finesses mthodologiques que par sa claire opposition politique la Rpublique12. Alors
10. 11. R. Smend, Die Vereinigung , art. cit, p. 579. Voir W. Schluchter, Entscheidungen fr den sozialen Rechtsstaat : Hermann Heller und die staatstheoretische Diskussion in der Weimarer Republik, 2e dition, Baden-Baden, Nomos, 1983 ; et I. Staff, Hermann Heller , Juristen an der Universitt Frankfurt a. M., B. Diestelkamp et M. Stolleis (dir.), Baden-Baden, Nomos, 1989, p. 187 et suiv. Voir D. Grimm, Die neue Rechtswissenschaft : ber Funktion und Formation
12.
106
que la majorit des professeurs de droit constitutionnel, se conformant lidal traditionnel dune science juridique constitutionnelle apolitique, nexposaient leurs orientations politiques qu mots couverts, il en tait certains qui, de leur chaire, combattaient activement la Rpublique. Des curiosits telles que le dnigrement du drapeau national en noir-rouge-moutarde (voire la variante : noir-rouge-cuivre ) ou lexemple dun discours professoral antirpublicain en vers13 ouvraient la voie. ce groupe dopposants actifs la Rpublique appartenait par exemple Otto Koellreuter14. Dans un rapport dexpertise sur linconstitutionnalit du Parti communiste allemand (KPD) et du Parti national-socialiste (NSDAP) il en arriva la conclusion que les deux partis souhaitaient la destruction de lordre existant, mais que seul le KPD tait inconstitutionnel, car le NSDAP visait un objectif licite, ltat puissance national. Dautres parmi lesquels des historiens ou des philosophes du droit esquissaient la vision davenir dun tat corporatif autoritaire (Edgar Tatarin-Tarnheyden, Heinrich Herrfahrdt15), dun tat puissance fond sur Hegel et Fichte (Julius Binder16) ou dun Fhrerstaat fond sur un droit de tradition populaire et une direction nergique
13. 14.
15.
16.
nationalsozialistischer Jurisprudenz , Recht und Staat der brgerlichen Gesellschaft, Francfort, Suhrkamp, 1987, p. 373-395 ; J. Meinck, Weimarer Staatslehre und Nationalsozialismus, Francfort/New York, Campus, 1978 ; D. Schefold, dans Justiz und Nationalsozialismus kein Thema fr deutsche Richter ?, Schriftenreihe des GustavStresemann-Instituts, n 1, 1984, p. 64-82 ; M. Stolleis, dans Wissenschaft im Nationalsozialismus. Zur Stellung der Staatsrechtslehre, Staatsphilosophie, Psychologie, Naturwissenschaft und der Universitt zum Nationalsozialismus, S. Harbordt (dir.), publication de la bibliothque universitaire de Berlin, 1983, p. 21 et suiv. Voir F. Freiherr Marschall von Bieberstein, Vom Kampf des Rechtes gegen die Gesetze, Stuttgart, Kohlhammer, 1927 (N.D.T.). O. Koellreuter, Parteien und Verfassung im heutigen Deutschland, 1932 ; Der nationale Rechtsstaat, Stuttgart, 1932 ; Von Sinn und Wesen der nationale Revolution, Tbingen, 1932. Voir J. Meinck, Weimarer Staatslehre, op. cit., p. 103 et suiv., et M. Stolleis, Otto Koellreuter , Neue Deutsche Biographie, Berlin, Duncker & Humblot, t. 12, 1980, p. 324. E. Tatarin-Tarnheyden, Volksstaat oder Parteienstaat ?, Rostock, Hinstorff, 1931 ; Werdendes Staatsrecht. Gedanken zu einem organischen und deutschen Verfassungsneubau, Berlin, Heymann, 1934 ; H. Herrfahrdt, Der Aufbau des neuen Staates, 1932 ; Werden und Gestalt des Dritten Reiches, Berlin, Junker und Dnnhaupt, 1933. J. Binder, Der deutsche Volksstaat, Tbingen, Mohr, 1934.
107
(Hans Gerber17, Walter Merck et dautres). Toutes ces variantes avaient en commun leurs principes antidmocratiques, leur rejet du marxisme et leur lien philosophique avec lidalisme du XIXe sicle. 4. Enfin, un dernier groupe de professeurs de droit constitutionnel : il se forma dans les dernires annes de la Rpublique et se comprenait lui-mme comme le groupe de la Jeune Droite . Les liens avec le cercle autour du journal Die Tat (H. Zehrer) ou avec lordre jeuneallemand (jungdeutscher Orden) taient frquents. Philosophiquement ils taient des hgliens de droite (Karl Larenz18, Friedrich Brunstd, Gerhard Dulckeit), ou alors cultivaient un certain type de dcisionnisme hroque, dans le sens o lentendait Ernst Jnger. Une partie dentre eux sengagera peu aprs de manire dcide aux cts du national-socialisme (Ernst Rudolf Huber19, Ernst Forsthoff20, Reinhard Hhn21). Cest ici quil faut galement voquer la personnalit aux facettes chatoyantes de Carl Schmitt, un homme que son talent stylistique, son savoir et son intelligence plaaient nettement audessus de la moyenne, et qui essaya de porter la Rpublique affaiblie les derniers coups dcisifs. Cest bien Schmitt qui alors quil collaborait encore avec le chancelier Franz von Papen et surtout avec le gnral Schleicher lautomne 1932 sera en janvier de lanne suivante le premier professeur de droit constitutionnel vraiment minent se mettre disposition des nationaux-socialistes22. Si lon passe une nouvelle fois ces groupes en revue, on constate quel point les classements sont difficiles. Une mthodologie positiviste nallait pas toujours, mais nanmoins souvent, de pair avec ladhsion la Rpublique. Lhostilit lgard du positivisme convergeait souvent avec lhostilit lgard de la Rpublique, mais
17. 18. 19. H. Gerber, Staatsrechtliche Grundlinien des neuen Reiches, Tbingen, Mohr, 1933. K. Larenz, Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosophie, Tbingen, Mohr, 1934. E. R. Huber, Die Gestalt des deutschen Sozialismus, 1945 ; Die Totalitt des vlkischen Staates , Die Tat, 1934, p. 30 et suiv. ; Die Einheit der Staatsgewalt , Deutsche Juristen-Zeitung, 1934, col. 950 et suiv. ; Die deutsche Staatswissenschaft , Zeitschrift fr die gesamten Staatswissenschaften, 1935, p. 1 et suiv. E. Forsthoff (alias F. Grter), Der Rechtsstaat in der Krise , Deutsches Volkstum, 1932, 1er semestre, p. 260 et suiv. ; Der totale Staat, 1933. R. Hhn, Die Wandlung im staatsrechtlichen Denken, 1934 ; Das Gesetz als Akt der Fhrung , Deutsches Recht, 4e anne, 1934, p. 443 et suiv. Voir B. Rthers, Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, 2e dition, Munich, Beck, 1989, p. 110 et suiv. ; Carl Schmitt in Dritten Reich, 2e dition, Munich, Beck, 1990.
20. 21. 22.
108
pouvait aussi tre fonde sur une conception du droit naturel issue, par exemple, de la doctrine sociale du catholicisme. Mme le seul social-dmocrate parmi les professeurs de droit constitutionnel, Hermann Heller23, ntait pas un positiviste . Il combinait un fort penchant pour les sciences sociales avec certains lments de lidalisme philosophique, et il tait politiquement un dfenseur intrpide et imposant de la Rpublique, du mme genre que Kelsen. Mais lexemple de Heller ne doit en aucun cas suggrer ici que toutes les combinaisons taient librement possibles. Au contraire, il semble quexiste environ partir de 1925 un courant dominant. En lui se rejoignent : la rorientation politique de la bourgeoisie travers les crises de la Rpublique, toutes les formes de lirrationalisme philosophique, le dsir de guidance (Fhrung) et de communaut (Gemeinschaft), ainsi que la tendance fondamentale, trs rpandue ces annes-l, la raction aux Lumires. Elle va de pair avec lidalisation croissante, nourrie de lexprience de la guerre de 19141918, de la communaut populaire , que lon tend considrer comme un lot de paix au sein de la lutte des classes. Les structures solides sur lesquelles se fonderait cette communaut populaire, on allait les chercher dans les ordres nouveaux, les modles corporatifs, en sappuyant sur le pouvoir quasi dictatorial du prsident du Reich. Formul ngativement, cela signifiait le refus de lintellect considr comme dissolvant , le mpris de largumentation rationnelle et utilitariste prtendue trop plate , le rejet du parlementarisme et des partis, qui lon reprochait leurs compromis et leur incapacit mener cette politique nergique tellement espre. Des livres tels que Le Troisime Reich de Moeller van den Bruck (1923), Ltat authentique dOthmar Spann (1921), Le rgne des tres infrieurs dEdgar Jung (1927), Le travailleur dErnst Jnger (1928), La vision organique du monde de lillumin balte Krannhals (1925)24, les analyses destructrices de
23. 24. Voir supra note 11. A. M. van den Bruck, Das dritte Reich, Berlin, Ring-Verlag, 1923 ; traduction franaise de J.-L. Lnault : Le Troisime Reich, Paris, Sorlot, 1981 ; Othmar Spann, Der wahre Staat. Vorlesungen ber Abbruch und Neubau der Gesellschaft, Leipzig, Quelle & Meyer, 1921 ; E. J. Jung, Die Herrschaft der Minderwertigen, ihr Zerfall und ihre Ablsung, Berlin, Deutsche Rundschau, 1927 ; E. Jnger, Der Arbeiter : Herrschaft und Gestalt, 2e dition, Hambourg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1932 ;
109
Schmitt sur la situation philosophico-historique du parlementarisme contemporain (1923)25 se concentrent sur un nombre dannes trs rduit. La science du droit constitutionnel ne reste pas lcart de ces tendances, au contraire, elle se trouve dans sa grande majorit dun ct de la barricade, et la Rpublique de lautre.
2. Le courant autoritaire et la crise de ltat de droit

Lon pourrait dsormais illustrer cette tendance autoritaire et irrationnelle de la pense, si dfavorable la Rpublique, partir de quelques exemples concrets. Un exemple paradigmatique pour cela semble tre la renaissance du concept de fin de ltat (Staatszweck)26, concept pourtant dclar dpass et non juridique par le positivisme. Un deuxime exemple serait la question si prement discute sous la Rpublique de Weimar, qui consistait dterminer si le juge tait autoris dclarer comme anticonstitutionnelle une norme juridique (le fameux droit de contrle prtorien , richterliches Prfungsrecht), car travers cette question on peut observer de manire extraordinairement plastique de quelle manire les prises de position scientifiques fluctuaient au gr des tourmentes politiques pour finalement basculer du ct antiparlementaire, tant donn quaprs 1925 de plus en plus de constitutionnalistes taient dsormais davis que le juge tait autoris abroger la loi parlementaire27. Un troisime exemple serait llargissement systmatique du pouvoir dictatorial du prsident du Reich sur la base de larticle 48 de la Constitution de Weimar. Les outils mthodologiques ainsi cres, permettant de justifier l tat durgence (Staatsnotstand) par des arguments mta-positifs, ont assurment t trs utiles dans la transitraduction franaise de J. Hervier : Le travailleur, Paris, Christian Bourgois, 1989 ; P. Krannhals, Das organische Weltbild. Grundlagen einer neuentstehenden deutschen Kultur, Munich, Bruckmann, 1925 (N.D.T.). C. Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, Berlin, Dunker & Humblot, 1923 ; traduction franaise de J.-L. Schlegel : Parlementarisme et dmocratie, Paris, Seuil, 1988 (N.D.T.). M. Stolleis, Gemeinwohlformen im nationalsozialistischen Recht, Berlin, J. Schweitzer, 1974, p. 198 et suiv. Voir, rcemment, W. Heun, Der staatsrechtliche Positivismus in der Weimarer Republik , Der Staat, n 28, 1989, p. 377, p. 390 et suiv.
25.
26. 27.
110
tion vers le systme national-socialiste. De ce fait, quand dans le Reichsgesetzblatt, le bulletin officiel du Reich, de 193428 il tait finalement crit que les assassinats de Rhm et de son entourage taient lgaux au nom de la lgitime dfense de ltat , les professeurs de droit constitutionnel nauront pas la capacit, ni la volont, de protester dune seule voix contre cela. Plus importantes encore que ces exemples sont les raisons qui ont pouss les professeurs de droit constitutionnel renoncer la rpublique dun cur aussi lger, considrer ltat de droit comme un bien dont on pouvait facilement se dpartir, exalter de manire aussi mtaphysique le pouvoir excutif. Elles recouvrent en partie les raisons connues pour lchec de la Rpublique en tant que telle. Car la science du droit constitutionnel nest pas une province isole de la vie intellectuelle. Mais il existe nanmoins certaines spcificits de la pense tatique allemande, qui nont pu que renforcer la tendance gnrale. En Allemagne, ltat a toujours t pens partir de ladministration. Les grands thoriciens (Seckendorff, Justi, Mohl, Stein et Gneist) se sont consacrs ladministration, alors que lon cherche en vain des classiques de la thorie de ltat tels que Hobbes et Locke, Montesquieu et Rousseau. En consquence de cela, le pouvoir excutif est, en Allemagne, traditionnellement en avance sur les autres pouvoirs de ltat. Le parlementarisme nest apparu que tardivement et a conserv jusqu aujourdhui certaines faiblesses. Le moment de lurgence est en Allemagne le moment de lexcutif. Cest ce que la crise constitutionnelle bismarckienne (1862-1866) mit en vidence, tout aussi clairement que la faon dont Bismarck, quelques annes plus tard, menaait de procder un coup dtat, quand il ne jouait pas srieusement avec lide den raliser un. Cest ce que montra aussi lutilisation qui fut faite de larticle 48 de la Constitution weimarienne. Laffirmation de la volont parlementaire et le droit de contrle prtorien taient considrs en situation de crise comme des entraves drangeantes. Je considre cette tradition intellectuelle totalement diffrente de la tradition anglaise, par exemple comme un facteur essentiel pour lanalyse de la politique intrieure allemande au XXe sicle. Un
28. RGBl., n 1, 1934, p. 529.
111
deuxime trait significatif de la thorie allemande de ltat est, mon avis, sa fondation mtaphysique trs accentue. Les diffrences avec le rationalisme occidental, lutilitarisme et le pragmatisme trouvent leur source dans le lointain pass historique. Nous trouvons en Allemagne une conception chrtienne de la charge et du service (Amts- und Dienstverstndnis) trs marque, un rapport thiquement dtermin lautorit. Cela se perptue de manire scularise dans la philosophie de lidalisme allemand, et nous retrouvons la mme question au cur du dbat philosophique des annes 1920 : dun ct les tendances au relativisme des valeurs, au libralisme et la dmocratie parlementaire, surtout chez Hans Kelsen, et de lautre la philosophie idaliste (avec ses variantes inities par Fichte, Schelling et Hegel) marque par la croyance des vrits ternelles ainsi qu ltat comme ide morale . Dans cette perspective, ltat nest pas un abri de fortune rig par lhomme, pas un contrat rationnel, mais un tre supra-humain, au service duquel chaque individu trouve son accomplissement. Kelsen a trs bien senti de quel ct penchait la balance. Ainsi quil le constatait avec rsignation en 1932 :
Cest une vidence dans les cercles des professeurs de droit constitutionnel et des sociologues [] de ne parler aujourdhui quen termes mprisants de la dmocratie. Il apparat comme moderne de saluer la dictature, directement ou indirectement, comme laurore dun re nouvelle. Et ce changement de lattitude scientifique va main dans la main avec un dplacement du front philosophique : on se dtourne de la clart, dsormais dcrie comme platitude, du rationalisme empirique et critique, cet espace vital spirituel de la dmocratie, pour accomplir un retour vers lobscurit de la mtaphysique, prise illusoirement pour de la profondeur, vers le culte de lirrationnel nbuleux, vers cette atmosphre spcifique dans laquelle depuis toujours les diffrentes formes dautocratie se sont panouies le plus librement. Voil le slogan daujourdhui.29
29.
H. Kelsen, Verteidigung der Demokratie , Bltter der Staatspartei, 1932, p. 90-98, repris dans id., Demokratie und Sozialismus, Vienne, 1967, p. 60 et suiv.
112
3. Les professeurs de droit face au national-socialisme

Effectivement, lautocratie se tenait aux portes de la cit. Labrogation des principaux droits fondamentaux30, une vague sans prcdent darrestations et dmigration, la loi dhabilitation (Ermchtigungsgesetz)31, le dmantlement des partis et des syndicats tout cela submergea en quelques semaines, entre janvier et mai 1933, une Allemagne moiti enivre dallgresse, moiti assomme deffroi. Il devint rapidement vident que le droit constitutionnel se voyait ainsi priv, pour la deuxime fois au XXe sicle, du droit positif qui lui servait de fondement. La vaste discussion ayant pour but de dterminer si la Constitution de Weimar tait toujours en vigueur aprs 193332 sarticula autour dun faux problme et masquait les positionnements rels. En ralit, on se trouvait, une fois la dmocratie parlementaire et le soi-disant tat de droit bourgeois (Schmitt) indubitablement supprims, au dbut dun bouleversement majeur. Dinnombrables concepts et principes de lre ancienne, crit par exemple Ulrich Scheuner en 1933, le droit du Parlement et des partis, le principe de la sparation des pouvoirs, lide des droits fondamentaux, etc., se trouvent dpouills de leur sens par la nouvelle organisation. 33 Mais il ny avait pas que cela, il apparaissait peu sr, et mme de plus en plus douteux, que lon parviendrait un stade suffisamment stable de la vie tatique pour permettre un traitement juridique. De plus en plus, les professeurs de droit constitutionnel perurent que la thorie gnrale de ltat ainsi que le droit constitutionnel navaient plus affaire qu des fragments de leur ancien objet, et se voyaient pour le reste confronts un exercice du pouvoir sans normes et sans formes. Plus les principes fondamentaux constitutionnels prenaient
30. 31. 32. 33. Par la fameuse Verordnung zum Schutz von Volk und Staat (Reichstagsbrandverordnung) du 28 fvrier 1933, RGBl., n 1, 1934, p. 83. Intitule en fait Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich , du 23 mars 1933, ibid., p.173. Un exemple paradigmatique : E. R. Huber, Verfassungsrecht des Grodeutschen Reiches, 2e dition, Hambourg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1939, p. 46-52. U. Scheuner, dans Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie, n 28, 1934, p. 163.
113
un caractre arbitraire, moins leur traitement scientifique semblait encore faire sens. Cette volution tait commente sarcastiquement par les nationaux-socialistes :
Tout comme lancien tat ne reviendra jamais, lancienne thorie de ltat naura plus jamais dimportance. Et il est tout aussi futile de vouloir composer de savants traits sur la nature du nouvel tat ; ici aussi les plumes grattent en vain. Quelle apparence la nouvelle construction tatique aura dans dix ans, un seul homme le sait aujourdhui, le Fhrer, et il ne va pas se laisser influencer en ce domaine par des scribouillards, aussi cultivs soient-ils.34
Pour la grande majorit des professeurs de droit constitutionnel se posait donc lautomne 1933 la question de lattitude adopter35. Seuls quelques-uns, comme Koellreutter, staient dj dclars en faveur du national-socialisme. Pour les autres, il fallait dsormais jouer cartes sur table : pour des dmocrates ou des sociauxdmocrates comme Kelsen et Heller, lmigration tait invitable, dautant plus que les deux taient dorigine juive. Heller mourut peu aprs Madrid. Kelsen, qui devait encore faire lexprience en 1936, de se faire insulter par les tudiants vlkisch de son lve Sander, se rfugia Genve. Kaufmann se retira Berlin et nmigra quen 1938, tout comme Gerhard Leibholz et Hans Nawiasky. Un jeune chercheur politiquement honnte comme Ernst Friesenhahn se spara de son matre Schmitt, rsista galement aux tentations postrieures et survcut avec un cabinet davocat et une charge de cours pour ainsi dire dans langle mort . Les reprsentants de gnrations plus anciennes, tels que Anschtz, Bornhak, von Laun, Schmidt, Schoen, Smend, Thoma et Triepel, se laissrent mettre la retraite, dans la mesure o ils ne ltaient pas dj, se tinrent en partie indigns, en partie rsi34. 35. W. Sommer, Die NSDAP als Verwaltungstrger , Deutsches Verwaltungsrecht, H. Frank (dir.), Munich, Eher, 1937, p. 175. Pour les dtails, voir B. Limperg, Personelle Vernderungen in der Staatrechtslehre und ihre neue Situation nach der Machtergreifung , Staatsrecht und Staatsrechtslehre im Dritten Reich, E. W. Bckenfrde (dir.), Heidelberg, Mller, 1985, p. 49 et suiv. De manire gnrale, voir H. Pross, dans Nationalsozialismus und die deutsche Universitt, Berlin, Freie Universitt, 1966, p. 143 et suiv. ; H. Gppinger, Die Verfolgung der Juristen jdischer Abstammung durch den Nationalsozialismus, Villingen, Ring, 1963, 2e dition complte en 1990.
114
gns en retrait, ne publirent plus que trs peu et se penchrent sur des thmes peu compromettants (souvent historiques ou concernant le droit des gens). Parmi les auteurs renomms qui se convertirent au nationalsocialisme, les figures de Schmitt et de Koellreutter se dtachent clairement. Le tournant national-socialiste de Schmitt36 fut, dans un premier temps, relev avec normment de gratitude par les dtenteurs du pouvoir, puisquon avait l une figure de proue , un critique acerbe du parlementarisme, un partisan de la dictature du prsident du Reich, de la dcision fondatrice dordre souveraine et de la distinction existentielle entre ami et ennemi. Hermann Gring rcompensa cela avec un titre de conseiller dtat prussien. Lentre lAcadmie du droit allemand, la nomination au poste dadministrateur (Reichsamtwalter) de la section professionnelle des Professeurs duniversit au sein de lUnion des juristes nationauxsocialistes et la direction de publication de la Deutsche Juristen-Zeitung suivirent. Schmitt, de son ct, manifesta sa reconnaissance par larticle fameusement scandaleux intitul Le Fhrer protge le droit 37, par lequel les meurtres de Rhm et de son entourage obtinrent leur absolution constitutionnelle, et il se lancera aussi plus tard, de plus en plus accul, dans la propagande antismite, ce qui jettera toujours une ombre sur son nom38.
36. Voir spcialement C. Schmitt, Staat, Bewegung, Volk, Hambourg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1933 [traduction franaise dA. Pilleul : tat, mouvement, peuple. Lorganisation triadique de lunit politique, Paris, Kim, 1997] ; Ein Jahr nationalsozialistischer Verfassungsstaat , Deutsches Recht, 1934, p. 27 et suiv. ; Nationalsozialistisches Rechtdenken , Deutsches Recht, 1934, p. 225 et suiv. ; ber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, 1934 [traduction franaise de D. Seglard : Les trois types de pense juridique, Paris, PUF, 1995]. DJZ, 1934, col. 945 et suiv. [traduction franaise : Le Fhrer protge le droit , Cits. Philosophie, politique, histoire, n 14, 2003]. Voir B. Rthers, Entartetes Recht, op. cit., p. 120 et suiv., et L. Gruchmann, Justiz im Dritten Reich 1933-1940, Munich, Oldenbourg, 1988, p. 453. Pour un aperu gnral sur Schmitt, voir P. Schneider, Ausnahmezustand und Norm. Eine Studie zur Rechtslehre von Carl Schmitt, Stuttgart, 1957 ; H. Hofmann, Legitimitt gegen Legalitt. Der Weg der politischen Philosophie Carl Schmitts (1964), 2e dition, Berlin, Dunker & Humblot, 1993 ; M. Stolleis, dans Staat und Recht. Die deutsche Staatslehre im 19. und 20. Jahrhundert, Sattler (dir.), 1972, p. 123 et suiv. ; I. Maus, Zur Zsur von 1933 in der Theorie Carl Schmitts , Kritische Justiz, 1969, p. 113 et suiv. ; Brgerliche Rechtstheorie und Faschismus. Zur sozialen Funktion und aktuellen Wirkung der Theorie Carl Schmitts, 2e dition, 1980 ; J. Bendersky, Carl
37.
38.
115
Quant Koellreutter, largement infrieur Schmitt en ce qui concerne la vivacit intellectuelle et le talent stylistique, il avait, ds les lections de septembre 1930, pris ouvertement position en faveur du national-socialisme. Il faisait partie de ceux parmi les nationauxallemands qui attendaient dsormais ltablissement dun tat de droit national . Cest dans ce but quil rdigea ds 1933 la premire thorie de ltat national-socialiste, puis en 1935 un abrg de droit constitutionnel national-socialiste et en 1936 un manuel de droit administratif39. Mais le noyau dur de la nouvelle science du droit constitutionnel et du droit administratif nationaux-socialistes tait vrai dire form par le groupe de professeurs duniversit, qui, en 1933, accdrent quasi en mme temps aux chaires qui se libraient, et qui, dans un premier temps, taient tous des partisans dclars du nouveau systme. Faisaient partie de ce groupe : Ernst Rudolf Huber et Ernst Forsthoff40, Gustav Adolf Walz, Herbert Krger et Theodor Maunz41, ainsi quen marge bien que toujours prudemment modr Ulrich Scheuner. Paul Ritterbusch et Reinhard Hhn42 se profilrent rapidement comme des nationaux-socialistes particulirement radicaux. Ce
39. 40. 41.
42.
Schmitt. Theorist for the Reich, Princeton, 1983 ; B. Rthers, op. cit. ; H. Quaritsch (dir.), Complexio Oppositorum. ber Carl Schmitt. Vortrge und Diskussionsbeitrge des 28. Sonderseminars 1986 der Hochschule fr Verwaltungswissenschaften in Speyer, Berlin, Dunker & Humblot, 1988. O. Koellreutter, Grundriss der allgemeinen Staatslehre, 1933 ; Deutsches Verfassungsrecht, 1935 ; Deutsches Verwaltungsrecht. Ein Grundriss, 1936. E. R. Huber, textes cits note 19, et Verfassungsrecht des Grodeutschen Reiches, 2e dition, 1939 ; E. Forsthoff : voir note 20. G. A. Walz, Autoritrer Staat, nationaler Rechtsstaat oder vlkischer Fhrungsstaat , DJZ, 1933, col. 1334 et suiv. ; Das Ende der Zwischenverfassung, 1933 ; H. Krger, Die Absage an den Westen , Volk im Werden, 1re anne, 1933, p. 81 et suiv. ; Die Aufgabe der Staatsrechtswissenschaft , Jugend und Recht, 1935, p. 150 et suiv. ; T. Maunz, Neue Grundlagen des Verwaltungsrechts, 1934 ; Das Ende des subjektiven ffentlichen Rechts , Zeitschrift fr die gesamten Staatswissenschaften, n 96, 1936, p. 71 et suiv. ; Das Verwaltungsrecht des nationalsozialistischen Staates , Deutsches Verwaltungsrecht, H. Frank (dir.), 1937, p. 27 et suiv. U. Scheuner, Die nationale Revolution , Archiv des ffentlichen Rechts, Neue Folge, n 24, 1934, p. 166 et suiv., p. 261 et suiv. ; P. Ritterbusch, Die Volksgemeinschaft als Grundlage der deutschen Verfassung , Deutsches Recht, 1936, p. 349 et suiv. ; R. Hhn, textes cits note 21 ; Der individualistische Staatsbegriff und die juristische Staatsperson, 1935 ; Der Fhrerbegriff im Staatsrecht , Deutsches Recht, 1935, p. 296 et suiv. ; Fhrung und Verwaltung , Deutsches Verwaltungsrecht, H. Frank (dir.), 1937, p. 67 et suiv.
116
dernier venait de lordre jeune-allemand et passa alors la SS. Il nexistait quasiment pas dauteurs directement issus du travail militant au sein du Parti et qui auraient su se faire entendre. Tout au plus pourrait-on voquer ici Helmut Nicolai43, auteur dune Thorie juridique des lois raciales et dun fascicule sur Ltat dans la vision du monde national-socialiste (1933)44. Tous ces noms, runis par la seule profession de foi univoque en faveur du national-socialisme, reprsentent dautre part des approches trs htrognes. Alors que les uns reprenaient et dveloppaient les impulsions donnes par Schmitt sur la base dun hglianisme de droite, que dautres taient influencs par la thorie de lintgration de Smend, un troisime groupe, enfin, alliait un positivisme juridique naf aux slogans de propagande usuels propos de la communaut populaire et de lautorit du Fhrer sur son peuple (Fhrertum), ou tels que autorit envers les subordonns, responsabilit devant les suprieurs , lintrt public prime lintrt particulier (Gemeinnutz vor Eigennutz), etc. De lavis unanime, ltat national-socialiste ntait en aucun point comparable ltat libral, il tait plutt, selon la formule usuelle, la forme vivante de lessence populaire, in fine seulement un instrument assurant la survie du peuple (Hitler, Rosenberg). Si lon garde lesprit quel point les professeurs de droit constitutionnel vivant cette poque en Allemagne taient divers au regard de leurs profils intellectuels, de leurs objectifs, de leur identification au national-socialisme ainsi que et ce nest pas un point de dtail de leur proximit trs variable au pouvoir, il nest gure surprenant que lon nait pas pu assister lmergence dune science du droit constitutionnel national-socialiste unique et cohrente. tant donn la structure mouvante du droit constitutionnel national-socialiste (si lon veut absolument parler dun tel droit), la superstructure intellectuelle lui correspondant tait tout aussi instable.
43.
44.
Concernant Nicolai, voir D. Rebentisch, dans K. G. A. Jeserich, H. Pohl et G. Ch. von Unruh (dir.), Deutsche Verwaltungsgeschichte, vol. 4, Stuttgart, 1985, p. 741, note 25. H. Nicolai, Die rassengesetzliche Rechtslehre : Grundzge einer nationalsozialistischen Rechtsphilosophie, Munich, Eher, 1932 ; Der Staat im nationalsozialistischen Weltbild, Neugestaltung von Recht und Wirtschaft 1, Leipzig, Schaeffer, 1933 (NDT).
117
Il ne semble donc pas y avoir grand sens vouloir construire un systme partir des innombrables dclarations concernant la thorie de ltat. La volont mme de chercher un systme me semble en soi une faon errone daborder la question, puisquun tel systme na jamais exist et ne devait pas exister. L o le pouvoir dcisionnel est concentr en une figure leve au rang de mythe, tout systme ne pourrait avoir quun effet de contrainte, or cest prcisment ce quil fallait viter. En poussant lide lextrme, on pourrait dire quau niveau du droit constitutionnel nexistaient que la lutte de pouvoir et la dcision rvocable tout moment. Mais en mme temps et cela illustre la schizophrnie dun tel tat on pouvait, au niveau des dcisions administratives quotidiennes, tout fait rclamer et imposer une rgularit, rprimander des infractions la loi et mme maintenir une certaine forme de protection lgale. Ainsi sexplique que quelques domaines du droit administratif (par exemple : les parties apolitiques du droit fiscal, le droit dexpropriation, le droit industriel et commercial, etc.) aient pu passer entre le mailles du filet et maintenir, du dbut la fin, des procdures dignes dun tat de droit45. Par voie de consquence, on trouve dans les revues juridiques sous le national-socialisme un mlange bigarr de pices de fantaisie irrationnelles46, de dclarations de soumission obsquieuses, et de
45. En ce qui concerne la ralit constitutionnelle et administrative, voir dsormais ltude magistrale de D. Rebentisch, Fhrerstaat und Verwaltung im Zweiten Weltkrieg. Verfassungsentwicklung und Verwaltungspolitik 1939-1945, Stuttgart, Steiner, 1989. Voir ce propos mon compte-rendu dans Der Staat, n 28, 1989, p. 630-633. H. Gerber, Staatsrechtliche Grundlinien des neuen Reiches, Tbingen, Mohr, 1933 ; H. Herrfahrdt, Werden und Gestalt des Dritten Reiches, Berlin, Junker und Dnnhaupt 1933 ; E. R. Huber, Das Ende des Parteienbundesstaates , Juristische Wochenschrift, n 193, 1934 ; O. Koellreutter, Der nationale Rechtsstaat , DJZ, 1933, col. 517 et suiv. ; F. A. Medicus, Programm der Reichsregierung und Ermchtigungsgesetz, Berlin, Heymann, 1933 ; E. Menzel, Grundlagen des neuen Staatsdenkens, Eisenach, Rth, 1934 ; U. Scheuner, Die nationale Revolution , art. cit ; Die staatsrechtliche Bedeutung des Gesetzes zur Behebung der Not von Volk und Reich , Leipziger Zeitschrift fr Deutsches Recht, 1933, col. 899 ; C. Schmitt, Das Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich , DJZ, 1933, col. 455 ; K. Steinbrink, Die Revolution Adolf Hitlers. Eine staatsrechtliche und politische Betrachtung der Machtergreifung des Nationalsozialismus, Berlin, Heymann, 1934 ; E. Tatarin-Tarnheyden, Werdendes Staatsrecht, Berlin, Heymann, 1934 ; H. Triepel, Die nationale Revolution und die deutsche Verfassung , Allgemeine Zeitung, n 157, 2 avril 1933, p. 1 ; G. A. Walz, Das Ende der Zwischenverfassung, Stuttgart, Kohlhammer, 1933 ; Autoritrer Staat, nationaler Rechtsstaat oder vlkischer Fhrerstaat ? , DJZ, 1933, col. 1334 ; H. J. Wolff, Die neue Regierungsform des
46.
118
jurisprudence dogmatique traditionnelle avec une acceptation (positiviste) complaisante du nouvel ordre juridique. Ce mlange correspond la situation relle, aux diffrentes tendances qui sentrecroisrent, celles-ci tant surtout marques par laffaiblissement progressif des groupes intresss par un excutif fonctionnant de manire traditionnelle et essayant de maintenir des standards minimaux dignes dun tat de droit. Les lignes de front bien connues : chefs de rgions (Gauleiter) contre administration traditionnelle , Gestapo contre justice pnale gnrale , souhaits du parti contre juridiction administrative effective rapparaissent ici drapes dans les termes des querelles juridiques. La science du droit constitutionnel rpond dans ce processus enchevtr aux diffrentes phases de lvolution du rgime47. Elle soutient en 1933-1934 la coalition entre les nationaux-allemands et les nationaux-socialistes, accompagne la consolidation et le dveloppement du Fhrerstaat jusquen 1938 et tombe partir de 1938 dans un silence des plus parlants. Mis part le Droit constitutionnel de lempire pangermanique (1939) de Huber plus rien dimportant ne fut crit. Le repli vers les domaines plus inoffensifs du droit des gens, de lhistoire du droit, de la thorie de ladministration et des sciences politiques gnrales se mit en place. Il ny eut pas de dbat sur les fondements du droit constitutionnel, pas plus quune rflexion de principe sur la mthodologie. De mme on ne publia plus de thorie gnrale de ltat . Vouloir en rdiger une apparaissait probablement comme trop risqu ou alors simplement inutile. Le bilan final est dprimant. Une science du droit constitutionnel ou du droit administratif, qui mriterait ce nom en tant que discipline scientifique, nexistait plus. vrai dire son agonie avait commenc au moment o la justification juridique des meurtres de Rhm et de son entourage avait t accepte en silence. Cest dailleurs au mme moment que lUnion des professeurs de droit public allemands cessa ses activits. Hitler navait pas une grande estime pour les professeurs. Cette amre dcouverte que leur existence ntait nullement
47.
Deutschen Reichs, Tbingen, Mohr, 1933. Ide plus amplement dveloppe dans W. Kohl et M. Stolleis, Im Bauch des Leviathan. Zur Staats- und Verwaltungsrechtslehre im Nationalsozialismus , Neue Juristische Wochenschrift, 1988, p. 2849-2856.
119
indispensable ne fut que trs tardivement, voire jamais, accepte par la majorit des juristes. Mais lon chercherait en vain des membres de lUnion des professeurs de droit public dans les cercles de la rsistance active. Il y avait parmi ceux-ci des officiers, des hommes dglise, des tudiants, des travailleurs, mais pour ce que lon sait pas de professeur de droit constitutionnel ou administratif. Peut-tre cela nest-il quune concidence, mais il se peut aussi que cela soit rvlateur lgard dune certaine catgorie de savants, plus proches du pouvoir que dautres et qui taient bien plus habitus relativiser la diffrence entre le bien et le mal .
4. Conclusion
Si lon se demande, en guise de conclusion, comment cette catgorie de savants est parvenue, aprs 1945, retrouver une stabilit intrieure, surmonter la dnazification, remonter en chaire, publier des manuels et des commentaires dmocratiques et prcher aux jeunes juristes se destinant ltude du droit le cantique de ltat de droit48, on se trouve alors plong dans des contextes historiques et psychiques difficiles et compliqus. Avant de dplorer ce processus avec une indignation morale, il faudrait en dcouvrir les causes politiques et dterminer, pour les cas individuels, o se trouvent les continuits personnelles et intellectuelles. Je dois me limiter ici lesquisse de quelques traits : 1. LUnion des professeurs de droit public, qui avait cess toute activit en 1933, fut refonde le 21 octobre 1949. Son doyen et prsident dhonneur Richard Thoma lui assura alors, peut-tre un peu trop logieusement, quelle pouvait dsormais reparatre la tte haute 49. Son effectif (82 membres) stait modifi dans un sens qui nest pas sans intrt. LUnion avait perdu quarante membres par dcs depuis 1933. Quelques membres par trop compromis avec le nationalsocialisme staient retirs (Schmitt, Koellreutter, Huber, Hhn),
48. Voir ce sujet I. Mller, Furchtbare Juristen, Munich, Knaur, 1987 ; H. Wrobel, Verurteilt zur Demokratie. Justiz und Justizpolitik in Deutschland 1945-1949, Heidelberg, Decker & Mller, 1989. Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, n 8, 1950, p. 1.
49.
120
Kelsen tait rest aux tats-Unis, dautres migrs taient revenus (Kaufmann, Leibholz, Hoegner, Nawiasky), et toute une kyrielle de dmocrates convaincus staient rajouts : Wolfgang Aberndroth, Hermann L. Brill, Carlo Schmid. Pour un effectif total de quatre-vingtcinq professeurs (aujourdhui environ 370), ctait donc, dans lensemble, un changement vraiment considrable. 2. Au reste, les professeurs de droit constitutionnel ou de droit administratif ont t happs, comme tous les autres Allemands des zones doccupation occidentales, par la machinerie de la dnazification , ne dune bonne volont mais inefficace un procd qui intensifia le sentiment communautaire et renfora la tentation de ne pas dnoncer les brebis galeuses parmi eux. La solidarit de llite disciplinaire que lon a aussi pu observer pour dautres groupes homognes passa finalement avant toute diffrence politique. 3. Un trait caractristique des annes aprs 1945 est aussi le fait que le penchant psychologique laisser le pass tre le pass tait spcialement fort. La personne qui se concentrait sur la reconstruction, les problmes juridiques lordre du jour concernant les Constitutions des Lnder ou la rdaction de la loi fondamentale, ne pouvait pas en mme temps faire un travail de mmoire. En se consacrant aux choses nouvelles, on pouvait joindre lutile lagrable. En rsum : ceux qui parmi les anciens mettaient des signaux montrant quils taient prts collaborer sous des auspices dmocratiques se voyaient accepts. Il ny eut donc pas de rupture rvolutionnaire par la destitution globale de tous ceux qui avaient enseign de 1933 1945 (ce qui et dailleurs constitu une injustice flagrante), mais il ny eut pas non plus dtablissement dun tat des lieux dtaill. On occulta les questions dlicates pendant environ vingt ans, en esprant quavec le temps les choses finiraient pas sarranger. Mais cet espoir faisait illusion. Le pass refoul fit son grand retour. La Cour constitutionnelle fdrale causa le premier choc en dclarant que tous les contrats de travail des fonctionnaires nationauxsocialistes staient teints le 8 mai 194550. Les protestations des professeurs de droit constitutionnel ny changrent rien. Le deuxime choc eut lieu aprs 1965, lorsquil fallut constater que les spectres du pass ntaient pas morts, mais avaient t temporairement paralyss.
50. Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht, 3, 58.
121
La srie des cas Maunz, Oberlnder, Globke, Kiesinger, Filbinger ne semblait pas vouloir cesser. Ils ont caus de graves torts la culture politique de la Rpublique fdrale en branlant la confiance des jeunes gnrations et en confirmant apparemment le soupon quun ancien national-socialiste actif pouvait accder aux plus hautes charges de la Rpublique fdrale, alors que les dviants de gauche taient impitoyablement rprims, aussi bien socialement que professionnellement. Entre aujourdhui et le dbut de ltat national-socialiste se sont couls plus de soixante ans. Cela ne reprsente dans une perspective historique plus ample quun court moment. Le pass est vivant, et nous tombons sur lui tous les jours, si seulement nous savons regarder et couter avec suffisamment dattention. En tant que professeurs duniversit de la Rpublique fdrale, nous devrions laccepter comme tant notre propre pass, pour pouvoir lassimiler par notre travail. Cette assimilation , je lentends aussi dans un sens psychanalytique : si nous voulons un jour parvenir une culture politique et une science du droit constitutionnel apaises et se pratiquant naturellement, nous natteindrons pas ce but par le biais de loccultation et du refoulement, ni par une mise au pilori globale, mais seulement par lanalyse minutieuse et patiente des causes. (Traduit de lallemand par Christian Roques)
122
JUSTIFIER LINJUSTIFIABLE
Olivier JOUANJAN
Rsum : Le droit tient aussi dans les discours quon tient sur lui, notamment les discours des juristes. Lanalyse des discours des juristes engags du Troisime Reich fait ressortir un schma gnral de justification, un principe grammatical gnratif de ces discours quon peut qualifier de dcisionnisme substantiel . Le positivisme juridique, parce quabstrait et juif , fut dsign comme lennemi principal de la science du droit nazi, une science qui ne pouvait se concevoir elle-mme que comme politique. En analysant la construction idologico-juridique de ltat total, la destruction de la notion de droits subjectifs, la substitution au concept de personnalit juridique dune notion concrte de l tre-membre-de-la-communaut , puis en montrant le fonctionnement de ces discours dans la pratique, la prsente contribution met en vidence la double logique de lincorporation et de lincarnation luvre dans la science nazie du droit, une science dont Carl Schmitt fait la thorie en 1934 travers la pense de lordre concret . Mots-cls : antismitisme, droit subjectif, Fhrerprinzip, ordre concret, personnalit juridique
Parler du droit nazi, il le faut, mais avec dvidentes prcautions que signalent les guillemets qui entourent, dans ce texte, le mot droit. Il y a essentiellement deux raisons cet usage graphique : dabord, la question de savoir si lon peut parler dun droit nazi, au sens strict du mot, est extrmement dispute ; ensuite, le concept mme de droit, son sens strict (expression qui impose aussi, mais pour dautres raisons bien sr, les guillemets), reste disput et lon verra, jespre, au cours de cet expos, que si je ne prtendrai pas le dterminer, je contribuerai un peu le problmatiser. Les nombreux guillemets qui ornementent le texte de cette contribution sexpliquent
Professeur de droit public, Universit Robert Schuman-Strasbourg III ; professeur honoraire, Universit Albert-Ludwig de Fribourg-en-Brisgau.
123
bien sr par le fait que les mots, dans les discours analyss, doivent souvent tre pris avec des pincettes. voquer ce thme en prsence de Michael Stolleis, figure importante de la scne intellectuelle allemande, au-del mme du monde clos des juristes peu, autant que lui, participent sa dclosion, justement , est un honneur particulier. Les trois forts volumes de sa Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland constituent la somme dun uvre vritable. Michael Stolleis appartient une certaine tradition de lhistoire du droit en Allemagne, cest--dire celle dune histoire intellectuelle, culturelle et politique du droit, dans laquelle lobjet droit est considr dans le mouvement mme des forces qui le constituent, cest--dire le reprsentent et le travaillent, le rflchissent. Il existe souvent chez les juristes une navet dapproche et de traitement du droit , pour laquelle celui-ci est un donn brut dj constitu en soi et pour soi, un objet extrieur au monde de la science et des doctrines juridiques. Chez les positivistes rflexifs , disons pas ou peu ou moins nafs, cette condition dextriorit de lobjet droit par rapport aux sujets juristes de sa connaissance est condition mme dune science du droit, cest--dire dune science objective de cet objet particulier. Mais lon rate alors un aspect essentiel que je crois constitutif de lobjet droit lui-mme : il nous faut le reprsenter, limaginer, partir de schmes qui ne sont pas dans lobjet, mais dans le sujet de la connaissance. Telle fut la leon magistrale dun grand juriste allemand de la fin du XIXe sicle, juriste no-kantien (ce nest pas anodin videmment), et pour lequel le droit existe dans le monde de nos reprsentations, la vie du droit se vit dans le monde subjectif . Il sagit de Georg Jellinek1. Mme si lon entend rompre avec ce que ces formulations jellinkiennes ont dattachement une philosophie de la conscience, on peut en conserver et dpasser la vrit en disant que le droit vit dans le discours . En vrit, il ne vit pas seulement dans le discours des spcialistes du droit, mais aussi et peut-tre tout autant dans les discours sociaux de ceux qui, pratiquement ou thoriquement, ont dire sur le droit , quils discourent sur le droit en gnral ou plus prosaquement sur leur droit particulier. Le droit est pris dans un vaste et complexe systme social
1. Je me permets de renvoyer, pour le dveloppement de ces thmes, la prface que jai donne la rdition de G. Jellinek, Ltat moderne et son droit, Paris, Panthon-Assas, 2005, t. 1.
124
dchanges discursifs et cest pourquoi lhistoire des doctrines comme lhistoire sociale ou culturelle ont dire sur le droit non pas seulement quelque chose des environnements du droit , mais quelque chose de son intimit propre2. Cest, je crois, ce genre dhistoire que nous propose Michael Stolleis, et cest en tout cas ainsi que je le lis, avec intrt et admiration. Un grand dbat a ressurgi depuis plusieurs mois, exactement depuis la parution franaise du livre de Carl Schmitt sur Hobbes. Prendre le cas Schmitt autour duquel sera centr mon propos, mme si dautres auteurs seront voqus, mais pour lessentiel parmi ceux qui furent ses disciples ou entretinrent un dialogue assez intense avec lui , prendre ce cas permettra de resserrer ici le propos. Cependant bien des aspects qui seront ici mis en vidence propos de Schmitt et de la mouvance schmittienne sont applicables au-del du cercle ainsi dtermin. Il y a une caractristique gnrale des discours des juristes clairement engags en faveur du rgime et qui mrite dtre souligne. Ce texte sefforce de contribuer la mise en vidence dune telle caractristique. Deux remarques trs gnrales simposent titre pralable. Ayant t, je crois, le premier donner au public franais une traduction de larges extraits du texte le plus accablant de Schmitt, Les juristes allemands en lutte contre lesprit juif (1936), celui dans lequel il explique que les tournures gnrales et abstraites (qui ont sans doute, dans son esprit, un ct juif) ne suffisent pas la purification , au nettoyage , l exorcisme salutaire que doit accomplir lantismite convaincu, mais quil faut toucher le Juif in concreto (ne voit-on pas ici une sorte dexpression trange et morbide de la mthode des ordres concrets que prconise Schmitt pour le droit , et quel ordre concret touchera mieux, au bout du compte, le Juif in concreto que lordre concret du camp ?), ayant donc donn lire ces extraits au public franais (qui na gure ragi lpoque, en 1996), on comprendra que je ne suis pas de ceux qui cherchent dune quelconque manire euphmiser lengagement schmittien3. Mais mon intrt de connaissance, en tant que juriste, nest pas dans la question
2. 3. Jai essay de prciser cette approche dans O. Jouanjan, Une histoire de la pense juridique en Allemagne (1800-1918), Paris, PUF, 2005, p. 1 et suiv. Voir O. Jouanjan, Rnovation du droit et positivisme dans la doctrine juridique allemande du Troisime Reich , Le droit antismite sous Vichy. Le genre humain, D. Gros (dir.), Paris, Seuil, 1996, p. 463-496.
125
de la culpabilit de lindividu Schmitt. Pour moi laffaire est entendue depuis un moment dj4. La seconde remarque est la suivante : dans le livre rcent quil vient de faire paratre sur Un dtail nazi dans la pense de Schmitt, Yves-Charles Zarka touche juste et spcialement sur un point, savoir la prsence dans le discours schmittien de la figure de l ennemi substantiel 5. Chez Hobbes, mentor revendiqu par Schmitt6, lennemi nest que le rsultat au fond contingent, conjoncturel dune disposition structurelle de lhomme qui lasservit (relativement mais profondment) ses passions. Lennemi nest pens que dans la catgorie de la relation, il est ennemi relationnel . Schmitt, en revanche, considre lexistence dennemis en soi, dune relation dhostilit dtermine par des natures propres et antagonistes entre des groupes, et prcisment des groupes raciaux . Zarka a raison sur ce point. Avec le Juif, la relation se constitue justement dans la recherche, derrire les masques dont il saffuble, de la substance, de lessence du Juif. Il suffit de considrer comment Schmitt, dans son Lviathan, part la recherche de lessence juive chez le Juif masqu et travesti, Stahl, StahlJolson , doublement masqu mme, parce que doublement converti, au christianisme et au conservatisme7. Derrire le masque, la substance de lennemi. Or la pense nazie est concrte et substantielle , dit prcisment Schmitt en 19338. Toutefois, je me concentrerai ici sur une question autre, de prime abord du moins, que celle de lantismitisme avr de Schmitt. Ce que je voudrais essayer de formuler, cest en quoi la thorie du droit que Schmittt expose en 1934 dans son opuscule intitul Les trois types de pense juridique9 correspond, reprend en elle une structure dterminante de ce que lon pourrait appeler la grammaire fonda4. 5. 6. 7. Voir dsormais, en franais, R. Gross, Carl Schmitt et les Juifs, Paris, PUF, 2005. Y.-C. Zarka, Un dtail nazi dans la pense de Carl Schmitt, Paris, PUF, 2005, p. 35 et suiv. Mais sa relation Hobbes se complique prcisment partir de son engagement nazi. C. Schmitt, Le Lviathan dans la doctrine de ltat de Thomas Hobbes (1938), Paris, Seuil, 2002, p. 130 et suiv. Schmitt est tourment par Stahl et ses masques prtendus ; voir O. Jouanjan, Une histoire de la pense juridique, op. cit., p. 63 et suiv. C. Schmitt, Staat, Bewegung, Volk, Hambourg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1933, p. 42 ; traduction franaise : tat, mouvement, peuple, Paris, Kim, 1997, p. 58. C. Schmitt, Les trois types de pense juridique, D. Sglard et M. Kller (trad.), Paris, PUF, 1995.
8. 9.
126
mentale de lidologie nazie (qui peut produire dailleurs des discours divergents et opposs). Rechercher donc un nazisme juridique thorique latent en de, comme en sa base justificatrice, de lantismitisme affich, patent. Et cest seulement comme en retour, par une sorte dpouvantable circularit, que lantismitisme nourrit et justifie ce nazisme juridique. Cest cette dialectique tautologique (comment la dsigner autrement ?) que je veux examiner, comment linjustifiable justifie linjustifiable, et rciproquement.
1. La science nazie du droit contre le positivisme

Il convient donc de prendre les doctrines nazies du droit nazi au srieux. Il sagit bien sr dune fiction mthodologique, de faire comme si elles taient srieuses. Car elles ne le sont pas (pistmologiquement) et lon se demande souvent mme jusqu quel point elles se prennent elles-mmes au srieux. Lobjet de la recherche est la litanie des discours des juristes qui affirment clairement un engagement favorable au rgime qui sinstalle en 1933, cest--dire la manire dont ils assurent et assument le montage juridique du rgime. On a dit plus haut que cette histoire des doctrines devrait tre tenue pour partie intgrante dune histoire du droit. Mais elle nen est quune partie. Une histoire culturelle et sociale, une sociologie historique du droit nazi, est un champ certainement important et fcond de recherches. Une histoire des pratiques normatives et judiciaires du nazisme est tout aussi lgitime et importante. Si lobjet est ici limit, cest par ncessit et non du fait dune sorte de prtention imprialiste selon laquelle ce discours des juristes nous livrerait lalpha et lomga du droit nazi. Mais le discours des juristes, en gnral, est un objet particulier et qui a un intrt considrable. Particulirement en Allemagne o une grande et monumentale science juridique sest constitue au cours du XIXe sicle, notamment avec lcole historique et Savigny. Il se constitue alors une tradition forte, articule, aux arrtes dogmatiques bien saillantes, un univers structur o les juristes acquirent un habitus de pense, des rflexes, des mthodes, des modes opratoires spcifiques. Il est vrai que cet univers est troubl, profondment, depuis environ le dbut du XXe sicle alors mme que les grandes codifications et
127
surtout le BGB, cest--dire le Code civil allemand qui entre en vigueur en 1900, devaient lui apporter lassurance la plus complte de ses structures. Surtout, et particulirement dans le domaine du droit public, lavnement de la Rpublique dmocratique, ltablissement de la Constitution de Weimar dans un monde social, intellectuel et juridique peu prpar une telle rvolution, a entran une profonde crise de ces repres dogmatiques, une crise puissante qui a touch aux fondations mmes de la science juridique, une dispute violente dont le positivisme transmis par le XIXe sicle fut la cible principale, au moment mme o, travers lcole de Vienne et luvre de Kelsen, ce positivisme entreprenait une rflexion de grande ampleur, probablement jamais gale, sur ses prsupposs et ses mthodes10. La querelle des mthodes (Richtungs- und Methodenstreit), qui marque le droit public de Weimar et laquelle Michael Stolleis a consacr dimportants dveloppements dans le troisime volume de son Histoire du droit public11, semble dcisive pour comprendre la raction des juristes allemands partir de 1933. Car, si une gnration nouvelle arrive aux responsabilits acadmiques partir de 1933 celle qui a profit de lpuration des universits, une puration qui fut particulirement importante dans les facults de droit (o 132 postes denseignants furent librs entre 1933 et 193712) , non seulement une large partie des critiques ractionnaires ou conservateurs du positivisme reste en place et poursuit le dbat/combat aprs 1933 (le dbat prend alors des allures la fois triomphales et existentielles), mais les jeunes recrues, nes autour de 1900, ont prcisment pass leurs annes de formation au milieu de cette querelle13. On voit monter en premire ligne, en 1933, notamment des disciples ou des proches de Schmitt, au premier rang desquels il faut mentionner Ernst Rudolf Huber et Ernst Forsthoff.
10. 11. En franais : J.-F. Kervgan (dir.), Crise et pense de la crise en droit. Weimar, sa rpublique et ses juristes, Lyon, ENS ditions, 2002. M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland, Munich, Beck, 1999, t. 3, p. 153 et suiv. Voir aussi M. Friedrich, Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaft, Berlin, Duncker & Humblot, 1997, p. 320 et suiv. Voir B. Limpberg, Personelle Vernderung in der Staatsrechtslehre und ihre neue Situation nach der Machtergreifung , Staatsrecht und Staatsrechtslehre im Dritten Reich, E. W. Bckenfrde (dir.), Heidelberg, Mller, 1985, p. 47 et suiv. K. Anderbrgge, Vlkisches Rechtsdenken, Berlin, Duncker & Humblot, 1978, p. 109.
12.
13.
128
Il ny a donc rien dtonnant ce que le positivisme juridique soit dclar, presque unanimement, l ennemi principal comme le rappelait Klaus Anderbrgge, lauteur dun livre important, en 1978, sur la pense juridique vlkisch. Le positivisme est, dit en 1934 le pnaliste Friedrich Schaffstein, ladversaire, dsormais dpass, de toute science politique , cest--dire de toute science politique du droit 14. On pourrait multiplier les citations en ce sens15. Quelles quen soient les variantes, le fond commun du positivisme consiste affirmer la neutralit de la science juridique par rapport son objet : une science positive du droit doit vacuer de son propos toutes les considrations morales, politiques, philosophiques et historiques. On pourrait donc croire quune telle science, neutre par rapport ses objets, parmi lesquels, le cas chant, on trouverait le droit nazi, serait par sa constitution mme suffisamment oprationnelle pour prendre en charge un droit nouveau quelconque, mme nazi, pour lexpliquer, le systmatiser et en donner les rgles dapplication, sans y adjoindre aucun temprament moral ou politique. Elle le prendrait comme tel, ltat brut sans le modifier mthodologiquement. Autrement dit, le droit nazi objectif pourrait, premire vue, tre compatible avec un traitement scientifique neutre. On a fait suffisamment le procs du positivisme cet gard : il aurait laiss les juristes allemands dsarms (parce que neutres) face un droit monstrueux16. La mme analyse est faite par Danile Lochak sagissant des juristes franais face au droit vichyssois : en commentant les statuts des Juifs doctobre 1940 et de juin 1941 comme sil sagissait de la rglementation du permis de construire ou du Code de la route, les positivistes ont cautionn un droit inique17. Ces considrations sont, du point de vue moral, parfaitement justes. Mais il faut
14. 15. 16. F. Schaffstein, Politische Strafrechtswissenschaft, Hambourg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1934, p. 7. Voir O. Jouanjan, Rnovation du droit et positivisme , art. cit, p. 464. Telle est la thse clbre que le juriste social-dmocrate Radbruch dfendra au lendemain de la guerre, dans un article clbre, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht (1946), repris dans G. Radbruh, Rechtsphilosophie, 8e dition, Stuttgart, Koehler, 1973, p. 339 et suiv. D. Lochak, La doctrine sous Vichy ou les msaventures du positivisme , CURAPP, Les usages sociaux du droit, Paris, PUF, 1989, p. 252 et suiv. ; crire, se taire Rflexions sur lattitude de la doctrine franaise , Le droit antismite de Vichy, D. Gros (dir.), op. cit., p. 433 et suiv. Voir aussi le dbat entre D. Lochak et M. Troper, Thorie du droit et science, P. Amselek (dir.), Paris, PUF, p. 293.
17.
129
leur adjoindre deux remarques de caractre historique et circonstanciel. Dune part, un positiviste nest positiviste (ne devrait ltre) quen tant quil est juriste (ce nest pas une qualit morale, mais scientifique ) et rien ne lempche dtre un homme de conviction par ailleurs. Cest bien lun des grands positivistes de lpoque, Gerhard Anschtz, qui quitte ses fonctions professorales de lui-mme ds 1933, en invoquant clairement quil ne peut enseigner (mme positivement ) un droit pour lequel il na plus daffinits politiques et morales18. Le positiviste peut choisir de se taire et ce nest pas le positivisme comme tel qui le pousse commenter linnommable. Dautre part, si lon trouve en Allemagne, aprs 1933, nombre de juristes pour se pencher sur les textes les plus ignobles, les lois de Nuremberg par exemple, pour en tablir un commentaire scientifique et neutre , ce ne sont pas eux qui font le bruit de la doctrine, qui en donnent le la, mais bien ceux qui, occupant des fonctions acadmiques importantes, dclarent le positivisme ladversaire du droit nazi. Pourquoi ? Il y a bien sr une rponse idologique et, en elle-mme, compltement ridicule. Le positivisme est une science juive du droit. La neutralit, labstraction, le lgalisme sont des valeurs juives. Ce sont les moyens par lesquels les Juifs masquent leurs oprations en ralit concrtement orientes. tre en lutte contre le positivisme, cest tre en lutte contre lesprit juif , car celui-ci, selon Schmitt, est une remarquable polarit : chaos et lgalit , nihilisme anarchique et normativisme positiviste , matrialisme grossirement sensualiste et moralisme abstrait 19. Schmitt est radicalement consquent dans son antismitisme. On la dit plus haut : le Juif pour Schmitt, puisant ici au fond antismite traditionnel, avance masqu. Il avance dautant plus masqu que, selon lidologue du Troisime Reich Alfred Rosenberg, le Juif est prcisment celui qui na pas de figure , de Gestalt : sa forme extrieure concrte ne peut donc tre, dans ce dlire, que forme demprunt, masque. Cette mascarade est lie
18. Texte de la lettre, traduite en franais, dans O. Jouanjan, Un positiviste dans la crise : Richard Thoma , Crise et pense de la crise en droit, J.-F. Kervgan (dir.), op. cit., p. 18-19. C. Schmitt, La science allemande du droit dans sa lutte contre lesprit juif (1936), Cits, n 14, 2003, p. 173 et suiv.
19.
130
la dtermination de lessence du Juif telle que la voit Schmitt : cest cette polarit, cette scission dtre, la sparation entre le concret matrialiste et labstrait moraliste qui fait que le lgalisme est, par essence, le masque dune substance anarchique et sensualiste. Cest cette diffrence ontologique propre au Juif qui en fait le porteur par nature dune pense de type particulier, pense quon qualifie alors de pense sparatrice, Trennungsdenken, qui procde par distinctions et produit donc ces multiples masques derrire lesquels se cachent les dterminations concrtes de l esprit juif (qui nest pas autre chose que la race juive) : sparation notamment de ltre et du devoir-tre (derrire le devoir-tre, le Juif masque son tre et, partant, instrumentalise le devoir-tre, la lgalit abstraite, au profit de son tre matrialiste, etc.), cest--dire une distinction capitale du positivisme, notamment kelsnien. Do cette rinterprtation dlirante (mais cohrente dans la logique de ce dlire) de lhistoire intellectuelle allemande du XIXe sicle : le positivisme serait une importation juive dans une pense allemande qui, depuis son fonds propre, rejetterait les sparations , et lon invoque alors lorganicisme romantique autant que la dialectique hglienne. La lutte contre le Trennungsdenken est un topos alors rpandu, particulirement thmatis par Huber20 mais qui tranait dj dans le discours de la rvolution conservatrice . On peut trouver une seconde rponse la question : pourquoi dsigner dans le positivisme lennemi (substantiel, parce que juif ) du nazisme juridique ? Parce que la science nazie du droit doit tre politique et quelle doit tre vritablement allemande. La thorie du droit nazi doit reposer, crit Huber, sur une conception politique du droit 21. Pour Schaffstein, la science du droit pnal doit tre politique 22. Cest que l esprit allemand (qui nest pas autre chose que le sang allemand) ne spare pas le devoir-tre, la lgalit, dun ct, et ltre, la situation (politique) de lautre. Il ramne lun lautre et rciproquement. Bien avant 1933, Schmitt a dj donn une clef de sa pense (allemande) : la norme prsuppose la situation
20. 21. 22.
E. R. Huber, Die deutsche Staatswissenschaft , Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft, 1935, en particulier p. 15 et suiv. E. R. Huber, Wesen und Inhalt der politischen Verfassung, Hambourg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1935, p. 47. Titre dun ouvrage de cet auteur : Politische Strafrechtswissenschaft, Hambourg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1934.
131
normale23. Cest en fait une dclaration de guerre au positivisme (juif). La situation normale , cest, pour Kelsen, le registre de ltre ; la norme est celui du devoir-tre. Schmitt ne le spare pas. La situation normale, cest lordre politique concret. Il faut penser le droit partir de lordre concret. Telle est prcisment la thse qui irrigue tout le propos de louvrage thorique de 1934, le type allemand de pense juridique est pense de lordre concret24. Propos thorique mais aussi profondment polmique. Et pas polmique seulement sur un plan que nous dirions, nous qui, par trop, sparons, intellectuel et pistmologique. Polmique aussi sur le plan politique, insparable pour Schmitt du prcdent, et plus prcisment encore sur le plan dune politique raciste. Ne voit-on pas clairement ce qui rapproche le topos de 1934 de la dfinition de lesprit juif en 1936 ? Le Juif est une diffrence entre lanarchisme sensualiste et la lgalit abstraite. Le concept dordre concret est lantonyme parfait du concept de Juif. Non seulement en ce quil oppose terme terme ordre anarchie et concret abstrait, mais aussi en ce que l o le Juif est spar entre ses deux ples, le juriste allemand est prcisment dans la pense de la concidence, de la rconciliation : il nest pas, lui, dchir, par lordre dun ct et le concret de lautre, il est, dans l ordre concret rassembl tout entier en son tre. Lordre concret le configure, lui donne ce que le Juif na pas, une Gestalt. La pense de lordre concret est une pense anti-juive (du moins dans limaginaire schmittien). Ordre concret est, pour Schmitt, le concept polmique fondamental, le bastion partir duquel il convient de lutter contre le positivisme (juif). Cest le concept juridique politique par excellence. Chaque poque historico-spirituelle, crit un lve de Schmitt, Ernst Forsthoff, dveloppe une langue approprie sa pense. La supriorit dun mode de pense politique se manifeste le plus srement lorsquil parvient imposer sa terminologie comme celle qui vaut en gnral et qui est donc reue comme quelque chose qui va de soi. 25 Le concept polmique, concret et situ , dit encore Huber, un autre disciple de Schmitt, dterminant dans ce texte lapproche de
23. 24. 25.
Voir C. Schmitt, Thologie politique (1922), Paris, Gallimard, 1988, p. 23. C. Schmitt, Les trois types de pense juridique, op. cit. Recension de O. Koellreutter, Der deutsche Fhrerstaat, Juristische Wochenschrift, 1934, p. 538.
132
Schmitt prcisment, est une arme 26. Il ny a surtout pas de sparation entre logos et polemos. Cest l une leon que Schmitt leur a donne avant 1933, dans La notion de politique par exemple : Des mots tels que tat, rpublique, socit, classe ; et aussi : souverainet, tat de droit, absolutisme, dictature, plan, tat neutre ou tat total sont inintelligibles si lon ignore qui, concrtement, est cens tre atteint, combattu, contest et rfut au moyen de ces mots. 27 Qui doit tre concrtement atteint , cela fait trangement cho au propos de 1936, voqu plus haut, quant la manire dont il convient datteindre concrtement le Juif28. Neutre nest pas un mot neutre. Cest le masque, une fois encore, dune position (Positionen und Begriffe, sintitule significativement le recueil de textes publis par Schmitt en 1940), dune politique essentiellement, substantiellement juive. Une science neutre , cest--dire positive , du droit nazi nest donc pas seulement une science non nazie du droit nazi, mais une science anti-nazie du droit nazi. Science neutre du droit nazi est une contradictio in adjecto. Mme neutre (masque comme neutre), une science du droit est politique , mais anti-nazie, et donc seule une science engage , politique , mais correctement engage, peut tre une science (nazie) du droit nazi (CQFD). Ce qui vient dtre voqu nest rien dautre que la transposition et la consquence, au plan de la science juridique, dun combat plus vaste, et politique au sens de Schmitt puisque tout entier articul autour de la distinction ami/ennemi, combat men ds avant 1933 contre ce quon pourrait appeler, de manire impersonnelle et gnrale, le neutre, l re des neutralisations et des dpolitisations 29.
26. 27. 28.
29.
E. R. Huber, Positionen und Begriffe. Eine Auseinandersetzung mit Carl Schmitt , Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft, n 101, 1941, p. 3. C. Schmitt, La notion de politique, Paris, Calmann-Lvy, 1972, p. 71. Quiconque crit aujourdhui Stahl-Jolson est ainsi, de manire claire et vraiment scientifique [sic !], plus efficace quen crivant de grandes tirades contre les Juifs et en employant des tournures gnrales et abstraites par lesquelles aucun Juif ne se sent atteint in concreto , C. Schmitt, La science allemande du droit , art. cit, p. 175. C. Schmitt, Das Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitiserungen , repris dans id., Positionen und Begriffe, Berlin, Duncker & Humblot, 1988, p. 120 et suiv.
133
2. Lidologie de ltat total

Le rejet de la pense sparatrice entrane une consquence capitale dans la reprsentation, le montage intellectuel de lordre juridique. La sparation qui doit tre en premier lieu abolie est celle qui distingue et spare une sphre du droit public, dun ct, une sphre du droit priv de lautre. Cette suppression est la consquence de la fin brutale apporte par le processus politique de 1933 l re des neutralisations . Mais cela, Schmitt le pense ds la fin des annes 1920, dans lexpos de sa nostalgie de ltat monarchique allemand et de sa critique de l tat de droit bourgeois , sur fond de sa notion de politique. Le moment politique subsistait encore dans ltat monarchique allemand, malgr lassaut des puissances de la neutralisation et de la socialisation , dans la mesure o la parlementarisation du rgime politique fut toute force repousse30. Cette parlementarisation qui passe techniquement par le mcanisme de la responsabilit politique du gouvernement devant le Parlement et donc la possibilit pour celui-ci de renverser celui-l par un simple vote et signifi la mainmise complte de la socit civile travers ses organes reprsentatifs, les assembles sur ltat : le gouvernement, devenu responsable devant les chambres, aurait d tre choisi selon le vu de la majorit parlementaire. Il chapperait ainsi la main du monarque et ltat passerait la socit31. Cet t la fin du principe monarchique qui avait t codifi en 1820 dans le second acte institutif de la Confdration germanique et selon lequel lentire puissance de ltat reste unie dans le chef de ltat 32.
30.
31. 32.
Sur le constitutionnalisme allemand du XIXe sicle : J. Hummel, Le constitutionnalisme allemand (1815-1918), Paris, PUF, 2002 (sur l impossible parlementarisation du rgime politique wilhelminien , p. 297 et suiv.). Sur toutes ces questions, voir surtout C. Schmitt, Le virage vers ltat total (1931), Parlementarisme et dmocratie, Paris, Seuil, 1988, p. 151 et suiv. Acte final du congrs de Vienne pour le dveloppement et la consolidation de la Confdration germanique du 8 juin 1820, art. 57, dans Reich und Lnder. Texte zur deutschen Verfassungsgeschichte im 19. und 20. Jahrhundert, H. Boldt (d.), Munich, Beck, 1987, p. 226.
134
Le systme de la responsabilit politique du gouvernement, caractristique du gouvernement parlementaire33, ne russit pas simposer dans lAllemagne du XIXe sicle. Lvnement dcisif de ce point de vue, qui a donn beaucoup rflchir Schmitt, fut le conflit constitutionnel prussien : face aux pressions des assembles reprsentatives, dans les annes 1860, Bismarck russit affirmer lautonomie et la souverainet du monarque dans le systme constitutionnel. Lexcutif et donc ltat effectif, l tat en action , dit Lorenz von Stein, demeure dans la main du monarque. Le politique, crit Forsthoff en 1933, na eu de reprsentation effective au sein de ltat quaussi longtemps que dominait le roi, en tant que souverain situ hors de la socit ; il existait alors aussi, du point de vue de la socit, un adversaire vritable contre lequel il y avait un sens faire valoir son autonomie et ses liberts. 34 Ce systme selon Schmitt organisait un face--face, un antagonisme donc entre la socit et ltat. La parlementarisation librale est le moment qui signe la victoire de la neutralisation ; elle donne lieu ltablissement dune premire figure de ltat total, que Schmitt appelle ltat total quantitatif et qui est ltat de la socialisation et de la dpolitisation totales. Les intrts sociaux semparent de ltat et le soumettent leurs dynamiques et leurs conflictualits propres. La distinction ami/ennemi sy efface au profit dun rgime de concurrence des intrts. La socit dfinit, partir de la considration de ces intrts particuliers, ce qui doit revenir ltat et les domaines o celui-ci doit intervenir. Or la question de savoir si une activit est politique ou apolitique est la question politique primordiale35. Ltat total quantitatif peut bien dcider dintervenir dans de larges secteurs de la vie sociale (tat social), car, telle est lune des thses centrales de La notion de politique36, il ny a
33. 34. 35. Voir dsormais, sur lorigine anglaise du systme du cabinet responsable, D. Baranger, Parlementarisme des origines, Paris, PUF, 1999. E. Forsthoff, Der totale Staat, Hambourg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1933, p. 22. Schmitt lve au rang de principe directeur de la pratique judiciaire le thorme suivant, qui dcoule directement de sa notion du politique : La dcision sur la question de savoir si une affaire est apolitique contient toujours une dcision politique. Voir Fnf Leitstze fr die Rechtspraxis , Deutsches Recht. Zeitschrift des Bundes national-sozialistischer Deutscher Juristen, 1933, p. 201. Le terme de politique ne dsigne pas un domaine dactivit propre, mais seulement le degr dintensit dune association ou dune dissociation dtres humains dont les motifs peuvent tre dordre religieux, national (au sens ethnique ou au sens culturel), conomique ou autre (La notion de politique, op. cit., p. 79).
36.
135
pas de domaines politiques par nature, il le fait toutefois non pas sur la base de considrations proprement politiques mais sociales, sur le fondement dun primat du priv sur le public. Cette apparente politisation du social, comme par retournement dialectique, entrane bien plutt une socialisation du politique . Ce primat du social qui sinstitue dans ltat total quantitatif est li la dmocratisation, mais sous cette forme institutionnelle particulire qui garantit prcisment la primaut du particulier sur le collectif, savoir le systme lectoral spcifique de ltat dmocratique bourgeois et son principe du secret du vote : dans lisoloir cest lindividu priv et spar qui prend la dcision politique ultime37. On a donc affaire, dans ce processus exemplaire de la neutralisation, une inversion des valeurs, une politique apolitique. Le positif, dans cette volution essentiellement ngative, rside toutefois dans ce que la dmocratie, dont le principe est l identit 38, mme dans sa forme bourgeoise , aboutit effacer lantithse tat-Socit [le politique oppos au social] et fera disparatre galement les oppositions et les sparations qui correspondent la situation du XIXe sicle , qui distinguent comme des domaines diffrents politique et religieux, politique et culturel, politique et conomique, politique et juridique, politique et scientifique39. On voit la profondeur que prend alors, dans la logique schmittienne, la thse centrale de la notion de politique : affirmer que la politique nest pas un domaine dactivit , cest aussi une arme de guerre contre la pense sparatrice du XIXe sicle, la pense consciemment ou inconsciemment bourgeoise et librale. Ltat total qualitatif rtablit la logique du politique : ltat prsuppose le politique et non linverse. La considration politique doit gouverner la dcision politique. Ltat impose le primat du public, ce qui signifie que celui-ci dtermine ce qui peut tre laiss la sphre prive. En consquence, la sphre prive est drive, tout sauf autonome. Elle na pas de lgitimit revendiquer son autonomie et lon ne retrouve pas le vieux schma monarchique voqu plus haut. La sphre prive ne peut pas davantage tre conue comme
37. 38. 39. Sur le caractre antidmocratique du vote secret : C. Schmitt, Thorie de la Constitution (1928), Paris, PUF, 1993, p. 383. Ibid., p. 372. Lidentit dmocratique dcoule dun principe d galit substantielle , qui suppose une homognit non moins substantielle (p. 366 et suiv.). C. Schmitt, La notion de politique, p. 62.
136
un domaine dactivit dtermin. Tel est le corollaire de la thse sur la notion de politique. Or lidologie de ltat total nazi a pour principe que lindividu ne se voit reconnatre de valeur que dans la mesure de son utilit pour la communaut. La consquence de tout ce montage est simple et Forsthoff lexprime clairement :
Ltat total doit tre un tat de la responsabilit totale. Il reprsente lenrlement total de chaque individu au service de la nation. Cet enrlement supprime le caractre priv de lexistence individuelle. En tout et en chacun, dans son activit et ses manifestations publiques, comme au sein de la famille et de la communaut domestique, chacun est responsable du destin de la nation. Ce nest pas le fait que ltat dicte ses lois et commandements jusque dans les plus petites cellules de la vie du peuple qui importe [cest ltat total quantitatif, social ] ; cest le fait que, l aussi, il puisse faire valoir une responsabilit, il puisse exiger des comptes lindividu qui ne soumet pas son propre destin celui de la nation.40
Cette construction se justifie lorsque lon considre, comme le dit Larenz, quil y a prsence effective [wirklich, au sens hglien !] de la communaut dans chacun de ses membres 41. Pas de sparation possible donc.
3. La destruction des droits subjectifs

On appelle, traditionnellement, droit subjectif le fondement juridique sur la base duquel une personne peut, fin de protection de ses intrts propres dont elle est en principe le seul juge , faire valoir une prtention et en rclamer la ralisation devant un juge indpendant et impartial. Cette construction centrale des ordres juridiques ordinaires , passablement libraux, suppose la reconnaissance de la personnalit juridique, dont la capacit signifie une autonomie de la personne juger (relativement) de son propre
40. 41. E. Forsthoff, Der totale Staat, p. 42. K. Larenz, Sitte und Recht , Zeitschrift fr die deutsche Kulturphilosophie, n 5, 1939, p. 239.
137
droit et de ses intrts, ainsi que linstitution dune justice (en principe et institutionnellement) dsintresse. Les droits subjectifs gouvernent traditionnellement les rapports privs et en sont le fondement mme ; la notion de droits publics subjectifs sest impose la fin du XIXe sicle en Allemagne et elle formalisait juridiquement une sphre dautonomie prive face ltat : la personne devait disposer de certaines garanties juridictionnelles lui permettant de faire valoir son intrt propre contre lintrt public. Il est clair que la logique mme du discours relatif ltat total qualitatif dtruit sa base toute cette construction. Il nexiste aucune sphre dintrts privs lgitimes hors de ltat ou de la communaut ds lors que ltat total peut, de son ct et sur la base de sa perspective propre, faire valoir, dans tous les domaines de la vie personnelle, une responsabilit dont il est seul juge. Le droit devient alors linstrument de cette logique d incorporation 42 des individus dans la communaut et ses ordres concrets. Par ailleurs, en cas de litige, le juge qui doit trancher doit ntre pas neutre : lre des juristes neutres tant passe, lpoque du juge neutre, ostensiblement apolitique est rvolue, comme laffirme en 1944 encore le ministre de la Justice , Otto Georg Thierak43. Lidologie juridique nazie, sagissant de la position du juge au sein du systme, affirme la fois un principe de politisation de la justice tout en dniant au juge, videmment, dtre une instance de dcision politique. Le juge ne peut plus occuper la place dun tiers, place qui lexclurait de la communaut. Une telle sparation est incompatible avec la logique de lincorporation. Incorpor, le juge fait partie de la troupe (Gefolgschaft) du Fhrer, plac lgard de celui-ci dans une relation personnelle de fidlit 44 ; le juge reste membre de la
42.
43.
44.
Ce terme renvoie C. Lefort, Linvention dmocratique, Paris, Fayard, 1981, p. 104. Le passage vis est repris dans E. Traverso, Le totalitarisme, Paris, Seuil, 2001, p. 729. Texte reproduit dans H. Boberach (dir.), Richterbriefe. Dokumente zur Beeinflussung der deutschen Rechtsprechung, Boppard am Rhein, Harald Boldt Verlag, 1975, p. 469. Comme le dit le juge-assassin R. Freisler, qui prsidera lexpditif Tribunal du peuple, dans lun des nombreux textes par lesquels il inonde lpoque de sa pense : Nationalsozialistisches Recht und Rechtsdenken, Berlin, Spaeht & Linde, 1938, p. 92 et suiv.
138
communaut vivante du peuple allemand et ne saurait, en consquence, appliquer un droit ou des valeurs qui se situeraient audessus de la communaut populaire , do il sensuit que la base de linterprtation des sources du droit dans leur ensemble est la vision du monde national-socialiste, telle quelle sexprime notamment dans le programme du Parti et les propos du Fhrer 45. Chez Schmitt, le juge national-socialiste est un juge de ltat et non un juge audessus de ltat , et il doit interprter les clauses gnrales que peuvent contenir les lois cest--dire ces notions vagues telles que la bonne foi ou les bonnes murs selon les principes du national-socialisme qui sont immdiatement et exclusivement dterminants 46. Mais ds 1934, il va plus loin encore, abandonnant cette distinction entre clauses gnrales et concepts prcis et dtermins : ces derniers mmes peuvent se trouver modifis du fait que le fondement dun systme juridique a t compltement rnov 47. De sorte que toute interprtation , quelle que soit la qualit propre de la lettre interprte, doit tre une interprtation dans lesprit du national-socialisme 48. Lorsque ces doctrines se transposent dans la pratique judiciaire, on peut lire : Le droit national-socialiste doit servir la vision du monde national-socialiste. Lobjectif de cette vision du monde et, en consquence, le but mme du droit est le maintien de la puret, la conservation, la promotion et la protection du peuple allemand. 49 Or la question de la puret et de la protection du peuple allemand se joue dans tous les registres, intimes ou publics, de la vie des individus incorpors, qui deviennent ainsi, dans tous les actes de la vie juridique, testament, contrat, mariage, etc., les fonctionnaires de leur communaut, soumis une obligation de respect passif et de dfense active de lintrt communautaire qui prime inconditionnellement tout intrt individuel50. Le juge nest plus le tiers indpendant
45. Dans un court texte en cinq points, intitul Leitstze ber Stellung und Aufgaben des Richters et sign par G. Dahm, D. Eckhardt, R. Hhn, P. Ritterbusch et W. Siebert (Deutsche Rechtswissenschaft, n 1, 1936, p. 123-124). C. Schmitt, Fnf Leitstze fr die Rechtspraxis , art. cit. C. Schmitt, Der Weg des deutschen Juristen , Deutsche Juristen-Zeitung, 1934, p. 694. C. Schmitt, Nationalsozialismus und Rechtsstaat , Juristische Wochenschrift, 1934, p. 717. Tribunal suprieur dIna, jugement du 17 mai 1938, cit par B. Rthers, Entartetes Recht, Munich, Beck, 1994, p. 25. Point 24 du programme de la NSDAP, traduit dans M. Broszat, Ltat hitlrien,
46. 47. 48. 49. 50.
139
et impartial qui arbitre entre des intrts divergents, mais le contrleur, au nom et pour le compte de la communaut, du respect par chacun de cette obligation communautaire. Ltre communautaire, lordre concret des Allemands, est ce quil doit tre ds que le juge dit ce quil est dans le souci quil doit avoir de sa fidlit au Fhrer qui, comme le dit Heidegger dans son Appel aux tudiants allemands du 3 novembre 1933, est la loi et la ralit allemande51. Il ny a aucune position possible dun sujet , do pourrait se dire, extrieurement lordre de cette totalit purement immanente quest la communaut incarne dans son chef, une prtention propre, un droit subjectif , un devoir-tre qui ne soit pas ltre communautaire ainsi dfini . Il ny a pas de sparation entre ltre et le devoir-tre. Cela signifie aussi : il ny a pas de droit priv , de sujet (autonome) de droits subjectifs (propres). Lindividu nest rien, la communaut est tout et son chef est infaillible : tels sont les principes structurants dun droit nazi qui se dfinit, dans la doctrine, de faon purement immanente, comme l ordre de vie communautaire . dn von Horvth, dans son magnifique roman Un fils de notre temps52, dcrit ce quest lunivers dun soldat de la Communaut dont la vie est rgie par ces trois principes : une sorte de communaut de solitudes nulles. Et cette nullification des individus, leur retirant tout espace priv, ne fut pas quun discours. Il tait impossible de se retirer dans une sphre prive , note Sebastian Haffner dans ses souvenirs, Histoire dun Allemand53, le nazisme avait effectivement aboli lancienne sparation entre la politique et la vie prive , utilisant, comme relais effroyablement efficaces de la puissance publique, des mcanismes subtils relevant la fois de la psychologie individuelle et du contrle social.
51. 52. 53.
Paris, Fayard, 1985, p. 576. M. Heidegger, crits politiques 1933-1936, Paris, Gallimard, 1995, p. 118. . von Horvth, Un fils de notre temps, R. Lambrechts (trad.), Paris, Christian Bourgois, 1988 ; rdition : Gallimard (Ltrangre), 1998. S. Haffner, Histoire dun Allemand, B. Hbert (trad.), Arles, Actes Sud (Babel), 2004, p. 326 et 327.
140
4. Le concept concret de Glied-Sein (Larenz)

De fait il est remarquable de constater comment le discours juridique dominant correspond cette destruction et la conforte. Lune des cibles principales de la doctrine nazie du droit est le concept mme de personne juridique, cest--dire ce qui, dans les doctrines classiques, exprime le support des droits subjectifs. La personnalit juridique est, pour les juristes nazis, dans leur grande majorit, un concept abstrait, donc juif , applicable, comme lon dit alors, tout ce qui porte visage humain (visage qui peut tre un masque, masquer cela qui na pas de figure , de Gestalt !)54. Il sagit alors de construire un substitut la personnalit juridique sur la base dune pense concrte , donc allemande . Telle est luvre, notamment, du no-hglien Karl Larenz. La conceptualisation traditionnelle, dans le discours juridique, procde par abstraction : on abstrait dans le concept ce qui est dtermination concrte . Plus le concept est gnral, plus il est abstrait et plus il est indtermin et vide. Personne est le concept le plus gnral, mais aussi le plus vide de la langue du droit. Il y a, chez Hegel, une autre modalit de la conceptualisation, savoir le concept universel concret . Celui-ci est, tout linverse du concept abstrait, dautant plus riche et plein quil est universel, car il contient le principe mme de sa particularisation et nest pas construit partir de la recherche du plus petit dnominateur commun (comme lon dfinit la personne comme un tre capable dune volont propre, par exemple). Le concept concret qui doit se substituer lide de personnalit serait celui de l tre-membre-de-la-communaut , un Glied-Sein. Glied-Sein est concret. Dautant plus, que concret vient, dit Larenz, de cum crescere, crotre ensemble 55. Glied-Sein contient le principe de ses diffrenciations : il discrimine par lui-mme le membre et le nonmembre ; parmi les membres, il distingue ceux qui le sont part
54. En 1928 dj, dans sa Thorie de la Constitution, op. cit., p. 364, Carl Schmitt crivait : Lgalit de tout ce qui a visage humain ne peut ni donner un tat, ni une forme de gouvernement, ni un rgime politique (traduction modifie). K. Larenz, Zur Logik des konkreten Begriffs , Deutsche Rechtswissenschaft, 1940, p. 296.
55.
141
entire (intgrs pleinement lordre de la vie populaire) et ceux qui le sont partiellement (lincapable majeur, dfinitif, le malade mental, le handicap en tout genre) ou en devenir (lenfant) comme il distingue selon les rles dans la communaut et selon lordre communautaire vcu (lhomme et la femme, louvrier et le paysan) ; parmi les non-membres, il discrimine encore ceux qui sont proches de ceux qui sont les trangers allognes , les Rassenfremde ou Artfremde. Le Glied-Sein dtermine par lui-mme la distribution des capacits juridiques, le Vollgenosse jouissant de lintgralit des droits (positions juridiques objectives) quand au Rassenfremd font dfaut non seulement les droits politiques, mais aussi des capacits lmentaires telles que le connubium, la capacit au mariage (avec un Vollgenosse). La grande vertu du concept concret est donc tout entire dans sa puissance discriminante ou, plus certainement, discriminatoire. Mais mme le Vollgenosse nest pas celui auquel est reconnue lancienne et pleine qualit de personne. Car ses droits , mme les plus privs , sont tous grevs de ce quon peut appeler une rserve communautaire . Les notions classiques du droit se construisant partir dun concept de droit conu comme ordre de vie communautaire, aucune prtention ne peut en maner qui ne soit conforme cet ordre de vie. Cest pourquoi la proprit se dfinit comme avoir quelque chose en propre au sein de la communaut , le contrat comme obligation communautaire , etc. Ces droits ne dfinissent donc aucune position subjective autonome. Ils transforment lindividu, qui na de valeur quen tant quil est utile la communaut, dans lensemble de ses relations juridiques, en ce fonctionnaire de sa communaut quil doit tre. Si lethnologue anglais du droit, Henri Sumner-Maine, avait caractris, dune formule clbre, lvolution historique du droit comme un mouvement qui irait du statut au contrat, le nazisme juridique est une brutale involution du contrat au statut.
5. Consquences pratiques de la doctrine des ordres concrets

On peut montrer quelques consquences pratiques de ces constructions, cest--dire montrer comment raisonne , sur la base des ordres concrets et des concepts universels concrets , un juriste
142
nazi propos de quelques cas despce. Et lon choisira dessein des cas parfaitement banals, sans enjeux, la situation normale devenant, dans lapplication du droit nazi, affaire dexception. Un clibataire sans enfants lgue, par testament, la totalit de son patrimoine sa gouvernante. Dans ce patrimoine, il se trouve des portraits danctres, sans aucune valeur marchande. Mais la sur du dfunt entend rcuprer ces portraits afin que ceux-ci ne sortent pas de la famille. La loi na institu aucune rserve successorale au profit des collatraux. Le cas devrait tre clair dans un systme lgal ordinaire : la sur na aucun droit faire valoir. Une telle solution pourtant serait lvidence contraire lordre concret quest la famille allemande, la normalit familiale, la situation normale de la famille allemande. Dans la famille allemande typique, les portraits des anctres ne sortent pas de la famille. Il faut donc considrer que le droit lgifr comporte ici une lacune quil convient de combler par le recours ce droit suprieur et immanent la vie communautaire. Le testament nest pas lacte volontaire dun sujet libre dans les limites de la loi, mais la disposition que prend un Vollgenosse dans le souci des intrts communautaires : ltat exige des comptes , post mortem, lindividu qui ne soumet pas son destin celui de sa communaut 56. Les contrats doivent tre conformes aux bonnes murs et tre excuts de bonne foi . Ces clauses gnrales , on les rencontre dans les systmes juridiques ordinaires et notamment dans le Code civil allemand entr en vigueur en 1900. Leur application est toujours dlicate, car lapprciation de la conformit aux bonnes murs ou de l excution de bonne foi ne peut se faire sans exercer un certain jugement de valeur. Lordre communautaire concret offre les ressources ncessaires pour interprter ces clauses gnrales, car, on la vu, pour lapplication et la mise en uvre des clauses gnrales [] les principes du national-socialisme sont immdiatement et exclusivement dterminants , explique Schmitt. Les consquences se voient jusque dans laffaire, tout de mme mineure, dune vache quun dfendeur aryen avait achete un demandeur juif qui
56.
Le cas est expos par Larenz dans ber Gegenstand und Methode des vlkischen Rechtsdenkens, Berlin, Junker & Dnnhaupt, 1938, p. 32 et suiv.
143
lassigne en justice pour navoir pas pay le prix. Le juge dinstance donne, en 1938, une leon de national-socialisme aux deux parties :
Grce aux claircissements que, depuis tant dannes, la NSDAP a pleinement apports sagissant de la question juive, les nationaux (Volksgenosse57) honntes vitent aujourdhui tout commerce avec les Juifs. Ils savent quun tel commerce contredit les intrts de la communaut populaire, et que, en concluant un contrat avec un Juif, ils se placent hors de cette communaut. Qui ngocie avec un Juif doit donc tre tenu pour malhonnte (unehrenhaft).
Voil le principe nazi qui doit dterminer linterprtation de la clause des bonnes murs qui conditionne la validit des contrats, conformment au paragraphe 138 du Code civil, un paragraphe entr en vigueur ds 1900 et aujourdhui encore en vigueur, qui na donc rien de nazi en soi et qui trouve dailleurs son quivalent dans larticle 1172 du Code civil franais. En 1938, il est clair que lachat par un Aryen dune vache (dont la race nest pas prcise) un Juif est contraire aux bonnes murs . Un tel contrat est nul. Pour ajouter labjection, le juge qui rend cette dcision prend soin dapporter quelque nuance, qui rappelle, en la forme, la manire ordinaire de motiver une dcision de justice : il prend soin de constater que lacheteur a pu tre suffisamment inform par ce travail d explication de la question juive, que linformation est parvenue jusque dans cette campagne quil habite, il ajoute mme que lon doit admettre un certain dlai entre la prise du pouvoir et le moment o, le peuple allemand tant suffisamment clair, on doit ncessairement tenir un contrat avec un Juif pour contraire aux bonnes murs : en 1937 en tout cas, date de cet achat honteux, le national-socialisme tait devenu la vision du monde du peuple allemand . Cependant, si ce contrat est nul, lAryen, sans aucun doute nest pas tenu de payer, mais le Juif doit-il rcuprer la vache par laquelle le scandale est arriv ? Heureu57. Lexpression Volksgenosse qui dsigne celui qui, par la race , appartient au peuple allemand comme lun de ses compagnons (ou camarades , que les communistes allemands traduisent par Genosse) est videmment intraduisible et appartient pleinement ce que le linguiste Victor Klemperer appelait la LTI, la Lingua Tertii Imperii (LTI, 12e dition, Leipzig, Reclam, 1993). Nationaux est, malgr tous les dfauts manifestes dune telle traduction, employ par dfaut.
144
sement, le demandeur juif a born sa demande au paiement du prix sans exiger la restitution de la chose litigieuse. Appliquant un principe traditionnel, selon lequel le juge ne saurait statuer sur une chose non demande (nec ultra petita), notre petit juge peut se borner rejeter cette abusive demande juive, dont lauteur devra supporter les frais, sans condamner lAryen malhonnte la restitution de la vache. Tout est pour le mieux dans le meilleur des ordres concrets possibles58. Le principe fondamental du droit pnal dun tat libral consiste dans le principe de lgalit des dlits et des peines. Nullum crimen, nulla poena sine lege : il ny a pas de crime et aucune peine ne saurait tre prononce ds lors quune loi pralable la commission du fait incrimin na pas prvu linfraction ni dtermin la peine applicable. cela sajoute le principe corollaire selon lequel la loi doit dfinir avec prcision les faits punissables et quon ne saurait appliquer la loi pnale par analogie, cest--dire tendre son champ dapplication des cas qui prsentent un simple rapport danalogie avec les faits constitutifs de linfraction. Le paragraphe 2 de la loi du 14 novembre 1935 loi de Nuremberg relative la protection du sang et lhonneur allemands 59 prohibe les relations hors mariage entre les personnes de race juive et les nationaux allemands ou apparents par la race . Le paragraphe 11 du dcret dapplication de cette loi sclrate prcise que la notion de relations hors mariage doit sentendre exclusivement de la relation sexuelle (Geschlechtsverkehr) : un tel rapport est une honte faite la race (Rassenschande). Dans laffaire que juge le Reichsgericht le 9 dcembre 1936, un Juif, manifestement dnonc par lune de ses connaissances, est trouv par la police dans son appartement en compagnie dune Aryenne dnude et consentante. Lacte sexuel na pas t commis. Mais la notion de relation sexuelle doit tre interprte largement. Outre le rapport sexuel stricto sensu (Beischlaf) la relation sexuelle naturelle , il faut y ajouter la relation irrgulire et dgnre qui doit servir lexcitation ou la
58. 59. Jugement rendu le 23 juillet 1938 et reproduit dans Justiz im Dritten Reich. Eine Dokumentation, I. Staff (d.), Francfort, Fischer, 1978, p. 161. Les lois de Nuremberg furent qualifies par Schmitt de Constitution de la libert : Die Verfassung der Freiheit , Deutsche Juristen-Zeitung, 1935, col. 1133 et suiv. (traduit dans Y.-C. Zarka, Un dtail nazi..., op. cit., p. 53 et suiv.).
145
satisfaction de la pulsion sexuelle , ce qui comprend, notamment , les manires rpugnantes qui ne peuvent pas mme tre considres comme analogues un rapport sexuel (Beischlaf hnlich). Ici, lanalogie va au-del mme de lanalogie. La justification ultime de cette construction hyper-analogique peut tomber :
Il serait contraire lesprit de la loi comme au bon sens populaire60 de laisser impunie la honte faite la race lorsquelle est commise par des actes de cette nature et dinciter, de la sorte, la commission dactes contre nature sexerant dans des formes qui ne sont pas analogues au rapport sexuel stricto sensu.61
Le crime ne doit pas tre laiss impuni du seul fait que les dfinitions lgislatives sont trop troites : linterprtation extensive du droit pnal simpose pour assurer la sauvegarde de lordre moral concret du peuple allemand. Schmitt, une fois encore, dit la vrit de ce droit pnal : aujourdhui, en 1934, chacun ressent comme la plus haute et la plus puissante vrit juridique , plutt que le trop libral adage nulla poena sine lege, le principe nul crime sans peine 62. Le principe nulle peine sans loi nest quun avatar du normativisme abstrait (juif), quand la pense de lordre concret, dont lultima ratio est la protection de la communaut populaire, impose clairement le principe concrtement efficace, nullum crimen sine poena. La perversion des droits civil et pnal stend au droit administratif et public. Si lon considre le principe fondamental de lgalit devant la loi, on pourrait sattendre ce que les juristes nazis sen dbarrassent comme un legs de la pense librale sparatrice. En ralit, on prfre rinterprter lgalit, comme lcrit Theodor Maunz :
Le droit allemand a cr un principe dgalit fond sur la race, tandis que lgalit des autres peuples et tats se rfre sans distinction ltre humain en gnral. Cest lgalit de tous les Volksgenossen, parce quils sont gaux dans la race, qui vaut 60. La loi du 28 juin 1935 avait introduit dans le droit pnal allemand un principe gnral dinterprtation extensive en rendant punissable lauteur dun acte qui doit tre considr comme tel soit conformment lide fondamentale [et non plus la lettre] dune loi rpressive , soit conformment au bon sens populaire (nach geseundem Volksempfinden). Arrt reproduit dans Justiz im dritten Reich, I. Staff (d.), op. cit., p. 175 et suiv. C. Schmitt, Der Weg des deutschen Juristen , art. cit, col. 693.
61. 62.
146

dans le droit allemand. Lexclusion des allognes de laccs aux services publics de ltat ou des communes sans exception par exemple des bains municipaux nest donc pas pour le droit allemand une violation mais, au contraire, la mise en uvre de son principe dgalit.63
Tel est le sens de la nouvelle galit substantielle. Encore une fois, cest fondamentalement par la voie de linterprtation (rinterprtation) du stock des principes traditionnels que se trouve perverti le systme juridique, et ce non pas simplement la surface, mais en profondeur. Au principe directeur de linterprtation judiciaire nonc par Schmitt (toute interprtation doit tre interprtation conforme lidologie national-socialiste) fait cho la phrase du mme auteur : Nous repensons de fond en comble les concepts juridiques. 64
6. Carl Schmitt : une doctrine nazie du droit

Pour conclure, il convient maintenant dessayer dexpliciter ce qui a t voqu au dbut de ce propos comme la grammaire fondamentale du nazisme partir de laquelle linjustifiable est justifi et de prciser, accessoirement, dans quelle mesure lon peut dire que la thorie schmittienne du droit, telle quelle est dfendue en 1934, dans la forme dun certain institutionnalisme, comme pense des ordres concrets, reprend en elle cette structure, en quoi donc la thorie schmittienne du droit peut tre dite, en sa profondeur et pas seulement par leffet de son antismitisme affich, une doctrine nazie du droit . Il faut cet effet une trs courte remarque pralable. La construction politique du nazisme rejette violemment lide ou le concept de reprsentation. La reprsentation est une notion propre ltat de droit bourgeois. Elle indique une diffrence, une sparation propre au Trennungsdenken, la sparation du reprsentant et du reprsent. Si lon suit Hobbes, dans le chapitre 16 du Lviathan, la reprsentation est
63. 64.
Voir O. Jouanjan, Le principe dgalit devant la loi en droit allemand, Paris, Economica, 1992, p. 120. C. Schmitt, Nationalsozialistisches Rechtsdenken , Deutsches Recht. ZentralOrgan des Bundes Nationalsozialistischer Deutscher Juristen, 1934, p. 229 (Wir denken die Rechtsbegriffe um).
147
masque, encore une affaire de masque donc. Le Fhrer nest pas le reprsentant de la communaut populaire allemande, il nen assure ni la Vertretung ni la Reprsentation. Il en est l incarnation , la Verkrperung : En lui sincarne la volont commune du peuple. 65 Il ny a pas de distance entre lui et la communaut. Il est immdiatement en elle comme elle est immdiatement en lui, il est elle et elle est lui, existentiellement attachs lun lautre. Au plan des montages juridiques dogmatiques, la construction interdit de penser ltat comme personne juridique , ce qui serait lui reconnatre une consistance propre et autonome, distincte du Fhrer. Le Fhrerstaat exclut ltat personne juridique. Lalternative est clairement exprime en 1935 par Reinhard Hhn, il est vrai un ennemi de Schmitt et un idologue du droit particulirement fanatique : Fhrer oder juristische Staatsperson ? 66. Do lon comprend la formule de Heidegger cite plus haut : le Fhrer est immdiatement la communaut, ltre de la communaut est son devoir-tre, donc le Fhrer est la loi du peuple allemand en mme temps que sa ralit. Les juristes ne disent pas autre chose. Pour Larenz, le Fhrer est lide de droit concrte non crite de son peuple 67 ; sa volont, dit Schmitt en 1933, est aujourdhui le nomos du peuple allemand 68. Ce que le disciple Huber explicite dans un modle clairement anti-reprsentatif du Fhrertum :
Le Fhrer est le porteur de la volont populaire ; il est indpendant de tous les groupes, de toutes les associations, de tous les intresss, mais il est soumis aux lois essentielles (Wesensgesetze) du peuple. Dans ce double rapport, indpendance lgard de toute pression des intrts et soumission inconditionnelle au 65. 66. E. R. Huber, Verfassungsrecht des Grodeutschen Reiches, 2e dition, Hambourg, Hanseatische Verlagsansalt, 1939, p. 196. R. Hhn, Fhrer oder juristische Staatsperson ? , Deutsche Juristen-Zeitung, 1935, p. 65 et suiv. Hhn, un fanatique membre de la SS, rpte cette thse lenvi dans sa nombreuse production de lpoque. La thse est cependant partage par Schmitt ( Was bedeutet der Streit um den Rechtsstaat , Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft, n 95, 1935, p. 201) et les schmittiens Huber et Forsthoff. Pour dautres rfrences : O. Jouanjan, Remarques sur les doctrines nationalsocialistes de ltat , Politix, 32, 1995, p. 110 et suiv. K. Larenz, Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosophie, Tbingen, Mohr, 1934, p. 34. Cit par R. Mehring, Carl Schmitt zur Einfhrung, Hambourg, Junius, 2001, p. 65. La loi est aujourdhui volont et plan du Fhrer , crit-il dans Kodifikation oder Novelle ? , Deutsche Juristen-Zeitung, 1935, col. 924.
67. 68.
148

peuple, se manifeste lessence vritable du Fhrertum. Ainsi, dune part, le Fhrer na rien voir avec un fonctionnaire, un agent ou un reprsentant (Exponent), qui exercent un mandat qui leur a t confi et sont lis par la volont dun mandant. Le Fhrer nest pas le mandataire (Vertreter) dun groupe dtermin, dont il devrait excuter les instructions. Il nest pas davantage organe de ltat au sens dun simple dtenteur du pouvoir excutif. Il est, au contraire, comme tel, le porteur de la volont commune du peuple ; dans sa volont se manifeste la volont populaire. Il transforme ce qui nest que sentiment populaire en une volont consciente et cre, partir dun tout dispers, la troupe (Gefolgschaft) unifie et prte lengagement.69
Et le mme auteur poursuit :

Sa volont [du Fhrer] nest pas la volont subjective, individuelle dun homme pour soi, mais en elle sincarne la volont commune du peuple comme donne historique objective. La volont qui se forme dans le Fhrer nest pas la volont personnelle dun individu, mais la volont gnrale dune communaut. Une telle volont gnrale nest pas une fiction, la diffrence de la prtendue volont gnrale de la dmocratie, mais elle est une ralit politique qui trouve son expression dans le Fhrer.70
Puisque lcart de la reprsentation nexiste pas ou, plus exactement, ne fait pas partie du montage juridique du Fhrertum, il nest nul besoin dintroduire un comme si , cette fiction qui seulement chez Hobbes colle les morceaux (les individus) de la communaut, mais aussi distingue et marque toujours la sparation des gouvernants et des gouverns. Le nazisme pense substantiellement , sans fiction , sans reprsentation , et la communaut est toujours dj, comme fondue en son identit, substantiellement, soude, et soude autour de son chef dont elle nest plus que la suite, la troupe
69. 70.
E. R. Huber, Verfassungsrecht..., op. cit., p. 195-196. Ibid., p. 196.
149
confiante71. En 1928 dj, Schmitt avait appuy sur cette opposition dcisive entre identit et reprsentation 72. videmment, ce rejet de la fiction reprsentative, cette affirmation massive du rel substantiel, du concret, cette apologie de lidentit sdifient eux-mmes sur de monstrueux montages fictionnels comme sur des mythologies de lorigine, et ces discours fonctionnent comme des fictions de la non-fiction. Mais puisque le Fhrer est lide de droit concrte de la communaut, dans cette pense substantielle de la pure immanence, il ny a place pour aucune puissance ni instance extrieures qui puissent imposer ce chef des limites juridiques, des bornes son pouvoir. Toutefois, on ne peut dire du Fhrer quil serait absolu , absous des lois, solutus legibus puisquil est la loi mme. Il porte en lui-mme sa propre limitation : telle est la conclusion qui simpose de tout ce montage et que tire Huber, sans paratre ironique73. Le Fhrer nest pas un monarque absolu ; il porte, en revanche, existentiellement, toute la responsabilit de la communaut et cette plnitude de responsabilit [et non plenitudo potestatis], il ne peut la porter que parce quil ne peut plus tre, daucune faon, spar de la communaut :
Lautonomie relative de lindividu est surmonte (aufgehoben) dans le Fhrer. Il nobit pas une norme qui lui serait destine mais la loi vitale de la communaut qui a acquis en lui chair et sang. Sa volont est une avec celle de la communaut, car en lui lhomme priv est compltement effac et il ne veut rien dautre que lintrt commun. Toute la responsabilit lui est confie parce que, pour lui et travers lui, la communaut est la ralit la plus vivante.74
71.
72. 73. 74.
Le mot intraduisible de Gefolgschaft, partout prsent pour qualifier le peuple substantiel , renvoyait lorganisation militaire des anciens Germains, dont Tacite (Germania, XIII-XIV) a fait le tableau qui a nourri les reprsentations mythologiques dune dmocratie germanique originaire (voir H. Boldt, Deutsche Verfassungsgeschichte, 2e dition, Munich, DTV, 1990, t. 1, p. 97 et suiv.). Klemperer consacre quelques pages de LTI ce mot qui travestit et transfigure ouvriers et employs, en en faisant des vassaux, hommes de troupe de seigneurs nobles et chevaleresques, porteurs darmes et fidles (op. cit., p. 250 et suiv.). C. Schmitt, Thorie de la Constitution, op. cit., p. 342. E. R. Huber, Verfassungsrecht..., op. cit., p. 230. K. Larenz, Deutsche Rechtserneuerung..., op. cit., p. 44.
150
Cest dans cette fiction de la politique communautariste, dans cette logique de lincarnation et de lincorporation, quil faut chercher ce que Hubert Rottleuthner appelle le schma de justification , ce que jai dsign comme la grammaire idologique fondamentale du nazisme. Rottleuthner formule ce schma dune faon qui me parat pleinement pertinente : un dcisionnisme substantiel 75. En 1934, dans Les trois types de pense juridique, Schmitt annonce avec fracas une rupture de sa vision thorique du droit. Il ny a plus deux, mais trois types de pense juridique : Outre le modle normativiste et le modle dcisionniste, il y aurait le type institutionnel , cest--dire la pense des ordres concrets. Lordre concret objective le droit quand cest alors ce que comprend Schmitt le dcisionnisme est marqu par un subjectivisme radical qui lui pose problme. Si la norme ne cre pas lordre, mais le prsuppose, il en va dsormais de mme selon Schmitt de la dcision : La dcision infaillible du pape ne fonde pas lordre ni linstitution de lglise, mais les prsuppose. Toutefois Schmitt reste, dans Les trois types encore, en vrit, profondment dcisionniste : Le dogme romain de linfaillibilit papale, remarque-t-il en passant, comporte de puissants [pas de modestes, de ngligeables] lments dcisionnistes. Or la formule exacte par laquelle Schmitt caractrise sa pense juridique nest pas pense de lordre concret , mais pense de lordre et de lorganisation concrets . Ordnung et Gestaltung. Il faut insister sur ce second lment, celui de la Gestaltung. Gestaltung se traduit mdiocrement par organisation . tout le moins faut-il entendre l lorganisation active, non pas lorganisation donne. Gestaltung rappelle aussi ce mot qui irrigue puissamment les discours de la droite radicale allemande sous Weimar dj : Gestalt. Il suffit de penser Jnger, et la figure (Gestalt) du travailleur76. Rosenberg intitule le recueil de ses essais et confrences Gestaltung der Idee, pour lui, lessence du Juif est de navoir pas de Gestalt et, plus gnralement, ce mot joue un rle structurant dans son discours77. La
75. H. Rottleuthner, Substantieller Dezisionismus. Zur Funktion der Rechtsphilosophie im Nationalsozialismus , Recht, Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus. Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 18, 1983, p. 20 et suiv. E. Jnger, Le travailleur, Paris, Christian Bourgois, 1989, p. 61 et suiv., et p. 71 : La vision des Figures (Gestalten) est un acte rvolutionnaire dans la mesure o elle reconnat un tre dans la plnitude entire et unitaire de sa vie. Voir notamment P. Lacoue-Labarthe, J.-L. Nancy, Le mythe nazi, La Tour-dAigues,
76.
77.
151
Gestalt est le type figur, la forme concrte. Gestaltung est figuration , ce qui fait dun ensemble quelconque une chose figure ; elle est le modelage dune forme mme la matire. La Gestalt rappelle nettement ce que, en 1922 dj, Schmitt dsignait par forme substantielle 78. Le mot Gestalt vite le mot forme , et le formalisme abstrait (juif) que ce mot risque de charrier avec lui. Il est la plastique dun tre concret. Le mot Gestalt dans certains discours nazis doit remplacer le concept dorganisme, car lorganisme repose en soi, se dveloppe par lui-mme et il est de ce fait un donn inaccessible la volont constructive du Fhrer. Le concept de Gestalt a pour fonction, prcisment, de dpasser la vision purement organique du politique : ltat, dit Huber, nest pas simple croissance organique, mais un ordre fond et dploy par un acte historique venu den haut 79. Lorganicisme du romantisme politique et de lcole historique, chez un Savigny, sen tenait cette vision de la croissance, se faisant aveugle la puissance cratrice du prince, et dbouchait ainsi sur un quitisme politique qui nest pas compatible avec limage de la Fhrung nazie. La Gestalt appelle le Gestalter, le plasticien , loprateur de la Gestaltung qui donne la communaut sa forme substantielle . Il est lartiste de la communaut80. La Gestaltung est cela mme qui transforme, comme par modelage, le peuple naturel en un peuple politique 81. Et la Gestaltung est la fonction propre dun Fhrer : Le Fhrertum est une forme gnrale de Gestaltung dans la vie publique du Reich vlkisch. 82 Alors, lexpression Ordnung und Gestaltung, qui est au fond elle aussi oxymore, rvle son sens plein, dans le cadre de la pense
78.
79.
80.
81. 82.
ditions de lAube, 1991, p. 56 et suiv. C. Schmitt, Thologie politique, op. cit., p. 34. Plus loin dans le texte Schmitt parle de la forme de la vie dun peuple (p. 36) et de la forme au sens de lorganisation de la vie , cest--dire, dans loriginal allemand, Form im Sinne einer Lebensgestaltung (Politische Theologie, 8e dition, Berlin, Duncker & Humblot, 2004, p. 33). E. R. Huber, Die deutsche Staatswissenschaft , art. cit, p. 30. Sur linsuffisance de lorganicisme pour rendre compte des doctrines politiques nazies : O. Jouanjan, Remarques sur les doctrines national-socialistes de ltat , art. cit, p. 106 et suiv. Lencyclopdie Der neue Brockhaus en 4 volumes de 1941 donne pour Gestaltung : donation de forme, en particulier cration artistique ; et pour Gestalter : crateur, artiste agissant effectivement . E. R. Huber, Verfassungsrecht..., op. cit., p. 153 et suiv. Ibid., p. 198.
152
substantielle , qui est la fois celle du nazisme et celle de Schmitt : elle est la traduction assez parfaite de ce schma contradictoire de lgitimation, dcisionnisme substantiel, et dans le jeu de cette pense qui ne spare pas et qui, ici, ne spare ni ne distingue les deux lments contradictoires de lordre donn et de lorganisation construite, le donn et le volontaire. Or ces deux moments sont l, sans aucune mdiation, dans le discours schmittien. Dans la recension quil fait des trois types , le hglien Larenz voit dailleurs clairement la difficult : Le lien intime entre ordre et organisation est tout sauf vident , crit-il83. Mais la thse ici dfendue est que, dans cette formule de lordre et lorganisation concrets, la thorie juridique de Schmitt exprime cette structure fondamentale de la grammaire idologique du nazisme. Dailleurs, celle-ci ne correspond-elle pas, au plan du discours, aux pratiques du nazisme ? Il est banal de constater que celles-ci montrent une trange coexistence entre les lments Blut und Boden, les donnes naturelles de la race , et les lments dun volontarisme dchan, une idoltrie forcene pour la technique, la motorisation du monde. La race allemande, ce donn biologique , na-t-elle pas besoin des plus puissantes techniques de lextermination de masse pour tre faite, modele, reconfigure ? Il faut lhybris de la technique pour donner la communaut soi-mme, pour assurer limmdiate prsence (illusoire) soi-mme du peuple allemand (mythologique). La thse est ici quon se trompe un peu en considrant le dchanement volontariste et la mythologisation des hritages comme des aspects qui coexisteraient contradictoirement lun ct de lautre et provoqueraient une tension interne lidologie nazie. Certainement, dun point de vue externe, du point de vue de celui qui, normalement duqu et disposant dun minimum de bon sens, considre aujourdhui la chose, cest une tension ou une contradiction. Mais il peut tre important de comprendre que, du point de vue interne, du point de lidologie nazie mme, cet accouplement contre nature nest pas vcu ni conu comme contradiction, ou, pour le dire autrement et de faon paradoxale, quil est prcisment la contradiction qui donne au discours nazi son trange et insupportable cohrence. Cohrence
83.
Cette recension est dans Zeitschrift fr deutsche Kulturphilosophie, n 1, 1935, p. 112 et suiv.
153
partir de laquelle tout devient justifiable, mme linjustifiable. Tout acte ou tout fait peut tre jug, positivement ou ngativement, selon la ncessit politique, soit en le rabattant dans lordre du donn, soit en le rapportant la volont, lopration de la Gestaltung du Fhrer, de lartiste du peuple allemand. Et le moyen par lequel cette contradiction cherche se masquer rside dans laffirmation dun principe de non-contradiction fond sur laffirmation bruyante de lidentit du Fhrer et de sa communaut, de sa troupe : le Fhrer est le nomos de sa communaut. Dans une lettre adresse en avril 1933 au chef dorchestre Wilhelm Furtwngler, Goebbels crivait :
La politique est, elle aussi, un art, et peut-tre mme lart le plus lev et le plus large qui existe, et nous qui donnons forme la politique allemande moderne, nous nous sentons comme des artistes auxquels a t confie la haute responsabilit de former, partir de la masse du peuple, limage solide et pleine du peuple. La mission de lart et de lartiste nest pas seulement dunir, elle va bien plus loin. Il est de leur devoir de crer, de donner forme, dliminer ce qui est malade et douvrir la voie ce qui est sain.84
Le lien est fait, non seulement entre lactivit artistique et la fonction du Fhrer, mais aussi entre cette conception artiste du Fhrertum et le nettoyage racial et gntique du peuple allemand : Ordnung und Gestaltung.
7. Conclusion
Pour rsumer, on peut affirmer quil y a une sorte de cohrence interne de lidologie nazie partir de laquelle doivent tre comprises ce quon pourrait appeler, par allusion ngative une phrase clbre, sa fausset et sa petitesse interne. Les prmisses du discours sont essentiellement contenues dans deux principes mthodologiques : penser substantiellement, penser sans sparation. partir de l se construit
84. Lettre cite par P. Lacoue-Labarthe, La fiction du politique, Paris, Bourgois, 1987, p. 93 et suiv.
154
la logique de la communautarisation totale et de lidentit du chef et du groupe, logique de lincorporation et de lincarnation. Logique qui conduit aussi extrioriser l allogne , le Juif qui, par application stricte du concept concret de Glied-Sein, devient mcaniquement ltre hors de la communaut et donc le hors-la-loi au sens strict la pense non sparatrice exige et justifie donc malgr tout une sparation, et une sparation brutale et constitutive. Le principe didentit sert justifier la plnitude de responsabilit qui revient en propre au Fhrer (car lincarnation est exclusive, non concurrentielle, non dmocratisable), qui masque sa plnitude de puissance . Cette logique fait jouer un schma de justification particulier quon peut pertinemment qualifier dcisionnisme substantiel , une grammaire fondamentale des discours quon retrouverait, structurante, en de de leurs profusion et dispersion. Accessoirement : Carl Schmitt nest pas seulement un antismite manifeste, il est aussi le thoricien dun droit fond sur ce schma de justification. Lexistence des monstres met en question la vie quant au pouvoir quelle a de nous enseigner lordre , crivait Georges Canguilhem. Lexercice de tratologie juridique auquel je me livre met en question le droit quant sa capacit nous enseigner et nous donner de lordre. Lordre suppose des formes. Lordre est une sorte de jeu de diffrences , il suppose des sparations et des distinctions pour prendre forme. Cela mme que, prcisment, rejette la pense nazie. Lordre concret est un ordre monstrueux. Lanalyse politologique montre dailleurs le systme hitlrien comme un grand dsordre concret. Sans doute cela a-t-il aussi partie lie avec le fait que lidologie nazie ne veut ni ne peut penser les formes (abstraites) et quelle rejette tout formalisme . Michael Stolleis a insist sur ce rejet des formes et du formalisme, trop libraux, trop juifs pour tre solubles dans le discours (et la pratique) nazi85. Lorsque Kant labora le premier concept de ltat de droit , que ce soit dans lexpos de la Constitution rpublicaine du Projet de paix perptuelle ou dans les paragraphes de la Doctrine du droit consacrs lide (normative) de ltat, il le fit en montrant que ltat rationnel devait prendre la forme du syllogisme. Cette forme distinguant la loi universelle, expression de la volont gnrale et publique, dans la majeure, le
85.
M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts..., op. cit., t. 3, p. 318.
155
commandement excutif individuel dans la mineure et le jugement dans la conclusion est la condition de possibilit de toute distinction entre la volont gnrale et les volonts individuelles prives. Cette distinction en quoi et comment une volont peut-elle tre dite publique, formellement distincte de toute volont prive est une question majeure de la politique des modernes ; elle est dj le problme fondamental de Hobbes. Elle est la distinction constitutive de la reprsentation. La logique nazie est une logique de lincarnation. La reprsentation est la forme politique originaire partir de laquelle peuvent tre penses et construites non seulement les formes, les institutions politiques, mais aussi les formes juridiques. La question de la reprsentation pourrait alors bien tre la question centrale mais peut-tre aussi la qustio diabolica de la politique et du droit des Modernes. Toute Constitution qui nest pas reprsentative, crit Kant, est une Unform , une non-forme, un monstre informe.
156
INTERPRTATION DE LA LOI ET PERVERSION DU DROIT
Christian ROQUES
Rsum : Cet article vise contribuer la rception des analyses de Bernd Rthers en France. Depuis trente ans, cet historien du droit a profondment renouvel ltude de la crise du droit sous le national-socialisme en mettant en vidence un lment crucial : la subversion du droit par les nationaux-socialistes passa moins par la promulgation de lois spcifiquement nazies que par la rinterprtation du corpus existant dans lesprit du national-socialisme . Partant dune prsentation dtaille des lments cls de lanalyse de Rthers mettant en avant les procds mthodologiques de la perversion du droit , larticle se propose ensuite de replacer ceux-ci dans le contexte historique qui les a vus merger, ce qui permet dapprcier la rupture quils introduisent par rapport la tradition alors dominante, qui consistait rpondre la crise du droit par la mise en accusation du positivisme juridique. Cette remise en cause de schmas explicatifs trop simplistes permet dattirer lattention vers les dangers inhrents la science juridique, et larticle se conclut sur lactualit des problmatiques mises en vidence par ltude du cas national-socialiste. Le premier rempart contre une nouvelle crise du droit semble tre une conscience mthodologique nettement plus dveloppe quelle ne lest aujourdhui au sein de la science juridique. Mots-cls : Bernd Rthers, perversion du droit, droit national-socialiste, mthodologie juridique, interprtation
1. Introduction
Ce nest quen 2000, lors de sa runion annuelle, que lUnion des professeurs de droit public allemands a abord, pour la premire fois, le sujet du droit public sous le national-socialisme. Dans un article consacr lvnement, Bernhard Schlinck note, avec une certaine surprise, voire une irritation mal cache, que, dans la discussion qui suit les interventions des deux rapporteurs, ceux-ci se voient flicits
Agrg dallemand ; allocataire lUniversit Paris IV-Sorbonne.
157
pour leur courage et leur approche historique du sujet1. Plutt que dtre proprement choquantes, ces flicitations rvlent surtout quel point le pass national-socialiste de la discipline est rest un sujet tabou et douloureux, mme jusqu un pass rcent. Mais il nest pas tonnant que la mme irritation transparaisse dans la nouvelle postface que Bernd Rthers ajoute la sixime dition de sa thse, Die unbegrenzte Auslegung, en 20052. Publi une premire fois en 1968, cet ouvrage marqua un tournant dans lhistoire de la science juridique allemande. Transgressant la fameuse limite de la dcence (Taktgrenze), qui voulait quon naborde pas le sujet de peur de blesser des collgues ou des professeurs, le livre fut largement pass sous silence par les tenants de la discipline. Mais il connut un succs indniable grce au mouvement tudiant, et initia un retour critique sur le pass de la science juridique, impuls pour ainsi dire par le bas . La priode 1968-1978 verra ainsi se multiplier les thses sur le sujet, notamment la Geschichte des Reichsgerichts de Friedrich Karl Kaul en 1971, Gemeinwohlformeln im Nationalsozialistischen Recht de Michael Stolleis en 1974 ou encore Vlkisches Rechtsdenken : Zur Rechtslehre in der Zeit des Nationalsozialismus de Klaus Anderbrgge en 19783. Les analyses de Rthers, inities dans Die unbegrenzte Auslegung, puis reprises et gnralises en 1991 avec Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich4 sont aujourdhui incontournables pour toute personne sintressant lhistoire du droit allemand de la priode 1933-1945. Mais force est de constater que leur rception en France est reste plus que modeste, voire inexistante, et cela malgr lintrt que peuvent avoir, mme dans un contexte franais, les analyses mthodologiques de Rthers. Cette contribution prtend donc un triple objectif : dabord, prsenter les analyses de Rthers sur les mthodes utilises par les nationaux-socialistes pour transcrire en droit leur vision du monde ;
1. 2. 3. 4. B. Schlink, Unfhigkeit der Staatrechtswissenschaft zu trauern ? , Vergangenheitsschuld und gegenwrtiges Recht, Francfort, Suhrkamp, 2002, p. 127 et suiv. B. Rthers, Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, 6e dition, Tbingen, Mohr/Siebeck, 2005 dsormais cit UA. Respectivement : Glashtten, Auvermann, 1971 ; Berlin, Schweitzer, 1974 ; Berlin, Dunker & Humblot, 1978. B. Rthers, Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, 2e dition, Munich, Beck, 1989 dsormais cit ER.
158
ensuite, replacer ces analyses dans le contexte scientifique qui les a vus merger, donc les replacer dans lhistoire de la discipline de lhistoire du droit allemand daprs-guerre (en ayant en point de mire la manire dont celle-ci a trait le pass national-socialiste de la discipline) ; enfin, tenter de dgager lactualit des analyses de Rthers, et le constat qui les porte quant la situation prsente de la rflexion mthodologique en Allemagne.
2. Crise et rnovation du droit

Un bon point de dpart pour aborder le droit sous le nationalsocialisme consiste sintresser la pense juridique du parti nazi et de ses principaux dirigeants, ainsi qu leurs opinions sur la science juridique. Or, pour Rthers, deux traits marquants se dgagent dune telle tude. Premirement en ressort lantijuridisme principiel du mouvement national-socialiste. En tant que mouvement construit autour du principe fondamental de la soumission au Fhrer, le national-socialisme ne pouvait que difficilement accepter lentrave que reprsentait ltablissement de normes juridiques. Hitler exprima trs clairement cette toute-puissance revendique pour la volont du Fhrer en 1934, dans son discours justifiant les meurtres de Rhm et de ses proches devant le Reichstag :
Si quelquun me demande pourquoi nous navons pas eu recours aux tribunaux rguliers pour cette condamnation [de Rhm et al.], je ne peux que lui rpondre : ce moment jtais responsable du destin de la nation allemande, et je me trouvais donc le juge suprme du peuple allemand (des deutschen Volkes oberster Gerichtsherr).5
Quand la ncessit historique limpose, il ny a donc plus que la volont du Fhrer qui importe. Dans un mme ordre dides, Hitler
5.
Vlkischer Beobachter, 14 juillet 1934 (cit daprs UA, p. 107) : Wenn mir jemand entgegenhlt, weshalb wir nicht die ordentlichen Gerichte zur Aburteilung herangezogen htten, dann kann ich ihm nur sagen : In dieser Stunde war ich verantwortlich fr das Schicksal der deutschen Nation, und damit des deutschen Volkes oberster Gerichtsherr.
159
exposera clairement en 1942 les priorits entre les options du pouvoir et la justice :
De mme, jattends que la justice allemande comprenne que la nation nest pas l pour elle, mais quelle est l pour la nation [], que lAllemagne doit vivre et peu importent les conceptions formelles de la justice qui peuvent entrer en contradiction avec cela. [] Je vais dsormais intervenir dans ces cas-l et rvoquer les juges qui de manire vidente ne voient pas limpratif du moment (das Gebot der Stunde).6
travers lopposition classique entre le vitalisme nationaliste dune part et le formalisme juridique honni dautre part, se dessine ici la soumission inconditionnelle du droit aux impratifs politiques. La pense juridique du national-socialisme sarticule donc autour dune conception utilitariste du droit, qui lui permet dimposer sa vision du monde dans la ralit sociale :
Le droit de ltat national-socialiste tait selon les hommes au pouvoir un outil pour assurer la domination totale et, en mme temps, pour rendre possible la suppression de toute limitation formelle ou matrielle juridique du pouvoir []. Ctait du nondroit dans son sens le plus vaste dune ngation complte de toute obligation normative. Dans lhistoire du droit allemand une telle conception de linstrumentalit absolue du droit pour le dtenteur dun pouvoir libre de toute contrainte est sans comparaison.7
6.
7.
Frankfurter Zeitung, 28 avril 1942 (cit daprs UA, p. 108) : Ebenso erwarte ich, dass die deutsche Justiz versteht, dass nicht die Nation ihretwegen sondern dass sie der Nation wegen da ist [], dass Deutschland leben muss, ganz gleich wie immer auch formale Auffassungen der Justiz dem widersprechen mgen. [] Ich werde von jetzt an in diesen Fllen eingreifen und Richter, die ersichtlich das Gebot der Stunde nicht erkennen, ihres Amtes entheben. UA, p. 110 : Das Recht des NS-Staates war nach der Vorstellung der Machthaber ein Instrument zur totalen Herrschaft und zugleich zur mglichen Beseitigung jeder formalen und materialen juristischen Machtschranke []. Es war Un-Recht im umfassendsten Sinne der Verneinung jeder normativen Bindung. In der deutschen Rechtsgeschichte kennt diese Vorstellung der absoluten Instrumentalitt des Rechts fr den Gewalthaber ohne jede Bindung kein Vorbild.
160
Deuximement, ce refus de la norme juridique va de pair avec un mpris ouvertement affich de la part de Hitler pour les juristes et le systme judiciaire dans son ensemble. Ainsi, il qualifie, en 1942 (faisant cho des formulations de Dietrich Eckhart), les juristes d idiots finis (vollendete Trottel) et dcrit les conceptions juridiques dominantes de cancers (Krebsschaden)8. Les mmes conceptions dprciatives se retrouvent chez Gring, Goebbels ou Himmler. En consquence directe dune telle conception du droit, les nationauxsocialistes ne disposrent daucun programme juridique bien prcis lors de leur accession au pouvoir. De ce fait, leur production lgislative se limita dans un premier temps aux lois assurant leur mainmise sur le pouvoir, mais gure plus. Mme en ne perdant pas de vue que lintervention nationalsocialiste est plus ou moins importante selon les domaines du droit (ainsi elle sera plus massive pour le droit pnal que pour le droit fiscal), et que le corpus juridique spcifiquement national-socialiste tend augmenter avec les annes, il reste un fait indniable : pour lessentiel du corpus juridique, les nationaux-socialistes reprennent quasiment en bloc la lgislation en vigueur sous la Rpublique de Weimar. Ainsi, Rthers relve que pour lensemble du rgne nazi lessentiel de leur corpus lgislatif propre en matire de droit priv se rsume la loi pour lorganisation du travail national (Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit) de 1934, la loi sur le mariage de 1937 et la loi sur les testaments de 1938. Pour le reste la rfrence demeure le Reichsgesetzbuch (RGB), dj en place sous la Rpublique de Weimar. Mais il serait videmment erron de penser que cela exprime une adhsion au contenu du droit ainsi repris. Au contraire : Le programme de la politique juridique du national-socialisme tait une profonde rnovation du droit dans un sens vlkisch (vlkische Rechtserneuerung) sur la base de la vision du monde nationalsocialiste. 9 Cest bien cet objectif de rnovation du droit que vont se consacrer les juristes gagns la cause que ce soient des professeurs dj reconnus comme Schmitt ou Otto Koellreutter, ou le
8. 9. H. Picker, Hitlers Tischgespche im Fhrerhauptquartier, 1941-1942, G. Ritter (d.), Bonn, Athenum, 1951, p. 213. ER, p. 18 : Das Programm der nationalsozialistischen Rechtspolitik war eine umfassende vlkische Rechtserneuerung auf der Grundlage der nationalsozialistischen Weltanschauung.
161
groupe de jeunes juristes (Huber, Larenz, Michaelis, Maunz, Hhn) qui sont nomms aux postes laisss vacants par les professeurs rvoqus ou forcs lexil. tant donn la faiblesse du programme lgislatif nationalsocialiste et par suite de lide que la rvision du corpus juridique ne pouvait se faire qu long terme, lattention se focalisa, dans les premires annes, sur la science juridique ainsi que sur lapplication pratique du droit par les tribunaux. Dans leffort de rnovation du droit la science juridique devait fournir la mthodologie qui permettrait aux juges dutiliser lancien corpus juridique dans un sens favorable au nouveau rgime. De ce fait, le gros de la littrature scientifique aprs 1933 est consacr aux procds mthodologiques organisant lapplication, lamendement et linterprtation du droit par les tribunaux. Il sagit, pour reprendre une expression de Rthers, de penser lapplication juridique comme remplaant lacte lgislatif (Rechtsanwendung als Gesetzgebungsersatz)10. Il identifie pour cela quatre points dattaque principaux qui soffrent au nouveau rgime pour raliser son objectif : la mise en place dun nouvel idal mtapositif du droit (Rechtsidee), la prise en compte de nouvelles sources du droit (Rechtsquellen), la construction de nouvelles thories de linterprtation juridique (Auslegungslehre) et finalement la mise en place dune nouvelle conceptualit juridique, fonde sur la pense juridique en institutions (institutionelles Rechtsdenken).
3. Mthodologies de la subversion
Nous allons rapidement exposer ces quatre points et renvoyons au texte de Rthers pour une dmonstration plus dtaille dlments qui resteront trs gnraux dans ce qui suit.
10.
ER, p. 22.
162
3.1. Un nouvel idal du droit Rthers fait dabord remarquer que le recours la notion didal du droit prsuppose le dualisme entre deux fondements du droit : dun ct les normes juridiques positives et de lautre, mais surtout audessus, une ide pr- ou mtapositive (vor- und berpositiv) du droit, une ide qui fixe les idaux de justice selon lesquels sorientent toutes les normes juridiques existantes. Que laccession au pouvoir de Hitler en 1933 concide avec lavnement dun nouvel idal, cela est clairement proclam par les juristes nationaux-socialistes, dont fut Karl Larenz, qui crit dans Rnovation du droit et philosophie du droit allemandes11 en 1934 : Le national-socialisme a fait valoir en Allemagne un nouvel idal, lidal du droit spcifiquement allemand. Ce nest pas l le moindre des aspects qui lui confrent son importance historique. 12 Le rsultat en est vident pour Hans Stoll : Les ordonnances du BGB demeurent, mais elles se voient confres, par lide du droit centrale du mouvement triomphant, un nouvel objectif. 13 Il y a bien une nouvelle finalit attribue lapplication du texte de la loi : repenser, partir de textes formellement inchangs, la justice et le droit dans lesprit du national-socialisme. noter que cette mise en avant dun nouvel idal, qui fonde le droit national-socialiste, se double dune deuxime dynamique qui consiste largir le sens du mot droit au-del de sa signification trop troite et le faire dborder sur des significations rserves jusqualors dautres sphres. Comme lcrit Larenz : Avec la leve de la sparation entre droit, coutume et morale, la loi comme source du droit se trouve replace dans le contexte des expressions de vie du
11. 12.
13.
K. Larenz, Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosophie, Tbingen, Mohr, 1934. Ibid., p. 38 (cit daprs UA, p. 118) : Der Nationalsozialismus hat in Deutschland eine neue, die spezifisch deutsche Rechtsidee zur Geltung gebracht. Nicht zum mindesten darin liegt seine weltgeschichtliche Bedeutung. H. Stoll, Die nationale Revolution und das brgerliche Recht , Deutsche Juristen Zeitung, 1933, col. 1231 (cit daprs UA, p. 118) : Die Vorschriften des BGB bestehen noch, aber sie erhalten durch die zentrale Rechtsidee der siegreichen Bewegung eine neue Zielsetzung.
163
peuple []. 14 Ce cloisonnement des diffrents champs de la vie du peuple est gnralement peru comme une consquence de la vieille pense librale. Lutter contre le formalisme juridique de ltat libral permet donc aussi la nation de retrouver lunit organique de ses manifestations. Il faut bien voir que ces considrations scientifiques trouvent des applications trs concrtes dans les jugements prononcs lpoque. Ainsi le Oberlandesgericht (OLG) de Jena stipule-t-il dans un jugement sur la recevabilit des plaintes concernant la gnalogie raciale : Le droit national-socialiste a pour but de servir la vision du monde national-socialiste. Le but de cette vision du monde, et par l du droit, est le maintien de la puret, la survie, la protection et la promotion du peuple allemand. 15 On retrouve bien l un concept idologiquement fonctionnel du droit (Rthers) dfendu par un juriste comme Larenz quand il crit quune loi ne peut plus tre considre comme juridiquement contraignante partir du moment o elle est devenue incompatible avec son fondement mme, lidal du droit vlkisch 16. Le nouvel idal du droit permet donc de dclarer obsoltes ou invalides les lois de lancien corpus juridique, dont on constate lincompatibilit avec les objectifs politiques du rgime. 3.2. De nouvelles sources du droit Laffirmation de la prsance du nouvel idal sur toute loi positive instaure un dualisme entre le droit et la loi. Et de ce fait, la loi sestompe comme source du droit au profit de nouvelles sources, nettement plus riches pour la pense juridique vlkisch :
14. K. Larenz, dans G. Dahm (dir.), Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, Berlin, Junker & Dnnhaupt, 1935, p. 9 et suiv. (cit daprs UA, p. 120) : Mit der berwindung der Trennung von Recht, Sitte und Sittlichkeit wird auch das Gesetz als Rechtsquell wieder hineingestellt in den Zusammenhang der Lebensuerungen des Volkes []. Zeitschrift der Akademie fr deutsches Recht, 1938, p. 711 (cit daprs UA, p. 121) : Das nationalsozialistische Recht hat der Verwirklichung der nationalsozialistischen Weltanschauung zu dienen. Ziel dieser Weltanschauung und damit Zweck des Rechts ist die Reinerhaltung, Erhaltung, Schutz und Frderung des deutschen Volkes. K. Larenz, ber Gegenstand und Methode des vlkischen Rechtdenkens, Berlin, Junker & Dnnhaupt, 1938, p. 26 (cit daprs ER, p. 26) : [Das Gesetz ist nicht mehr rechtsverbindlich] wo es mit seinen eigenen Grundlagen, mit der vlkischen Rechtsidee schlechthin unvereinbar geworden ist.
15.
16.
164
1. Le Fhrer et toutes les expressions de sa volont tant donn quil est considr comme port au pouvoir par la Providence. Le troisime des Principes directeurs concernant la position et les devoirs du juge rdigs par Georg Dahm, Richard Eckhardt, Heinrich Hhn, Paul Ritterbusch et Wolfgang Siebert en 1936 stipule ainsi :
Face des dcisions du Fhrer, quelles soient prsentes sous la forme dune loi ou dune ordonnance, le juge ne dispose daucun droit de contrle. [] Le juge est aussi oblig par dautres dcisions du Fhrer, dans la mesure o elles expriment indubitablement la volont de fonder du droit.17
Cette justification juridique de larbitraire politique du Fhrer trouvera son aboutissement ultime dans la justification par Schmitt des meurtres de Rhm et de son entourage : Le Fhrer protge le droit face aux utilisations les plus abusives, quand, au moment du danger, grce sa qualit de guide en tant que juge suprme, il cre immdiatement du droit. 18 Rthers relve que pour pouvoir classer cette nouvelle forme de gnration du droit par lutilisation immdiate de la violence, on cre, ct du droit coutumier dj existant, une nouvelle catgorie : le droit daction (Tatrecht) de la direction politique19. La volont du Fhrer a donc priorit absolue sur toute autre source du droit. 2. La communaut populaire raciale (die artbestimmte Volksgemeinschaft). Lide que le droit trouve son fondement dans la race et le peuple est une ide forte de la thorie juridique aprs 1933. Dans ses formes les plus nobles , cette argumentation se rfre soit au Volksgeist de Hegel, soit aux thories de lcole historique du droit
17. Leitstze ber Stellung und Aufgaben des Richters , Deutsche Rechtswissenschaft, I, 1936, p. 124 (cit daprs ER, p. 29) : Gegenber Fhrerentscheidungen, die in die Form eines Gesetzes oder einer Verordnung gekleidet sind, steht dem Richter kein Prfungsrecht zu. [] Auch an sonstige Entscheidungen des Fhrers ist der Richter gebunden, sofern in ihnen der Wille, Recht zu setzen, unzweideutig zum Ausdruck kommt. C. Schmitt, Der Fhrer schtzt das Recht , Deutsche Juristenzeitung, 1934, col. 946 (cit daprs UA, p. 129 ; traduction franaise : Le Fhrer protge le droit , Cits. Philosophie, politique, histoire, n 14, 2003) : Der Fhrer schtzt das Recht vor dem schlimmsten Missbrauch, wenn er im Augenblick der Gefahr kraft seines Fhrertums als oberster Gerichtsherr unmittelbar Recht schafft. Voir Hildebrandt, Rechtsfindung im neuen deutschen Staate. Ein Beitrag zur Rezeption und den Rechtsquellen, zur Auslegung und Ergnzung des Gesetzes, Berlin, De Gruyter, 1935.
18.
19.
165
(Savigny). Laspect le plus dstabilisant des textes consacrs lide de lorigine raciale du droit est souvent leur forme sotrique. Rthers parle en ce sens dune boursouflure linguistique (Sprachschwulst20) chez ces auteurs. Ainsi cette phrase de Larenz : Le sang doit devenir lesprit, lesprit devenir le sang. [] Parce que lesprit peut dgnrer, le sang doit oser lesprit. Mais lesprit peut, lui, gagner, l o il se renouvelle par le sang. 21 Mais cette rhtorique peu habituelle des textes de thorie du droit, cette grandiloquence inusite, ne doit pas masquer les enjeux rels : Derrire le dualisme indtermin du sang (Blut) et de lesprit (Geist) apparat ensuite de manire logique la tension trs concrte entre le nouvel idal de justice et les lois traditionnelles, pour la suppression desquelles la nouvelle thorie des sources du droit doit servir. 22 3. Deux autres sources nouvelles (dont la lgitimit dcoule pour une large part des deux premiers points) sont le programme du NSDAP (lgitime en tant quexpression de la vision du monde nationalsocialiste) ainsi que lesprit du national-socialisme, de caractre plus indfini, ce qui en fait une rfrence pratique pour les thoriciens du droit aprs 1933. 4. Enfin, en lien avec ce qui vient dtre dit sur la communaut raciale du peuple allemand, la saine sensibilit populaire (das gesunde Volksempfinden) devient une ultime source du droit. Le sens de celle-ci est illustr par la dcision du grand Snat en charge des affaires civiles auprs de la Cour suprme du Reich (Reichsgericht) en date du 13 mars 1936, qui tablit le lien entre la sensibilit populaire avec la clause gnrale des bonnes murs que lon trouve dans le BGB : Le concept dune infraction aux bonnes murs (Versto gegen die guten Sitten), tel quon le trouve aux 138 et 826 du BGB, trouve son contenu [] dans la sensibilit populaire rgnante depuis
20. 21.
22.
ER, p. 30-32. K. Larenz, Volksgeist und Recht Zur Revision der Rechtsanschauung der historischen Schule , Zeitschrift fr deutsche Kulturphilosophie, I, 1934, p. 42 (cit daprs UA, p. 127) : Blut mu Geist, Geist mu Blut werden. [] Weil des Geist verfallen kann, darum mu das Blut den Geist wagen. Der Geist aber wird nur gewinnen, wo er sich aus dem Blute erneuert. UA, p. 127 : Hinter dem unbestimmten Dualismus von Blut und Geist tritt dann folgerichtig die sehr konkrete Spannung zwischen der neuen Rechtsidee und den berkommenen Gesetzen hervor, deren Beseitigung die neue Rechtsquellenlehre dienen soll.
166
la rupture, la vision du monde national-socialiste. 23 La saine sensibilit populaire se trouve donc assimile la vision du monde nationalsocialiste, et cest partir de celle-ci que lon viendra dfinir les bonnes murs . Le rsultat immdiat de cette nouvelle thorie des sources du droit est double. Dans un premier temps, le refus de fixer une hirarchie entre les sources mis part la priorit absolue donne la volont du Fhrer ainsi que le dualisme entre le droit et la loi, que porte le nouvel idal du droit, marquent un net recul de la rationalit juridique. Mais cette irrationalit montante, cette disparition de la prvisibilit et rgularit du droit (Berechenbarkeit) est vue, par les thoriciens nationaux-socialistes, comme une victoire sur le normativisme honni, qui confondait la rgularit juridique formelle avec la justice matrielle. Au normativisme rejet, on prfrera donc le sentiment du droit (Rechtsgefhl) dorigine populaire et raciale comme le prcise Lange ds 1933 :
Le droit prend racine dans la communaut populaire raciale (artbestimmte Volksgemeinschaft), il est donc impossible de le formaliser par le seul entendement, il doit bien plus tre ressenti et vcu par chacun de nos compatriotes (Volksgenosse) partir de son enracinement dans la communaut populaire.24
Le nouvel idal, joint la nouvelle thorie des sources, devait rendre possible la rnovation du droit sur des bases national-socialistes. Et cest bien dans la ralisation de cet objectif que les thoriciens du droit allemands voient leur tche prioritaire aprs 1933. Rthers en veut pour preuve la rcurrence massive des termes tche (Aufgabe) et rnovation du droit (Rechtserneuerung) dans la littrature consacre au sujet. Petite parenthse : si notre attention va aujourdhui aux procds mthodologiques utiliss pour transcrire lidologie
23. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, n 150, 1936, p. 4 (cit daprs UA, p. 218) : Der Begriff eines Verstoes gegen die guten Sitten , wie er in 138 und 826 BGB enthalten ist, erhlt [] den Inhalt durch das seit dem Umbruch herrschende Volksempfinden, die nationalsozialistische Weltanschauung. H. Lange, Generalklauseln und neues Recht , Juristische Wochenschrift, 1933, col. 2859 (cit daprs UA, p. 134) : Das Recht wurzelt in der artbestimmten Volksgemeinschaft, es ist darum mit dem Verstand allein nicht zu errechnen, ist vielmehr vom Volksgenossen aus des Volksverbundenheit heraus zu erfhlen und zu erleben. (Nous soulignons.)
24.
167
national-socialiste dans le droit positif, il ne faudrait pas ignorer les donnes sociologiques auxquelles ce processus est li. Rthers ne manque pas de relever que leffort idologique de rnovation du droit a donn naissance un corpus spcifique, rdig par un nombre restreint dauteurs, souvent en contact troit entre eux. Dailleurs, ses derniers travaux notamment Geschnte Geschichten - Geschonte Biographien25 marquent un dplacement de lintrt de la mthodologie vers ces rseaux sociologiques restreints, dcrits comme des cohortes de socialisation (Sozialiationskohorten) terme que Rthers emprunte lhistoire des mentalits. Mais cette attention aux milieux sociologiques est dj prsente dans la digression consacre par Rthers dans Entartetes Recht luniversit de Kiel et au Kietzberger Lager Junger Rechtslehrer de 1936, camp de formation pour llite national-socialiste parmi les jeunes juristes. La nouvelle thorie des sources du droit se rpercute directement dans la pratique juridique, puisquelle permet linvalidation de toute loi estime tre en contradiction avec les nouvelles sources. Mais Rthers met aussi en avant un effet plus subtil ; lensemble du vocabulaire juridique se voit peu peu pntr de vocabulaire vlkisch et national-socialiste, au point den devenir presque naturel :
Lorganisation linguistique et intellectuelle de ltat totalitaire commence se reflter dans le style des argumentaires juridiques des tribunaux civils. Le climat intellectuel, dans lequel chaque juge est oblig de travailler, tait dj tellement transi de catgories national-socialistes quelles entraient consciemment ou inconsciemment dans largumentaire, mme l o elles ntaient pas ncessaires pour lapprciation juridique.26
Si cette dynamique linguistique est globale pour la socit allemande comme le dmontre Klemperer dans son LTI , elle prend une im
25. 26.
B. Rthers, Geschnte Geschichten Geschonte Biographien. Sozialisationskohorten in Wendeliteraturen, Tbingen, Mohr/Siebeck, 2001. UA, p. 136 : Die Sprach- und Denkregelung des totalitren Staates beginnt, sich im Stil der zivilgerichtlichen Urteilsgrnde zu spiegeln. Das geistige Klima, in dem jeder Richter zu arbeiten gezwungen ist, war bereits so mit NS-Kategorien durchsetzt, dass sie bewusst oder unbewusst selbst dort in die Grnde einflieen, wo sie zur juristischen Wertung nicht notwendig wren.
168
portance spcifique dans le cadre de la jurisprudence et du langage juridique, car celui-ci est aussi crateur de droit. 3.3. Une nouvelle thorie de linterprtation Pour ne pas allonger exagrment notre propos, nous allons nous concentrer sur la thorie de linterprtation dveloppe par les juristes nationaux-socialistes, mais Rthers dmontre clairement que leurs positions trouvent, pour une large part, leurs sources dans les dbats juridiques de la Rpublique de Weimar, notamment autour du droit des juges modifier la loi. Retenons simplement quexiste aprs 1933 une forte tendance dfendre une thorie objective de linterprtation, daprs laquelle, en schmatisant, linterprtation de la loi ne doit pas sorienter selon les intentions du lgislateur, mais selon la volont juridique (Rechtswillen) actuelle de la communaut populaire. Linstrumentalisation laquelle se prte une telle approche, mise en perspective avec ce qui vient dtre dit sur le sentiment du droit suppos de la communaut raciale populaire ou sur lesprit du national-socialisme qui sert de source au droit, semble vident. Le problme plus concret quavaient penser les juristes nationaux-socialistes tait la prsence de deux corpus juridiques auxquels on naccordait pas la mme valeur : dune part les lois promulgues par le nouveau rgime aprs 1933 et dautre part les lois reprises du systme juridique de la Rpublique de Weimar. Si, pour le premier cas, on prnait une obligation trs troite du juge par rapport au texte de la loi (enge Gesetzesbindung), ces textes tant lexpression de la volont du Fhrer, il ne pouvait en tre de mme pour le corpus repris du rgime antrieur. Aprs 1933 se met donc progressivement en place un dualisme mthodologique. Pour le corpus plus ancien, on relativisa lobligation des juges par rapport au texte de la loi, et on la remplaa par une obligation par rapport au droit qui vient dtre dfini par rapport la vision du monde national-socialiste. Or cest le Fhrer qui exprime par excellence cette vision du monde. Cest pour cette raison que Schmitt ouvre ses Nouveaux principes directeurs pour la pratique juridique en
169
insistant sur le lien entre loi, droit et tat. Cest ltat, donc le Fhrer, qui sert de rfrence en dernire instance :
Lindpendance du juge repose sur son obligation par rapport au droit et la loi de ltat, dont le juge doit prononcer le droit. Sans cette obligation, lindpendance du juge nest que cause darbitraire []. Lobligation par rapport au droit et la loi est toujours obligation par rapport au droit et la loi dun tat dtermin.27
La diffrence entre loi et droit se trouve relativise, voire leve, pour mettre clairement en avant lobligation du juge non par rapport au texte de la loi, mais par rapport la volont tatique qui sy exprime. Concernant les lois reues de Weimar en contradiction vidente avec le nouvel ordre, se prsentaient deux possibilits : soit labrogation formelle et le remplacement par le lgislateur, soit lannulation par non-application par les tribunaux. La premire mthode fut utilise pour rgler les questions constitutionnelles les plus urgentes, mais manifesta rapidement ses limites, au vu de la masse des textes modifier : Cest donc lapplication juridique, cest-dire la praxis et la science, quincombait alors la charge principale de cette adaptation des prescriptions lgales prrvolutionnaires lidal du droit central de la Rvolution. 28 La subtilit de la thorie national-socialiste de linterprtation consista imposer le nouveau systme de valeurs par le biais dune opration mthodologique qui permettait de projeter ces valeurs sur lancien corpus juridique. Le but de la procdure tait donc la rinterprtation de la loi en accord avec les ides du nouveau rgime. Comme lcrit Schmitt en 1934 :
27.
28.
C. Schmitt, Neue Leitstze fr die Rechtspraxis , Juristische Wochenschrift, n 50, 1933 : Die Unabhngigkeit der Richter beruht auf ihrer Bindung an das Recht und das Gesetz des Staates, dessen Recht der Richter zu sprechen hat. Ohne diese Bindung ist die richterliche Unabhngigkeit Willkr []. Die Bindung an Recht und Gesetz ist Bindung an das Recht und das Gesetz eines bestimmten Staatswesen. UA, p. 137 : Die Rechtsanwendung, d.h. Praxis und Wissenschaft, mussten also die Hauptlast dieser Anpassung vorrevolutionrer gesetzlicher Vorschriften an die zentrale Rechtsidee der Revolution tragen.
170
Lensemble du droit allemand actuel, y compris les anciennes dispositions toujours valides, dont la valeur positive na pas t abroge, doit exclusivement tre rgi par lesprit du nationalsocialisme. [] Toute interprtation doit tre interprtation dans un sens national-socialiste.29
De mme, le deuxime des Principes directeurs concernant la position et les devoirs du juge de Dahm, Eckhardt et alii stipule : Le fondement de toute interprtation des sources du droit est la vision du monde national-socialiste, telle quelle se trouve exprime dans le programme du parti et dans les dclarations du Fhrer. 30 Lesprit du national-socialisme sert donc de rfrence ultime toute action juridique ; il est la mesure de toute chose, il sert inverser ou disqualifier toute disposition juridique antrieure considre comme ntant pas en accord avec le nouveau systme de valeurs. Pour reprendre lexpression (au jeu de mots intraduisible) de Rthers : Die Einlegung sollte an die Stelle des Auslegung treten ( linterprtation partir de la loi devient projection sur la loi ). En plus de la rfrence lidal de droit mtapositif, les thoriciens du droit nationaux-socialistes vont recourir des procds de technique juridique spcifiques pour adapter les anciens textes lgaux leurs besoins : 1. Lexploitation du concept de lacune du droit (Rechtslcke) ou de vide juridique. Cette notion marque dj en soi une rupture avec le positivisme qui posait comme dogme que la loi tait sans failles. De plus, Rthers fait remarquer que la constatation dune lacune relve dun jugement de valeur du juge (Richterliches Werturteil), car constater une lacune revient prtendre savoir ce qui devrait tre la place. Le juge revendique donc, dans un mme mouvement, le droit
29.
30.
C. Schmitt, Nationalsozialismus und Rechtsstaat , Juristische Wochenschrift, 1934, col. 717 (cit daprs UA, p. 175) : Das gesamte heutige deutsche Recht, einschlielich der weitergeltenden, positiv nicht aufgehobenen Bestimmungen mu ausschlielich und allein vom Geist des Nationalsozialismus beherrscht sein. [] Jede Auslegung mu eine Auslegung im nationalsozialistischen Sinne sein. Leitstze ber Stellung und Aufgaben des Richters , Deutsche Rechtswissenschaft, I, 1936, p. 123 (cit daprs UA, p. 175) : Grundlage der Auslegung aller Rechtsquellen ist die nationalsozialistische Weltanschauung, wie sie insbesondere im Parteiprogramm und in den uerungen des Fhrers ihren Ausdruck findet.
171
constater la lacune et le droit la corriger31. Larenz relve en 1938 la flexibilit laquelle se prte cette notion de lacune et constate par l mme son utilit pour adapter le corpus juridique la nouvelle donne :
Quune loi ait des lacunes se dtermine donc en fonction du fait que la conscience juridique de la communaut exige de manire univoque une rglementation qui nest pas contenue dans la loi. [] Avec lvolution, ou plus prcisment le renouvellement et lapprofondissement de notre conscience communautaire et juridique, il se peut donc trs bien quune loi apparaisse comme lacunaire, l o elle ne semblait pas appeler de complment auparavant.32
Allies une mthode dinterprtation des lois politiquement oriente, les lacunes apparaissent bien comme les fentres qui permettent dintroduire dans le droit les nouvelles valeurs dominantes, sans modifier en cela la forme du texte. 2. Lanalogie et la restriction. Pour combler les vides juridiques ainsi constats, les juges eurent recours au raisonnement par analogie (Analogieschluss) ou son quivalent invers : linterprtation restrictive (einschrnkende Auslegung). Alors que le raisonnement analogique suppose la transposition dune norme existante sur une situation non rglemente par analogie de la volont de droit qui sexprime dans la premire norme, linterprtation restrictive exclut de lapplication dune loi un cas explicitement prvu par celle-ci en arguant que le lgislateur a oubli une restriction quimposerait pourtant le nouvel idal de justice. Ainsi le tribunal du travail du Reich argumenta-t-il, en 1940, que le rapport de travail fix par la loi sur lorganisation du travail national de 1934 est dfini comme un rapport de communaut fond sur la loyaut, la prvoyance et lhonneur (Treue, Frsorge und Ehre), ce qui exclut les travailleurs juifs, tant donn quils ne sau31 . 32. Voir UA, p. 190. K. Larenz, ber Gegenstand und Methode des vlkischen Rechtdenkens, Berlin, Junker & Dnnhaupt, 1938, p. 16 (cit daprs UA, p. 192) : Ob das Gesetz lckenhaft ist bestimmt sich also danach, ob das Rechtsbewusstsein der Gemeinschaft eine im Gesetz nicht enthaltene Regelung eindeutig fordert. [] Mit der Wandlung oder richtiger der Erneuerung und Vertiefung unseres Gemeinschafts- und Rechtsbewusstseins kann daher ein Gesetz sehr wohl nunmehr als lckenhaft erscheinen, das vorher nicht als ergnzungsbedrftig empfunden wurde.
172
raient, par leur origine raciale, faire partie dune telle communaut, fonde sur de telles valeurs. tant ainsi juridiquement exclus du droit du travail, les travailleurs juifs se trouvaient galement privs de ses avantages, comme les dlais de licenciement ou le droit la rmunration des jours fris. 3. Les clauses gnrales (Generalklauseln). Une clause gnrale est une formulation volontairement vague utilise dans la loi pour viter les numrations trop longues, mais aussi pour viter des restrictions non intentionnelles du champ dapplication de la loi. Le Dictionnaire juridique de Creifels33 qualifie ces expressions de wertausfllungsbedrftig, cest--dire ne faisant sens quen rfrence un jugement de valeur . Les clauses gnrales sont nombreuses et diverses dans le droit allemand : ainsi trouve-t-on dans le droit pnal le concept d infraction aux bonnes murs (Verstoss gegen die guten Sitten), dans le droit administratif lautorisation donne la police de dtourner toutes les menaces pesant sur la communaut (Abwendung aller der Allgemeinheit drohenden Gefahren) ou encore dans le droit civil la fondation des relations financires sur la loyaut et la bonne foi (Treu und Glaube). Il nest pas besoin de sarrter sur les possibilits quouvrent ces formules pour la rinterprtation nationalsocialiste des lois34. Leur importance a dailleurs t clairement perue par les auteurs de lpoque : ainsi Heinrich Lange les considre-t-il comme les voies deau par lesquelles la nouvelle pense juridique peut submerger lancienne vie juridique 35. Avec une clairvoyance tonnante, Jrgen Hedemann avait dnonc ds 1933 dans un ouvrage intitul La fuite vers les clauses gnrales. Un danger pour le droit et ltat, le risque que pouvait constituer une utilisation politique de ces formulations gnrales par le pouvoir :
L o un pouvoir suprieur pose les principes gnraux et o des juges indpendants manient ces principes, ceux-ci demeurent, malgr leur grande flexibilit, des chelles de valeur. Mais
33. 34.
35.
C. Creifels, Rechtswrterbuch, Munich, Beck, 1992. Nous renvoyons aux analyses plus dtailles de Rthers dans UA ainsi qu M. Stolleis, Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, Berlin, Schweitzer, 1974. H. Lange, Vom alten zum neuen Schuldrecht, Hambourg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1934, p. 42 : Einbruchsstellen, durch die das neue Rechtsdenken das alte Rechtsleben berflutet.
173

lorsque ltat, en tant que pouvoir suprme, pose lui-mme ces principes pour son propre comportement, alors le facteur de flexibilit fusionne avec le facteur de pouvoir, alors le principe gnral cesse dtre une chelle de valeurs et devient une arme univoque et incontrlable.36
Cest bien cette flexibilit des principes gnraux qua exploite la nouvelle thorie de linterprtation mise en place aprs 1933. 3.4. Une nouvelle conceptualit : la pense en ordres concrets Enfin, ct des trois premires dimensions de la rnovation du droit dans lesprit du national-socialisme un nouvel idal du droit, de nouvelles sources du droit, une nouvelle thorie de linterprtation , Rthers attire lattention sur le fait que toute cette dmarche saccomplit en parallle la construction dune nouvelle conceptualit juridique : la pense en ordres concrets (konkretes Ordnungsdenken) de Schmitt et la pense en concepts gnraux et concrets (Denken in allgemein-konkreten Begriffen) de Larenz. Afin dviter de compliquer inutilement le propos, nous nous cantonnerons ici quelques remarques sur le sujet. De mme, nous considrerons les deux paradigmes comme quivalents, alors que Rthers montre clairement quils ne le sont pas forcment. Nanmoins, il semble pouvoir tre admis quils tmoignent dune dfiance commune lgard du normativisme, et ce dans une intention prcise :
Les deux servaient rinterprter les anciens concepts fondamentaux du droit (la personne, le droit subjectif, le contrat, la proprit, etc.) dans le sens de la vision du monde du nationalsocialisme. Le renouvellement du droit par le renouvellement
36.
J. Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln. Eine Gefahr fr Recht und Staat, Tbingen, Mohr, 1933 : Wo eine bergeordnete Macht Generalklauseln setzt und unabhngige Richter die Klauseln handhaben, bleiben die Klauseln trotz ihrer Beweglichkeit Mastbe. Wenn aber der Staat als oberste Macht selbst die Generalklauseln fr sein eigenes Verhalten setzt, fliet der Beweglichkeitsfaktor mit dem Machtfaktor in Eins zusammen, die Generalklausel hrt auf Mastab zu sein und wird zur einseitig und unkontrollierbar zu fhrenden Waffe.
174

des concepts, tel tait le programme, au nom duquel ces figures de pense (apparemment) nouvelles furent introduites.37
Lun et lautre, ainsi, appellent de leurs vux une nouvelle normativit du factuel (Normativitt des Faktischen), entendant par l que le rel est dsormais considr comme normativement contraignant. Cest bien ce quexprime Schmitt quand il prcise que dsormais la norme dtient seulement sur la base et dans le cadre dun ordre donn une certaine fonction rgulatrice [sic] avec une validit indpendante de la chose, autonome, trs rduite 38. Et Larenz crit dans le mme ordre dides : Les conditions de vie sont, dans la mesure o elles portent des caractristiques communautaires, dj plus que la simple factualit ; elles contiennent en cela dj une mesure pour le comportement de lindividu qui se trouve plac dans ces conditions de vie. 39 Comme le fait remarquer Rthers, ce qui doit tre relev ici, cest la nouvelle hirarchie entre droit et ralit qui se dessine : la ralit cre le droit (Wirklichkeit schafft Recht). La ralit est transforme en norme : parce que quelque chose existe sous une certaine forme, il faut que cela existe sous cette forme. Mais la cohrence de cette nouvelle conceptualit, qui reconnat une fonction normative aux institutions de la ralit, est que ces ordres , ces types , ces conditions de vie ne prennent leur sens, leur signification que par rfrence une totalit suprieure. Or cette totalit suprieure est la vision du monde national-socialiste, lordre global vlkisch ou encore la communaut populaire raciale. La consquence en devient vidente :
L unit de sens suprieure ainsi dfinie, que constitue lordre vital vlkisch, donne ensuite individuellement chaque ordre concret, chaque type, chaque srie de types et cha-
37.
38. 39.
ER, p. 189 : Beide dienten dazu, die berkommenen Rechtsgrundbegriffe (Person, Rechtsfhigkeit, subjektives Recht, Vertrag, Eigentum etc.) im Sinne der Weltanschauung des Nationalsozialismus unzudeuten. Rechtserneuerung durch Begriffserneuerung war das Programm, unter dem die (scheinbar) neuen Denkfiguren eingefhrt wurden. Ibid. K. Larenz, ber Gegenstand und Methode des vlkischen Rechtdenkens, Berlin, Junker & Dnnhaupt, 1938, p. 28 (cit daprs ER, p. 190) : Die Lebensverhltnisse sind daher, sofern sie Gemeinschaftscharakter tragen, schon mehr als bloe Faktizitt ; sie enthalten insofern bereits einen Mastab fr das Verhalten des Einzelnen, der sich in diesen Lebensverhltnissen befindet.
175

que concept son sens, sa fonction et ses rgles de droit. La totalit de la vision du monde, qui se trouve transforme en contenu obligatoire du droit par les deux figures de pense, mne une idologisation totale de tous les domaines du droit.40
Cest bien par cette fondation du droit sur la ralit, qui elle-mme ne prend sens que par la vision du monde national-socialiste, que la pense en ordres concrets et la pense en concepts gnraux et concrets contribuent leffort de renouvellement du droit aprs 1933.
4. La double rupture : pour une tude historique, contre les schmas simplistes
Ayant ainsi expos les analyses de Rthers sur le lien entre le procd mthodologique de linterprtation et la transcription dans lordre juridique de la vision du monde national-socialiste, nous nous permettrons daffirmer que ces analyses ne se comprennent pleinement que sur le fond de la double rupture quelles marquent avec la tradition dominante aprs 1945. Ces analyses sont dabord en rupture avec la Politik der schwarzen Schafe qui consistait rduire la compromission de la science juridique avec le rgime hitlrien la dsignation de quelques brebis galeuses, ce qui permettait en retour une disculpation gnrale de la corporation. Les cas extrmes de collaboration et de soumission au pouvoir national-socialiste (Schmitt, Forsthoff, Koellreuter) sont alors pris comme matre talon pour juger de la compromission avec le rgime. Toutes les variantes de complaisance ou de passivit suspecte se situant en de de ces cas extrmes sont alors prsentes comme une adaptation ncessaire pour assurer la survie dans le cadre dun rgime totalitaire et de ce fait peuvent tre expliques (sinon excuses). Cette attitude a permis un retour aux activits presque normal aprs-
40.
ER, p. 191 : Das so definierte grere sinnbestimmte Ganze der vlkischen Lebensordnung gibt dann allen einzelnen konkreten Ordnungen, Typen, Typenreihen und Begriffen ihren Sinn, ihre Aufgabe und ihre Rechtsgebote. Die Totalitt der Weltanschauung, die ber beide Denkfiguren als verbindlicher Inhalt des Rechts ausgegeben wird, fhrt zu einer totalen Ideologisierung aller Rechtsgebiete.
176
guerre pour bon nombre de juristes et de professeurs de droit. Pour reprendre lexpression de Schlink, lhistoire du droit et des juristes allemands aprs 1945 sest construite sous le double signe de la rupture et de la continuit : la rupture avec les contenus, la continuit avec les personnes41. Il semble dailleurs aujourdhui difficile dapprcier la force du tabou qui pesa sur ce sujet aprs 1945 au sein de la discipline juridique en Allemagne. Pour ne prendre quun exemple parlant : mme si les premires tudes globales sur le droit sous le national-socialisme apparaissent en 1965, le sujet reste nanmoins honni pour les trente annes qui suivent, au point que Bckenfrde fait remarquer quen 1993, lorsquil organisa un sminaire sur la question loccasion du 50e anniversaire de la prise du pouvoir par les nazis, il se sentait un combattant solitaire 42. Mais, mme sil rompt le silence en 1967, le travail de Rthers nest en aucun cas une condamnation morale globale des juristes sous le national-socialisme. Il regrette dailleurs ouvertement, en 1991, que nombre de travaux consacrs ce champ dtude se lisent comme de la littrature de combat ou pamphltaire (Kamp- oder PamphletLiteratur) 43. Lexemple du Furchtbare Juristen de Ingo Mller44 lui apparat comme lexemple type de lutilisation moralisante dlments historiques par la polmique politique. Pour Rthers, comme pour Stolleis, la solution rside dans lhistorisation du sujet, dans ltude historique des conditions daction complexes de la science et de la pratique juridique dans le contexte dune socit totalitaire 45. Cest bien pour raliser cet objectif de prise en compte de la complexit que Rthers sort ltude historique de la focalisation sur des destins individuels, pour envisager lensemble du corps juridique. Le but premier de son travail est donc
41. 42. B. Schlinck, Die Unfhigkeit der Staatsrechtswissenschaft zu trauern , Vergangenheitsschuld und gegenwrtiges Recht, Francfort, Suhrkamp, 2002, p. 130. E. W. Bckenfrde, dans Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatrechtslehrer (VVDStRL), n 60, 2001, p. 124 : Ich war damals ein Einzelkmpfer und [ich wei] welchen Schwierigkeiten das ausgesetzt war. ER, p. 14 : Viele Arbeiten zu diesem Bereich lesen sich als Kampf- oder PamphletLiteratur. I. Mller, Furchtbare Juristen. Die unbewltigte Vergangenheit unserer Justiz, Munich, Kindler, 1987. ER, p. 14 : geschichtliche Erforschung der komplexen Handlungsbedingungen der Rechtswissenschaft und der Gerichtspraxis in einem totalitren Staat.
43. 44. 45.
177
de donner un aperu des processus de dveloppement rels du droit, cest--dire avant tout des modes de pense des juristes aprs 1933, des marges dont ils disposaient pour leur action, ainsi que des contraintes quils subissaient 46. Ltude historique de la crise du droit sous le national-socialisme ne doit donc pas se poser la question de la culpabilit ou de la faute, mais (comme la fait remarquer Stolleis en 2000) sattacher mettre en place les bases sur lesquelles pourra se btir une analyse des processus structurels 47. Se posent donc lhistorien du droit deux questions distinctes : la premire vise lexplication historique du fait que le corps des juristes allemands se soit si obsquieusement soumis au rgime nationalsocialiste ou, pour reprendre une formulation de Stolleis, expliquer quune lite dominante bourgeoise non national-socialiste, comme le sont finalement les professeurs de droit public, ait pu cder aux pressions dun tel systme, et pour quelles raisons elle le fit 48. Cest bien cette ide qui commande lintrt de Rthers, mme quand il se penche sur les destins particuliers de certains juristes. Ainsi sintresse-t-il Carl Schmitt comme paradigme (Carl Schmitt als Paradigma) et ne prtend tudier son destin que dans la mesure o tout devenir individuel manifeste aussi des dangers et des tentations spcifiques au mtier de juriste49. La deuxime question vise mettre en vidence les processus, les mthodes et les figures de pense juridiques qui ont permis de raliser la rnovation du droit aprs 1933. Et cest bien sur cette question que se focalisent les analyses de Rthers. Lanalyse historique mne la rflexion mthodologique. Cest prcisment dans ce champ thorique que son travail marque une deuxime rupture. Pour en mesurer toute limportance, il faut avoir lesprit dans quel cadre historique sinsrent les analyses de Die unbegrenzte Auslegung en 1968. En matire dexplication mthodologique de la catastrophe national-socialiste, laprs-guerre est domin
46. ER, p. 14 : einen Einblick in die realen Entwicklungsprozesse des Rechts, vor allem aber in die Denkweisen, Handlungsspielrume und Handlungszwnge der Juristen nach 1933 geben. M. Stolleis, dans VVDStRL, n 60, p. 108 : Schaffung einer Basis fr die Analyse von strukturellen Prozessen. Ibid., p. 109 : erklren, dass eine nichtnationalsozialistische brgerliche Herrschaftselite, wie es Staatrechtslehrer nun einmal sind, sich auf die Pressionen eines solchen Systems eingelassen hat, und warum sie dies tat. ER, p. 16 : berufstypische Versuchungen und Gefhrdungen, ainsi que p. 99-180.
47. 48.
49.
178
par les analyses de Gustav Radbruch. Dans son article Injustice lgale et droit mtapositif 50, publi en 1946, celui-ci tente danalyser les raisons pour lesquelles les juristes allemands, alors quils devaient tre les gardiens du droit et de la justice, se sont aussi clairement compromis avec le rgime hitlrien. La thse centrale de larticle identifie par son incapacit voir une diffrence entre droit et loi la raison principale de cette obissance dans le positivisme juridique dominant des annes 1920 et 1930 :
Grce deux principes distincts le national-socialisme a russi sattacher la fidlit de ses partisans, les soldats dune part, les juristes de lautre : Un ordre est un ordre et La loi cest la loi . Le principe un ordre est un ordre na jamais eu de validit illimite. Le devoir dobissance sarrtait avec linjonction raliser des objectifs criminels de la part du suprieur (MStrGB 47). En revanche, le principe La loi est la loi ne connaissait aucune restriction. Il tait lexpression de la pense juridique positiviste qui domina de manire quasi inconteste pendant des dcennies les juristes allemands. Une injustice lgale tait de ce fait une contradiction interne, tout comme lide dun droit mtapositif.51
Et un peu plus loin il crit :

Le positivisme a effectivement, travers sa conviction que la loi est la loi , dsarm le corps des juristes allemands face des lois au contenu arbitraire et criminel. Le positivisme nest pas capable de justifier de son propre chef la validit dune loi. Il pense avoir suffisamment dmontr la validit dune loi par le simple fait quelle ait eu la force de simposer. Mais grce la
50.
51.
Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht (Sddeutsche Juristenzeitung, n 1, 1946), repris dans G. Radbruch, Gesamtausgabe, t. 3, Rechtsphilosophie III, A. Kaufmann (dir.), Heidelberg, Mller, 1993, p. 83-93. Ibid., p. 83 : Mittels zweier Grundstze wusste der Nationalsozialismus seine Gefolgschaft zu fesseln : Befehl ist Befehl und Gesetz ist Gesetz . Der Grundsatz Befehl ist Befehl hat nie uneingeschrnkt gegolten. Die Gehorsamspflicht hrte bei Befehlen zu verbrecherischen Zwecken des Befehlenden auf (MStrGB 47). Der Grundsatz Gesetz ist Gesetz kannte dagegen keine Einschrnkung. Er war der Ausdruck des positivistischen Rechtdenkens, das durch viele Jahrzehnte fast unwidersprochen die deutschen Juristen beherrschte. Gesetzliches Unrecht war deshalb ebenso wie bergesetzliches Recht ein Widerspruch in sich.
179

force on peut peut-tre fonder lobligation, mais pas le devoir ou la validit. Celle-ci ne peut tre fonde que sur une valeur que la loi porte en elle.52
En rsum : la thse de Radbruch stipule que la pense juridique allemande sous la Rpublique de Weimar tait domine par le positivisme juridique, cest--dire par une mthodologie qui ne reconnat comme droit que le droit positif produit par ltat, et qui conteste au juge le droit de questionner la validit du contenu de celui-ci. Deuximement Radbruch affirme que cette attitude resta dominante parmi les juristes aprs 1933, les rendant par l incapables de ragir linjustice matrielle vidente du rgime hitlrien. Enfin, la solution pour viter une telle drive rside dans le recours une ide mtapositive du droit, que Radbruch qualifie lui-mme, selon les endroits, de droit naturel (Naturrecht), de droit divin (Gottesrechts) ou de droit rationnel (Vernunftrecht). Et il est un fait que les annes daprs-guerre voient un retour en grce du droit naturel, notamment par un regain dintrt pour le nothomisme du XIXe sicle. Notre but nest pas ici de discuter larticle de Radbruch, mais den aborder la rception parmi les juristes allemands, et den dgager les effets sur la manire dont il a t utilis en rapport avec la priode national-socialiste. Nous napprofondirons donc pas ici lanalyse de ce texte. Nanmoins il nous semble vident quil serait erron de voir en Radbruch un positiviste repenti. Ainsi on trouve dans luvre antrieure 1933 des lments jusnaturalistes53, et ds 1947, Radbruch attirera lattention sur les dangers inhrents un recours unilatral une ide mtapositive du droit54. Toutefois, cest bien comme une mise en accusation du positivisme que larticle de 1946 a t reu, et cest
52. Ibid. : Der Positivismus hat in der Tat mit seiner berzeugung Gesetz ist Gesetz den deutschen Juristenstand wehrlos gemacht gegen Gesetzt willkrlichen und verbrecherischen Inhalts. Dabei ist der Positivismus gar nicht in der Lage aus eigener Kraft die Geltung von Gesetzen zu begrnden. Er glaubt, die Geltung eines Gesetzes schon damit erwiesen zu haben, dass es die Macht besessen hat sich durchzusetzen. Aber auf Macht lsst sich vielleicht ein Mssen, aber niemals ein Sollen oder Gelten grnden. Dieses lsst sich vielmehr nur grnden auf einen Wert, der dem Gesetz innewohnt. Voir ses Caractristiques de la philosophie du droit de 1914 ( Grundzge der Rechtsphilosophie , Gesamtausgabe, t. 2, Rechtsphilosophie II, A. Kaufmann (dir.), Heidelberg, Mller, 1993, p. 168), o Radbruch envisage la possibilit de la nonvalidit de certaines lois infmes (Schandgesetze). Voir. G. Radbruch, Gesetz und Recht , Gesamtausgabe, 3, op. cit., p. 99.
53.
54.
180
dailleurs bien labandon de celui-ci que Radbruch pose en horizon de sa rflexion : [] pour tous les cas de figure possibles, nous devons nous prmunir contre le retour dun tel tat de non-droit (Unrechtsstaat) par le dpassement principiel du positivisme, qui rduisit nant toute capacit de rsistance face aux abus de la lgislation national-socialiste. 55 Sans ignorer la premire partie de la thse de Radbruch affirmant que les juristes sous la Rpublique de Weimar taient positivistes mais dont la typologie des professeurs de droit constitutionnel propose par Stolleis montre dj la fragilit , lintrt de Rthers va surtout la deuxime partie, et ses implications mthodologiques. Bien que reconnaissant lapparente vidence des analyses de Radbruch, il affirme nanmoins que celle-ci est trompeuse :
[Cette analyse] porte en elle le danger de se laisser prendre par lillusion trompeuse davoir identifi le bouc missaire thorique et par l de mconnatre ou ignorer les facteurs rels de la perversion du droit dans le national-socialisme. Il est tout fait correct de constater que le positivisme juridique rend possible et justifie la mise en place dune nouvelle conception de la justice grce des moyens lgislatifs. Mais il restera tudier dans quelle mesure le national-socialisme a prcisment ressenti le positivisme au sens dune obligation troite du juge par rapport la loi comme une entrave encombrante plutt que comme un pilier du nouveau rgime. Tout refus de la loi par le juge, cest--dire toute non-application de la prescription lgale (gesetzliche Vorschrift) en recourant des principes de droit suprieurs (hhere Rechtsprinzipien) ou des axiomes juridiques suprmes (oberste Rechtsgrundstze), telle que cela tait usuel dans la pratique juridique lpoque national-socialiste, reprsente toujours ncessairement une infraction contre la thse centrale du positivisme.56 55. R. Gustav, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht , ibid., p. 90 : [] fr alle mglichen Flle haben wir uns durch die grundstzliche berwindung des Positivismus, der jegliche Abwehrfhigkeit gegen den Missbrauch nationalsozialistischer Gesetzgebung entkrftete, gegen die Wiederkehr eines solchen Unrechtstaates zu wappnen. UA, p. 98 et suiv. : [Diese Analyse] schliet die Gefahr ein, mit dem irrigen Bewusstsein, den rechtstheoretischen Sndenbock ermittelt zu haben, die Realfaktoren der Perversion des Rechts im Nationalsozialismus zu verkennen oder zu verdrngen. Richtig ist die Feststellung, dass der Gesetzespositivismus die Durchsetzung einer neuen
56.
181
Mme si le positivisme a pu avoir une influence sur labsence de raction de la part des juristes, du moins au dbut du rgime hitlrien, Rthers dmontre que lessentiel du dveloppement du droit sous le national-socialisme passa par une interprtation modificatrice du droit (rechtsndernde Auslegung). Or la latitude que cela concde au juge dans linterprtation de la loi est incompatible avec les principes du positivisme. De plus, affirmer que le positivisme est au cur de la subversion du droit par les nationaux-socialistes suppose que ceux-ci auraient essentiellement fait appel des arguments positivistes. Or nous pensons avoir montr plus haut que ceci ntait nullement le cas. Au contraire, le positivisme se vit rejet, au nom de la ncessaire lutte contre le formalisme libral. Rthers attire lattention sur la part active qui incombe aux juges dans le processus de perversion du droit tel quil eut lieu sous le national-socialisme. En cela il soppose donc ouvertement la comprhension simplifie de la thse de Radbruch qui domina aprsguerre, prsentant les juristes non pas comme des coupables (ou des responsables ) mais comme des victimes de leur formation intellectuelle. Ce double dcalage des analyses prsentes dans Die unbegrentzte Auslegung permet de comprendre les efforts dploys par Rthers pour justifier, au-del des demandes de tact, lactualit de ses recherches et leur importance pour la science juridique mme au-del dun intrt simplement historique.
Gerechtigkeitsvorstellung mit legislativen Mitteln ermglicht und rechtfertigt. Es wird jedoch zu untersuchen sein, in welchem Mae der Nationalsozialismus gerade den Gesetzespositivismus im Sinne einer strengen Gesetzesbindung des Richters eher als lstige Fessel denn als Sttze des neuen Regimes empfand. Jede Gesetzesablehnung durch den Richter, d.h. jede Nichtanwendung einer gesetzlichen Vorschrift unter Berufung auf hhere Rechtsprinzipien oder oberste Rechtsgrundstze , wie sie in der Gerichtspraxis der NS-Zeit gang und gbe war, bedeutete immer notwendig einen Versto gegen die Kernthese des Gesetzespositivismus.
182
5. Actualit des risques : la conscience mthodologique comme lment dmocratique

Les analyses de Rthers mettent en avant deux ides forces : premirement, la perversion du droit sous le national-socialisme passa en priorit par une interprtation idologiquement oriente de lancien corpus juridique, et non par la promulgation de nouvelles lois ; dautre part, il apparat que les procds utiliss pour aboutir ce rsultat nont rien de spcifiquement national-socialiste. Au contraire, ce sont des procds auxquels la science du droit, ainsi que les tribunaux, recourent quotidiennement. La problmatique fondamentale du travail de Rthers rside donc dans : 1. laffirmation de la neutralit politique de la mthodologie juridique, entendons par l quelle se prte lutilisation, voire linstrumentalisation, par nimporte quel systme politique. Il est donc possible de modifier tout ordre juridique par la seule interprtation :
Lutilit idologique et politique de certaines figures, concepts ou instruments de la thorie et de la mthode juridique est un facteur risque important, mais jusquici largement ignor, pour le travail des juristes dans la science et la juridiction. La multivalence et lidologisation potentielle de linstrumentaire juridique doivent tre considres comme un objet incontournable de lenseignement juridique et de lanalyse critique.57
2. la dmonstration que tout systme juridique se fonde in fine sur un systme de valeurs :
Les juristes doivent apercevoir dans leur rapport au systme de valeurs qui fonde lordre juridique le problme central de leur
57.
ER, p. 184 : Die vielfltige ideologische und politische Verwendbarkeit rechtstheoretischer und rechtsmethodischer Figuren, Begriffe und Instrumente ist ein wichtiger, bisher weithin unbeachteter Risikofaktor bei der Arbeit der Juristen in Wissenschaft und Gerichtsbarkeit. Die Multivalenz und die potentielle Ideologisierung des juristischen Instrumentariums muss als ein notwendiger Gegenstand juristischer Lehre und kritischer Analyse betrachtet werden.
183

mtier. Il nexiste pas de jurisprudence apolitique, idologiquement neutre, dgage de tout jugement thique. Un droit dgag de toute valeur serait littralement sans valeur.58
Le cas du droit sous le national-socialisme nest pour Rthers quun exemple concret de problmatiques permanentes. Lexemple nationalsocialiste peut, par son statut dexemple extrme et exceptionnel, rvler certains risques thoriques qui ne sont pas vidents dans un fonctionnement normal du systme juridique, mais qui nen sont pas moins prsents. Lobjectif vis par Rthers et raffirm depuis 1968 dans nombre darticles et de livres est donc dattirer lattention sur des problmes jusquici laisss dans lombre par la thorie juridique : dabord laveuglement de la thorie du droit actuelle face certains problmes juridiques, et notamment le Richterrecht (droit jurisprudentiel ou droit prtorien). Mme dans un champ juridique balis par les deux principes fondamentaux de la sparation des pouvoirs (Gewaltentrennung) et de lobligation par rapport la loi (Gesetzesbindung), on ne peut viter quun dcalage apparaisse entre le corpus juridique dfini par les lgislateur un moment X et linfinie complexit du devenir social, par suite du processus de vieillissement auquel est soumise toute loi. Ce vieillissement peut tre de deux types : soit par la modification de lenvironnement matriel, ce qui peut faire quune loi applique dans les sens o lentendait le lgislateur peut produire des rsultats contraires celui-ci ; soit par la modification des chelles de valeurs, ce qui fait quune loi apparat obsolte et trouve sa validit conteste par la socit. En exagrant un peu, on pourrait affirmer quune loi est toujours dj dpasse au moment o elle entre en vigueur Au croisement de la ralit sociale et du texte juridique la figure du juge prend donc une importance quil ne faut pas sous-estimer. Par linterdiction du refus de statuer qui lui est faite (Rechtsverweigerunsverbot), il se trouve au cur de la tension entre lgislation et jurisprudence. Problmatique permanente du droit qui ne peut que gagner en actualit dans des socits dont la tendance vers une judiciarisation
58.
ER, p. 219 : Die Juristen mssen ihr Verhltnis zu dem der Rechtsordnung zugrunde liegenden Wertsystem als ein Kernproblem ihres Berufes erkennen. Es gibt keine unpolitische, weltanschaulich neutrale, ethisch wertfreie Jurisprudenz. Wertfreies Recht wre buchstblich wert-los.
184
de la vie publique et prive semble manifeste. Or, et cela est le deuxime point, cest le rle de la mthodologie juridique de lui offrir des outils permettant de rsoudre de tels problmes. Mais il apparat que ce sont justement ces outils qui ont aussi permis la subversion du systme juridique sous le national-socialisme. Pour Rthers, les questions de mthodologie apparaissent donc toujours aussi comme des problmes de fonctionnement dmocratique, et dans cette perspective le manque de conscience mthodologique quil prte aux juristes contemporains et dont le rle plus que secondaire dvolu aux sminaires mthodologiques dans la formation des juristes est le symptme le plus vident lui apparat donc comme problmatique. Laspect le plus inquitant lui semble tre la survivance, voire la renaissance, sous une forme plus ou moins remanie, de certains procds mthodologiques utiliss pour la rnovation du droit sous le national-socialisme, sans que cela soit accompagn dune rflexion critique sur le pass de ces mthodes. Le retour de la thorie institutionnelle du droit (institutionelles Rechtsdenken) touche, pour Rthers, des domaines du droit aussi divers que le droit civil, le droit constitutionnel ou la thorie juridique. Lexemple le plus flagrant de la survivance de telles mthodes, sans un ncessaire retour critique, lui semble tre fourni par Larenz qui rebaptisa simplement pense typologique ce quavant 1945 il avait prn sous le terme de pense en concepts gnraux et concrets (konkret-allgemeine Begriffe). Or si le recours au types et au typologies peut tre utile et fertile pour la description et lorganisation de donnes, elle apparat nettement plus problmatique quand on les transforme en normes juridiques, comme cela est le cas chez Larenz. Car lanalyse typologique cache le jugement de valeur alors pos comme norme de la part de celui qui applique la loi :
Les reprsentants de la mthode typologique pensent que les critres, qui doivent tre pris en considration, sont donns la personne qui applique la loi de manire contraignante par ltat des choses . Il lui reste donc juste classer juridiquement le critre ainsi tabli [W. Herschel, Zur Abgrenzung des Richterrechts, 1983]. Or cest justement ce qui apparat douteux. Le juge qui procde de manire typologique dcide par des jugements de valeur quels critres sont juridiquement pertinents et avec quelle importance. Ce nest pas ltat des choses mais
185

linterprte qui fixe les chelles de valeur. Il les nomme types .59
Le rle critique de ltude des mthodologies juridiques consiste expliquer aux juristes lhistoire des mthodologies quils utilisent et par l viter de tels aveuglements. Une meilleure conscience mthodologique ferait apparatre dans quelle mesure les professions qui ont en charge lapplication de la loi par lutilisation quils font de certaines catgories juridiques (lidal de droit, les sources du droit, les concepts gnraux) peuvent parfois se transformer, de serviteurs de la loi quils sont censs tre, en crateurs de nouvelles formes de droit. Les analyses de Rthers sur la crise du droit sous le nationalsocialisme peuvent donc aussi tre lues comme un appel la rflexion mthodologique, qui fait selon lui aujourdhui dfaut. tudier lexemple limite du national-socialisme semble spcialement fertile en vue des conclusions en tirer pour le fonctionnement du systme juridique actuel. Or le refus de penser certaines problmatiques, comme le droit prtorien, ou le retour de la conceptualit en ordres concrets sous les traits de la pense typologique manifestent de la part des juristes un manque patent de connaissance de lhistoire de leur discipline. Face la reprise des anciens schmas dargumentation jusque dans les dcisions de la Cour fdrale du travail, Rthers en appelle une prise de conscience mthodologique, cette conscience mthodologique quil voit comme le seul frein possible une rptition des erreurs passes.
59.
ER, p. 207 et suiv. : Die Vertreter der typologischen Methode meinen, dass die Merkmale, auf die es ankomme, dem Rechtsanwender durch den Sachverhalt zwingend vorgegeben seien. Ihm bleibe nur brig, das ermittelte Merkmal rechtlich einzuordnen . Gerade das scheint zweifelhaft. Der Richter, der typologisch vorgeht, entscheidet wertend darber, welche Merkmale mit welcher Gewichtung rechtlich erheblich sein sollen. Nicht der Sachverhalt sondern der Interpret setzt die Wertungsmastbe. Er nennt sie Typen .
186
VA RIA
LA CAUSE CRATRICE CHEZ ANSELME DE CANTERBURY
Brengre HURAND
Rsum : Cet article propose lanalyse de quelques chapitres du Monologion dAnselme de Canterbury (1033-1109) qui traitent de la cration ex nihilo. Lauteur y dmontre que le Dieu crateur est une cause uniquement efficiente, et non matrielle, de sa cration ; il ny a donc pas de cause autre quefficiente au passage du non-tre ltre, le devenir na pas de cause matrielle. La cration nest pas un engendrement, ni laction conjointe de deux principes (la puissance et la matire, par exemple), mais lacte efficient dun tre qui na besoin daucune autre cause que lui-mme pour crer son autre. La thorie anselmienne de la cration est ensuite situe dans lhistoire gnrale de la causalit ; ignorant la quadripartition aristotlicienne des causes, Anselme dveloppe, pour les besoins de la comprhension thologique, une thorie binaire fonde sur lefficience et ses adjuvants. Or il semble que cette conception de la causalit puisse trouver sa source dans le stocisme cicronien. Par ailleurs, elle a pu elle-mme constituer un modle ontologique pour la conception mcaniste de la cause lge classique, en dfinissant la cause comme ce qui est au principe de lexistence de leffet, plutt quun principe explicatif formel ou final. Mots-cls : causalit, cration, devenir, efficience, matire
Il ne semble, de fait, y avoir principe que dune chose qui commence tre, et cause que dun effet []. Ce qui commence tre progresse du non-tre vers ltre, et le nom deffet parat sadapter proprement la chose qui devient.1
Lhistoire scolaire de la philosophie a tendance tenir pour acquise la prdominance de la causalit aristotlicienne dans la pense occidentale jusqu lge classique moment o la cause, pense mcaniquement, se dgage enfin des questions de forme et de finalit. Mais la
1.
Agrge de philosophie. Anselme, De processione, F. S. Schmitt (d.), M. Corbin (trad.), Paris, Cerf, 1990, chap. 10, p. 206.
189
quadripartition des causes a une histoire mouvemente avant le XVIe sicle ; sa formulation inaugurale par Aristote na pas t suivie dun rgne ininterrompu de mille ans. Certes, avec la redcouverte, la fin du Moyen ge, de la Mtaphysique, de la Physique et des Seconds Analytiques jusque-l perdus, la causalit aristotlicienne a connu un succs certain dont tmoigne, notamment, lusage quen fait Thomas dAquin. Cela ne signifie pas pour autant quavant le XIIe sicle, les mdivaux ne pensaient pas la cause ; ils la pensaient autrement, sur la foi dautres autorits quAristote. De la mme manire, beaucoup de notions acquises ou labores par les Grecs taient inconnues des mdivaux cause de la perte des manuscrits et de linfluence trs forte du christianisme ; une fois connues, par leffet du charme de la nouveaut et de leur apparente supriorit, elles ont parfois remplac les outils de la philosophie chrtienne, et fait lobjet dune actualisation, lente et progressive. Le dsintrt port lacception altomdivale de la cause est paradigmatique du traitement rserv par lhistoire scolaire la philosophie mdivale ; elle a tendance passer sous silence cette priode de la pense, parce quelle y voit la rptition laborieuse de ce que les Grecs avaient dj tabli avec gnie et concision. Or, dans le cas de la causalit, il est dautant plus intressant de se pencher sur la renaissance mdivale (puisque la philosophie se reconstruit, depuis le Ve sicle, partir de presque rien) quelle en propose une acception indpendante de lautorit aristotlicienne ; elle prouve dautres manires de penser la production dune chose partir dune autre, et propose ainsi, sans le vouloir, une alternative lautorit dAristote que lon place aujourdhui, sans toujours y rflchir, au principe de lhistoire des concepts comme racine axiomatique de la pense. Sur cette question, lexemple dAnselme2 est trs instructif. Sans connatre la quadripartition des causes, et parce quil cherche quel genre de puissance fait de Dieu lorigine des choses, il formule une dfinition chrtienne de la cause, pense non pas comme un principe explicatif, mais comme un principe ontologique : il appelle cause ce qui est lorigine de lexistence de leffet ; cest--dire, soit la substance qui exerce laction sur leffet la plus proche de lui, soit la subs-
2.
Anselme de Canterbury (1033-1109) : abb du Bec Hellouin, puis archevque de Canterbury, thologien et docteur de lglise.
190
tance responsable de sa venue ltre. Lefficience est donc dterminante. Il faudra se demander quelle est la source dinspiration dAnselme, et pourquoi sa conception de la cause saccorde parfaitement avec le sujet de sa rflexion, la cration du monde, en la prservant de la pense dun monde engendr par Dieu. Il faudra galement se demander si la causalit anselmienne na pas constitu elle-mme une source pour llaboration de cette notion lge classique, qui cherche une alternative la quadripartition dAristote Descartes par exemple pense la causalit comme un phnomne physique, une transmission de mouvement, sur le modle du choc3. Anselme naurait-il pas inaugur cette conception mcanique de la cause, en pensant la cration comme une transmission dtre sans cause matrielle ?
1. Le statut de la cause cratrice

Nous proposons ici une lecture suivie des premiers chapitres du Monologion dAnselme qui abordent le problme de la causalit cratrice4. La question qui motive ce texte pourrait tre formule ainsi : comment traduire, philosophiquement, le dogme de la cration ? Comment la raison peut-elle nous faire comprendre ce que, sans son aide, nous ne faisons que croire ? La conception anselmienne du monde sappuie sur une ontologie de la permanence qui exige de considrer comme immuables, parce que gouverns par Dieu, la hirarchie des tres et lordre du monde. Tout le travail du penseur semble sattacher la description presque contemplative de la rationalit luvre dans un monde dont la structure ne peut changer. Or la rationalit du monde est dabord visible dans la hirarchie des cratures, disposes dans ltre selon la valeur5. Les cratures les plus proches de
3. 4. Voir notamment R. Descartes, Principes de la philosophie, premire dition, 1744. Le Monologion est le premier ouvrage dAnselme, et cest l que se met en place sa mthode thologique originale. Lobjet du texte est darriver penser rationnellement la Trinit, partir dune conception de Dieu comme Bien surminent et par soi . Le Monologion est form dune suite de propositions ou affirmations, tires de la doctrine chrtienne, mais qui sont mises lpreuve de la raison pour en dduire la rationalit interne. Voir Anselme, Monologion, F. S. Schmitt (d.), M. Corbin (trad.), Paris, Cerf, 1986, chap. 4.
5.
191
Dieu sont au sommet de cette hirarchie ; elles possdent ltre au plus haut degr possible dans lordre cr, et sont ainsi les plus semblables Dieu, qui, lui, possde ltre au plus haut degr absolu. La hirarchie des tres suppose donc la fois une communaut et une diffrence ontologique entre Dieu et la crature :
[Les cratures] sont en elles-mmes une essence muable cre selon la raison immuable et en [Dieu], au contraire, [sont] lessence premire elle-mme et la vrit premire de lexister ; et plus elles lui sont semblables de quelque manire que ce soit, plus elles sont vraiment et existent excellemment.6
Cela signifie que lacte de cration, videmment imputable Dieu, doit tre compris comme la transmission de ce que Dieu possde abondamment. Anselme rdite la thorie bocienne du flux de ltre : Dieu est la fois intgr la chane ontologique et extrieur elle. Aussi, la conception de la cause cratrice se construit dans le cadre de cette transmission dtre, comme explication du passage du non-tre ltre. Elle na pas pour vocation expliquer la quiddit des cratures, mais la puissance qui transmet ltre aux choses qui ne sont pas la provenance de ltre. Le principe de cet expos est de lire quelques passages du Monologion (le chapitre 3 et les chapitres 6 8) en sappuyant pour leur comprhension sur lopuscule De potestate. Ensuite, nous tcherons de reprer les sources philosophiques de la conception anselmienne de la cause que nous aurons pu dgager de cette lecture. 1.1 Per aliquid / ex aliquo : cause efficiente et cause matrielle. Dieu est-il louvrier ou la matire du monde ? Que Dieu soit crateur et cause de toutes choses nest pas prouver pour Anselme, puisque le fait est avr dans la Gense ; ce passage a t largement glos par les Pres de lglise qui ont travaill, dans les premiers sicles du christianisme, carter les hrsies mnatiste, manichenne ou donatiste, pour tablir la doctrine de ce quil faut croire sur lacte crateur. Celui-ci nest donc pas prouver, mais
6. Ibid., chap. 3, p. 60-61 ; chap. 6, p. 66-67.
192
comprendre. Ce qui pose un problme la raison, cest la manire dont il est la cause de ce quil cause. La comprhension du processus de la cration passe donc par la comprhension de la cause cratrice, et la comprhension de la cause cratrice passe par lexamen de la notion gnrale de cause. Malheureusement Anselme ne livre pas, dans le Monologion, dexpos thorique sur la cause, qui nous permettrait de le suivre plus facilement dans ses rflexions sur la cration de manire gnrale en effet, Anselme thorise trs peu les concepts quil utilise7. Cependant, nous trouvons dans les fragments rassembls dans le De potestate deux typologies des causes, labores daprs la manire dont on appelle habituellement quelque chose cause . On appelle cause non seulement ce qui, proprement, fait lvnement, mais aussi tout ce dont on considre quil est pour quelque chose dans lapparition de lvnement :
Quoique dautres causes soient dites efficientes (caus efficientes), comme un ouvrier il fait en effet son travail ou la sagesse qui rend sage [le latin utilise facere] ; que dautres, par comparaison avec ces dernires, ne soient pas appeles efficientes, comme la matire partir de laquelle on fait quelque chose et le lieu et le temps dans lesquels se font les [choses] locales et temporelles : toute cause en particulier est cependant dite faire par son mode, et tout ce que lon prsente [comme] faire est nomm cause.8
En gnral, on appelle cause ce qui fait la chose, cest--dire ce qui se situe activement au principe de son existence. Plus particulirement, il y a plusieurs manires de causer, quon peut regrouper en deux types de cause : la cause efficiente qui, proprement parler, produit son effet, et la cause qui nest pas vraiment efficiente, car elle nest pas active, mais entre tout de mme dans le processus causal la matire de la chose, le lieu, ou le temps. Les causes du deuxime genre pourraient tre appeles causes auxiliaires, adjuvantes ou secondes, par
7.
8.
Il est dailleurs curieux de constater la raret du terme causa dans le Monologion on en dnombre une dizaine doccurrences. La notion de causalit est surtout contenue dans les prpositions ex et per, et les substantifs efficiens et materia. Anselme, De potestate, trad. A. Galonnier (trad.), Paris, Cerf, 1990, p. 422-423 [suppression des indications de tomes qui renvoient une dition de Luvre complte non cite].
193
opposition la cause efficiente qui est principale. Elles pourraient galement tre appeles causes circonstancielles, parce quelles agissent en tant que circonstances, ou conditions du processus causal. Ces deux types de cause peuvent videmment nous rappeler la thorie aristotlicienne des quatre causes, parmi lesquelles on trouve la cause efficiente et la cause matrielle. Mais Anselme ne connaissait dAristote que les Catgories et le trait De linterprtation. Il est donc impossible de se rapporter directement la Mtaphysique comme source ventuelle de la notion anselmienne de cause9. Certes, Anselme avait accs cette thorie par lintermdiaire de Boce, qui en parle dans son commentaire sur les Topiques de Cicron ; cet ouvrage se trouvait vraisemblablement dans la bibliothque du Bec Hellouin :
Aristote a pos quatre causes, par lesquelles chaque chose est faite : la premire, qui est le principe du mouvement ; la deuxime, partir de laquelle quelque chose est fait, quon appelle matire ; la troisime, raison et image, de laquelle chaque chose reoit sa forme ; la quatrime, [qui est] la fin en vue de laquelle nimporte quelle chose est faite.10
Quelles sont les raisons qui nous empchent de dire que la conception aristotlicienne de la cause sert Anselme pour forger sa propre conception ? Dune part, cette simple indication de Boce est orpheline ; Anselme navait accs aucun des textes dans lesquels Aristote justifie et prcise sa quadripartition des causes. Dautre part, on peut constater dans le texte cit que Boce nemploie pas lexpression de cause efficiente, mais parle de principe du mouvement (movendi principium), expression quAnselme nemploie pas ; sil avait considr la cause aristotlicienne comme un modle, il aurait repris les termes exacts de son expos bocien. Enfin, on ne trouve pas chez Anselme lassociation du substantif causa et des qualificatifs finalis et formalis. Lhypothse de laristotlisme dAnselme, en ce qui concerne sa conception de la cause, ne peut donc tre fonde sur des arguments srieux11.
9. 10. 11. La thorie des quatre causes est dveloppe en Mtaphysique, A, 3, 983 a, et dans la Physique. Boce, Commentaria in topica Ciceronis, in J.-P. Migne, Patrologie latine, t. 64, col. 1078-1079. Voir F. Schmitt, Anselm und der (Neu)-platonismus , Analecta Anselmiana, I,
194
la premire typologie du De potestate se superpose une deuxime, qui classe les causes selon leur proximit par rapport leffet. La deuxime typologie pourrait apparatre comme une simple rptition de la premire ; mais elle ne lui est pas tout fait quivalente :
Il y a [les causes] prochaines, qui font par soi ce quelles sont dites faire, nulle autre cause intermdiaire nexistant entre elles et leffet quelles font ; et il y a des causes lointaines, qui ne font pas par soi ce quelles sont dites faire, sinon par une ou plusieurs autres causes intermdiaires. Car et le feu, et celui qui allume un feu, et celui qui commande dallumer un feu font un incendie ; mais le feu fait par soi, aucune autre cause intermdiaire nexistant entre lui et leffet. Mais celui qui allume un feu, fait lincendie par le seul intermdiaire du feu ; et celui qui ordonne quun feu soit allum, fait lincendie par deux autres causes intermdiaires, savoir par le feu et par celui qui allume le feu. (p. 422-423)
La cause prochaine fait proprement laction, alors que la cause lointaine est seulement dite faire laction. La proximit par rapport leffet ne signifie rien quant la responsabilit de laction ; car il arrive quelquefois quun effet soit davantage imput la cause qui fait autre chose qu celle qui le fait lui-mme par soi (p. 425). Il y a donc des causes prochaines qui ne sont pas responsables, et des causes responsables qui ne font rien. En articulant les deux typologies, on peut donc arriver comprendre le statut de la cause pour Anselme : est efficiente toute cause responsable de leffet, parce quelle le veut, quelle use ou non dintermdiaires pour raliser lacte qui lui est imputable. Ces intermdiaires sont eux-mmes plus ou moins proches de leffet, plus ou moins actifs, et peuvent tre appels causes auxiliaires, dans le sens o ils fournissent la cause efficiente les moyens de son acte. Reste maintenant appliquer cette typologie au processus de la cration. Les premiers chapitres du Monologion sattachent lexamen dune cause particulire, la cause cratrice, cause de toutes causes, comme le dit le De potestate :
Francfort, Minerva, 1969, p. 39-71.
195

Toute cause a des causes et ce jusqu Dieu, cause suprme de tout qui, tant la cause de tout ce qui est quelque chose, na aucune cause. Tout effet aussi a plusieurs causes, et de genre divers, sauf pour le premier effet, puisque seule la cause suprme cre tout. (p. 425)
La question est alors de savoir si le crateur (appel dans le Monologion summa natura, et non deus) doit tre dit cause efficiente de la crature, sa cause matrielle, ou les deux la fois. Le chapitre 3 du Monologion pose la premire tape de la rflexion ; il sagit de dmontrer que le monde a une cause :
Tout ce qui est, en effet, est ou par quelque chose (per aliquid) ou par rien (per nihil). Mais rien nest par rien et il nest pas pensable que quelque chose ne soit pas par quelque chose. Tout ce qui est nest donc que par quelque chose. (p. 60-61)
Au terme de plusieurs argumentations convergentes, Anselme conclut que cet aliquid, la cause du monde, est unique. La deuxime tape du raisonnement se trouve au chapitre 6 :
Ce que lon dit tre par (per) ou de (ex) quelque chose nayant pas toujours le mme sens, il faut chercher plus attentivement comment toutes choses qui sont, sont par ou de la nature surminente. (p. 66-67)
Laliquid, qui fait que les choses sont, est appel summa natura. Il sagit alors de savoir quelle est la nature du lien causal qui unit cette nature surminente aux choses : un per ou un ex ? Le chapitre 7 reformule la question prcdente : [La summa natura] a-t-elle fait lunivers ou futelle matire de lunivers ? Il nest pas question de remettre en cause la primaut de la summa natura ; mais il faut savoir en quel sens on doit comprendre sa position prminente. La summa natura est-elle cause efficiente du monde, ou sa cause matrielle ?
196
1.2. La matire du monde La matire du monde est connue :

Je ne doute point en effet que toute cette masse du monde, avec les parties dont nous la voyons forme, soit constitue de terre et deau, dair et de feu, savoir de quatre lments qui peuvent en quelque manire tre conus sans ces formes que nous apercevons dans les choses formes, quainsi leur nature informe, voire confuse, semble tre la matire de tous les corps, distincts les uns des autres par leurs formes. (chap. 7, p. 70-73)
Mais do vient cette matire ? Quelle est la matire de la matire ? Si lon pose lhypothse que luniversalit des choses (universitas rerum) est forme partir dune matire premire, de trois choses lune : ou bien la matire premire est la summa natura, ou bien luniversalit des choses est elle-mme sa propre matire, ou bien la matire premire est une tierce essence quelconque qui nest nulle chose . La troisime hypothse apparat demble absurde : en effet, la foi ne permet pas de penser quil puisse exister autre chose que la summa natura et sa crature, luniversitas rerum ; cette tierce essence ne peut donc tre quun nihil ; or, puisque ce qui nest quelque chose de nulle manire nest matire daucune chose , il est difficile de penser quil soit la matire du monde. La deuxime hypothse est absurde galement : car luniversitas rerum, ntant pas par soi (per se), ne peut tre de sa [propre] nature (ex sua natura) . Lhypothse dun auto-engendrement de la matire de luniversitas rerum partir dellemme rpugne (repugnat) la raison, de deux faons : dune part, il est certain de toute faon quelle nest pas per se, puisquon ne peut nier lexistence de la summa natura, cause premire du monde ; or le fait que luniversitas rerum soit matire delle-mme signifierait quelle est un peu sa propre cause : elle serait en quelque faon par soi , cest-dire quelle serait lgal de la summa natura. Dautre part, si luniversitas rerum tait sa propre matire, il sensuivrait quelle serait antrieure ou postrieure elle-mme, selon ce que dit Aristote au chapitre 12 des Catgories. Que luniversitas rerum soit sa propre matire est donc absurde : car une chose ne peut tre antrieure ou
197
postrieure elle-mme. Anselme en conclut alors : Parce que rien nest autre chose que soi-mme ou postrieur soi-mme, rien nest matriellement de soi-mme (ex seipso). Il ne reste donc plus que la premire hypothse. Mais celle-ci pose un autre problme : Si de la matire de la nature surminente il peut y avoir quelque chose qui soit moindre quelle, le bien surminent peut tre chang et corrompu, ce quil est impie de dire. Cest un problme thologique ternel : si lon admet que le monde est fait de la matire divine, alors Dieu est diminu, corrompu par sa propre uvre ; cela ne peut tre affirm. Il est trs important de maintenir lincorruptibilit et lunit divines, parce que la transcendance divine en dpend : il faut absolument affirmer la radicale altrit du crateur par rapport la crature, qui, elle, est corruptible et multiple autrement dit, il est ncessaire de maintenir la diffrence ontologique. De plus, si lon fait de Dieu la matire du monde, on admet que Dieu soit soumis au devenir : or Dieu ne doit tre soumis aucun changement, il est incorruptible. Certes, il est au principe du temps, du devenir, du passage du non-tre ltre et de ltre au non-tre ; mais cela ne laltre pas il nest pas assujetti aux lois du monde quil institue12. Puisque les trois hypothses sont galement absurdes, il faut conclure :
Nulle nature moindre [que la summa natura] nest donc matriellement de la nature surminente (ex summa natura) [] et, puisquil est clair que lessence de ces choses qui sont par autre chose nest ni de lessence surminente ni de soi ni dautre chose, elle nest manifestement daucune matire (ex nulla materia). (chap. 7, p. 72-73)
12.
Ces principes viennent dAugustin, forgs pour servir darmes efficaces contre les hrsies mnatiste et manichenne. Voir notamment la Gense au sens littral et les Confessions. La thorie mnatiste sinspire des thories noplatoniciennes, qui affirment que le cosmos drive de lUn par un processus dmanation ncessaire. Le thologien le plus proche de lmnatisme est le Pseudo-Denys (anonyme syrien du Ve sicle), qui crit dans les Noms divins, IV, 28 : Comme tout tre procde du Bien, la matire en procde aussi ; mais il ajoute que mme si cest par un dbordement de sa propre essence que [Dieu] produit toutes les essences , il nen demeure pas moins transcendant tous les tres qui procdent de lui (V, 8). Quant la thorie manichenne, elle pense quil y a deux principes du monde, le Bien et le Mal ce qui contredit la thse chrtienne de cration par un seul Dieu identifi au Bien.
198
Au terme du raisonnement, il apparat que lide de cration ex nihilo, partir de rien (que formulait la troisime hypothse) est le seul modle possible pour lintelligibilit de la causalit du monde : Lessence surminente a produit seule par elle-mme et de rien la si grande masse des choses. Dieu est la cause efficiente du monde, et cest le rien qui semble en tre la cause matrielle. Mais nest-il pas absurde que le rien soit une matire ? Et sil ne lest pas, nous sommes reconduits lobjection avance tout lheure : comment imaginer que quelque chose naisse de ce qui na aucune matire ? 1.3. La cration ex nihilo Ainsi, Dieu ne tire le monde ni dune matire prexistante (ce quaffirment le dualisme et le manichisme) ni de sa propre substance (ce quaffirment le panthisme et lmnatisme) ; il cre ex nihilo, de rien. Pour autant, le rien ne doit pas tre le nom donn quelque matire ou substrat informe du monde ; cela contredirait la vrit de la foi, en ddoublant le principe de ltre et il suffirait didentifier le nihil au mal pour tomber dans le manichisme. La doctrine chrtienne, quAnselme dfend au titre de docteur de lglise, a affirm la ralit de la cration ex nihilo pour signifier que le don de ltre est une grce, un libre don de Dieu13, que la cration nest pas ncessaire, et donc quelle nest pas une dgradation, une corruption du divin. Il nen reste pas moins que le fait est difficile penser, car nous nous reprsentons spontanment un quelque chose do serait tir le monde ; rciproquement, nous pensons habituellement que ce qui na pas de matire, qui nest rien, nest capable de rien engendrer. Or la vrit est que Dieu cre partir de rien. Aussi, plutt que de chercher la raison de ce que nous savons tre un mystre (que quelque chose naisse de rien, par la puissance divine), il vaut mieux tcher de trouver le moyen de laccepter, comme quelque chose que nous pouvons nous reprsenter. La finitude de notre esprit est cause que nous ne pouvons penser une chose quen nous la reprsentant, soit par une image, soit
13.
Par exemple, Jean Damascne dit que la cration est due un excs de bont de la part de Dieu (De fide orthodoxa II, 5, in J.-P. Migne, Patrologie grecque, t. 94, col. 880).
199
par une dfinition14. Or nihil est aussi difficile imaginer qu dfinir ; il serait tonnant que cela nen soit pas de mme pour la cration ex nihilo. Anselme sadresse alors, non pas la raison dialectique, mais au bon sens, celui qui se manifeste dans le langage usuel. Il ne sagit pas de dmontrer le mystre grce des outils logiques, mais de montrer que nous lavons dj compris et quil nous est familier, puisque le langage quotidien en prsuppose naturellement le principe. Mais avant davancer cet argument, Anselme essaie de rgler le problme par la dfinition de la cause. Au chapitre 8 entre en jeu la notion de cause auparavant absente du dbat, car remplace par les prpositions ex et per. Anselme en donne une dfinition assez proche de celle du De potestate :
Tout ce de quoi (ex quocumque) quelque chose est fait est la cause [ partir] de laquelle cette chose est faite (ex se fit), et toute cause fournit ncessairement une certaine aide (adiumentum) lessence de leffet. (p. 74-75)
De quelle cause Anselme parle-t-il ? Puisquil utilise la prposition ex, on pourrait supposer quil parle dune certaine cause matrielle en nous appuyant sur les occurrences prcdentes de cette prposition. Mais la deuxime partie de la proposition renvoie plutt lefficience. La cause est lie lessence de leffet : elle fait bnficier leffet de sa propre existence, et donne leffet dtre. Elle est un adiumentum, un adjuvant pour leffet, dans le sens o elle soutient son passage lexistence. La cause nest donc pas la raison de cet vnement quest lexistence de leffet, mais son principe au sens chronologique (puisquelle est antrieure leffet), principe direct, actif physique, pourraiton dire, si le terme ntait pas anachronique. Tout ce qui permet au fait dadvenir, tous les adjuvants du processus causal, les instruments dont la conjonction mne leffet lexistence ne rendent pas compte de la manire dont est leffet, mais rendent compte de son existence (essentia, chez Anselme, ayant le sens brut de ltre). Aprs avoir expos cette dfinition de la cause, Anselme la valide en la rapportant lexprience : Tous le tiennent dune exprience (experimento) telle que personne ne peut la soustraire par un effort de tension ni peine la camoufler par une tricherie. La cause se comprend donc comme
14. Voir Monologion, chap. 10.
200
une cause active directement ou indirectement (selon sa place dans le processus causal), et donc laction peut tre exprimente. Quest-ce qui distingue, ds lors, la causalit de lengendrement ? Autrement dit : comment faire en sorte que Dieu ne soit pas le pre et la mre de la cration ? 1.4. Le problme du rien Revenons au problme de nihil. Si on comprend ex nihilo comme lexpression dune cause, il faut donc que le rien soit actif dans la cration ; et puisquil ne peut tre efficient, il doit tre au moins un adiumentum. Comment ce qui navait nul tre (nullum habebat esse) aida-til quelque chose parvenir cet tre ? Normalement, rptons-le, rien ne nat de rien : nihil ex nihilo15. Le problme vient donc manifestement de notre conception du rien, qui nous interdit de penser que ce qui ntait rien (quod erat nihil), sera quelque chose (aliquid erit) . Mais nous avons pourtant acquis ce concept : en tmoigne la manire dont nous parlons. La proposition, doctrinalement correcte, quelque chose nat du rien peut sentendre en deux sens. Cherchant, comme souvent chez lui, dans la formulation usuelle de la vrit de quoi la rendre claire, Anselme tire les implications de chacun des sens. Soit le rien est quelque chose. Cela implique quil y a bien une matire premire au monde ; on retrouve alors intacts les problmes que nous avions crus rsolus au chapitre 7. Soit ce rien nest pas quelque chose, mais rien. Limplication est plus risque encore : car, dire que quelque chose nat du rien , on peut en venir se demander si ce nest pas Dieu lui-mme qui nest rien. Il y a donc un problme propos du mot rien , qui fait concevoir faussement lesprit que la cause matrielle du monde est un nant total. Quentendre alors sous rien ? (Quid igitur intelligendum est de nihilo ?) Il y a trois modes (tribus modis) selon lesquels une substance est dite faite de rien , cest--dire trois sens du mot rien . Il faut trouver lequel de ces trois modes convient le mieux exprimer la vrit de la cration ; une ana15. Nous tchons de suivre le texte au plus prs ; si notre explication semble lente, ou mme laborieuse au lecteur, nous ne pouvons invoquer pour notre dfense que la prudence avec laquelle le texte lui-mme progresse, nhsitant pas rpter les problmes parce que leur rsolution ne simpose pas immdiatement lesprit.
201
lyse de lacception du mot nihil dans le langage usuel est donc ncessaire. Selon le premier mode, nous utilisons rien quand nous voulons faire comprendre que [quelque chose] nest absolument pas fait ; cest une faon dexprimer un non-tre. Par exemple, qui cherche do parle celui qui se tait, rpond-on : de nihilo, cest--dire : il ne parle pas (non loquitur) . Si on sen tient ce mode-l, la cration ex nihilo signifie quil ny a pas de cration ce qui est manifestement faux. Selon le deuxime mode, nous utiliserions ex nihilo si nous voulions dire quune chose a t faite de ce rien mme, cest--dire de ce qui nest absolument pas . Mais rien de signifiant ne peut natre dun tel usage : car rien ne peut natre du rien. Mme si cest la signification littrale de lexpression, elle ne peut rien signifier de vrai. Selon le troisime mode, nous utilisons de nihilo pour signifier que quelque chose fut bien fait mais quil nest nulle chose do il fut fait . Par exemple : On dit dun homme attrist sans cause quil est attrist de rien (de nihilo). Dans cette troisime signification, on trouve le sens exact du ex nihilo de la cration : les choses ont t cres, mais ne furent pas faites de quelque chose . Daprs le langage usuel, il ny a donc rien dinconvenant, cest--dire rien dincohrent dire que quelque chose a t fait sans cause matrielle, sans quil soit tir dune quelconque matire, autrement dit : sans que leffet ait t prsent matriellement dans une cause qui le prcde. Puisquon le dit habituellement, et quen le disant, on est compris, cest que ce discours a du sens, et donc que notre esprit le conoit comme possible :
Nulle inconvenance en effet, nulle contradiction pouvoir dire faites de rien (ex nihilo) les choses faites par la substance cratrice (a creatrice substantia), si lon parle comme il est accoutum de dire : de pauvre un homme [est devenu] riche, de la maladie il [est venu] la sant quil a reue. Cest--dire : celui qui dabord tait pauvre est riche maintenant, ce quil ntait pas auparavant, et celui qui avait dabord la maladie a maintenant la sant, ce quil navait pas auparavant. En disant selon ce mode : lessence cratrice (creatrix essentia) fit lunivers de rien (de nihilo), ou : lunivers fut fait par elle de rien (de nihilo), on peut entendre sans inconvenance : ce qui dabord ntait rien est quelque chose maintenant (qu prius nihil erant, nunc sunt aliquid). (chap. 8, p. 76-77)
202
Par le biais de lexploration du langage usuel, Anselme cherche donner prise la pense du devenir. Il est difficile de comprendre la raison dun changement dtat, lavnement dune situation radicalement nouvelle comme la cration. Cette difficult rside dans la ncessit qua la raison de penser une cause matrielle aux choses qui adviennent, parce quelle veut les situer dans un enchanement comprhensible de faits sengendrant les uns les autres. Dans lordre de la crature16, on donne lgitimement une cause tout vnement, car il est toujours leffet dun autre vnement ; et on cherche dans cette cause leffet en germe. Anselme lui-mme, quand il veut expliquer le pch originel, utilise la notion de propagation, fonde sur la gnration humaine. Tous les hommes taient en Adam matriellement, parce quils taient dans sa semence. Et ltre de chacun des hommes ntait pas vraiment rien dans la semence dAdam ; en effet : Sil nest pas vrai que les choses procres par la nature partir de semences furent auparavant quelque chose en elles, ces choses ne seraient daucune manire partir delles. 17 Dans une perspective similaire, le chapitre 56 fait rfrence la gnration de la chaleur partir du feu, dont lune est dite effet et lautre cause, selon lusage (solemus spe dicere) :
Nous avons coutume de dire souvent quune chose est engendre par celle do elle existe, ainsi la chaleur ou la splendeur partir du feu, quelque effet partir de sa cause. Selon cette raison, on ne peut donc absolument pas affirmer que lamour sortant de lesprit surminent soit inengendr. (p. 67-68)
La faon dont nous pensons habituellement lengendrement, et dont nous faisons usage de ce terme, nous conduit spontanment penser que lamour est engendr (ce quil nest pas) ; car dans la Trinit, lamour a pour cause le Pre ; or nous avons lhabitude de dire que toute cause engendre son effet. La causalit est pense habituellement comme une relation physique, lengendrement de la chose partir de la matire de son tre ou la matire de sa corporit, cest--dire une
16. 17.
Les relations lintrieur de la Trinit obissent en effet dautres lois. Voir De processione, notamment le chapitre 2. Anselme, De conceptu, F. S. Schmitt (d.), M. Corbin (trad.), Paris, Cerf, 1990, chap. 23, p. 163.
203
succession de substances en laquelle lessence (au sens de lesse) est transmise. Or, quand il sagit de penser la cration, comme lorsquil sagit de penser la Trinit, nous devons changer dordre ; nous ne sommes pas encore dans lordre de la crature, nous nous situons avant que ses lois nentrent en vigueur. Cest l un problme classique, auquel Platon stait dj confront : la pense du devenir demande ce que lesprit saffranchisse de cette ide selon laquelle du non-tre ne peut pas venir ltre, ni de ltre le non-tre, parce quils sont irrductibles lun lautre18. Le postulat de la continuit de ltre dans ltre et du non-tre dans le non-tre qui est prsent ici dans la supposition que du rien nat le rien (selon les premier et deuxime modes dutilisation de nihil) ne peut plus tenir ds lors quon sattache penser le devenir. Ainsi, de mme quil ny a pas de cause matrielle lenrichissement dun homme, parce que dans sa pauvret (son tat dhomme pauvre), il ny a pas sa richesse (son tat dhomme riche), ou sa gurison, parce que dans sa maladie (son tat dhomme malade) il ny a pas sa sant (son tat dhomme sain), de mme il ny a pas de cause matrielle la venue ltre des choses. Autrement dit : dans le non-tre il ny a pas ltre, et donc le non-tre ne peut tre cause matrielle de ltre comme la semence dAdam est cause matrielle de tous les hommes ; et pourtant, ltre advient aprs le non-tre. Ainsi, le passage originel du nontre ltre na pas besoin de cause matrielle, car il ne sagit pas dun engendrement, mais dun avnement brutal de ltre partir de rien : En disant selon ce mode [le troisime, celui qui convient] : lessence cratrice fit lunivers de rien (de nihilo), ou : lunivers fut fait par elle de rien, on peut entendre sans inconvenance : ce qui dabord ntait rien est quelque chose maintenant. Dieu est donc cause originelle du devenir et du temps, sans en tre la cause matrielle sans avoir mme besoin de cause matrielle. Cest pourquoi Anselme nutilise pas le terme de gnration (generatio) avant daborder, dans le Monologion, lanalyse des relations internes la Trinit divine : la cration
18. Dans Le Sophiste en effet, Platon examine le statut ontologique du mouvement ; or celui-ci participe du non-tre autant que de ltre, et cest justement sur la possibilit du non-tre que la possibilit du mouvement rside. Il est donc forc que, pour le mouvement tout comme selon tout le reste des genres, il y ait un tre du non-tre : selon tous, en effet, la nature de lAutre, en rendant chacun autre que ltre, fait de lui un Non-tre , uvres compltes de Platon, L. Robin (trad.), Paris, Gallimard (la Pliade), 1950, 256 d-e, p. 319.
204
nest pas une gnration, car leffet nest pas matriellement dans la cause avant dexister. La continuit ontologique entre lincr et le cr est dun autre ordre :
Ne convient-il pas plus lesprit surminent dtre dit pre que mre, pour cette raison que la cause premire et principale de lenfant est toujours dans le pre ? Car, si la cause paternelle prcde toujours dune certaine manire la cause maternelle, il est trs incongru dadapter le nom de mre ce parent quaucune autre cause naccompagne ou ne prcde pour engendrer lenfant. (chap. 42, p. 59)
Mais comment dire, la fois, que la cration nest pas un engendrement, que ltre advient partir du non-tre sans cause matrielle et que Dieu cre par transmission de son propre tre, par flux ? Nestce pas dire que Dieu engendre la crature partir de son tre propre ? Non ; car la diffrence ontologique, conue la manire de Boce, tablit une sparation entre deux types dtre (ltre simple et ltre compos), de telle sorte que, si Dieu et la crature ont ltre en commun, la cration de lautre par lun ne peut pas tre assimile une manation puisquil ny a rien de commun entre ltre simple et ltre compos, si ce nest ltre. Cest le rien prcdant ltre compos qui entrane cette diffrence : ltre cr est ltre associ son contraire, et cest cette association qui le rend fondamentalement diffrent de ltre simple. On peut voir dans cette analyse de la causalit divine une bauche de la pense du devenir, et donc du mouvement, comme condition ontologique de la possibilit de la physique. Bien sr, nous ne pouvons parler de science de la nature au sens que le terme prendra deux sicles plus tard ; dautant moins quAnselme ne parle pas explicitement de mouvement. Lordre de la nature est dcrit comme un cours des choses 19, notion plus statique que dynamique. Mais la venue ltre, le devenir, lengendrement, sont des sortes de mouvement ; lidentification est classique pour un lecteur des Catgories, et particulirement du chapitre 14, o Aristote distingue six espces de mouvement : la gnration, la corruption, laccroissement, le dcroissement, laltration et le changement local . Le mouvement,
19. Voir De conceptu, chap. 11 : in rerum cursu.
205
particulier aux tants naturels, est tendu par Aristote tous leurs changements accidentels ou essentiels. Or comprendre le changement en gnral suppose de saisir son fondement ontologique, cest--dire de dterminer la cause premire du devenir dans son rapport ltre. Cest en ce sens quil faut interprter la dmarche anselmienne, sa qute de la premire cause comme cause de toute permanence et de tout changement20. Dieu, cause de la gnration des tres, en est la cause efficiente ; et la cause matrielle, adjuvante ou auxiliaire, en est ce rien , qui donne aux choses la possibilit de ne plus tre ou de ntre pas encore, ce rien qui est depuis longtemps (depuis Parmnide) appel non-tre , et quon peut aussi appeler nant. Donc, la cause du mouvement, cest la possibilit qua ltre de ne plus tre ou de ntre pas encore. Linterprtation que fait Anselme de la cause cratrice ouvre ainsi la voie la pense du mouvement, par la pense du devenir qui na comme cause matrielle que la ngation de ltat qui le prcde.
2. La question des sources do vient cette conception de la cause ?

Au vu de ces textes, il semble quAnselme pense la cause selon un modle binaire, fond sur le doublet principal/secondaire, par rfrence la plus ou moins grande responsabilit de la cause envers leffet ou, dans une autre optique, par rfrence la proximit de la cause et de leffet, qui dtermine le caractre intermdiaire de certaines causes, et par l leur fonction dauxiliaires. La cause efficiente et responsable est la cause principale dun effet, qui suffit rendre compte de son existence. Il ne peut y avoir quune seule cause efficiente un fait ; les autres causes qui y concourent ne peuvent tre appeles efficientes parce quelles ne font pas proprement la chose, mme si elles contribuent au processus causal. Avec pour proccupation la comprhension du processus crateur, Anselme devait ncessairement penser une cause unique au monde, minemment efficiente et seule responsable de la cration, qui ne saide que des causes se-
20.
La nature cre peut seulement faire par elle-mme ce quelle a reu de la volont de Dieu , De conceptu, chap. 11, p. 153.
206
condaires quelle a elle-mme cres. Il a alors fait de Dieu la cause principale du monde, cause des causes secondaires comme le temps, le lieu, la matire qui uvrent dans le monde une fois celui-ci cr, et qui en constituent lordre. Si le monde avait plusieurs causes, la responsabilit de la cration serait partage ; ce que lesprit ne peut penser sans tomber dans les aberrations voques ci-dessus. Lunicit de la cause efficiente est donc une exigence thologique autant quune ncessit de la raison21. Or la distinction binaire entre cause principale et secondaire, ou efficiente et auxiliaire, se trouve dj chez deux auteurs largement antrieurs Anselme : chez Cicron, qui la tient lui-mme de la tradition stocienne, et chez Augustin. La mthode dAnselme, appele fides qurens intellectum la foi cherchant lintelligence delle-mme, sa cohrence, sa rationalit , saccompagne du principe selon lequel le signifi de toute croyance peut tre reconstruit sola ratione, par seule raison, sans faire intervenir de citations scripturaires ou autoritaires22. La raison est aide en cela par les principes fournis par lvidence logique et le travail analytique sur les formulations, davantage que par les autorits philosophiques. Et en effet, Anselme cite trs rarement ses sources dinspiration ; mais il est quelquefois possible de les identifier. 2.1. Augustin La bipartition des causes est un lment dterminant de la cosmologie augustinienne. Dans son De trinitate, Augustin distingue lactivit de la cause premire (Dieu) de celle des causes secondes, qui sont autant de causes adjuvantes relayant la puissance divine. Cette conception binaire de la cause pourrait tre rapporte la double typologie du
21.
22.
Est-ce la cration qui fournit un modle pour la comprhension de la cause en gnral, ou la cause en gnral qui fournit un modle pour la comprhension du processus crateur ? Anselme ne le prcise pas ; nous pensons que les deux sont possibles. Ne rien persuader partir de lautorit de lcriture sainte, mais, dans un style simple, au moyen darguments courants et de la simple discussion, montrer brivement tout ce qui serait affirm au terme de chaque recherche, en cdant la ncessit de la raison et la clart de la vrit , Monologion, prologue, p. 44-45.
207
De potestate dAnselme (causes efficiente et auxiliaire, prochaine et lointaine) et ainsi clairer la cration ex nihilo.
Cest autre chose de btir et de gouverner la cration partir du centre et du sommet de laxe des causes qui le fait est lunique crateur, Dieu autre chose dintervenir du dehors avec les forces et les moyens distribus par lui pour mettre au jour tel ou tel moment ou de telle ou telle manire ce qui est dj cr. Certainement tout ce que nous voyons a dj t cr originairement et fondamentalement dans une sorte de trame des lments, mais encore faut-il loccasion favorable pour que ces tres surgissent. Comme les femelles sont grosses de leurs portes, le monde lui aussi est gros des causes des tres naissants, ces tres que seule cre en lui lEssence sublime en qui rien ne nat ni ne meurt, rien ne commence ni ne finit.23
La cause cratrice divine est premire parce quelle cre un monde gros des causes des tres naissants . Mais elle nest pas la cause directe de chacune des cratures ; elle nest pas cette occasion favorable dont parle Augustin ; elle est la cause des causes, mais nintervient pas au niveau de la causalit secondaire. Ce sont dautres causes appeles causes infrieures dans le trait De Genesi ad litteram24 qui assurent la gnration des tres particuliers, leur corruption, et le devenir en gnral. On ne peut donc pas dire que les effets naturels aient Dieu pour cause ; il se situe au principe de la chane de causalit, au sommet de laxe des causes , mais nintervient pas directement dans la crature. Si toute crature dpend dans son existence du fait que Dieu ait, originairement , cr les causes des causes, on ne peut pas raisonnablement dire que Dieu soit la cause directe de toutes les cratures. Cet expos claire le processus anselmien de la cration, car il assigne une cause efficiente unique lordre instaur dans la cration. Les lois en vigueur dans le monde cr ne sont que des causes infrieures, plus proches de leur effet que la cause cratrice, mais qui doivent cette dernire leur puissance. De plus, comme Anselme, Augustin dcrit la cration du monde selon les raisons sminales : le processus crateur correspond linstauration dun ordre dans lequel
23. 24. Augustin, De trinitate, III, IX, 16, B. A. 15, p. 304-305. Augustin, De Genesi ad litteram, VI, XXVIII, B. A. 49.
208
les effets sont contenus dans leur causes, assimilant ainsi la causalit naturelle un engendrement. Mais nous ne trouvons pas dans la thorie augustinienne de quoi penser la causalit naturelle en vigueur dans lordre cr ; par consquent, la seule rfrence Augustin ne permet pas de penser le statut du nihil dans la cosmologie anselmienne. Comment, en effet, tirer de la prminence de la cause divine un moyen de penser labsence de matire du monde, si toute cause secondaire (en laquelle on pourrait, certes, voir une cause auxiliaire) est situe aprs la cration ? Anselme a sans doute d utiliser une autre source que celle dAugustin. 2.2. Cicron Nous trouvons chez Cicron certains lments qui ont pu servir de fondement la rflexion anselmienne sur la causalit. Dans les Topiques, Cicron parle des causes, ou plus exactement des choses efficientes (rei efficientes) nommes causes (qu caus appellantur) , et en propose deux typologies. La premire classe les causes entrant dans la production de leffet, titre de conditions indispensables, selon deux critres : la ncessit (ne pas pouvoir ne pas produire leffet), et lactivit (le produire activement). Prcisons avant de dcrire la typologie quon ne doit pas confondre le caractre indispensable des conditions de production de leffet avec le caractre ncessaire de la cause : si leffet est produit, alors ce dernier nest explicable que par les conditions sine qua non de sa production ; pour autant, ces conditions nont pas produit ncessairement leffet. Cest seulement rtrospectivement que leur prsence apparat indispensable.
Il y a deux sortes de causes : les unes, par leur propre action, font invitablement leffet qui dpend delles ; par exemple, le feu produit la flamme ; les autres nont pas le pouvoir de produire un effet, mais sans elles leffet ne pourrait pas tre produit, par exemple si lon voulait dire que le bronze est la cause de la statue, parce que, sans bronze, elle ne pourrait tre faite.25
25.
Cicron, Topiques, H. Bornecque (trad.), Paris, Les Belles-Lettres, 1960, XV, 58, p. 85
209
Parmi les conditions indispensables dun effet, il y a, premirement, les causes constantes, autonomes et naturelles qui produisent ncessairement, et seules, leur effet. Elles sont actives et ncessaires. Deuximement, il y a les causes qui nont pas le pouvoir de produire seules : elles sont variables, dpendantes dautres causes, mais une fois intgres au processus causal, elles le sont au titre de conditions sine qua non, indispensables. Or, parmi ces dernires, on peut encore faire une distinction :
Parmi les causes sans lesquelles aucun effet nest produit, les unes sont en repos, sans action, on pourrait dire inefficaces, comme le lieu, le temps, le bois, les outils et autres choses du mme genre. Dautres prparent leffet en quelque faon et apportent certaines aides (adiuvantia), mais non ncessaires. [] ce genre de causes, qui existent de toute ternit, les stociens rattachent le destin.26
Ces causes se sparent en deux genres, selon quelles sont matrielles et circonstancielles, ou adjuvantes. Les causes circonstancielles entrent dans le processus causal titre de conditions indispensables, mais ne sont ni proprement actives (elles sont inefficaces ) ni ncessaires (elles ne produisent pas delles-mmes leffet). Les causes adjuvantes, elles, sont actives, mais comme les circonstances, elles ne sont pas des conditions ncessaires de leffet ; sans elles, il peut trs bien tre produit. Le destin fait partie des causes adjuvantes, puisquil peut jouer un rle dans les actions des hommes, sans tre dterminant. Cicron sinspire clairement de la conception stocienne de la cause ; pour les stociens en effet, il faut diffrencier la cause dite complte (autoteles) ou sustentatrice, qui est par elle-mme, dune faon qui se suffit elle-mme, productrice de leffet 27, et la cause auxiliaire, qui na pas la force de produire elle-mme deffet, mme si elle peut faire partie des conditions dterminantes du processus causal. Or, puisque le destin est un enchanement de causes auxiliaires ou prliminaires, il nempche pas lhomme dtre la cause complte de ses actes.
26. 27.
Ibid., p. 86. Clment dAlexandrie, Mlanges, VIII, 9, 33, 1-9. Comme le souffle, la cause complte est un principe actif dexistence, dorganisation ou dunification des choses.
210
La premire typologie contient donc trois classes : causes actives et ncessaires (conditions constantes de leffet : le feu pour la flamme), inactives et contingentes (conditions variables circonstancielles : le bronze pour la statue), et actives et contingentes (conditions variables adjuvante : le destin). Cicron propose, quelques lignes plus loin, une autre distinction, fonde sur le critre de la volont :
Il y a une autre diffrence entre les causes. Les unes, sans dsir de lme, sans acte de volont ou de jugement, font ce que jappellerai leur travail ; ainsi tout ce qui est n prira. Dautres le font sous laction de notre volont, dune agitation de lme, dune disposition du caractre, de la nature, de lart, du hasard []. De ces effets, aucun narrive sans cause ; dailleurs rien narrive sans cause ; mais les causes de ce genre ne sont pas dun effet infaillible.28
Les causes peuvent tre involontaires et irrationnelles, ou volontaires et rationnelles. On peut remarquer que les deux typologies se compltent : les causes de la premire typologies entrent toutes, en effet, dans la classe des causes involontaires. Ainsi, Cicron a pu fournir Anselme des outils pour penser la cause comme efficience autonome (la premire classe de la premire typologie contient les causes qui nont besoin de rien dautre pour produire leur effet) ou comme aide la production de leffet (qui, seule, ne peut rien produire). Il a pu galement lui fournir le modle de la responsabilit ; car, toute cause qui ne produit pas activement son effet, il est difficile dimputer laction. Aussi, si le nihil est une cause matrielle de laction cratrice, on ne doit rien lui imputer, il est impossible dy voir un principe actif de la cration. Nihil est une cause matrielle sans tre rien dautre quune circonstance de laction cratrice : au moment o Dieu cra, il ny avait rien. Cela peut viter la cosmologie de tomber dans des hrsies fcheuses, qui matrialiseraient le rien pour en faire un deuxime principe. Cest en cela que Cicron a pu aider Anselme.
28.
Cicron, Topiques, XVI, 62, p. 87.
211
2.3. Les stociens Dans son article Les origines de la notion de cause 29, M. Frede parle de la difficult que la philosophie antique a eu de reconnatre lide aristotlicienne dune cause qui ne soit pas proprement parler active ; comment pourrait-on concevoir une cause finale, une cause formelle ? En quoi la finalit, qui nest quune ide, la forme, qui fait partie de la chose elle-mme, ou la matire, qui reste passive dans le processus, pourraient-elles tre des causes de lexistence dune chose ? La thse de Frede est que, dans lAntiquit tardive et notamment chez les stociens, on en est venu ne considrer comme cause que ce qui produit activement son effet30. En ce sens, lvolution de la pense de la cause va dans le sens dune mutation de la distinction pripatticienne des quatre espces de causes en une distinction duelle de la cause selon quelle est directe ou indirecte, seule la cause efficiente pouvant tre considre comme directe. Les stociens, selon Frede, ont eu tendance abandonner la notion aristotlicienne de cause comme principe dexplication, pour se cantonner la notion de cause active, en raison de leur intrt pour la responsabilit juridique et morale31 :
Il semblerait donc que lintrt des Stociens pour les causes ne soit pas n dun intrt pour lexplication des faits [mais pour] la responsabilit. En effet, lorsque nous regardons lusage effectif que les Stociens ont fait de leur thorie des causes, il semble
29. 30.
31.
M. Frede, Les origines de la notion de cause , Revue de mtaphysique et de morale, n 4, 1989, p. 483-511. Voir Sextus Empiricus, Esquisses pyrrhoniennes, III, 4, [14] : Dune manire plus gnrale, la cause semblerait tre, selon eux, ce par quoi, tant actif, leffet advient, comme le soleil ou la chaleur du soleil [est cause] du fait que la cire se rpand , P. Pellegrin (trad.), Paris, Seuil (Points Essais), 1997, p. 366-367. Au 62 des Topiques, si Cicron spare les causes naturelles et les causes contingentes, cest aussi pour dgager la responsabilit de lacteur qui fait volontairement ce quil fait, et la distinguer de leffet du hasard et de la ncessit qui ne relvent pas de la responsabilit de lacteur. Plus loin, au 64, Cicron fait rfrence aux machines de guerre de plaidoirie , du type si larme (telum) a chapp de sa main, plutt quelle na t lance ? Lenjeu de la recherche des causes est juridique : il sagit de savoir qui est responsable de leffet ; or, en cela, on peut dire que la conception cicronienne de la cause se situe dans une perspective stocienne.
212

que la question soit toujours dattribuer et de distribuer une responsabilit. Par exemple, tout ce que font les choses est dtermin par le destin, mais le destin nest quune cause auxiliaire (sunergon). La cause relle, les choses qui sont vritablement responsables, ce sont les choses elles-mmes ; elles font ce quelles font en vertu de leur nature ou de leur caractre propre.
Limiter la conception de la cause celle de la responsabilit, cest donc limiter les causes des choses actives ; et ce faisant :
Les Stociens paraissent affaiblir le lien entre les causes et lexplication. En effet, noncer les causes de quelque chose ne consistera plus noncer toutes les vrits pertinentes concernant tous les facteurs pertinents qui doivent figurer dans une explication complte, mais consistera seulement se rfrer ceux de ces facteurs qui contribuent activement leffet (le sunektikon).
Or cest le mme traitement de la cause que nous retrouvons chez Anselme. Bien que ce dernier ne se proccupe pas de responsabilit juridique, la responsabilit morale est pour lui une notion essentielle : cest ce que prouvent les traits De veritate, De casu diaboli, ou De libertate arbitrii32. On peut donc accepter lhypothse selon laquelle un intrt semblable celui des stociens pour la responsabilit ait inform sa conception de la cause, et que cette conception ait pu lui servir justifier le dogme de la cration ex nihilo, en posant que la responsabilit causale du monde ne peut tre partage ; que les autres causes qui ont pu entrer dans le processus causal ne sont que secondaires, auxiliaires, ne pouvant tre situes sur le mme plan que la cause principale.
32.
Le De veritate est un dialogue qui porte sur la dfinition de la vrit, entendue de manire axiologique comme rapport droit une norme. La vrit est finalement dfinie comme droiture (rectitudo), et rapproche de la justice (quand elle concerne laction). Le De casu diaboli est un dialogue de thologie sur le pch du diable, lui qui ne sest pas tenu dans la vrit . Le De libertate arbitrii est un dialogue dthique sur la volont et lexistence du choix libre dans les actes.
213
3. Conclusion
Dieu transmet ltre, sans saider en rien dautre chose ; il est la fois la cause prochaine et la cause efficiente de la crature, cause autonome par excellence. Sur cet minent modle, la conception gnrale de la causalit se construit autour de son mode principal, lefficience, qui permet galement de penser la notion essentielle de responsabilit de laction ; en tmoigne lapplication avec laquelle Anselme, dans le De potestate, classifie les diffrents modes selon lesquels on dit que quelquun fait quelque chose, pour savoir si laction lui est imputable33. La lecture de Cicron, pass par le crible bocien, a probablement aid Anselme penser la causalit comme ce processus binaire, fond sur la responsabilit et la circonstance cest ce que tend prouver la parent du passage cit du De potestate avec celui des Topiques. Le fait que Dieu soit la cause efficiente, principale et premire du devenir, tient sa capacit produire lui-mme les causes circonstancielles adjuvantes matire et temps du passage du non-tre ltre. Historiquement pourtant, on sait que la physique mdivale postrieure au XIe sicle sest moins fonde sur cette conception stocienne binaire que sur la conception aristotlicienne de la cause, divise en quatre espces. Dans le monde latin partir du XIIIe sicle, la comprhension des phnomnes naturels tient la saisie des principes explicatifs, et non la dtermination de responsabilits causales, typique dune pense religieuse influence par le paradigme de la causalit humaine. En effet, dcrter quun fait naturel a une cause efficiente principale, responsable de ce fait en premier lieu, avant les causes circonstancielles, cest confondre la causalit naturelle avec la manire dont lhomme est cause de ses effets. En ce sens, lapplication des outils conceptuels qui permettent de comprendre laction humaine la pense du changement naturel en gnral correspond une conception du monde cr o les relations entre les tants sont rapportes leur norme incre, personnelle, volontaire. Cest justement cette conception que la physique mdivale postrieure Anselme remet progressivement en
33. Voir De potestate, faire .
214
cause, en loignant la cause premire de la causalit successive des tants naturels entre eux ; cet gard, la quadripartition aristotlicienne des causes semble bien avoir jou un rle dterminant, au vu des nombreux commentaires qui sattachent ces questions. La conception anselmienne de lacte crateur, peut-tre cause de labsence des textes aristotliciens les plus explicites, semble donc encore trop dpendante dun modle anthropomorphique de comprhension des causes qui tablit une hirarchie entre elles, et cherche identifier le responsable principal dun fait, plutt que dtablir la coresponsabilit des raisons explicatives qui peuvent en rendre compte. En revanche, le fait quAnselme tablisse le primat de lefficience dans le contexte de la causalit naturelle, et le fait que cette cause efficiente soit la fois antrieure et extrieure son effet Dieu ntant en aucun cas la matire de sa crature peuvent nous conduire reconnatre dans sa conception particulire de la cause cratrice une des sources possibles de la pense du mouvement naturel comme changement et interaction des tants, en abandonnant le modle de la gnration, qui contient lide dune prexistence physique de leffet dans la cause. Anselme montre en effet que la causalit peut tre pense autrement que comme une filiation ; il montre que lefficience peut constituer une cause valable, pensable comme principe explicatif des tants. En ce sens, il semble bien que lapport dAnselme se trouve dans lintroduction dun modle causal qui dpasse celui de la filiation gnrative. Cest en ce sens seul quon peut y voir un vecteur volutif de la science de la nature. lge classique en effet, cause du dveloppement du mcanisme, on rduit toutes les causes la cause efficiente ; on tche dviter cause finale et cause formelle. Pour autant, on ne peut pas faire de la conception anselmienne de la cause un vecteur qui fait passer de la cause agente lefficience productrice dun effet postrieur et extrieur du type de celle que pense lge classique ; la nuance mcaniste de la pense de la cause est assez loin des proccupations dAnselme. Nous sommes bien ici dans un contexte ontologique : il sagit dune transmission dtre. La considrer comme une transmission mcanique de force serait certainement fort audacieux, mais pas absolument insens.
215
UNE APPROCHE BERGSONIENNE DE LA SPATIALIT EN MUSIQUE
Pierre TRUCHOT
Rsum : Il sagit dapporter une contribution afin de dfinir la nature de lespace sonore cr par certaines musiques contemporaines. Cet espace sonore proposant une spcificit qualitative sans commune mesure avec notre exprience quotidienne et habituelle de lespace ; lapproche et les moyens mis en uvre pour parvenir une dfinition de cette spcificit qualitative peuvent apparatre comme une gageure puisque nous nous appuierons sur les analyses bergsoniennes de lespace pour dterminer prcisment la nature qualitative de la spatialit en musique. En effet, si Bergson attribue lespace des proprits antithtiques celles que les musicologues reconnaissent lespace musical, en revanche la notion dtendue telle quelle est dfinie par Bergson semble particulirement approprie pour penser lespace sonore musical. Mots-cls : musique, espace, tendue, spatialit sonore, Bergson
Il semble quil y ait une contradiction entre lespace, tel que lanalyse Bergson, notamment dans son Essai sur les donnes immdiates de la conscience, et lespace sonore cr par la musique contemporaine partir de la seconde moiti du XXe sicle. Cette contradiction consisterait en ce que les analyses bergsoniennes dnient la capacit pour un espace de dvelopper et dintgrer des donnes qualitatives en son sein. Or cette dimension qualitative de lespace sonore musical constitue prcisment lun des aspects rvolutionnaires de la musique actuelle. En effet, dans son important ouvrage De Schnberg Cage, essai sur la notion despace sonore dans la musique contemporaine, le musicologue Francis Bayer remarque :
[La notion despace] est si manifeste quil est presque devenu banal aujourdhui daffirmer que lhistoire de la musique contemporaine est lhistoire de la conqute [] de lespace ;
Docteur en philosophie de lart de lUniversit Panthon-Sorbonne, Paris I.
217

cest donc reconnatre implicitement que la spatialit est constitutive de toute uvre musicale au mme titre que le temps et quil existe une exprience proprement auditive de la spatialit dont la musique contemporaine, plus que toute autre, a contribu de faon dcisive nous faire prendre conscience.1
Mais Bayer ajoute que si la notion despace est lun des ferments dterminants de la musique contemporaine, cest parce que lespace sonore musical engendre notamment des rapports qualitatifs entre les hauteurs des multiples sons produits, de sorte que la spatialit en musique est sans commune mesure avec notre exprience quotidienne et habituelle de lespace, apprhend comme un milieu connu par notre sensibilit :
Ainsi, cet espace sonore peut nous rendre manifestes certaines proprits inconnues de lexprience spatiale : il ne sagit nullement en effet de prolonger ou dapprofondir par des moyens sonores notre exprience perceptive habituelle de lespace, mais dapprhender de nouvelles qualits spatiales originales partir dune exprience auditive. Comment dfinir cette spcificit qualitative si particulire qui rsulte de laudition dun cluster ?2
Si dfinir cette spcificit qualitative de lespace musical constitue lun des enjeux de cet article, lapproche et les moyens mis en uvre pour parvenir une telle dfinition peuvent apparatre comme une gageure puisque nous proposons de nous appuyer sur les analyses bergsoniennes de lespace pour dterminer prcisment la nature qualitative de la spatialit en musique, alors mme quelle semble apporter un
1. 2. F. Bayer, De Schnberg Cage. Essai sur la notion despace sonore dans la musique contemporaine, Paris, Klincksieck, 1987, p. 9. Ibid., p. 201 (nous soulignons). Le cluster dsigne une technique, utilise entre autres par Xenakis et Penderecki, qui permet la cration dun espace sonore spcifique. Cette technique se joue sur le plan vertical de la partition, le cluster assure une contigut des sons, qui provient de lentassement systmatique dun certain nombre de sons immdiatement voisins les uns au-dessus des autres. Le rsultat sonore concret de ces agrgations de sons donne limpression auditive de percevoir des blocs sonores trs denses et trs compacts. Le cluster, qui substantifie tous les sons qui le composent, cre donc un espace sonore plein, mais ce dernier nest pas homogne puisque lintensit interne peut se modifier qualitativement par lajout ou lrosion progressifs de sons voisins, situs dans une zone priphrique des sons initiaux.
218
dmenti aux analyses menes par Bergson sur lespace, de sorte quil serait tentant de penser que la musique contemporaine rende caduques les conclusions de lEssai sur les donnes immdiates de la conscience. En effet, Bergson attribue lespace des proprits antithtiques celles que Bayer reconnat lespace musical : autant le premier est fondamentalement un milieu homogne et quantitatif, autant le second propose une htrognit sonore qualitative entendre. Il ne sagit cependant pas de revenir sur cette antinomie pour la remettre en cause, car celle-ci est lgitime. Pour nous en convaincre, il suffit de rappeler ce que Bergson dit de lespace : Si lespace doit [se] dfinir lhomogne, il semble quinversement tout milieu homogne et indfini sera espace. Car lhomognit consistant ici dans labsence de toute qualit, on ne voit pas comment deux formes de lhomogne se distingueraient lune de lautre. 3 Cependant, ce milieu homogne, exempt de toute qualit, apprhend et faonn par notre intelligence des fins pratiques et utiles, nest pas le seul espace possible. Sil est en effet connu que lEssai sur les donnes immdiates de la conscience dveloppe une clbre opposition entre lespace et la dure, la distinction quopre Bergson, dans le mme ouvrage, entre lespace homogne et une autre forme de spatialit quil dsigne par le terme dtendue est tout aussi digne dintrt. Cet intrt devient mme remarquable lorsque lon sintresse la musique contemporaine puisque la conception bergsonienne de ltendue semble particulirement approprie pour penser lespace sonore musical. Ds lors, il nous apparat pertinent et ncessaire de revenir sur la nature de cette tendue spatiale afin dtablir une approche phnomnologique de lespace engendr par la musique contemporaine. La ncessit de cette tude serait alors pdagogique puisquil sagirait dtablir des principes ducatifs pour la musique de notre temps ; quant la pertinence, elle consisterait rpondre cette double interrogation : quelles sont les facults affectes chez un auditeur lors de lcoute dune uvre de musique contemporaine de sorte que ce dernier se reprsente et peroive un espace original, tranger ses habitudes perceptives ? Quel est nanmoins lenjeu daccepter dcouter une musique qui propose son propre espace sonore ?
3.
H. Bergson, Essai sur les donnes immdiates de la conscience, dans uvres compltes, Paris, PUF, 1959, p. 66.
219
1. Lespace de lintelligence et ltendue de lintuition

Les pages que Bergson consacre lespace dans lEssai sur les donnes immdiates de la conscience ont une finalit claire : mettre en vidence lexistence dun milieu homogne, conu par notre intelligence afin de mieux lopposer la dure qualitative vcue par notre conscience. Nous ne reviendrons pas sur les tenants mmes de cette opposition, ils sont fort connus ; en revanche, la manire dont Bergson construit largumentation qui conduit cette opposition mrite une attention particulire. Dune part, la mise en vidence de lespace homogne, sans qualit, slabore prcisment partir et en fonction de la perception dune premire tendue spatiale, laquelle perception sait reconnatre des diffrences de qualit. Dautre part, si Bergson dlaisse progressivement cette notion dtendue au profit de sa conception de lespace, il nen reste pas moins que cette notion dtendue nous parat tre des plus fcondes pour apprhender ce quest lespace sonore musical contemporain. Quelle est donc la nature de cette tendue ? Au cur de largumentation de Bergson se joue le problme du rapport entre lespace et les qualits des corps, et cest par la question de la ralit absolue de lespace que ce problme est abord. Bergson juge pourtant cette question survalue, on reconnat ici ce que le philosophe de la dure nomme un faux problme, celui-l mme auquel Newton fut confront lorsquil se demandait si lespace est ou nest pas dans lespace. Afin de sortir de ce faux problme, Bergson reprend sa rflexion sur lespace au niveau de lexprience, lcoute de sa propre sensibilit, et il prend comme point de dpart cette proposition : [] nos sens peroivent les qualits des corps, et lespace avec elles (p. 62). partir de ce constat, la grosse et vritable difficult 4 est de dmler si ltendue, cest--dire lespace5, est un aspect de ces qualits physiques une qualit de la qualit ou si ces qualits sont intendues par essence, lespace venant sy ajouter, mais se suffisant lui-mme, et subsistant sans elles (p. 62). Bergson analyse alors ces deux hypothses pour les rejeter finalement, car chacune ne
4. 5.
Cette expression est de Bergson, nous y reviendrons (note 6). Nous conservons en cet instant de notre expos les deux termes comme synonymes, ne serait-ce que pour mieux les diffrencier par la suite.
220
parvient pas dfinir la nature de lespace. La premire hypothse est en effet rcusable : lespace ne saurait tre une qualit des qualits des corps, car il serait alors une abstraction, plus prcisment un extrait qui exprimerait ce que certaines sensations ont en commun entre elles. La rcusation de cette hypothse est capitale en ce qui concerne notre problme : si lespace nest pas un rapport abstrait, extrait des sensations, cela signifie que nous possdons une connaissance empirique, sensible et sensuelle de lespace. Mais quelle est la nature mme de cet espace qualitatif qui se donne notre sensibilit ? Cest sans doute pour le diffrencier de lespace abstrait des physiciens que Bergson lavait dj subrepticement qualifi dtendue lors de lnonc de ce quil avait nomm la grosse difficult 6. La rcusation de la seconde hypothse aura alors pour finalit de prciser la distinction entre lespace apprhend comme une tendue perceptible et lespace abstrait, fruit dune reprsentation construite par notre intelligence. Cette seconde hypothse est dailleurs fort proche de la premire : lespace serait une ralit aussi solide que ces sensations mmes, quoique dun autre ordre (p. 62). Cet autre ordre de ralit qui diffrencie et dfinit lespace des qualits des choses perues repose sur une distinction radicale entre la matire de la reprsentation et sa forme (p. 63). Autrement dit, la ralit de lespace serait formelle et cest cette forme qui rendrait possible la perception des choses. Cette conception de lespace est en somme fort proche de la croyance populaire, remarque Bergson, et cest cette croyance que Kant a thorise dans son Esthtique transcendantale en dotant lespace dune existence indpendante de son contenu. De mme, cest cette thorie de lespace qui sest impose chez les psychologues nativistes et les philosophes empiriques. Cependant, lexamen de cette thorie telle quelle est reprise par ces deux coles va permettre Bergson de la remettre en cause afin de dgager le concept dtendue. Ce que lEssai sur les donnes immdiates de la conscience reproche donc Kant, aux nativistes7 et aux empiristes est que leur thorie de lespace laisse
6. Le texte dit exactement : En somme, nos sens peroivent les qualits des corps, et lespace avec elles : la grosse difficult parat avoir t de dmler si ltendue est un aspect de ces qualits physiques une qualit de la qualit ou si ces qualits sont intendues par essence, lespace venant sy ajouter, mais se suffisant luimme, et subsistant sans elles (p. 62). Les principaux reprsentants de cette cole nativiste sont Jean Muller, Lotze, Bain et Wundt.
7.
221
de ct le problme de sa nature. En effet, les psychologues considrent que les sensations par lesquelles nous arrivons former la notion despace sont simplement qualitatives et nont donc aucun rapport avec ltendue. Lespace rsulterait alors de la synthse des sensations et aurait une existence indpendante par rapport la sensibilit. De la mme manire, les empiristes cherchent savoir comment le contenu de nos perceptions, isol de lespace par notre pense, arriverait y reprendre place. Leur solution est de postuler une espce dalliance des sensations entre elles : lespace, sans tre extrait des sensations, rsulterait de leur coexistence (p. 63). Si ces deux thories conduisent, selon Bergson, des apories et manquent la nature de ltendue spatiale, cest parce quelles ne veulent pas reconnatre lintervention active de lesprit dans la gense de leur conception de lespace. En effet, des sensations purement qualitatives resteront toujours ce quelles sont si rien ne sy ajoute. Partant, ce qui sajoute ces sensations, en vertu de ces thories, cest bien un espace qui nest pas donn par ces sensations mais cr par lintelligence afin que ces sensations prennent place. Ds lors, si ces sensations qualitatives sont perues comme intendues8, cest--dire comme nayant aucun rapport avec ltendue spatiale, ces sensations intendues resteront ce quelles sont, sensations inextensives auxquelles lintelligence doit accoler un espace apprhend comme la forme a priori rendant possibles ces sensations. Bergson peut alors renvoyer dos dos ces deux thories et en conclure quil y a non seulement du qualitatif dans nos perceptions mais galement de ltendue spatiale. Cependant, notre intelligence a tendance ignorer lexistence de cette tendue puisquelle ne possde aucune vertu pratique ; elle lignore au profit de la reprsentation dun espace quelle conoit comme un milieu vide et homogne qui lui permet de mesurer, dagencer, dordonner les choses et les actes. Lintelligence est donc cet acte de lesprit qui consiste concevoir un milieu vide et homogne, et, ajoute Bergson, ds que lintelligence est confronte une multitude qualitative de sensations simultanes, sa facult de concevoir un milieu sans qualit lui permet de distinguer ces sensations en les ordonnant dans un espace homogne. Dans ces conditions, il ny a gure dautre dfinition possible de lespace : cest ce qui nous per-
8.
Le terme est de Bergson.
222
met de distinguer lune de lautre plusieurs sensations identiques et simultanes : cest donc un principe de diffrenciation autre que celui de la diffrenciation qualitative, et, par suite, une ralit sans qualit (p. 64). Il est donc acquis que lespace est un principe de diffrenciation quantitative pos par lintelligence qui permet de distinguer plusieurs sensations identiques et simultanes. Pourtant, Bergson rappelant la critique des partisans de la thorie des signes locaux accorde sans peine que des sensations simultanes ne sont jamais identiques et quil ny a pas deux points dune surface homogne qui produisent sur les sens la mme impression. Cette critique va dans le sens de la dmonstration bergsonienne, car si deux points nous affectaient de la mme manire, il ny aurait aucune raison pour placer lun deux droite plutt qu gauche (p. 64). Mais, ajoute Bergson, une telle exprience prouve prcisment que nous interprtons immdiatement la diffrence originelle de qualit dans le sens dune diffrence de situation et, pour faire cette interprtation, il faut bien que nous ayons lide claire dun milieu homogne. Lesprit actualise donc une surface homogne afin dtre en mesure dapercevoir sous forme dhomognit spatiale la diffrence qualitative et htrogne de nos impressions. Cest ce moment prcis de son analyse que Bergson pose alors une distinction entre lespace homogne conu par notre intelligence et ltendue perue par notre sensibilit et connue par notre intuition. Par suite, cest la perceptibilit de cette tendue qui prouve son existence, tandis que lespace intendu, sans qualit, nest quune pure conception, littralement une abstraction produite par notre intelligence :
Si la reprsentation dun espace homogne est due un effort de lintelligence, inversement il doit y avoir dans les qualits mmes qui diffrencient deux sensations une raison en vertu de laquelle elles occupent dans lespace telle ou telle place dtermine. Il faudrait donc distinguer entre la perception de ltendue et la conception de lespace9 : elles sont sans doute impliques lune dans lautre, mais, plus on slvera dans la srie des tres intelligents, plus se dgagera avec nettet lide indpendante dun espace homogne. (p. 64-65)
9.
Nous soulignons.
223
On le sait, lintention de Bergson est de dgager la nature dune dure pure en lopposant celle de lespace. Nanmoins, la notion dtendue, telle quelle est expose dans cette analyse, est fconde si lon dsire approcher lessence dun espace qui ne serait pas de lintendue. En effet, si lintelligence interprte spontanment des diffrences originellement qualitatives en diffrences quantitatives, nous sommes en droit de nous demander ce que deviennent ces diffrences primitives, qualitatives, cratrices dtendues, y compris pour les tres intelligents. Elles ne sauraient tre annihiles par lintelligence ; elles subsistent donc pour et dans notre corps qui les a perues. Dans ces conditions, le corps devient lorgane de la perception qualitative dune tendue spatiale avant que lintelligence ne linterprte en espace homogne10. On comprendra dailleurs la possibilit dune perception de ce genre, ajoute Bergson, si lon songe que nous distinguons nous-mmes notre droite de notre gauche par un sentiment naturel, et que ces deux dterminations de notre propre tendue, nous prsentent bien alors une diffrence de qualit (p. 65). Par consquent, nest-ce pas cette tendue spatiale qualitative que les sons de la musique contemporaine donnent percevoir ? Est-ce dire que cette musique sadresse moins notre intelligence qu notre corps ?
2. Proprits tectoniques et qualits plastiques de ltendue musicale

Laudition dune uvre comme Winter Music de John Cage invite notre intelligence exprimenter ses propres limites, ce quelle accepte de se laisser dpasser par ces autres facults que sont lintuition et la sensibilit. En effet, la seule donne que lintelligence peut percevoir dans Winter Music est quelle assiste une superposition duvres qui nont aucun lien entre elles, sont runies par la seule volont de Cage et sont excutes dans des lieux diffrents. Cest bien le corps de lauditeur qui se trouve embarqu dans une tendue so10. Nous retrouvons ici un thme cher Bergson, celui du voile. Ici, cest lintelligence qui, en interprtant des perceptions qualitatives qui dveloppent une tendue, en un espace homogne, voile alors lexistence mme de cette tendue.
224
nore mallable ; tout se passe comme si lintelligence abdiquait face la complexit de ce qui lui est propos. Dans ce carrefour sonore, lauditeur doit accepter de sen remettre sa sensibilit pour apprcier ce qui lui est donn percevoir. Et ce qui lui est donn percevoir est une tendue sonore complexe. linstar dautres compositeurs de sa gnration, Cage, dans cette uvre, ne subit pas lespace comme une forme a priori, il lui impose sa forme et le traite selon ses exigences stylistiques personnelles. Avec la musique contemporaine, lespace nest plus un cadre a priori dans lequel la musique tait auparavant appele voluer ; au contraire, cest elle qui capte lespace sonore et lui donne forme et consistance. Le musicologue Makis Solomos dans son article Lespace-son insiste sur cette potentialit cratrice de cette musique :
En gnralisant le propos de Hugues Dufourt, on pourrait affirmer que la musique de notre temps est une musique de lespace. La prise de conscience de lexistence dune dimension spatiale du son, lintrt en apparence disproportionn des compositeurs actuels pour lespace physique o peut tre localis sinon emprisonn le son, dcoulent de la spatialisation de la musique mme. Lart des sons fait lexprience de sa consistance, il prend chair. Luvre musicale actuelle nest plus le produit de mouvements fugitifs qui nexistent que dans la mmoire de lauditeur : elle est l. De simple mode de reprsentation, lespace a fini par absorber la musique, tel point quon peut se demander si, contrairement sa dfinition traditionnelle, la musique ne serait pas, de nos jours, plutt que lart du temps, un nouvel art de lespace.11
Cependant, si Solomos explore dans son texte les liens intrinsques entre lespace et le son, il est possible de discerner dans tout espace sonore musical deux composantes qui participent sa cration. Dune part, le principe dorganisation interne de la figure musicale qui prside lagencement des divers lments qui la composent (lignes, surfaces, volumes, intervalles, etc.). Dautre part, une force dexpression qui sadresse directement notre sensibilit lors de
11. M. Solomon, Lespace-son , Lespace : musique/philosophie, Paris, LHarmattan, 1998, p. 213.
225
lexprience perceptive. Cette distinction a prcisment t conceptualise par Francis Bayer dans son essai De Schnberg Cage : Du point de vue spatial, chaque figure comprend des proprits tectoniques et des proprits plastiques [] si les caractres tectoniques dune uvre dfinissent la valeur structurale de lespace, les caractres plastiques, quant eux, en dfinissent la valeur expressive. 12 La suite de lanalyse mene par Bayer est remarquable en ce que sa distinction retrouve trs prcisment celle de Bergson concernant lespace homogne que se donne lintelligence, et ltendue spatiale connue par notre intuition et donne par notre sensibilit. On retrouve dailleurs dans les propos de Bayer, lopposition des facults pralablement penses par Bergson :
Les caractres tectoniques intressent surtout lordonnance architecturale de lensemble ainsi que la distribution individuelle des diffrentes parties, et de ce fait ils sollicitent plutt notre intelligence discursive ; les caractres plastiques, en revanche, concernent essentiellement la valeur sensible et qualitative des phnomnes tels quils se manifestent concrtement, et par consquent ils sadressent de faon prfrentielle tout ce qui, en nous, relve de lintuition ou de la sensorialit.13
Or ce concret qui manifeste la valeur qualitative des phnomnes sonores et donne une valeur plastique aux uvres caractrise prcisment ltendue bergsonienne. En effet, dans le quatrime chapitre de Matire et mmoire, intitul tendue et extension , Bergson revient sur sa distinction entre espace et tendue pour montrer que celle-ci est toujours originelle dans tout acte perceptif, et cest partir de cette perception concrte de ltendue que lesprit conoit et dessine un espace homogne :
Telle est la premire et la plus apparente opration de lesprit qui peroit : il trace des divisions dans la continuit de ltendue, cdant simplement aux suggestions du besoin et aux ncessits de la vie pratique. Mais pour diviser ainsi le rel, nous devons nous persuader dabord que le rel est arbitrairement divisible. Nous devons par consquent tendre au-dessous
12. 13.
F. Bayer, De Schnberg Cage, op. cit., p. 192. Ibid., p. 192 (nous soulignons).
226

de la continuit des qualits sensibles, qui est ltendue concrte, un filet aux mailles indfiniment dformables et indfiniment dcroissantes : ce substrat simplement conu, ce schme tout idal de la divisibilit arbitraire et indfinie, est lespace homogne.14
Par suite, cest bien cette tendue concrte et qualitative qui est donne percevoir un auditeur de Winter Music, lequel se retrouve confront essentiellement aux seuls caractres plastiques de luvre. Certes, proprits tectoniques et proprits plastiques sont les deux constituantes dune mme ralit sonore, mais lorsque lintelligence de lauditeur est plus sollicite que sa sensibilit, Bayer parle alors duvres formalistes. Ce formalisme, dfendu et pratiqu par Boulez, Stockhausen ou Boucourechliev notamment, propose une primaut du tectonique sur le plastique [qui] nous oriente donc vers une conception abstraite de la spatialit qui satisfait surtout aux exigences logiques de notre intelligence formelle . linverse, Bayer parle dintuitionnisme pour les uvres de Cage, Feldman ou Brown qui affirment une primaut du plastique sur le tectonique ; ces musiques entranent alors leurs auditeurs vers une reprsentation beaucoup plus concrte de la spatialit qui rpond avant tout aux demandes de notre sensibilit et de notre intuition 15. Quant Ligeti et Xenakis, les deux autres compositeurs auxquels Bayer consacre des analyses dveloppes, il les situe mi-chemin de ces deux coles dans la mesure o ils sont parvenus lun comme lautre raliser un quilibre esthtiquement satisfaisant entre les exigences formelles et les exigences sensibles du discours musical ainsi quentre les proprits tectoniques et les proprits plastiques de lespace sonore 16. Les uvres qui peuvent tre apprhendes en fonction dune esthtique de type formaliste svertuent donc construire un espace grce une rflexion conceptuelle, mathmatique, elles sadressent ainsi plutt lintelligence de lauditeur, celle-ci apprciant alors les arcanes qui lui sont donns penser. En revanche, la musique qui se rattache une esthtique de type intuitionniste se rfre un espace vcu qui sadresse dabord la sensibilit de lauditeur, cest--dire
14. 15. 16. H. Bergson, Matire et mmoire, dans uvres compltes, op. cit., p. 344. F. Bayer, De Schnberg Cage, p. 193. Ibid., p. 200.
227
son corps. Ds lors, le problme nest pas de savoir si Bayer a lu Bergson et sil adopte cette pense dans ses analyses. En revanche, si, comme nous le pensons, lespace vcu que propose la musique intuitionniste est de lordre de ltendue spatiale, alors les analyses bergsoniennes concernant cette notion dtendue apparaissent fcondes pour penser la musique contemporaine. Par suite, de la mme manire que Deleuze affirmait que le bergsonisme nest pas une pense obsolte pour analyser les images du cinma moderne alors quelle condamnait cependant les premires images mcaniques du cinmatographe17 , les analyses de Bergson, qui dfendaient une musique mlodique comme celle de Faur, se rvlent tout aussi fcondes pour penser lespace sonore musical actuel ds lors que nous reprenons notre compte la distinction entre lespace et ltendue. Par consquent, si la musique intuitionniste cre non pas un espace homogne mais une tendue sonore aux qualits multiples et htrognes, quelles conditions la perception dune telle tendue devient-elle possible ?
3. Le corps comme organe smiotique

Lenjeu de la dernire question est de deux ordres : tout dabord, il sagit de poser les fondements ncessaires pour lenseignement et la divulgation de cette musique de ltendue ; ensuite de dterminer le rle du corps lors de lcoute duvres de telle nature. Pour caractriser la musique joue partir de la seconde moiti du XXe sicle, Hugues Dufourt voque la notion de trame : Ligeti, par exemple, compose une musique de trames qui consiste en un enchevtrement ordonn, en un tressage, en une varit de types dentrecroisements. 18 De la mme manire, ce compositeur rappelle que Xenakis afin de composer son uvre intitule Analogique datant de 1959 tait parti de lide de trames . En suivant cette notion, ltendue spatiale musicale peut tre apprhende comme un rseau structur par des sons htrognes, aux hauteurs et timbres diffrents, de sorte que pour produire des nuages de sons , il faut dsormais, comme le souligne Xenakis, composer avec quatre-vingts ou mille
17. 18. Sur ce sujet, voir le dernier chapitre de Lvolution cratrice ainsi que lImagemouvement de Deleuze. Hugues Dufourt, Lespace. Musique philosophie, Paris, LHarmattan, 1998, p. 182.
228
sons si lon veut . Face cette masse sonore, lintelligence de lauditeur ne peut pas contrler les mouvements et les relations internes entre les sons. Partant, cette masse sonore ne peut tre apprhende comme tant un espace selon la terminologie bergsonienne, cest-dire un milieu vide et homogne, puisque sa consistance est prcisment faite de lagencement et de lentrecroisement de ces pures qualits que sont les sons. Ds lors, ce quil y a de dterminant dans lcoute de la musique de Ligeti ou de Xenakis est lexprience de la perception dun espace indit, inou, tranger nos habitudes perceptives. Mais si cet espace propose une nouveaut radicale en raison des teneurs qualitatives quil dlivre, dans quelle mesure est-il encore un espace ? En effet, cet espace ne rpond pas (ou plus) aux dfinitions que lon rencontre dans des domaines o il est traditionnellement pens, comme larchitecture ou les mathmatiques. La thse que nous dfendons est que cet espace musical est une tendue qualitative produite par lenchevtrement et lentrecroisement de sons htrognes. Cette tendue, comme nous lavons vu, se distingue donc de lespace vide et homogne dfini par Bergson. De mme, cette tendue est encore plus trangre la notion despace telle quelle est dfinie par Kant dans son Esthtique transcendantale : loin dtre une forme externe a priori de notre sensibilit, ltendue en vertu de sa teneur qualitative mobilise et affecte prcisment notre sensibilit avant quelle ne soit formalise par notre raison. Suivant cette perspective, ltendue est une matrialit sonore compose dune multitude qualitative de sensations simultanes prouves par un auditeur. Si cette matrialit sonore conserve, chez Bergson, le terme dtendue, les attributs qui la caractrisent sont diffrents de ceux que Descartes lui avait attribus. Cest pourtant partir de la conception cartsienne de ltendue que Franois Makowski propose de penser la spatialit musicale :
Par tendue, je dsigne lespace dans sa matrialit, ou du moins, et plus prcisment, ce qui, du fait de sa matrialit, occupe ncessairement un espace. Cest bien videmment Descartes qui il faut penser, lui qui constitue le monde comme
229

substance tendue. Ltendue est donc la matrialit de ce qui occupe une place dans le monde, cest--dire aussi dans lespace.19
Si le concept dtendue est effectivement une rfrence cartsienne, il semble nanmoins inefficace voire inadapt pour dfinir ltendue qualitative musicale. En effet, si nous faisons rfrence lexprience du morceau de cire telle quelle est prsente dans les Mditations mtaphysiques, cest par un acte cognitif effectu par lentendement que le sujet parvient atteindre la substance tendue du morceau de cire. Autrement dit, dans la mesure o Descartes demande son lecteur de dpasser ce qui est donn percevoir sa sensibilit et son imagination afin que son intelligence atteigne cette tendue mtaphysique20, celle-ci ne saurait dfinir les qualits plastiques dune uvre de Xenakis ou Ligeti puisquelle sadresse prcisment, dune manire prfrentielle, ce qui relve en nous de lintuition sensible. Par consquent, ltendue musicale tant une matrialit sonore qualitative, cest grce notre sensibilit quelle vient occuper une place dans le monde. Cette distinction concernant la nature de ltendue musicale tant dfinie, nous pouvons maintenant (pour)suivre lanalyse de Makowski :
Si lon se demande si la musique est tendue, sil y a une extension musicale, comme une matrialit de la musique, alors il faut rpondre par laffirmative. De quoi est faite cette extension ? Bien videmment, cette extension est constitue par les sons, par le bruit. Les bruits ou les sons sont la matire de la musique, ils font que la musique peut occuper un espace, peut remplir un espace. Il est possible de remplir lespace de sons, ou de musique, cest l dailleurs un des projets de Xenakis et de
19. 20.
F. Makowski, Le silencieux espace de la musique , ibid., p. 415-416. Il faut donc que je tombe daccord, que je ne saurais pas mme concevoir par limagination ce que cest que cette cire, et quil ny a que mon entendement seul qui le conoive []. Mais ce qui est remarquer, sa perception [de la cire], ou bien laction par laquelle on laperoit, nest point une vision, ni un attouchement, ni une imagination, et ne la jamais t, quoiquil le semblt ainsi auparavant, mais seulement une inspection de lesprit , Descartes, Mditation seconde , Mditations mtaphysiques, Paris, Gallimard (la Pliade), 1953, p. 280-281.
230

ses Polytopes, et on ne peut remplir lespace de musique ou de sons que parce que la musique, par les sons, est tendue.21
La distinction est donc ici bien tablie : ce nest donc pas proprement parler un espace qui se cre par et dans la musique, car lespace ne dsigne pas ltendue sonore mais un milieu homogne dfini par lintelligence, qui peut alors recevoir en lui ltendue htrogne des sons. Partant, cette tendue sadressant lintuition sensible de lauditeur et non son intelligence, encore faut-il que cette intelligence accepte de se laisser dpasser par lintuition. Cette dialectique entre lintelligence capable de former lordonnance architecturale dun espace et lintuition sensible doit se retrouver, selon Xenakis, lors du processus cratif de luvre. En effet, le compositeur, fervent partisan de linsertion des mathmatiques au sein du musical, ne sest jamais laiss aveugler par la prdominance dune simple construction architecturale de ses uvres, au contraire il affirmait rgulirement qu au service de la musique, comme dans toute activit humaine cratrice, la pense scientifique et mathmatique doit samalgamer dialectiquement lintuition 22. Dans la dmarche de Xenakis, lintuition sensible vient confirmer ou infirmer les rsultats initiaux de la formalisation spatiale, car comme le souligne le compositeur : Et puis, il y a la sensibilit, cest cela qui compte finalement. Il existe donc une dimension sensorielle littralement sensuelle dans la musique de Xenakis. Quelles sont cependant les conditions dapparition de cette dimension ? Suivant notre perspective, elles apparaissent ds les esquisses prparatoires de luvre, avec la mise en mouvement du processus dialectique : lintelligence du compositeur se concentre sur les proprits tectoniques, cest-dire la structure architecturale de lensemble de la composition ; lintuition sensible cherche, quant elle, manifester concrtement la valeur qualitative des phnomnes sonores. Mais comment crer cette manifestation ? Comment faire advenir ltendue concrte des nuages de sons ? Ce que nous pouvons nommer lesthtique bergsonienne de la perception pure23 donne des lments de rponse.
21. 22. 23. F. Makovski, Le silencieux espace de la musique , p. 417. I. Xenakis, Vers une Mtamusique , Musique, architecture, Tournai, Casterman, 1976, cit par F. Bayer, De Schnberg Cage, p. 199. Nous avons cherch dgager les fondements de cette esthtique dans un article :
231
Afin de faire surgir une tendue concrte sonore qui existe en droit, encore faut-il que le compositeur la saisisse dabord par son intuition. En dautres termes, la sensibilit nest pas seulement la facult rgulatrice de lagencement des sons, mais elle est dabord loutil qui permet de percevoir une tendue possible et de lui donner une extension. Le processus de cration peut alors tre pens comme lacte de saisie et dextension concrte de ltendue. Cette extension possible de la matire sonore est dailleurs entrevue par Bergson lors dune critique de lidalisme de Berkeley : Veut-on en effet, avec Berkeley, que toute perception dtendue se rapporte au toucher ? On pourra, la rigueur, refuser lextension aux donnes de loue, de lodorat et du got. 24 La restriction de Bergson ( la rigueur ) nest ici que passagre puisque son analyse vise montrer une synergie des sensations lors de lacte perceptif dune tendue concrte, de sorte que toutes nos sensations htrognes sont extensives : Toutes les sensations participent de ltendue ; toutes poussent dans ltendue des racines plus ou moins profondes. 25 Ds lors, la critique de Berkeley implique que loue participe la perception de ltendue et le rle du compositeur est de saisir cette tendue par sa sensibilit auditive afin de donner une extension la matire sonore. En outre, lun des intrts majeurs de cet acte dextension de la matire sonore est de montrer quil existe une libert fondamentale, ontologique, lors de la composition. Cette libert est dabord une libration vis--vis de la ncessit, laquelle est dfinie par Bergson comme tant la loi que nous impose la matire : Rpondre une action subie par une raction immdiate qui en embote le rythme et se continue dans la mme dure, tre dans le prsent, et dans un prsent qui recommence sans cesse, voil la loi fondamentale de la matire : en cela consiste la ncessit. 26 Laction ncessaire, dtermine, est donc celle qui sinscrit dans une chane causale dvnements, or il existe une ncessit sonore : les sons des ustensiles mnagers, de la vie familire, les bruits rcurrents qui rythment lactivit dune ville sembotent dans une continuit sonore qui anime notre existence journalire. Cependant, lacte cratif du compositeur lui permet de smanciper de la
Pour une esthtique bergsonienne , Philosophie, n 82, 2004. H. Bergson, Matire et mmoire, op. cit., p. 348. Ibid., p. 350. Ibid., p. 345.
24. 25. 26.
232
ncessit en gnral et de la ncessit sonore en particulier qui dtermine notre quotidien. En effet, ds Matire et mmoire, Bergson conoit lacte libre comme lapanage de lartiste : lors de la dure que prend lacte cratif, lartiste, exerant un travail sur la matire, sextirpe du rseau constitu des actes ncessaires pour affirmer sa propre libert. En quoi consiste la nature de ce travail ?
Sil y a des actions libres ou tout au moins partiellement indtermines, elles ne peuvent appartenir qu des tres capables de fixer, de loin en loin, le devenir sur lequel leur propre devenir sapplique, de le solidifier en moments distincts, den condenser ainsi la matire et, en se lassimilant, de la digrer en mouvements de raction qui passeront travers les mailles de la ncessit naturelle. (p. 345)
Nest-ce pas l le rle du compositeur qui veille donner des proprits minemment plastiques ses uvres ? Sa cration peut, en effet, tre reconnue comme le fruit dun acte libre en raison de lindpendance de son action sur la matire sonore ambiante, sa composition gagnant en qualit au fur et mesure quelle se dgage davantage du rythme auquel la matire scoule. Lacte libre de la cration musicale est donc un processus dextension de la matire sonore qui montre trois grandes tapes, chacune montrant un progrs dans cette dure fconde o la vie sintensifie. Tout dabord, la phase o le compositeur acquiert son indpendance vis--vis de la matire sonore : elle consiste condenser des blocs sonores, les solidifier en leur donnant une autonomie par rapport aux bruits du quotidien. Ensuite, le moment de lassimilation de cette matire sonore, cest-dire se lapproprier, la transformer, convertir ces blocs sonores en une tendue qualitative en suivant son intuition et sa sensibilit. Enfin, la digestion de cette tendue, qui est le mouvement cratif lui-mme, le moment o cette tendue sonore prend forme, sincorpore, informe la matire sonore tout en lui donnant des proprits spcifiques. Par suite, cest une opration de mme nature qui est demande lauditeur dune musique aux qualits plastiques prdominantes. En effet, une tendue sonore, concrte et qualitative, lorsquelle se donne lauditeur, est dtache de ses sources, de ses causes physiques ; elle existe en tant que telle et peut voluer en tessiture, en intensit et en timbre. La richesse de sa teneur qualitative fait quelle sadresse non
233
seulement lintelligence de lauditeur, mais surtout sa sensibilit. Cette sensibilit est dabord loreille sensorielle, mais, comme le souligne Pierre Schaeffer, cette oreille ne saurait se rsumer un simple appareil physiologique : en affectant le cortex perceptif, ce nest pas seulement loreille tout court qui est affecte, oreille mtaphorique, qui nest pas un organe (remarquons-le en passant) mais tout le cerveau et, sans doute davantage, lhomme tout entier 27. Cependant, cet homme qui est appel simmerger dans une tendue sonore musicale doit abandonner ses habitudes perceptives sil dsire non pas seulement entendre mais couter des uvres pour grand orchestre comme Atmosphres ou Lontano de Ligeti. En effet, Schaeffer insiste sur les qualits ncessaires de lauditeur, qualits qui dpendent moins de son intelligence que de son intuition et de sa sensibilit :
Je pense que cest bien artificiel, notre coute, bien sottement moderne, et que nous coutons la musique en intellectuels, alors que nous devrions couter toujours la musique comme des hommes primitifs car nous sommes toujours des hommes primitifs []. Nous coutons la musique avec nos mains ! (je crois que cest une expression quon pourrait retenir).28
Ce quil y a de primitif en lhomme, ce sont les sensations, ce sont elles qui nous permettent de percevoir une tendue concrte musicale, cest--dire cette diversit de qualits sensibles constitue de sons. Bergson, nouveau, voit le lien intrinsque qui unit toutes les sensations ltendue : Une psychologie plus attentive nous rvle [] et rvlera sans doute de mieux en mieux la ncessit de tenir toutes les sensations pour primitivement extensives. 29 Si cette extension primitive des sensations participe ltendue, cest parce que ni lintelligence ni limagination ninterviennent dans ce processus. La consquence est que lespace homogne et indfiniment divisible, cr par lintelligence, est second par rapport ltendue : Ltendue concrte [] nest pas en lui ; cest lui que nous mettons en elle. Or cest prcisment cause de notre imagination que nous prfrons nous reprsenter lespace comme une donne a priori pour notre sen27. 28. 29. P. Schaeffer, De lexprience musicale lexprience humaine , La revue musicale, n 274-275, 1971, p. 18. Ibid., p. 57. Cette citation et les suivantes sont extraites de Matire et mmoire, p. 351-352.
234
sibilit : Mais notre imagination, proccupe avant tout de la commodit de lexpression et des exigences de la vie matrielle, aime mieux renverser lordre naturel des termes. Pour saisir cet ordre naturel selon lequel ltendue prexiste lespace, les sensations dans un mouvement synergique et extensif prcdent lintelligence et limagination, il suffit de se mettre lcoute dune uvre comme Lontano de Ligeti. En effet, le cur de la dmonstration bergsonienne se situe dans son apprhension et sa rflexion sur le mouvement : lespace homogne nest pas le support sur lequel le mouvement rel se pose ; cest le mouvement rel, au contraire, qui le dpose audessous de lui . Pourtant notre imagination ne peut sempcher de croire le repos antrieur la mobilit, lespace antrieur au mouvement, elle fait que nous assimilons les mouvements lespace, de sorte que, dans de telles conditions, toute relation est abolie entre le mouvement et la qualit . Or lcoute de Lontano ou encore celle de luvre sobrement intitule Glissandi, elektronische Komposition apportent un dmenti cette conception des choses. Dans les glissandi30 de ces uvres, la qualit premire des sons vient de ce quils sont en mouvement et cest leurs glissades mmes qui sont cratrices dtendues. Ainsi, la force de ces compositions est-elle de placer notre corps dans une ralit immdiate, purement qualitative puisque mouvante, cette ralit nous mettant en contact avec les proprits des sons. Alors, dans cet instant qualitatif dcoute, nous pouvons dire, avec Bergson, que nous ne trouvons plus une distance infranchissable, plus de diffrence essentielle, pas mme de distinction vritable entre la perception et la chose perue, entre la qualit et le mouvement . Loreille, le cerveau, les mains, les organes priphriques du corps sont donc primordiaux pour couter et saisir lextension de la musique. Par consquent, lducation cette musique ncessite une mise en condition de lauditeur, auquel lducateur doit demander de mettre distance son intelligence afin quil accepte que son corps soit primitivement affect. Ce qui est remarquable dans ces conditions dcoute est quaucune erreur nest possible, car ce nest pas loue ou les sens qui peuvent se tromper puisque lerreur provient toujours
30. Avec le cluster, le glissando est lautre innovation technique importante de la musique contemporaine : il consiste en une transition dune note une autre en glissant de manire continue sur les notes intermdiaires.
235
de lintelligence qui se trompe sur ce qui lui est donn penser31. Merleau-Ponty dans sa Phnomnologie de la perception a cherch dcomposer les diffrents stades de lcoute dune musique, mettant parfaitement en vidence limportance grandissante du corps lors de la perception de sons musicaux. Il y a dabord un son objectif qui rsonne hors de moi dans linstrument, un son atmosphrique qui est entre lobjet et mon corps . Puis, un son qui vibre en moi comme si jtais devenu la flte ou la pendule , et enfin un dernier stade o llment sonore disparat et devient lexprience, dailleurs trs prcise, dune modification de tout mon corps 32. Lensemble du corps de lauditeur devient alors lobjet dune exprience kinesthtique et une musique crant une tendue qualitative compose de sons htrognes est propice une telle exprience, car elle force lintelligence se dsengager, accepter dtre dpasse par les pouvoirs du corps. Accepter dentendre avec ses mains, avec lensemble de son corps est lexprience capitale que propose ltendue sonore de la musique actuelle, car ce nest qu partir du corps quune smiologie originelle et subjective peut se construire par et pour lauditeur.
31. 32.
Sur ce sujet, voir les analyses sur la musique de Cage faites par Carmen Pardo dans le recueil Lespace : musique/philosophie, op. cit., p. 410. Merleau-Ponty, Phnomnologie de la perception. Le sentir, Paris, Gallimard, 1945, p. 262-263.
236
ONZE MILLE PAGES. LES UVRES COMPLTES DE MONTESQUIEU OXFORD : PROJET, RALISATIONS, PERSPECTIVES (FVRIER 2005)
Catherine VOLPILHAC-AUGER
Rsum : La nouvelle dition des uvres compltes de Montesquieu en vingt et un volumes (huit sont parus depuis 1998), rattache lcole normale suprieure Lettre et Sciences humaines (Lyon) depuis 2000 et publie par la Voltaire Foundation (Oxford), se fonde sur une approche nouvelle du corpus manuscrit comme de la conception mme de luvre, saisie dans son devenir ; ltablissement du texte comme lannotation cherchent en restituer la force initiale, telle quelle a pu apparatre aux contemporains de Montesquieu. Cette entreprise se double dune rflexion constante sur sa propre pratique, par rapport lhistoire de ldition et la rception (et donc linterprtation) des uvres de Montesquieu. Mots-cls: Montesquieu, dition critique, philosophie, littrature, philologie
Lide aura bientt vingt ans : en 1987 naissait autour de Jean Ehrard la Socit Montesquieu, destine soutenir ldition des uvres compltes dun philosophe qui jusque-l, grce Gallimard, tait prsent dans toutes les bibliothques, sous la forme de deux volumes duvres dites compltes , dans la collection La bibliothque de la Pliade : deux volumes do la correspondance tait absente, o les Penses suivaient lordre thmatique conu par Barckhausen la fin du XIXe sicle (et non lordre du manuscrit), o les uvres taient regroupes selon quelles pouvaient tre rattaches ou non LEsprit des lois, deux volumes ouverts par lintroduction de Roger Caillois, qui donnait lensemble forme et cohrence, qui surtout ouvrait la
Professeur des Universits, cole normale suprieure Lettres et Sciences humaines, dpartement de littrature franaise.
237
perspective de la rvolution sociologique , mais qui laissait le lecteur de la fin du XXe sicle sur sa faim. Dautres ditions duvres compltes existaient1, notamment celle quavait dirige Andr Masson chez Nagel (en trois volumes, 19501955) : beaucoup plus savante que celle de la Pliade (elle fournissait notamment des textes dessais scientifiques, et les Penses dans lordre originel), mais parfois faussement savante2, elle ne donnait que le facsimil des ouvrages publis en 1758 (Lettres persanes, Considrations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur dcadence, LEsprit des lois, etc.), et ne prsentait gure dannotation, laissant le lecteur aux prises avec les difficults dune uvre multiple, complexe, dont une grande partie provenait de manuscrits, tandis que pour le reste il fallait parfois se contenter de reprises dditions du XIXe sicle dans les deux cas le caractre approximatif du travail ditorial sautait aux yeux Il ne saurait tre question de minimiser limportance dune dition qui reste un instrument de travail fondamental (y compris pour les diteurs daujourdhui), ni de rien retirer la nouveaut dune dition o Robert Shackleton avait jou un rle considrable : cest lui que lon doit la premire introduction du manuscrit de LEsprit des lois, au tome II de cette dition, et surtout davoir fond la possibilit dune lecture stratigraphique des manuscrits grce lidentification des secrtaires de Montesquieu3. Nanmoins, force tait de constater que les exigences avaient volu : fournir des textes srs et les prsenter, les annoter, procurer tous les documents ncessaires leur lecture, tout cela restait faire.
1. Comment faire ?
Cest cela que rpondait le projet soumis par Jean Ehrard la Voltaire Foundation dOxford, bientt accept par son directeur, Andrew Brown. tait alors conu le projet de publier vingt et un
1.
2. 3.
Sur le dtail des diverses ditions duvres compltes depuis 1758, voir lintroduction de J. Ehrard au tome I des uvres compltes (Oxford, Voltaire Foundation, 2004). Notamment en raison dune typographie archasante, mais totalement artificielle. Les secrtaires de Montesquieu , dition Masson, t. II, 1950, p. XXXV-XLIII.
238
volumes4. Huit aujourdhui sont parus, un sous presse, quatre en prparation et trs avancs5 Pour arriver un tel ensemble, il ne sagissait pas de grossir dinterminables introductions des volumes o luvre de Montesquieu aurait disparu sous le poids de lrudition ou de linterprtation, voire de la critique et de son histoire, mais de prsenter luvre au sens large, en incluant tout ce qui portait lempreinte du travail intellectuel de Montesquieu, notamment tous les crits o stait forme une mthode de travail, et qui tmoignaient de la constitution progressive dun savoir6. Cest ainsi quon peut esprer dcouvrir lapparition des principes auxquels devaient se plier les cas particuliers (Prface de LEsprit des lois), ainsi que les horizons nouveaux des dernires annes (1748-1755), quand Montesquieu multiplie les lectures, les rpliques ses adversaires, les recherches pour perfectionner ce quil a crit depuis vingt ans. Mais surtout ce qui caractrise lentreprise et la diffrencie dune simple nouvelle dition , plus complte ou plus soigneuse que les prcdentes (ce qui reprsente dj une ambition non ngligeable), cest quelle sest constamment double dune rflexion sur sa propre dmarche : au projet ditorial sest adjoint un projet scientifique ; la pratique de ldition critique ne pouvait se concevoir sans une rflexion thorique, et sans la claire conscience que la nouvelle dition
4. Voir le plan de ldition sur le site http://montesquieu.ens-lsh.fr/, rubrique : dition des uvres compltes. La direction en est assure par P. Rtat (succdant J. Ehrard) et C. Volpilhac-Auger. Tome XVIII, Correspondance I, 1700-1731, L. Desgraves et E. Mass (d.), avec la collaboration de C. P. Courtney, J. Ehrard et A. Postigliola, 1998, 475 pages ; t. II, Considrations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur dcadence et Rflexions sur la monarchie universelle, F. Weil et C. P. Courtney (d.), prsentation et annotation de P. Andrivet, C. Volpilhac-Auger, C. Larrre, 2000, 382 pages ; t. XIII, Spicilge, dit par R. Minuti, annot par S. Rotta, 2002, 700 pages ; t. VIII, uvres et crits divers I, P. Rtat (dir.), textes prsents et dits par L. Bianchi, C. P. Courtney, C. Dornier, J. Ehrard, C. Larrre, S. Mason, E. Mass, S. Menant, A. Postigliola, P. Rtat, C. Volpilhac-Auger, 2003, 644 pages ; t. I, introductions gnrales et Lettres persanes (2004) ; t. XI et XII, Collectio juris (2005) ; t. IX, uvres et crits divers II (2006) ; paratre t. XVI, Geographica (2007) ; en prparation : Penses (t. XIV-XV), LEsprit des lois (manuscrit de travail, t. III-IV). Mais non tous les documents relatifs Montesquieu : cest ainsi que le Catalogue de la bibliothque de La Brde a t publi dans les Cahiers Montesquieu (collection priodicit variable cre par la Socit Montesquieu), n 4, 1999, non dans les uvres compltes ; de mme ny figurent pas des pices juridiques, de la main mme de Montesquieu, mais qui doivent plus ses avocats quau philosophepropritaire terrien.
5.
6.
239
sinscrivait dans une tradition, ou participait dune histoire quil fallait reconstituer. Cette histoire, cest dabord celle des uvres compltes de Montesquieu, telle que Jean Ehrard la brosse en tte du tome I, dans son introduction dj cite ; cest celle de la distribution des uvres, de leur classement, qui recoupe et explique leur interprtation, comme le montre Pierre Rtat dans son introduction au premier volume des uvres et crits divers (tome VIII), o lon regroupe traditionnellement linclassable et lindcis ; cest aussi celle de la catgorisation chronologique faussement commode, qui incite distinguer les uvres de jeunesse de celle de la maturit, qui inscrit les premires dans une vision finaliste pour gommer toute capacit dgarement et derreur 7. De fait, le plan de ldition nest pas chronologique, mme sil souvre avec les Lettres persanes premier ouvrage publi de Montesquieu, souvent trait, y compris par luimme, de juvenilia, mais qui dans le droulement de sa carrire est loin dtre premier. Il privilgie en apparence les uvres publies, canoniques, les trois chefs-duvre, Lettres persanes, Considrations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur dcadence, LEsprit des lois, qui occupent les sept premiers tomes et constituent donc le premier tiers. La suite nen serait-elle que la squelle, un parcours rendu oblig par le titre mme duvres compltes, et par l mme dvaloris ? Cest contre cette ide que sest fait le travail ddition, et que progressivement se construit ldifice, comme on va le voir. Car il faut aussi tenir compte de lide que lditeur se fait de son propre rle, comme je lai esquiss moi-mme en tentant de reconstituer dans son devenir une uvre complte , fantomatique et mouvante, dont une grande partie a t abandonne pour rapparatre sous dautres formes8. Mais il fallait galement se rfrer lhistoire mme de la notion d uvres compltes , dont Jean Sgard avait dessin les grandes lignes en 19949, quand les ditions de Crbillon et
7. Voir P. Rtat, La jeunesse de Montesquieu entre la finalit de luvre et la libert , Montesquieu : les annes de formation (1689-1720), actes de colloque (Grenoble, septembre 1996), C. Volpilhac-Auger (dir.), Cahiers Montesquieu, n 5, 1999, p. 9-16. C. Volpilhac-Auger (ci-aprs CVA), Montesquieu, luvre venir , Revue Montesquieu, n 4, 2000, p. 5-26 (texte intgral disponible sur le site rfrenc note 4, rubrique : Revue Montesquieu). La Notion duvres compltes, actes de colloque (Grenoble, 1994), J. Sgard et C. Volpilhac-Auger (dir.), Oxford, Voltaire Foundation, 1999, 156 pages ; voir en
8.
9.
240
de Montesquieu slaboraient en parallle Grenoble10 : il nest pas indiffrent des diteurs de textes du XVIIIe sicle que cette notion apparaisse prcisment dans le dernier tiers du XVIIIe sicle, et que cette ambition ditoriale se charge progressivement de sens partir de 1775 11. Parmi les questions qui se posent inluctablement, celles qui amnent distinguer, ou ne pas distinguer, uvres majeures et uvres mineures 12. Mais ne faut-il pas avant tout procder la remise en cause dune notion place sous le signe de lauteur, que lon ne peut plus considrer avec ingnuit depuis Michel Foucault ? Cest cela que rpondait Catherine Larrre, en plaant le projet des uvres compltes de Montesquieu sous le signe dune disparition de luvre comme expression et dploiement dune intriorit 13, ce quil faudrait sans doute se donner comme mot dordre ou comme principe. De fait, il faut constater que des choix scientifiques ont t oprs, qui refltent la conception de luvre comme intervention, acte de langage autant que dveloppement discursif 14 : dans le cas des principales uvres publies15 a t privilgie la premire dition, celle qui a fait scandale, ou plutt celle qui permettait de mieux faire apparatre une pense novatrice, incisive, au dtriment de ldition tardive, ou posthume, qui jusque-l faisait autorit dans tous les cas : ldition de 1721 des Lettres persanes contre celle qui a t abusivement dite de 175416, celle de 1734 pour les Considrations sur les [] Romains
particulier J. Sgard, Des collections aux uvres compltes, 1756-1798 , p. 1-12. Universit de Grenoble 3, UMR CNRS LIRE n 5611, P. Rgnier (dir.) ; depuis 2003, lquipe ddition des uvres compltes de Montesquieu est rattache lcole normale suprieure Lettres et Sciences humaines (Lyon), CERPHI, au sein de lUMR CNRS 5037, A. McKenna (dir.). J. Sgard, art. cit, p. 9. CVA, uvres majeures, uvres mineures, sminaire organis dans le cadre du LIDISA (2000-2001), cole normale suprieure Lettres et Sciences humaines, treize contributions, dont deux sur Montesquieu (C. Martin sur Le Temple de Gnide, C. Larrre sur lensemble de luvre), sur un corpus qui va du XVIIe au XIXe sicle, 2005, ENS ditions (Signes). Un sminaire dinitiation la recherche, Histoire et thorie de ldition critique , sest tenu lENS-LSH en 2001-2003. C. Larrre, uvres compltes, uvres incompltes. propos de Michel Foucault , La Notion duvres compltes, op. cit., p. 125-150. Ibid., p. 144. Lysimaque, dernire uvre publie du vivant de Montesquieu, et la seule quil ait signe, chappe cette rgle (voir le tome IX, 2006) ; mais il nest pas sr que son importance justifie quon remette en cause le principe. Et dont on voit dans notre dition des Lettres persanes quelle est en fait posthume (1758) et imprime daprs les notes de lauteur, mais sans son aval ni sa
10.
11. 12.
13. 14. 15.
16.
241
au lieu de celle de 1748, certes corrige et augmente, mais aussi en partie affaiblie, et surtout celle de 1748 de LEsprit des lois, alors que celle qui se trouvait invariablement imprime est celle de 1757, posthume et donc forcment suspecte : comme celle des Lettres persanes, elle sappuie sur les corrections de lauteur, mais sans quon puisse tre absolument sr que toutes les corrections, notamment celles qui lui permettent de gommer les oppositions avec les pouvoirs en place, sont bien de sa main17.
2. Introduire, annoter
Reste encore expliquer comment on peut passer des quelque quatre mille huit cents pages de ldition dirige par Andr Masson aux onze mille pages potentielles de ldition en cours. Si la place de lrudition et de laccompagnement critique est thoriquement rduite, elle nen reste pas moins importante : cet appareil critique ne devrait pas dpasser 50 % du texte, mais le respect de cette norme sest rvl impossible dabord pour le Spicilge, qui ncessite quon fournisse au lecteur une information considrable : comment rendre compte autrement des lectures, voire de la culture de Montesquieu ? Quel serait lintrt dune annotation qui nclaircirait pas une allusion, une rfrence savante ? Or le Spicilge en est rempli Et la qute tait dautant plus riche que la premire partie du volume (correspondant aux 202 premiers articles) ne sont pas de lui (ce quon oublie trop souvent) et que lditeur, Salvatore Rotta, est arriv retrouver les sources, jamais cites, mais souvent indispensables la comprhension de toute cette partie que Montesquieu a soigneusement fait recopier et que le mme travail a t scrupuleusement fait sur tout ce quil avait compil lui-mme. Lannotation des Considrations sur les [] Romains et des Rflexions sur la monarchie universelle a pu sen tenir un volume plus modeste, tant entendu que ldition sadresse un public de chercheurs et que, si les citations en langue trangre sont systmatisurveillance. Autre incomparable avantage de ce principe : les lecteurs ne citeront plus comme un texte de 1734 des lignes des Considrations ajoutes en 1748, ou comme de 1748 des pages de LEsprit des lois datant probablement des annes 1751-1754, juste avant la mort de Montesquieu. Il importait de restituer la vrit des millsimes.
17.
242
quement traduites, on laisse au lecteur le soin de sinformer lui-mme de tout ce que contiennent les dictionnaires actuels dusage courant. Si Auguste et Tibre nappellent pas de commentaires didentification, on a tout de mme tendu quelques fils utiles en situant chronologiquement chaque chapitre mais on nest pas all jusqu fournir au lecteur les ouvrages modernes sur lesquels il pourrait sappuyer pour la priode correspondante : science bientt prime, qui de plus inciterait comparer le savoir daujourdhui celui davant-hier, ce qui ntait pas lobjet de ldition, et qui aurait dsign comme un pur ouvrage dhistoire ce qui relve de lanalyse politique de lhistoire. Mais une des grandes nouveauts de cette entreprise est de rvler un grand nombre de manuscrits. Pourtant aucune uvre proprement parler nest ajoute au corpus, qui parat clos depuis le milieu du XXe sicle18. Faut-il en conclure que le principal intrt des diteurs est de publier des brouillons, ou des rogatons ? Nayant pas dcouvert lAustralie, ils se seront contents de Tahiti, ce qui nest pas si mal. Car en son temps, de Cook Diderot, Tahiti a chang le regard des voyageurs, voire des Europens. Et cest le regard sur luvre de Montesquieu qui, de fait, a chang.
3. Exploiter les manuscrits

Mais il faut dabord signaler lvnement qui a grandement modifi la perspective : la mise au jour dune masse considrable de manuscrits, grce la dation de Madame de Chabannes, descendante de Montesquieu qui, en 1994, a confi en dpt la bibliothque municipale de Bordeaux la totalit des manuscrits et des livres du chteau de La Brde19. Les fonds bordelais se sont ainsi considrablement
18. Cest alors que sont pleinement rvls les carnets de Montesquieu, Spicilge et Penses : publication partielle des Penses sous le titre de Cahiers par B. Grasset en 1941 (textes revus par A. Masson), du Spicilge par A. Masson chez Flammarion, 1944 ; mais il a fallu attendre ldition du Spicilge de L. Desgraves, Robert Laffont (Bouquins), 1991, pour que lintgralit en soit publie. Pour les manuscrits, voir L. Desgraves, Inventaire des documents manuscrits des fonds Montesquieu de la bibliothque municipale de Bordeaux, Genve, Droz, 1998, 361 pages. Pour les imprims, voir L. Desgraves et C. Volpilhac-Auger, avec la collaboration de Franoise Weil, Catalogue de la bibliothque de La Brde, Cahiers Montesquieu, n 4, 1999.
19.
243
accrus20 ; certes tout nintresse pas le chercheur, car dans cette masse se trouvent des documents de toute nature du XIe au XIXe sicle. Mais ce qui touche directement Montesquieu est considrable. Pour sen tenir quelques chiffres, trs approximatifs, on signalera seulement que les manuscrits connus et accessibles au public (correspondance exclue), jusquen 1994, consistaient en un peu plus de quatre mille feuillets, dont lessentiel tait constitu du manuscrit de LEsprit des lois (1 500 euillets) conserv la Bibliothque nationale de France, ainsi que de recueils conservs Bordeaux (Spicilge, Penses, Voyages, pour les principaux). Il faut aujourdhui compter avec le double, dont lintrt est parfois purement historique, mais qui offrent au lecteur, et au chercheur, une mine denseignements, alors mme que ceux des manuscrits de Montesquieu qui taient jusque-l accessibles navaient suscit que peu dtudes21. Une premire publication a permis den faire la dmonstration mme si celle-ci est quelque peu fausse, du fait quont t publis le plus rapidement possible les documents les plus substantiels22. Les manuscrits cots 2506 Bordeaux, partiellement connus ds le XIXe sicle par Barckhausen et rdits en 1950, de manire souvent approximative et fautive, dans ldition Masson, sont des rejets de LEsprit des lois, ou plutt un ensemble de chapitres rejets de LEsprit des lois, que Montesquieu comptait utiliser sous forme de dissertations , sans doute destines lacadmie de Bordeaux. Dissertations , le mot sonne mal, tant il parat renvoyer une pratique acadmique et vieillie ; sans doute aujourdhui emploierait-on plutt le terme d articles : aprs avoir crit sa grande thse, Montesquieu en utilise les chutes , quen fait il na pas eu le temps de retravailler, et qui constituent autant de dveloppements embryonnaires ou densembles de fiches de travail, qui ont permis de comprendre sa mthode, en saisissant sur le vif son activit de documentation et de rdaction, mais aussi de correction : en tmoigne particulirement un cahier de travail , absolument indit23, o
20. 21. 22.
23.
Le fonds de La Brde occupe 270 pages dans lInventaire de L. Desgraves ; les manuscrits dautres provenances , 30 pages. Voir CVA, Montesquieu, le chantier gntique , Genesis, n 21, 2003, p. 149-154. CVA, LAtelier de Montesquieu : manuscrits indits de La Brde, avec la collaboration de C. Bustarret, Cahiers Montesquieu, n 7, 2001, 320 pages. Cette publication sera reprise au tome VII de ldition des uvres compltes (Dossier de LEsprit des lois). Manuscrit 2506/4, dit Pices sur lusure , LAtelier de Montesquieu, p. 163-202.
244
Montesquieu a consign les vrifications quil jugeait indispensables et les corrections quil se proposait dintroduire. Ldition inclura en fait presque un tiers dindits, parmi lesquels, au premier chef, la Collectio juris (tomes XI et XII)24, notes prises sur le Corpus juris civilis (servant de droit crit dans une grande partie de la France, lautre tant rgie par les coutumes), le Digeste compil au VIe sicle sous lempereur Justinien (avec les gloses qui sy sont ajoutes aux XIIe et XIIIe sicles), le Code thodosien et les Novelles dues Justinien, deux recueils dont il fait une analyse beaucoup plus dtaille. Montesquieu est alors un jeune tudiant en droit qui ne pense nullement se faire homme de lettres, encore moins crire LEsprit des lois, mais qui se forme la pratique comme lhistoire du droit. De la Collectio juris rien sans doute ne se retrouve directement dans LEsprit des lois ; mais cest l que nat Montesquieu juriste et auteur de LEsprit des lois. Ses commentaires sur les justifications et lapplication de ces lois, ainsi que son tude de certains cas pineux tout fait contemporains (neuf procs jugs au parlement de Paris, et quelquesuns jugs Bordeaux) et des remarques sur les coutumes rvlent un esprit dores et dj attentif lesprit des lois : ne sintresse-t-il pas la coutume de Bretagne, qui nest en usage ni Paris, ni Bordeaux (o il doit bientt siger comme prsident mortier, succdant ainsi son oncle) ? On y trouvera donc moins des sources matrielles du grand uvre que les traces dun vritable travail intellectuel. Plus troitement lis au travail dinvention et de composition, les extraits ou notes de lecture occuperont deux volumes (tomes XVI et XVII25) : cest l que sont tudis les cas particuliers et les
24.
25.
Prsente et dite par I. Cox et A. Lewis. Pour une prsentation de ces deux tomes, voir I. Cox et A. Lewis, Montesquieu observateur et tudiant en droit, Paris et Bordeaux, 1709-1721 , Montesquieu : les annes de formation (1689-1720), op. cit., p. 55-63. Le tome XVI, transcription intgrale du Geographica, seul volume thmatique qui ait subsist, prsent par CVA, textes introduits et annots par S. AlbertanCoppola, M. Benitez, U. Haskins, R. Minuti, C. Volpilhac-Auger, est paratre en 2007. Le tome XVII (2009 ?) accueillera tous les autres extraits, ainsi que les quelques marginalia connus : voir CVA, Lombre dune bibliothque. La bibliothque manuscrite de Montesquieu , actes de colloque (mars 2002), Lire, copier, crire. La compilation et ses usages au XVIIIe sicle, . Dcultot (dir.), Paris, CNRS ditions, 2003, p. 79-90 ; C. P. Courtney, Liste chronologique provisoire des uvres de Montesquieu , Revue Montesquieu, n 2, 1998, p. 211-245 (texte intgral disponible sur le site rfrenc note 4, rubrique : Revue Montesquieu).
245
prtendues fantaisies des hommes, o Montesquieu cherche la raison des choses. Mais on ny trouvera pas, comme on la cru longtemps, le matriau brut dune transcription o sintercaleraient de loin en loin des commentaires personnels26 : travers les rcits de voyages (dans les Geographica) se fait lapprentissage de lcriture, et la prise de notes est dj mise en perspective et rflexion27 ; LEsprit des lois scrit dans les marges, ou plutt entre les lignes des livres de cette bibliothque manuscrite . Latelier de lcrivain se dcouvre dans ces pages parsemes dastrisques, qui dsignent et introduisent les remarques personnelles du philosophe, et permettront sans doute un jour de retracer un itinraire intellectuel. Parmi les titres douvrages lus et utiliss par Montesquieu, on signalera avant tout la Description de la Chine du pre Du Halde, dont les notes occupent plus de cent cinquante feuillets, suivie de plusieurs recueils des Lettres difiantes et curieuses : le travail de transcription et dinterprtation est seulement en cours, mais il est dores et dj permis de penser que si Montesquieu lit de si prs les rapports des pres jsuites, cest pour les mettre en doute et ne les utiliser quaprs un soigneux filtrage, sans doute mme pour lutter contre le mirage chinois que les missionnaires avaient cr en faisant de la Chine le royaume idyllique, domin par un empereur bienfaisant, o se dveloppait une religion spiritualiste. Mais on signalera galement, parmi les lectures antrieures LEsprit des lois, les Coutumes du Berry de La Thaumassire (1679), le Conseil un ami de Pierre de Fontaines (qui remonte au XIIe sicle), quelques pages survivant au Dictionnaire de commerce de Savary des Brulons (1723), lEssay sur la marine et le commerce de BoureauDeslandes (1743), lHistoire du commerce des anciens de Huet (1718), Les Intrts de lAngleterre mal entendus de Dubos, etc. Et parmi les lectures de la dernire priode (1748-1755), particulirement nombreuses, le Voyage autour du monde de lamiral Anson (1749), lHistoire de la Jamaque de Hans Sloane (1751), une Dissertation sur le commerce de
26. 27.
Cela justifiait la reproduction de ces seuls commentaires personnels au tome II de ldition Masson. CVA, Du bon usage des Geographica , Revue Montesquieu, n 3, 1999, p. 169-178 (texte intgral disponible sur le site rfrenc note 4, rubrique : Revue Montesquieu).
246
Girolamo Belloni (1751), et de longues remarques sur Homre et sur Virgile28 Autre chantier en cours : les Penses, dont les trois volumes se prsenteront en deux tomes (XIV et XV29), prolongeant le travail opr sur le Spicilge. La ncessit dune publication rapide des Penses sest impose progressivement, comme pour les extraits : comment publier LEsprit des lois sans connatre le laboratoire du philosophe, les carnets o se dploient des ides qui seront dveloppes ultrieurement ou qui au contraire resteront inexploites, o saccumule la documentation, comme on le constate dj en parcourant le Spicilge ? Et comment se fier la transcription existante30 qui est gnralement satisfaisante, quand, par la grce dun seul mot mal identifi, cest tout le sens dune phrase qui est chang ? Mais surtout, comment se rsoudre laisser en friche la chronologie des 2 253 articles des Penses, quand on dispose dun outil de premier ordre, la classification des critures des secrtaires tablie par Shackleton31 ? Celle-ci permet en effet de dater, au moins de manire relative, ou approximativement, ceux des 2 253 articles qui ne sont pas de la main de Montesquieu soit environ les quatre cinquimes. Enfin, il importait de dominer cette masse que labandon du classement thmatique de Barckhausen rendait informe : consquence paradoxale dun traitement scientifique de la matire. Cest l que Montesquieu exprimente des ides, dont il se garde bien de rpondre, mais qui inspireront un chapitre ou une page de LEsprit des lois ; cette dimension exprimentale est premire, et cest certainement ce quil faudra privilgier dans une annotation
28.
29.
30. 31.
Plusieurs de ces recueils de notes sont tudis dans les actes du colloque de Bordeaux, Montesquieu, uvre ouverte (1748-1755) ?, C. Larrre (dir.), Cahiers Montesquieu, n 9, 2005. quipe ddition dirige par C. Dornier, compose de M. Bokhobza-Kahan, D. de Casabianca, C. Larrre, C. Martin, J.-N. Pascal, M. Porret, C. Spector, C. Volpilhac-Auger. Publication prvue en 2009. Cette transcription, au tome II de ldition Masson, est due L. Desgraves et reprise dans ldition parue chez Laffont. Voir ci-dessus note 3 ; voir aussi, plus rcemment, lintroduction au Spicilge par R. Minuti, dans les uvres compltes, t. XIII, p. 37-77, et louvrage de G. Benrekassa, Les manuscrits de Montesquieu. Secrtaires, critures, datations, Cahiers Montesquieu, n 8, 2004, qui fournissent des documents photographiques. La chronologie de ces secrtaires est corrige ou prcise, leur inventaire complt dans CVA, Une nouvelle chane secrte de LEsprit des lois, lhistoire du texte , SVEC, Oxford, The Voltaire Foundation, 2005 : 05, p. 83-216.
247
qui ne pourra se contenter de mettre mcaniquement en correspondance les Penses et le reste de luvre : loin dtre la face cache, intime, de la pense de Montesquieu, et de se voir confrer par l mme une vertu particulire, un cachet dauthenticit irrfutable, les Penses relvent dune autre manire dcrire, dont il faudra explorer la spcificit et la diversit32. Le dernier manuscrit prendre en compte est celui de LEsprit des lois. Une des nouveauts principales de ldition consiste le publier part (tomes III-IV), pour des raisons diffrentes de celles qui ont pouss les diteurs de La bibliothque de la Pliade publier le manuscrit Favre de lmile : prsenter un texte qui diffre considrablement de la version imprime quatre ans plus tard et qui permet de saisir [l]a vritable intention de Rousseau, tant il est plus facile suivre 33. Rien de tel dans LEsprit des lois manuscrit, qui sera certainement infiniment plus difficile lire que limprim, et qui constitue la dernire version du texte avant son recopiage dfinitif, au premier semestre de 1747. Il sagit en fait dune version de travail, qui prsente fidlement lvolution de la pense et de la rdaction entre 1739 et 1747, et qui a mme conserv la trace de passages rdigs antrieurement (au plus tt entre 1734 et 1739). Son intrt ne rside donc pas seulement dans les comparaisons qui pourront tre faites entre ce manuscrit et limprim34 (elles rvlent par exemple la disparition in extremis dun chapitre relatif aux lettres de cachet, que cherchera dsesprment Malesherbes, quelques dcennies plus tard, ou la suppression dune vive critique de Machiavel, ou encore la premire rdaction du livre XI, chapitres 12-19, o ltude des lois romaines tenait en un seul et mme chapitre), mais aussi dans la transformation interne du texte, dont seront prsents les ratures, repentirs, et autres transformations. On ne reviendra pas ici sur ce qui est vident, en particulier le soin apport au moindre dtail (Montesquieu est tonnamment soucieux dviter les rptitions) et lextraordinaire plasticit dune uvre o chaque chapitre commence sur un nouveau feuillet
32. 33. 34.
Sur la future dition des Penses, voir le dernier numro paratre de la Revue Montesquieu (n 7, 2004), sous la direction de C. Dornier. Rousseau, uvres compltes, t. IV, Paris, Gallimard, 1969, p. LXXVIII-LXXIX (introd. de J. S. Spink). Ldition de R. Derath, voque ci-aprs, prsentait dj de larges extraits du manuscrit, parmi les plus intressants.
248
et devient par l mme susceptible dune nouvelle distribution plasticit quil importe nanmoins de temprer, du fait que les feuillets sorganisent eux-mmes en cahiers dont lorganisation est alors fixe une date qui peut tre assez prcisment dtermine. On prfrera signaler lintrt dune lecture qui fasse apparatre les strates de lcriture, la suite des travaux de Shackleton dj cits, et qui prsente louvrage dans son dveloppement, aussi bien au niveau des plus infimes dtails de rdaction que dans la composition de livres entiers, voire des six parties.
4. Les monuments
La masse des manuscrits pse donc de tout son poids et a fini par inflchir le projet lui-mme, dont le centre de gravit semble stre dplac, ne serait-ce que parce que les chefs-duvre publis se sont rvls plus difficiles diter que prvu. Pour les Lettres persanes, les problmes de texte sajoutaient lpineuse question de lannotation : il fallait dabord rsoudre lnigme dune double publication en 1721, chez le mme diteur (les deux ditions ne comportant videmment pas les mmes lettres), et surtout celle dune publication dite de 1754 qui curieusement nest pas connue avant 1758 Tout cela en intgrant les enseignements de cahiers de corrections conservs la Bibliothque nationale de France, dont Paul Vernire avait pressenti limportance mais dont il navait rendu compte que de manire trs imparfaite35. Mais au-del, comment annoter un roman ? Tout commentaire stylistique, ainsi que tout ce qui relve proprement de lexercice familier de lexplication de texte , tant par dfinition exclu, le littraire se trouve frustr jusqu ce que simpose lide que la complexit mme des Lettres persanes (allusions lactualit de la fin du rgne de Louis XIV et de la Rgence, expressions elliptiques,
35. Dans son dition des Lettres persanes, Paris, Classiques Garnier, 1960, rd. 1990 (d. revue par CVA, Livre de poche, 2005). Une analyse remarquable, mais trop peu connue, de ces cahiers avait t prsente par M. Laurain-Portemer, Le dossier des Lettres persanes : notes sur les cahiers de correction , Revue historique de Bordeaux, 1963, p. 41-81 ; elle a t rdite dans la Revue Montesquieu, n 6, 2002 ; ce mme numro de la Revue Montesquieu publie lintgralit des cahiers de corrections des Lettres persanes, avec la mention des diffrentes mains , indispensable pour reconstituer la chronologie des corrections (p. 109-229).
249
sources documentaires des relations de voyages, topique romanesque) rend indispensable lannotation. Mais tout cela ntait rien par rapport LEsprit des lois. Le problme du texte tait simple, de prime abord : il fallait exclure, comme texte de base, ldition posthume de 1757 (qui bien sr apparatra dans les variantes). Mais fallait-il suivre lauteur, selon lequel seule ldition parisienne de 1750 mritait crance ? Malheureusement il y avait plusieurs ditions parisiennes en 1750 Les recherches dAlberto Postigliola et de Cecil Courtney ont permis de distinguer ces ditions, tout en faisant apparatre, selon les dernires conclusions de Cecil Courtney, que les ditions parisiennes navaient pas t les seules bnficier des corrections et errata envoys, parfois in extremis, par Montesquieu. La conclusion tant que ldition originale de 1748 (Barrillot, Genve), tout imparfaite quelle ait t au dire de Montesquieu, restait la plus digne dattention. Quant lannotation, elle doit bnficier de lapport de plusieurs autres ditions, parmi lesquelles on retiendra surtout celle de Robert Derath36 ; mais elle doit aussi se situer par rapport une tradition ditoriale lourde, tout en rfutant davance laccusation de positivisme : comment tirer parti dannotations anciennes, dont le savoir ne saccumule pas mais se dtruit ? La vritable difficult rside de toute manire ailleurs : il importe dans lannotation de situer Montesquieu par rapport un horizon de pense, la culture qui est sienne ou celle de son temps, et non de reconstituer des filiations ou sources hypothtiques, dont on retracerait le parcours idal de livre en livre jusqu LEsprit des lois ; autrement dit, quil soit question dimpt, de climat ou de la typologie des gouvernements, il ne sert rien de dire que ceci ou cela apparat dj chez Aristote ou chez Bodin, mais qu lpoque de Montesquieu, formuler ainsi une question, cest reprendre ou au contraire renouveler la problmatique nonce par Aristote ou Bodin, mais surtout telle quelle est (r)interprte par les prdcesseurs immdiats ou les contemporains de Montesquieu ; autrement dit, il sagit moins de se lancer dans la qute des sources que de dresser chaque fois un tat de la question . Ambition immense, mais non dmesure, dont il fallait se donner les moyens, qui ne consistent pas seulement explorer la bibliothque de La Brde ou toutes celles aux-
36.
Paris, Classiques Garnier, 1973, 2 volumes.
250
quelles Montesquieu pouvait avoir accs ; il faut aussi prendre la mesure de ce que fut la culture de Montesquieu, dans tous les domaines abords au long des trente et un livres de LEsprit des lois37. Quand nous y serons arrivs et quand nous aurons atteint tous les objectifs dfinis ici, alors sans doute restera-t-il du travail38. Car il faudra penser aux uvres que Montesquieu na pas crites, quil aurait pu crire, et quen cet avenir lointain on aura peut-tre les moyens de reconstituer. Nous pourrons alors prsenter Montesquieu et les Ostrogoths , pour raliser le dsir quil exprimait de tirer de Cassiodore lhistoire de Thodoric et dun peuple barbare particulirement remarquable : Je ferai voir quelque jour, dans un ouvrage particulier, que le plan de la monarchie des Ostrogoths tait entirement diffrent du plan de toutes celles qui furent fondes dans ces temps-l par les autres peuples barbares. 39 De lest devait venir la lumire, et des barbares le renouveau. Lavenir est donc toujours ouvert.
37.
38.
39.
Voir le spcimen qui a t donn des livres I et XIII, texte dit par A. Postigliola et G. Benrekassa, prsent et annot par A. Postigliola et C. Larrre, avec la collaboration de D. Felice, Oxford, Voltaire Foundation, 1998. Un tat prsent des recherches sur Montesquieu, d C. Larrre et CVA, a t publi dans les SVC (2005 : 10, p. 24-35), sous le titre Montesquieu en mouvement . LEsprit des lois, XXX, 12. Voir aussi XXX, 11, et XXVIII, 7.
251
UNE INTERPRTATION OBLIQUE DU PRINCE : LE PROCS DE MACHIAVEL DANS LES RAGGUAGLI DI PARNASO DE TRAIANO BOCCALINI
Claire HENRY
Rsum : Traiano Boccalini (1556-1613) auteur des Ragguagli di Parnaso (1612 et 1613) prend position dans le dbat sur linterprtation rpublicaine de Machiavel : lauteur du Prince a-t-il crit pour aider la monarchie ou bien contre elle ? Boccalini semble prendre une position nuance, affirmant que si lon condamne Machiavel cest justement parce quil pourrait trop bien servir aux rpublicains. Lui-mme utilise la mtaphore du berger, traditionnellement lie lide religieuse, pour montrer que le monarque nest pas le berger dsintress du troupeau humain comme il voudrait le faire croire, mais un berger tout attach au profit quil peut tirer de ses brebis. Lironie dnonce une image pastorale (idyllique) de la monarchie mais Boccalini nen n'appelle pas pour autant au soulvement, source des plus grandes souffrances. Mots-cls : Machiavel, Boccalini, monarchie, tyran, rpublique
Severamente doveva essere punito per esser di notte stato trovato in una mandra di pecore, alle quali singegnava di accomodare in bocca i denti posticci di cane. ( Il devait tre svrement puni pour avoir t trouv nuitamment dans un troupeau de brebis, auxquelles il singniait mettre dans la bouche des dents de chiens postiches. ) Ragguaglio I, 89.
Le procs de Machiavel, accus dtre linventeur de la raison dtat, est lun des passages les plus frquemment cits des Ragguagli di Parnaso de Traiano Boccalini. Cette uvre qui eut une grande notorit en Europe au XVIIe sicle a t publie, pour le premier tome, en
Agrge ditalien.
253
1612, et pour le second en 1613. Lauteur neut gure le temps de profiter de ce succs ditorial puisquil mourut le 29 novembre 1613. La rumeur accusa des sbires envoys par lEspagne (frquemment critique dans son uvre) de lavoir assassin coups de sacs de sable, ou bien, selon dautres, empoisonn. Nous savons prsent quil nen tait rien : mais le venin tait dans luvre, caustique, ironique, acre.
1. Machiavel rpublicain
Ce procs de Machiavel est au cur de la problmatique de la raison dtat dans luvre de Boccalini, et il fait lobjet dinterprtations fort divergentes. Il sagit de savoir si dans ce passage Boccalini condamne ou clbre Machiavel ; savoir sil voit en lui linventeur de limpie raison dtat quil dnonce1, ou bien plutt celui qui, en rendant publiques les mthodes de la raison dtat, en supprime lun des lments indispensables, savoir le secret. Et si lon admet quil sagit bien l dune vision rpublicaine de Machiavel et que lauteur du Prince entendait rvler tous les arcanes du pouvoir princier pour que les peuples puissent les combattre, reste savoir si Boccalini condamne ou non la rvlation des secrets de la raison dtat, ce qui pourrait amener une rvolution sanglante. De grands auteurs ont vu en Machiavel un rpublicain, qui se serait efforc de dmonter les mcanismes de la raison dtat non pour en rendre lutilisation plus efficace, mais pour la rendre plus difficile. qui sert loutil du Prince ? Aux princes qui appliquent la magistrale
1. Pour citer un seul exemple : Detestavano tutti [les virtuosi du Parnasse] lesecranda Ragion di Stato, la quale, solo quello seguendo che altrui apporta evidente utilit, cos empiamente sa voltar le spalle al giusto e allonesto, che, mancando il suo bisogno, appo lei cessa ancora la memoria di qualsivolgia obbligo grande ( Ils dtestaient tous lexcrable raison dtat, laquelle, ne suivant que ce qui apporte un profit vident, sait dune manire si impie tourner le dos au juste et lhonnte, de sorte que, manquant le besoin, auprs delle cesse aussi la mmoire des obligations, si grandes soient-elles ), II, 61, p. 218. Nous citons daprs ldition tablie par Luigi Firpo de 1948, o les chiffres romains dsignent la fois le numro de la centurie et le tome, et les chiffres arabes le numro du Ragguaglio. Nous traduisons (il nexiste pas de traduction moderne, depuis celle faite par Thomas de Fougasse en 1615, et qui ne concerne que la premire centurie) sans autre prtention que de rendre le texte comprhensible pour le lecteur francophone.
254
leon des tyrans ou aux rpublicains qui dcryptent les actions du prince ? Cest ce que pense par exemple Rousseau, qui crit dans le Contrat social :
[] il est naturel que les Princes donnent toujours la prfrence la maxime qui leur est le plus immdiatement utile. Cest ce que Samuel reprsentait fortement aux Hbreux, cest ce que Machiavel a fait voir avec vidence. En feignant de donner des leons aux Rois, il en a donn de grandes aux peuples. Le Prince de Machiavel est le livre des Rpublicains.
La note de lauteur dans ldition de 1782 est galement trs clairante :

Machiavel tait un honnte homme et un bon citoyen : mais attach la maison de Mdicis il tait forc dans loppression de sa patrie de dguiser son amour pour la libert. Le choix seul de son excrable Hros manifeste assez son intention secrte ; et lopposition des maximes de son Livre du Prince celles de ses discours sur Tite-Live et de son histoire de Florence dmontre que ce profond politique na eu jusquici que des lecteurs superficiels ou corrompus. La cour de Rome a svrement dfendu son livre, je le crois bien ; cest elle quil dpeint le plus clairement.2
Cest ce que lon appelle linterprtation oblique (indirecte) de Machiavel, ou interprtation rpublicaine. On peut si lon veut remonter plus loin, et chercher des exemples antrieurs de cette interprtation : elle est signale par Pierre Bayle dans son Dictionnaire historique et critique3 ds 1697 ou mme dfendue par Alberico Gentili dans son De legationibus publi Londres en 15854. Mais ces interprtations fleurissent pour la plupart au XVIIIe sicle.
2. 3. J.-J. Rousseau, Du contrat social, Paris, GF, 2001, III, 6, De la monarchie , p. 111. P. Bayle, Dictionnaire historique et critique, 1697, II, entre Machiavel , p. 459 : Quelques-uns lexcusent, et se portent pour ses dfenseurs ; il y en a mme qui le regardent comme un crivain fort zl pour le bien public et qui na reprsent les artifices de la politique, quafin dinspirer de lhorreur contre les tyrans. Bayle lui-mme ne partage pas cette opinion quil juge pour trop paradoxale (en note, cela sent un peu le paradoxe ). Itaque Tyranno non favet ( Cest pourquoi il ne sert pas au tyran ), De legationibus, III, 9, cit par P. Bayle, ibid.
4.
255
Il pourrait sembler audacieux de voir en Boccalini un tel prcurseur, qui serait indirectement, travers Bayle, qui le cite comme un dfenseur de Machiavel propos justement de ce procs du Ragguaglio I, 89, lorigine des interprtations de Rousseau et de lEncyclopdie5. Pour Luigi Firpo il sagit ni plus ni moins danachronisme : nous voudrions voir chez Boccalini les prmisses de notre propre interprtation de Machiavel, mettant ainsi dans ce texte ambigu ce que nous voulons y voir, rebours sil le faut des convictions de lauteur6.
2. Les ambiguts du Menante

La difficult dinterprter les Ragguagli tient en particulier son caractre duvre fictionnelle, non assertive pour reprendre la terminologie de Tzvetan Todorov : est assertive un uvre o le je du texte est assimilable avec une exactitude suffisante (jamais parfaite) lauteur, ce qui est le cas en gnral des uvres philosophiques, politiques ou scientifiques. Est non assertif un texte o le je (le narrateur, si lon veut) nest pas assimilable directement lauteur7. Et si le Menante du Parnasse est bel et bien un double de Boccalini, par certains cts (Boccalini lui-mme a rdig de vraies gazettes), il ny a pas
5.
6.
7.
Con ci lautore si sarebbe conquistato un posto di notevole rilievo nella storia del pensiero politico, un posto che fino ad ora stato trascurato o quasi del tutto ignorato ( Ce par quoi lauteur aurait conquis une place dimportance notable dans lhistoire de la pense politique, une place qui jusqu prsent a t nglige ou pratiquement ignore ), H. Hendrix, Traiano Boccalini, fra erudizione e polemica, Florence, Olschki, 1995, chap. 8 : Linterpretazione obliqua : Machiavelli e Boccalini , p. 28. Linterpretazione obliqua di Boccalini determinata quindi innanzitutto da certi mutamenti verificatisi nella ricezione di Machiavelli []. Tutto ci non toglie, tuttavia, che lopera stessa di Boccalini non ostacoli tale interpretazione obliqua, anche se essa in fin dei conti non ci pare convincente. [] ci pare che una maggiore attenzione critica per la ricezione possa evitare i rischi di uninterpretazione anacronistica. ( Linterprtation oblique de Boccalini est donc dtermine avant tout par certaines mutations dans la rception de Machiavel []. Tout cela nempche pas, cependant, que luvre de Boccalini elle-mme ne soppose pas une telle interprtation oblique, mme si en fin de compte elle ne nous semble pas convaincante. [] il nous semble quune plus grande attention de la critique la rception [de luvre] peut carter les risques dune interprtation anachronique ), ibid., p. 253. T. Todorov, Les morales de lhistoire, Paris, Hachette, 1997, p. 212.
256
identit entre les deux. Le Parnasse est un lieu de fiction (et non le lieu abstrait dun trait politique) avec des personnages, dont chacun porte un discours qui nest pas forcment celui de lauteur, et qui peut tre celui de ses adversaires ; du reste le Menante ne parle que trs peu dans les nouvelles en son propre nom. Luigi Firpo a voulu retrouver lidentit de Boccalini la fois chez le Menante, qui en serait lquivalent quotidien, et chez Apollon, qui reprsenterait la partie la plus haute de lintellect boccalinien8. Il nous semble cependant que les choses ne sont pas aussi simples dans la mesure o Apollon dans certains textes est capable lui aussi de se comporter en monarque calculateur, et dappliquer son propre royaume les recettes de la raison dtat. Il y a donc dans le texte des Ragguagli une ambigut fondamentale, et voulue, de la part dun auteur qui a choisi, justement grce cette forme nouvelle, davancer masqu9.
3. Divergences des critiques de Boccalini

Les critiques ont beaucoup dbattu de ce problme dinterprtation et en ont tir des conclusions parfaitement contradictoires. Citons-en quelques exemples. Dans son ouvrage Lide de la raison dtat dans
8.
9.
LUmile Menante lo specchio del Boccalini dogni giorno, dimesso e cauto, esposto ai capricci dei potenti alle loro collere vendicative, epper tutto discrezione e prudenza ; Apollo impersona invece il suo libero spirito di giudice del secolo, d aspetto regale alla conscia supremazia di chi ha fitto a fondo lo sguardo nei mali dellet sua e nei vizi eterni degli uomini ed in grado di dettare la legge di una societ migliore ( Lhumble gazetier est le reflet du Boccalini quotidien, modeste et prudent, expos aux caprices des puissants, leurs colres vengeresses, et donc toute discrtion et prudence ; Apollon incarne au contraire son libre esprit de juge du sicle, il donne un aspect royal la consciente supriorit de celui qui a plong son regard au fond des maux de son temps et dans les vices ternels des hommes, et est en mesure de dicter la loi dune socit meilleure ), L. Firpo, Ragguagli inediti del Boccalini , Giornale storico della letteratura italiana, 1954, vol. 131, p. 147-148. Firpo fait allusion (entre autres choses) au fait que le Menante doit soumettre ses textes lui aussi la censure dApollon, voir le Ragguaglio I, 87, p. 321 : Il Menante, che prima dinviar la gazzetta dei suoi ragguagli agli amorevoli suoi avventori, obbligato portarla alla magnificenza del pretore urbano. ( Le Menante, qui avant denvoyer le texte de ses gazettes ses bien-aims clients, est oblig de le porter la magnificence du prteur urbain. ) On rappellera simplement que malgr ce masque Boccalini a t deux fois accus devant le tribunal de lInquisition, en 1604 et 1611.
257
lhistoire des temps modernes, Friedrich Meinecke crit propos de Boccalini : Il avait le sentiment trop net quil ny avait pas que perversit dans les moyens de gouvernement quil reprochait aux princes, mais quune inflexible contrainte y faisait aussi sentir ses effets, et que la vie des tats et des peuples ne pouvait se passer entirement de ces moyens ; et plus loin : [Il] dclarait quil tait de lintrt gnral que Tacite rservt ses lunettes [qui permettent dy voir clair au sujet des princes] aux secrtaires et conseillers des Princes, ce qui allait de soi, et que ceux-ci cachent soigneusement les crits politiques qui pouvaient leur nuire. 10 Paolo Treves, un peu plus tard, crit :
Il Boccalini stesso non si fa illusioni, non spera. Tutto ci non serio dirlo davvero, n converrebbe tentar di mutar qualcosa, che non si sa dove si andrebbe a finire, [] ne persuaso : interesse e ragion di stato sono le due molle dellazione politica, interesse, che supera ogni considerazione [] che non rende, quindi, possibile nessuna speranza di azione mossa da idee, da ideali, da aspirazioni etiche.11
Pour Alberto Asor Rosa, toutes ces interprtations relvent du contresens ou de la navet :
Su talune delle questioni pi importanti, come quelle che riguardano Machiavelli e Tacito, lopinione effettiva del Boccalini da ricercarsi, al di l del travestimento pi appariscente attraverso cui i suoi pensieri si presentano.12
10. 11.
12.
F. Meinecke, Lide de la raison dtat dans lhistoire des temps modernes (1924, en allemand), Genve, Droz, 1973, p. 74 et 77. Boccalini lui-mme ne se fait pas dillusions, nespre pas. Tout cela, il nest pas srieux de le dire vraiment, et il ne faudrait pas essayer de changer quelque chose, parce quon ne sait pas o cela mnerait, [] il en est persuad : intrt et raison dtat sont les deux ressorts de laction politique, intrt qui dpasse toute autre considration [], qui rend impossible, donc, toute action mue par des ides, des idaux, des aspirations thiques , P. Treves, Sul pensiero politico di TB , Nuova rivista storica, XV, 5-6, 1931, p. 436-437. Sur quelques-unes des questions les plus importantes, comme celles qui concernent Machiavel et Tacite, lopinion relle de Boccalini est rechercher au-del du travestissement le plus ostensible, travers lequel ses penses se prsentent , A. A. Rosa, Ambiguit e opposizione nellopera di TB , Il Seicento, Bari, Laterza, 1974. p. 86.
258
Or si lon y regarde de prs, on constate que les divergences entre les diffrents auteurs se fondent particulirement sur linterprtation de quelques phrases, voire de quelques mots prcis, qui figurent justement dans ce texte du procs de Machiavel. Citons par exemple Toffanin dans le chapitre Tacitismo rosso de son ouvrage Machiavelli e il tacitismo13 ; il reprend dabord un passage du Ragguaglio I, 89, dont il souligne une phrase :
Pecore alle quali [Machiavel] singegnava di accomodare in bocca i denti posticci di cane, con evidente pericolo che si disertasse la razza de pecorai, persone tanto necessarie in questo mondo.14
Or bien entendu si les princes sont ncessaires, cela veut dire que Boccalini condamne toute ide de rvolte contre la monarchie et cest ce que dduit Toffanin :
Egli [Boccalini] conchiude per il tacitismo contro il machiavellismo perch il primo [] non mette alle pecore i denti di lupo come il secondo aveva fatto.15
Cest donc que lexpression persone tanto necessarie ne lui semble pas ironique.
4. La mtaphore du berger
Pour y voir plus clair, rappelons en deux mots le droulement du procs. Machiavel est arrt dans la bibliothque dun de ses amis, o il se cachait (signe quil sagit bien de livres dont on parle), et on laccuse dtre linventeur de la raison dtat. Il se dfend, brillamment du reste, en affirmant quil na rien invent mais na fait que mettre au jour des pratiques que les princes nont pas attendu pour connatre et pratiquer. Au moment o les juges sapprtent le relcher, reconnaissant le bien-fond de ces arguments, arrive une
13. 14. 15. G. Toffanin, Machiavelli e il tacitismo . La politica storica al tempo della controriforma (1921), Naples, Guida, 1972, p. 191-209. Ici les bergers dsignent clairement les princes. Il conclut pour le tacistisme contre le machiavlisme, parce que le premier ne met pas aux brebis les dents de loups comme le second lavait fait , p. 198.
259
nouvelle : laccus a t trouv pendant la nuit en train de mettre aux bouches des brebis des dents factices, ce qui risque fort de mettre en pril la race des bergers, persone tanto necessarie. Ds lors son sort est scell, et il est condamn tre brl. Ce dernier argument doit tre compris de manire mtaphorique : les brebis reprsentent le peuple, et les bergers les princes qui doivent veiller sur elles. Cette mtaphore, principalement dorigine biblique16, est reprise de nombreuses fois dans les Ragguagli, o se dveloppe tout un rseau mtaphorique autour des brebis : les chiens qui gardent le troupeau sont les soldats qui protgent le pays ; le lait et la laine que le berger tire des brebis sont les impts que payent les sujets Si lon veut montrer que le Ragguaglio I, 89 est bel et bien une dfense de Machiavel, il faut argumenter en faveur de lironie dans ce passage final du Ragguaglio. Divers lments nous y incitent. Tout dabord une accumulation de superlatifs et autres termes trs forts, qui peut tre considre comme un indice dexagration et donc dironie : abbominevoli ed esecrandi precetti ( abominables et excrables prceptes ), meritamente ( justement ), severamente ( svrement ), tanto necessarie ( si ncessaires ), indecente e fastidiosa cosa ( chose indcente et pnible ), quello scelerato ( ce sclrat ), pour ne citer que ceux prsents sur trois ou quatre lignes. Mais cest le recoupement avec dautres textes des Ragguagli qui nous semble le plus clairant : en effet cette mtaphore est utilise trs rgulirement dans le champ politique, et toujours dans le cadre de la menace de rvolte contre les princes. Lun des textes en particulier est intressant, o ce sont les princes eux-mmes qui dnoncent la fausset de la mtaphore lorsquelle ne leur sert plus mais au contraire les dessert. Dans le Ragguaglio 76 de la premire centurie, devant la dfinition aristotlicienne du tyran comme le prince qui se proccupe de son propre intrt plutt que de
16.
Pour davantage de prcisions sur le sujet, on pourra se rfrer utilement M. Foucault, Scurit, territoire, population, cours au Collge de France 1977-1978, M. Senellart (d.), Paris, Gallimard/Seuil, 2004, leon du 15 fvrier 1978 et passim.
260
celui de ses sujets17, les princes du Parnasse se rcrient, et menacent le philosophe :

Non sapeano vedere qual fosse quel potentato, per antico, per ereditario e per ottimo chegli si fosse, che non venisse bagnato dallacqua di quella diffinizione tanto universale.
Et ils dnoncent eux-mmes la mtaphore qui servait si bien montrer leur lgitimit et les montrer comme le berger bienveillant, dvou et prt au sacrifice de limage biblique :
[...] quasi che il fine di ogni pastore, non il guadagno di mungere e tosar le sue pecore, ma solo fosse il tanto innamorarsi di esse, che altri non dovesse curar di morirsi di fame che ingrossarle.18
La nature nest plus celle qui interdit aux brebis de se dfendre, comme dans le Ragguaglio I, 86 :
I sudditi naturali, che devono essere pecore mansuete, trasforma [il sagit ici de Tacite] in viziosissime volpi, e danimali che la madre natura con somma prudenza ha creati senza denti e privi di corna, converte in lupi rapaci e in tori indomabili.19
Elle est celle qui prescrit de ne suivre que son propre intrt : la stessa legge naturale, tanto commendava la carit ben ordinata ( la loi naturelle, tant prescrivait la charit bien ordonne , ibid.), qui bien entendu, comme dans le proverbe, commence par soi-mme.
17.
18.
19.
Il sagit dune allusion au passage de la Politique o Aristote dfinit le tyran comme celui qui commande sans rendre de comptes lensemble de ses semblables, et de meilleurs que lui, son avantage et non celui des gouverns (Politique, IV, 10, 1295 a 18-23, cit par M. Turchetti dans Tyrannie et tyrannicide. De lAntiquit nos jours, Paris, PUF, 2001). Ils ne savaient voir quel serait ce prince, pour ancien, hrditaire et excellent quil ft, qui ne soit pas baign de leau de cette dfinition si universelle ; [] comme si le but de tout berger ntait pas le profit de traire et tondre les brebis, mais tait seulement de sprendre delles au point de ne pas se soucier de mourir de faim, pourvu quelles engraissent , p. 256. Les sujets naturels, qui doivent tre de douces brebis, il les transforme en renards trs vicieux, et danimaux que la mre nature avec trs grande prudence a crs sans dents et privs de cornes, en fait des loups rapaces et des taureaux indomptables , p. 312-313.
261
Il faut nous rappeler que mme si en fin de compte cest Boccalini qui crit, ce sont les juges qui condamnent Machiavel, et que ce nest pas parce que lauteur laisse faire dans son texte quil approuve cette condamnation. Il nous semble bien plutt que Boccalini la dnonce, en montrant pourquoi lon condamne Machiavel : non pas pour ses prceptes tyranniques, mais parce que lon craint que les peuples nen fassent trop bon usage pour mettre en danger leurs princes20.
5. Tacite et Machiavel
Certains critiques ont tir argument en sens inverse dun autre procs, celui de Tacite, que lon peut considrer comme un miroir du procs de Machiavel, ceci prs qu la fin de la nouvelle Tacite est libr par Apollon. La comparaison entre ce qui est dit des deux auteurs dans les Ragguagli est trs intressante ; Boccalini fait, le plus souvent implicitement, un parallle entre eux, ce que lon peut voir travers le rapprochement des formulations quil emploie leur propos. Par exemple dans le Ragguaglio I, 86, Juste Lipse accuse lhistorien latin : per la dottrina politica tanto crudele chegli insegna, sommamente esoso, con la quale pi tosto forma crudeli tiranni che prencipi giusti ( pour la doctrine politique si cruelle quil enseigne, odieuse au plus haut point, avec laquelle il forme plutt des tyrans cruels que des princes justes , p. 309), et un peu plus loin : crudele e disperata politica ( politique cruelle et brutale , p. 313). Or dans le Ragguaglio II, 14, on retrouve, propos cette fois de Machiavel ici cest Tomaso Bozio, auteur du De ruinis gentium adversus Macchiavellum qui est cit : disperata politica di quellempio scrittore ( politique brutale de cet crivain impie , p. 65). Les deux auteurs partagent un instrument qui permet dy voir clair dans le jeu des princes : locchiale politico ( la lunette politique ), que vend Tacite en II, 71, ce pour quoi il est emprisonn, et que cite Machiavel en I, 89 : La lezione delle istorie [] notoriamente ha virt di convertire in tanti Macchiavelli quelli che vi attendono con locchiale politico
20.
Cette dnonciation entrerait alors galement dans le cadre plus large de la dnonciation de lhypocrisie qui est lun des motifs rcurrents de luvre.
262
( La lecture des histoires [] a notoirement pour vertu de convertir en autant de Machiavels ceux qui sy attachent avec la lunette politique , p. 327). Cependant, si Boccalini tait libre dabsoudre Tacite, que la distance des sicles pouvait faire croire inoffensif, il ne ltait pas dapprouver Machiavel. Sans vouloir ici faire un panorama du contexte historique et politique, quil nous suffise de rappeler les rumeurs dassassinat qui ont couru aprs sa mort, les deux procs entams contre lui par lInquisition, ou son dpart pour Venise, seul havre de libert en Italie, pour faire publier les Ragguagli, trop sulfureux pour circuler Rome autrement que sous la forme de manuscrits. Il nous semble donc raisonnable, sans prtendre que Boccalini confondait les doctrines de Machiavel et de Tacite, daccepter quil les interprtait du mme point de vue. Or justement linterprtation rpublicaine de Tacite figure en toutes lettres dans les Ragguagli, dans le texte II, 17 :
La pratica anco familiare di cos politico e salato scrittore alle repubbliche molto pi era necessaria che alle monarchie, merc che [] non altra intenzione ebbe mai che di far conoscere a senatori [] in quali deplorande calamit incorrono.21
Machiavel est donc pour Boccalini un crivain utile aux rpublicains, et censur justement pour cette raison.
6. De la critique linsurrection ?
Ce qui fait douter certains critiques de linterprtation oblique de Machiavel, et de lapprciation positive que Boccalini porte sur cette mise au jour de procds habituellement secrets, cest que Boccalini par ailleurs ne semble appeler ni la rvolte ni la rvolution. Cest ce que qucrit par exemple Treves, dans lextrait que nous avons dj
21.
La pratique aussi familire dun crivain si politique et si plein de sel tait bien plus ncessaire aux rpubliques quaux monarchies, car il [] neut jamais dautre intention que de faire connatre aux snateurs [] quelles dplorables calamits ils encourraient , p. 90.
263
cit : n converrebbe tentar di mutar qualcosa. On peut y trouver deux explications, qui ne sexcluent du reste pas forcment. On pourrait voir certains de ces textes qui appellent la soumission comme ironiques. Cest le cas selon nous justement dans le Ragguaglio I, 88 (p. 325). Au cours de laudience o il reoit les brebis venues se plaindre dtre maltraites, Apollon veut leur dmontrer quelles nont pas se plaindre puisque leur peuple est le peuple lu et quelles sont nourries par le berger et nont pas chercher ellesmmes leur nourriture. Elles sont mme protges de leurs ennemis : La notte con carit e diligenza esquisita erano guardate e difese [] da nemici loro ( La nuit avec une charit et une diligence exquise elles taient gardes et dfendues [] contre leurs ennemis ). Ce terme de carit renvoie bien limage du berger dvou de la Bible : per la sola carit che eglino [gli uomini] avevano verso le pecore ( par la seule charit quils avaient envers les brebis ). En bref, si les bergers soccupent tant des brebis, cest par pur dvouement, ce que les bergers rcusent eux-mmes comme nous lavons vu. Mais en dehors mme de toute ironie, le changement de rgime napparat pas souhaitable chez Boccalini. On pourrait ici sappuyer, bien quavec prcaution, sur un autre texte de Boccalini, ses commentaires sur Tacite. Il ne sagit pas, comme cest le cas pour les Ragguagli, dun texte de fiction, mais dune srie de commentaires qui, travers des extraits des Histoires et des Annales, cherchent lucider la politique europenne contemporaine22. Malgr le peu de fiabilit du texte, il reste un point dappui extrieur qui peut tre intressant. Or dans cet ouvrage, Boccalini condamne le tyrannicide, non par principe, mais pour des raisons de calcul dintrt ; qui veut tuer le tyran ne cherche qu prendre sa place : Coloro che si fanno Capi popoli per liberare la Patria dal tiranno, non aspirano che alla tirannide ( Ceux qui se mettent la tte du peuple pour librer la patrie du tyran naspirent qu la tyrannie )23. Il est souvent plus avantageux pour un peuple de se soumettre, non parce quune loi morale ly contraindrait, mais parce
22. Cette uvre a t publie sous deux titres diffrents, dabord en 1677 (I commentarii di Traiano Boccalini romano sopra Tacito), puis en 1678 (La Bilancia politica di tutte le opere di Traiano Boccalini). Mais ce texte na pas t republi depuis, et encore moins tabli de faon satisfaisante. On peut se reporter ce sujet larticle dA. Tirri, Materiali per un edizione critica delle osservazioni a Cornelio Tacito di Traiano Boccalini , Pensiero Politico, XXXI, 3, 1998, p. 455-485. Boccalini, Commentaires sur les Annales de Tacite, 1678, livre I, p. 40.
23.
264
que le soulvement serait trop risqu pour lui. Il sagit de ne se battre que lorsque lon a dexcellentes chances de gagner :
molto meglio sopportar qualsivoglia dominio ancorch insolente, e tirannico, che concitarsi contro il Prencipe con sollevazioni senza fondamenti grandissimi, sicuri.24
Si Boccalini naspire pas une rvolution contre la monarchie, cest aussi parce quil sait ce que cote une telle rvolte, comme le montre un autre passage important, que nous citons ici un peu longuement :
Ho notato che dove popolo idiota, dove non sono lettere n virt, durano pi i Prencipati, e ubbidiscono i sudditi con sommissione maggiore, come si vede nel regno del Turco, e nel dominio del Moscovita, dove le lettere sono proibite. [] Ma con lettere noi impariamo di quelle cose, che non bene che noi le sappiamo, perch sappiamo discorrere fin dove sestende lauttorit regia, fin dove egli ha da commandare, quali siano le cose, nelle quali non siamo ubbligati ubbidirlo, segli possa tutte le cose, e quel ch peggio, siamo dotti in trovar modo da legar loro le mani, e cacciarli di Stato. [] cos i prencipati non si possono mutare, n la libert instituire, senzeffusione di sangue infinita, come si vede, cha giorni nostri accaduto agli Olandesi.25
On voit que cette citation commence par une condamnation de la monarchie, mais elle ne se termine pas comme on pourrait sy attendre, sur un appel un changement de rgime. On retrouve ici un ton ironique, mais amer, avec le peggio : ce qui est bien pire. Nous sommes
24. Il vaut bien mieux supporter quelque domination que ce soit, mme insolente et tyrannique, que de se soulever contre le prince sans des fondements trs grands et srs , ibid., III, p. 182. Jai remarqu que l o il y a un peuple idiot, o il ny a pas de lettres ni de vertu, les principats durent plus longtemps, et que les sujets obissent avec une plus grande soumission, comme on le voit dans le rgne du Turc ou sous la domination du Moscovite, o les lettres sont interdites. [] Mais par les lettres nous apprenons de ces choses quil nest pas bien que nous sachions, car nous savons discourir jusquo stend lautorit royale, jusquo il a commander, quelles sont les choses pour lesquelles nous sommes obligs de lui obir, sil peut tout, et ce qui est bien pire, nous sommes assez savants pour leur lier les mains, et les chasser de ltat. [] ainsi les principats ne se peuvent changer, ni la libert tre institue, sans une effusion infinie de sang, comme lon voit que de nos jours est advenu aux Hollandais , ibid., III, p. 181.
25.
265
assez savants pour leur lier les mains et les chasser de ltat . Or, cest justement cette tche quil sattelle longueur de pages. Et cest le pire puisquil nest pas de rcolte sans massacre. Boccalini nest donc pas le rvolutionnaire, mme masqu, que certains ont voulu voir en lui. On pourrait le lui reprocher comme une incohrence : puisque ce rgime (la monarchie) est si mauvais, alors pourquoi ne pas souhaiter en changer ? Mais on peut voir aussi dans cette rsignation amre le tmoignage de son humanit et sa connaissance de la ralit concrte de la guerre : il ne sagit pas dune thorie, de dessins sur une carte, mais dhommes qui meurent. Son dgot de la guerre transparat frquemment dans les Ragguagli, par exemple dans le Ragguaglio I, 46 (p. 166-168), o lon discute de linvention de la bombarde : Larte della guerra, stata sempre crudele, ora per la nuova invenzione della bombarda [] arrivata ad una immanit tale ( Lart de la guerre, qui a toujours t cruel, maintenant, par linvention de la bombarde, [est] arriv une cruaut telle ) ; et plus loin : infernal macello della carne umana ( infernale boucherie de la chair humaine ) ; et encore :
Il genere umano, in superlativo grado pazzo, fiero contro il suo sangue, immane contro le sue carni, arrivato al termine di cos crudele sciocchezza, che, per ambizione di parer bravo, fino per delizie va contro le cannonate.26
Il nous semble donc licite de voir dans ce Ragguaglio I, 89 lune des premires interprtations obliques de Machiavel : le Prince qui rvle les secrets du pouvoir ne peut gure servir aux princes, qui les connaissent dj, y compris hors dEurope (Boccalini montre souvent lexemple de lEmpire ottoman). Il peut servir en revanche aux rpublicains, tout comme les crits de Tacite, et cest bien de cela que la censure a peur : la disparition des bergers . Mais Boccalini ne va pas jusqu appeler de ses vux cette disparition. Non par principe moral, mais par un ralisme inspir par le traumatisme des guerres dItalie et de la guerre civile des Flandres. Il nous semble que
26.
Le genre humain, superlativement fou, cruel contre son propre sang, froce contre sa propre chair, est arriv un tel point de si cruelle btise, que, par ambition de vouloir paratre brave, il va mme par plaisir la rencontre des coups de canon.
266
lanachronisme dont parlait Hendrix nest pas dans le fait de voir cette interprtation oblique chez Boccalini, mais de croire quy sont lis automatiquement un appel la rvolte et lattente impatiente du grand soir.
267
LECTURES ET DISCUSSIONS
Emmanuel Renault, Lexprience de linjustice. Reconnaissance et clinique de linjustice, Paris, La Dcouverte (Armillaire), 2004, 412 p., 26,50 euros.
Magali BESSONE
Louvrage dEmmanuel Renault sinscrit dans un dbat passionn et fcond, inaugur en 1971 par la parution aux tats-Unis de la Thorie de la justice de John Rawls, sur la nature de la justice et le sens que peut bien revtir dans nos socits contemporaines lexigence de mener une vie juste. Dans ce dbat, Renault fait entendre une voix qui puise son originalit et la pertinence de son questionnement dans sa radicalit. Il remet en cause notamment lapproche librale contractualiste de Rawls et lapproche communicationnelle soutenue par Jrgen Habermas, qui ont massivement structur les termes du dbat en cours. Il propose daborder la thorie de la justice en prenant au srieux lexprience de linjustice des injustices, de toutes les injustices , et lun des enjeux les plus puissants de louvrage est prcisment de proposer une grille dinterprtation qui permette de distinguer entre linjustice et linfortune, pour reprendre une distinction opre par la philosophe Judith Shklar, lune des premires avoir soulign lintrt dune rflexion philosophique portant spcifiquement sur linjustice. Ce renversement conceptuel, mthodologique et pratique est permis si lon inscrit la thorie de la justice au cur dune thorie de la reconnaissance : Renault prolonge et largit ainsi les analyses du philosophe allemand Axel Honneth, quil revendique comme son influence majeure. Le concept de reconnaissance sert dans louvrage doprateur fondamental pour laborer une redfinition de la justice qui tienne compte des expriences de linjustice. Il permet tout dabord dviter lcrasement du concept de justice sociale sur celui de justice distributive, crasement trop rpandu aujourdhui qui consiste limiter la question de la justice la formulation abstraite de principes ou de normes portant sur la distribution de biens sociaux premiers. Dans cette perspective qui est notamment celle de Rawls, les agents moraux
271
sont exclusivement individuels, les attentes lgitimes de ces agents ne portent que sur des biens possder (et lvaluation de la lgitimit des attentes est prsuppose mais non traite), et la question de la justice ne concerne que les institutions politiques particulires. En outre, la dmarche rawlsienne est celle de la recherche dun consensus entre les membres (rationnels et contractants) de la socit sur la forme de leur socit. Le juste comme production dun consensus escamote le rapport pourtant incontournable entre la justice et une thorie des droits. Non seulement la thorie de la reconnaissance permet dlargir la pertinence de la thorie de la justice pour penser des interactions et des relations trop souvent laisses de ct dans les thories de la justice distributive, mais en outre, elle permet de faire entendre une vritable critique sociale. Si le concept de justice sociale doit rester li aux conflits politiques ancrs dans les diffrentes formes de la question sociale, [] il ne peut tre entendu quau sens du respect dun ensemble de droits sociaux, en un mot : au sens du droit transformer les institutions qui contrarient les attentes lgitimes (p. 154). Exit donc le juste comme consensus. Pour autant, la thorie critique dHabermas nest pas plus satisfaisante. Lthique de la reconnaissance permet galement de montrer les limites du type de normativit par lequel Habermas rend compte de la vie sociale. En effet, lui accorde trop la catgorie du juridique, puisquil estime que le droit est un medium capable dinformer et de normer les institutions sociales (symboliques ou matrielles) pour quelles obissent des exigences de justice dans la participation aux dlibrations collectives. Or le droit lui seul, sans que soient pris en compte les principes normatifs intermdiaires, immanents aux institutions, et enjeux de luttes de pouvoir, ne peut modifier lorganisation sociale. Il faut reposer la question dans le concret des pratiques sociales et au niveau des attentes normatives des individus. En cherchant le cur de ces attentes normatives dans lexigence dentente propre lagir communicationnel, Habermas soumet le droit, et par son intermdiaire, les institutions, un principe duniversalisation trs loign des modalits de lexistence ordinaire dans et par les institutions (p. 192). Ces modalits renvoient notamment des formes dinjustice particulires produites par les institutions elles-mmes sans que les victimes soient ncessairement capables de leur opposer un concept normatif positif
272
et rationnel de la vie bonne, sans mme que leur rapport ellesmmes, une autre subjectivit ou linstitution en gnral, passe par un change communicationnel. Cest lenjeu de la thorie de la justice comme thorie de la reconnaissance que de formuler ces formes dinjustice. Se distinguant ainsi dune approche du juste par le consensus ou par luniversalisation, la thorie de la reconnaissance permet dinscrire la rflexion sur la justice dans une dmarche descriptive et dans une dmarche normative indissociablement, lalliance des deux tant exige par la ncessit critique de rendre compte de la multiplicit des expriences dinjustice. Il faut sarrter sur la dfinition que donne Renault de ce concept dexprience de linjustice, concept qui donne son titre louvrage, incontournable en ce quil est associ la triple intention mthodologique qui parcourt luvre et en signe la nouveaut : redonner au concept de justice sa dimension politique, dfinir un point de vue critique sur les dfinitions usuelles de la justice, les reformuler et les largir partir de lexprience de linjustice comme exprience ngative dote de ressources cognitives propres (p. 51). Car cest bien cette double dimension du concept quil importe de prendre en compte pour en saisir toute la porte critique et pratique. Lexprience de linjustice comporte plusieurs formes qui associent un vcu dinjustice et un sentiment dinjustice. Le vcu dinjustice correspond aux formes de souffrance provoques par des situations injustes, que lindividu ne se reprsente pas ncessairement comme injustes. Le sentiment dinjustice, indissociable dun mouvement de retour de lindividu sur lui-mme, possde un contenu cognitif spcifique, qui porte la fois sur la situation vcue comme injuste et sur les principes qui permettent de qualifier cette situation comme injuste (p. 36). On parle de sentiment dinjustice lorsque lindividu est capable didentifier les attentes normatives, et/ou les principes de justice institus, dont la dception ou la violation a provoqu la situation injuste ; dans ce cas seulement, lexprience de linjustice peut conduire une dynamique pratique et normative de transformation de la situation sociale injuste. Il faut donc cesser de cantonner la justice au domaine de la rationalit, en opposant raison et affects, confondant lexigence dimpartialit propre la justice avec la neutralit envers les affects. Les motions, les sentiments, les affections, loin
273
dtre disqualifis, sont rhabiliter dans une thorie de la justice qui refuse la vue de ct , le caractre biais, dune orientation strictement rationaliste de la justice. La perspective de lexprience de linjustice, dans ce que celle-ci a de qualitatif (elle revendique labolition de linjustice), de rfrentiel (elle renvoie une situation particulire) et daffectif (le sentiment dans sa double dynamique pratique et normative), peut seule redonner sa dimension proprement politique la thorie de la justice. Or lthique de la reconnaissance permet de saisir la spcificit de lexprience de linjustice dans toute sa complexit, en ce que lexprience de linjustice sociale peut tre interprte comme lexprience dun dni de reconnaissance socialement institu (p. 49). Mais les cas dinjustice les plus tragiques sont ceux o seul le vcu dinjustice est prsent, o lexclusion ou la dsaffiliation, ou le dni de soi-mme sont tels que le sentiment dinjustice proprement parler fait dfaut. Le dni de reconnaissance de lidentit, lorsquil est socialement institu et inscrit dans la dure, ou la souffrance, toujours en mme temps sociale et psychique, des sans (exclus mme du langage) sont les pires des injustices, et surtout parce quelles ne sont pas dites, pas dsignes, pas prises en compte et donc pas combattues. De ceux qui sont sans voix, le philosophe se doit dtre le porte-parole, ce qui est trs diffrent de la fonction de reprsentant politique, puisquil sagit de produire du discours, et non simplement de le relayer. Cest le rle de la philosophie, telle que Renault la pense, comme activit politique, comme prise de parti sur lordre juridique et social, comme instrument engag dans des luttes politiques, discours au service de tous ceux qui, faisant lexprience de linjustice, sont intresss la transformation dun ordre social injuste (p. 22), que de dire linjustice. Loin dtre un discours de justification ou de lgitimation de lordre social, la philosophie se doit de donner une voix aux domins et dmunis, privs de visibilit ; cette fin, sa premire tche, celle que sest donne Renault, est de dcrire le monde pour commencer le refaire selon le mot de Francis Ponge cit en exergue.
274
Diego Quaglioni, une desse inconnue. La conception pr-moderne de la justice, traduit de litalien par Marie-Dominique Couzinet, Paris, Publications de la Sorbonne (Philosophie), 2003, 152 p., 15 euros.
Jeanne BILLION
Dans une desse inconnue. La conception pr-moderne de la justice, Diego Quaglioni tente de mettre en place une dfinition de la justice et se heurte, pour ce faire, aux enjeux majeurs de cette notion, tiraille entre morale transcendante et positivisme juridique. La notion de justice est lie, demble, au droit positif ; preuve en est la tendance rpandue ne voir dans le terme de justice quun synonyme de lgalit. Dans cette perspective, est juste, de faon trs simple, ce qui est conforme au droit. Cependant, si la formalit de cette dfinition lui confre un intrt indniable son caractre opratoire indiscutable , elle engendre des difficults que nous ne pouvons ignorer : elle nous enjoint en effet abandonner nos exigences morales au seuil de toute rflexion sur la justice. Or, si le fondement du droit positif, si la question de sa justification occupent une place de premier ordre au sein de la philosophie du droit et de la philosophie politique en gnral, cest parce que la rduction de la justice la pure lgalit ne peut tre admise sans rserves. De cette difficult majeure nat louvrage de Quaglioni. une desse inconnue trouve en effet sa justification dans lexigence, la fois intellectuelle et morale, dapporter une rponse au dsespoir contemporain de parvenir ancrer le droit dans des principes thiques, et dans laffirmation conscutive du dualisme entre thique et droit comme lment dynamique par excellence dans lhistoire constitutionnelle de lOccident chrtien (p. 14). cette difficult considrable inhrente la notion de justice, lauteur tente dapporter sa contribution et dmontre que les enjeux de toute tentative de dfinition de la justice sont compris dans lalternative entre une conception pr-moderne selon laquelle le droit est droit parce quil est juste et une
275
conception dite moderne qui rduit la justice la simple conformit au droit positif et selon laquelle le droit est juste parce quil est droit. Le paradigme pr-moderne de la justice est le suivant : lordre juridique est un ordre moral dont dcoule le droit. Le droit romain constitue une parfaite illustration de cette justice pr-moderne dans la mesure o il ne repose pas sur des rgles ; bien au contraire, ce sont les rgles qui se tirent du droit. La dfinition de la justice, corrlative cette conception du droit est donne par Justinien ds les premires lignes des Institutes, manuel officiel de droit rdig au VIe sicle aprs J.-C. : La justice est la volont constante et perptuelle dattribuer chacun ce qui lui est d. La jurisprudence est la connaissance de ce qui est de lordre des choses divines et humaines, la science du juste et de linjuste. Il ne saurait donc tre question, au sein dune telle conception de la justice, dune quelconque rduction de celle-ci au droit positif. Ce quune telle dfinition implique, de faon trs simple, cest que le droit dcoule directement de la justice et lui est subordonn : la justice est lorigine du droit, elle en est la source, est suprieure lui en termes dautorit. La pense politique et juridique mdivale du XIIIe sicle, dont la glose dAccurse constitue lun des lments centraux, demeure lie la conception pr-moderne dfinie ci-dessus puisquelle prend pour critre premier et fondamental de justification du pouvoir la conformit au principe de justice. Nous saisissons demble ce que le Moyen ge doit, du point de vue juridique, lhritage du droit romain : les juristes mdivaux, tout en accordant de limportance aux lois positives, ne les considrent pas comme ncessairement justes du seul fait de leur existence. La loi peut tre juge, elle est susceptible dtre passe au crible de la justice. Or, se refuser rduire la justice une simple conformit lgale, cest accepter que sa source puisse relever dune origine transcendante et divine. Cependant, ce constat se mle un mouvement assez net de scularisation du droit, qui voit se dvelopper des lois changeantes et relatives cres par lhomme. Autrement dit, positivisme juridique et jusnaturalisme ne sexcluent pas mutuellement, rendant lalternative entre les deux termes moins radicale ; plus quune simple cohabitation, cest une complmentarit entre morale divine et droit positif que dcle ici Quaglioni, lillustrant par une citation de Una storia della giustizia de Paolo Prodi :
276

Les droits positifs et la coutume sappliquent et doivent tre respects quand ils ne sont pas en contradiction avec le droit naturel et divin et quand les droits suprieurs ne sont pas en mesure, du fait de leur ncessaire gnralit, de rgir la ralit de la vie quotidienne et concrte ; la lgislation positive sculire doit cder, en cas de conflit, la lgislation canonique.
Or cette complmentarit entre droit positif et jusnaturalisme est fondamentale pour la notion de justice en gnral. Si ordre moral et sphre juridique sharmonisent, la principale difficult inhrente la dfinition de la justice disparat puisque lexistence du droit positif ne signifie plus dsormais abandon de son origine transcendante. Ce mlange de sculier et de divin, de lois relatives et de principes immuables, de positivisme juridique et de morale, il est indispensable de le comprendre afin de parvenir saisir son importance pour la notion de justice tout entire. Penser le droit seulement comme droit naturel est impossible puisque la nature humaine est changeante ; linverse, rduire le droit aux seules lois positives est galement impossible dans la mesure o la pluralit des droits positifs impliquerait linexistence dune justice unique et universelle. Dans les deux cas, nous assistons au suicide du droit, lorsque se radicalise son unidimensionnalit , crit Quaglioni (p. 70), rsumant ainsi la complmentarit ncessaire de la morale et du positivisme juridique au sein de la notion de justice. Cette conception pr-moderne de la justice est vivement remise en question ds le dbut du XVIe sicle au profit dun lgalisme de plus en plus affirm. Un extrait du chapitre XV du Prince (traduction de J.-L. Fournel et de J.-C. Zancarini, Paris, PUF, 2000) illustre clairement cette transformation radicale initie, notamment, par Machiavel :
[] il y a si loin de la faon dont on vit celle dont on devrait vivre que celui qui laisse ce que lon fait pour ce quon devrait faire apprend plutt sa ruine que sa conservation : car un homme qui veut en tout point faire profession dhomme bon, il faut bien quil aille sa ruine, parmi tant dautres qui ne sont pas bons. Aussi est-il ncessaire un prince, sil veut se maintenir, dapprendre pouvoir ne pas tre bon, et den user et de nen user pas selon la ncessit.
277
Si lauteur de ces lignes nvoque pas ici la justice de faon directe, nous sommes nanmoins en mesure de saisir limportance accorde la ralit des faits au dtriment de toute aspiration une morale transcendante qui ne peut tre, eu gard cette ralit, quidale. Voil pourquoi la conception de la justice se retrouve transforme : ds lors que le pragmatisme est prfr la recherche vaine dun ordre irralisable par les hommes, laspiration une justice morale ne peut qutre radicalement remise en cause. tant donn la nature humaine, peuttre est-il illusoire de svertuer concilier droit et morale, lois positives et justice universelle. Il nest donc gure tonnant que Quaglioni situe Machiavel au dbut de la modernit puisque celui-ci marque labandon du paradigme pr-moderne de la justice au profit dune justice qui se rapproche de plus en plus de la simple conformit au droit positif. Cest en effet lpoque de Guichardin et de Machiavel que samorce le renversement des rapports entre les sphres juridiques et politiques : de plus en plus, le juriste se retrouve assujetti au pouvoir qui, plutt que de se soumettre au droit, en devient la source. Cest sur lirrmdiable cart entre tre et devoir tre quest ainsi fond le renversement effectu au sein de la conception de la justice : Le monde et ses princes ne sont plus faits comme ils devraient tre, mais comme ils sont , crit Guichardin dans ses Avertissements politiques (traduction de J.-L. Fournel et J.-C. Zancarini, Paris, Cerf, 1998). Se situant dans la mme perspective que Machiavel et Guichardin, cest--dire accordant de moins en moins de foi en lide dune justice morale universelle et transcendante, Montaigne marque plus nettement encore le passage dfinitif une nouvelle conception du droit, de la justice, de la loi (Les Essais, III, 13) :
Les loix se maintiennent en credit non par ce quelles sont justes, mais par ce quelles sont loix. Cest le fondement mystique de leur authorit ; elles nen ont poinct dautre. Qui bien leur sert. [] Il nest rien si lourdement et largement fautier que les loix, ny si ordinairement. Quiconque leur obeyt par ce quelles sont justes ne leur obeyt pas justement par o il doibt.
Ce qui compte dsormais nest nullement le contenu de la loi, mais bien au contraire le seul fait quelle soit loi, quelle soit qualifie comme telle. Elle devient donc ncessairement autorfrentielle puisque la notion de justice morale nest plus comprise dans sa dfinition.
278
Si la justice morale ptrie de principes universels et immuables existe, elle nest ni la source ni le contenu de la loi positive. La filiation entre cette conception moderne de la justice qui se met en place au XVIe sicle et le lgalisme dvelopp par Hans Kelsen est vidente. Quatre sicles aprs Les Essais de Montaigne, le juriste et thoricien du droit prend acte de labsence de toute morale au sein de la loi et en conclut que lide mme de justice doit tre remise en cause ( The Metamorphoses of the Idea of Justice , Interpretations of modern Philosophies, New York, Oxford University Press, 1947) :
Si lon connaissait lordre absolument juste dont la doctrine du droit naturel affirme lexistence, le droit positif serait superflu et mme dpourvu de sens. [] Quoi quil en soit, laffirmation courante selon laquelle un ordre naturellement bon existe rellement, mais est transcendant et pour cela inintelligible, selon laquelle quelque chose comme la justice existe, mais ne peut tre clairement dfini, est en soi contradictoire. Ce nest rien dautre, en fait, quun paradigme euphmique de la douloureuse vrit selon laquelle la justice est un idal inaccessible la connaissance rationnelle. La justice, en fait, est un idal irrationnel.
La justice est selon Kelsen inaccessible aux hommes. Or, si malgr cela nous ne parvenons pas accepter labsence de toute justice, si donc nous voulons faire de la justice quelque chose dautre quun idal irralisable, celle-ci doit ncessairement tre dfinie comme tant ce qui est conforme la loi positive. Lalternative qui soffre nous est donc la suivante : soit la justice en tant que telle est inaccessible, ce qui revient peut-tre dire quelle nexiste pas rellement, soit elle est rductible la seule lgalit. Si la justice existe, elle est purement juridique ; refuser la rduction de la justice la loi, cest refuser lide tout entire de justice. Reste que le juste moral, au sein dune telle perspective, ne peut constituer un critre dvaluation du droit. Le recours la lgitimit contre la lgalit est dsormais interdit. Cest la raison pour laquelle nous pouvons parler ici dautorfrentialit du droit : le lgalisme de Kelsen correspond donc un absolutisme juridique. Gardons-nous cependant, malgr cette volution chronologique parfaitement linaire en apparence, de penser que la conception prmoderne de la justice est dsormais abandonne et que la justice qui
279
subsiste est rduite au pur lgalisme. En effet, accepter une telle dfinition de la justice, cest accepter que la pluralit des droits positifs la supplante. Peut-tre faudrait-il ds lors, pour parvenir concilier la justice et le positivisme juridique, considrer les droits positifs comme des compromis, ncessairement imparfaits et contestables, entre la ralit des choses et laspiration une justice morale universelle.
280
Amartya Kumar Sen, La dmocratie des autres. Pourquoi la libert nest pas une invention de lOccident, traduit de lamricain par Monique Bgot, Paris, Payot et Rivages (Manuels Payot), 85 p., 10 euros.
Muriel GILARDONE
La dmocratie est certainement le fil conducteur de lensemble de luvre a priori pars de lconomiste et philosophe Amartya Sen. Dune part, sa foi en la dmocratie apparat comme la raison premire de sa volont de dfier le thorme dimpossibilit tabli par Kenneth Arrow au dbut des annes cinquante, et comme une ligne directrice dans sa recherche en thorie du choix social. Dautre part, dans ses analyses de problmes sociaux plus empiriques, comme la famine ou les ingalits hommes-femmes, il considre que la solution rside dans la pratique de la dmocratie et que, dune manire gnrale, elle constitue un lment indispensable du dveloppement. Plus fondamentalement enfin, la dmocratie apparat comme lobjectif quil cherche servir par ses travaux en contribuant alimenter le dbat scientifique et public. Sen fait partie des auteurs qui dfendent une conception de la dmocratie en termes de dbat public (p. 15), allant bien au-del de la question des lections libres et des scrutins, se situant sur ce point dans la ligne de James Buchanan qui parlait de gouvernement par la discussion ou de John Rawls qui la fonde sur la dlibration . Il est vrai que, durant le sicle dernier, il a t largement dbattu de la ncessit davoir un point de vue beaucoup plus vaste sur la dmocratie non seulement dans le domaine de la philosophie politique, mais galement dans celui de ces nouvelles disciplines que sont la thorie du choix social et la thorie du choix public. Sen a largement contribu alimenter ce dbat, notamment par ses contributions en thorie du choix social. La dmocratie des autres, traduction franaise de deux textes assez courts rdigs par Sen entre 1999 et 2003 respectivement
281
Democracy as a universal value et Democracy and its global roots , peut surprendre par son orientation vers un public bien plus large que la seule communaut des spcialistes de lconomie normative ou de la philosophie morale et politique. En effet, bien loin des perces thoriques souvent trs formalises qui caractrisent les publications nombreuses de Sen, ce petit ouvrage se veut une rponse ceux qui estiment que la dmocratie est une tradition politique occidentale, non applicable et non efficace dans les pays que lon qualifie de sous-dvelopps . Cette rponse se situe notamment dans un contexte o la thse du clash des civilisations de Samuel Huntington sest trouve amplifie par les attentats du 11 septembre 2001 aux tats-Unis et la volont tats-unienne dinstaurer avec force son idal dmocratique en Afghanistan, puis en Irak. Sen entend donc dmonter, par des rfrences lhistoire et aux influences multiples de chaque culture, lide reue selon laquelle le pluralisme, la tolrance et le libralisme politique sont des pratiques quasi naturelles lOccident et trangres aux autres . Il est vrai que, en tant quconomiste indien, son engagement incessant pour la dmocratie sest parfois vu accus de dfense des valeurs occidentales. Il nest donc pas surprenant que, dans ses derniers crits, il tente davantage de dfinir une thique de la dmocratie en sappuyant sur des penseurs et des pratiques issus dAfrique ou dAsie. Il cite volontiers John Rawls ou Alexis de Tocqueville, mais il semble sinscrire de plus en plus fermement dans la ligne du pote et intellectuel bengali Rabindranath Tagore prix Nobel de littrature en 1913 , ou mme de lempereur moghol Akbar qui rgna en Inde la fin du XVIe sicle. La premire partie de louvrage sur les racines globales de la dmocratie commence par une remise en cause des doutes frquemment mis quant ce que peut accomplir le modle dmocratique dans les pays pauvres. Ces doutes ont notamment deux origines : dune part, il y a lide que la dmocratie peut tre un obstacle au dveloppement ; dautre part, certains considrent que la dmocratie vhicule des valeurs historiquement et culturellement inadaptes certains pays. Sen sattache donc rappeler quil existe de longues traditions de dbat public sur les problmes politiques, sociaux et culturels en Asie, en Afrique ou dans le monde arabe, et que les populations de ces parties du monde ont beaucoup souffert de
282
la domination autoritariste des empires britannique, franais, portugais et belge les famines en tant une illustration. En outre, les Europens, qui se targuent souvent dtre les hritiers des pratiques dmocratiques de la Grce antique, oublient un peu trop vite que, dans lAntiquit, les Grecs eux-mmes avaient tendance privilgier les liens intellectuels avec les Indiens, les Iraniens et les gyptiens plutt quavec les Goths. Aprs avoir rappel que lhistoire de la pense dmocratique ne peut se limiter aux seules expriences et valeurs europennes, dans la seconde partie de louvrage, Sen sengage dfendre lide de la dmocratie comme valeur universelle , sintressant cette fois aux vnements plus contemporains. Il rpond ainsi plus prcisment au doute concernant lapport de la dmocratie pour le dveloppement, en distinguant trois lments qui fondent sa valeur et sa porte : limportance intrinsque de la dmocratie dans la vie des hommes ; son rle instrumental en produisant des incitations politiques, et sa fonction constructive dans la formation des valeurs et des priorits pour laction collective en permettant une meilleure connaissance des besoins. Ainsi, la conception de la dmocratie qui semble se dgager de ce court ouvrage est bien videmment que la dmocratie a des exigences qui transcendent lurne lectorale (p. 12), quil sagit plutt dune logique de la dlibration, dune pratique de la discussion et du raisonnement publics. Dailleurs, de ses travaux en thorie du choix social et de ses controverses avec les philosophes politiques notamment, Sen dit avoir retenu que le processus de dcision, grce la discussion, peut enrichir linformation que nous avons sur une socit donne, sur les proprits individuelles, qui elles-mmes peuvent voluer la suite dune dlibration publique (p. 13). En tout cas, il est vident pour lui que cette conception de la dmocratie trouve des racines dans toutes les cultures, et quil sagit dune valeur universelle, non parce que personne ne sy oppose, mais parce que des gens, en tous lieux, ont sans doute bien des raisons de la considrer comme telle (p. 70). Cet ouvrage, la lecture facile, aux arguments simples, accessible tous, nen est pas moins le fruit dune longue rflexion sur la nature complexe des institutions dmocratiques qui, loin de se rduire lapplication de la loi de la majorit, ncessitent que les individus euxmmes soient dmocratiques et puissent utiliser les institutions bon
283
escient. Lthique de la dmocratie dfendue par Sen est, dune part, tout fait compatible avec les cultures non occidentales, mais elle nous incite, dautre part, regarder de plus prs nos pratiques passes et prsentes laune de cet idal politique prtendument ntre. On peut cependant regretter que cette volont de replacer son engagement pour la dmocratie dans des traditions non occidentales lait amen clipser un certain nombre dautres influences qui lont certainement tout autant orient. On peut penser linfluence de sa seconde femme Eva Colorni, dont lengagement en faveur de processus politiques authentiques et quitables, comprenant une double exigence de ralisme et de participation, tait li sa propre histoire familiale son pre tait un minent philosophe tu pour stre consacr au mouvement antifasciste de lItalie mussolinienne et aux traditions politiques italiennes sensibles la question sociale. Mais on peut tout autant souligner, comme la fait rcemment Hilary Putnam, les proximits entre la perspective de Sen et la philosophie pragmatiste, notamment celle dveloppe par John Dewey aux tats-Unis.
284
Myriam Bienenstock et Michle Crampe-Casnabet (dir.), Dans quelle mesure la philosophie est pratique. Fichte, Hegel, avec la collaboration de Jean-Franois Goubet Lyon, ENS ditions (Theoria), 2000, 275 p., 22 euros.
Mathias GOY
Dans sa prsentation, Myriam Bienenstock voque linterrogation qui fait lunit philosophique de ce recueil, issu dun colloque qui sest tenu en avril 1999 la maison Heinrich Heine et lENS de Fontenay/Saint-Cloud, associant des chercheurs franais et trangers autour dune question pose par Hegel dans un fragment de 1801 (publi en 1998). Il sagit pour Hegel dinterroger la relation de la philosophie avec la vie, le besoin de philosophie ne portant en fin de compte, sur rien dautre, que sur le fait dapprendre vivre delle, et par elle . Hegel hrite en cela de la question du primat du pratique, thmatise par Kant et Fichte, et lie celle de la reconnaissance entre les personnes. Ce recueil invite donc un dialogue entre les grandes figures de lidalisme allemand, en des dbats qui se prolongent dans la philosophie contemporaine, anglo-saxonne notamment, qui tend raffirmer cette primaut du pratique. Il est divis en trois parties : Statut de la philosophie pratique dans lidalisme allemand ; Nouvelles orientations de la philosophie pratique : intersubjectivit, droit et conomie politique ; Perspectives contemporaines . Nous aborderons quelques-uns des articles les plus marquants. Dans la premire partie, Bernard Bourgeois brosse un vaste panorama de la question de laction dans lidalisme allemand ( De Kant Hegel, ou : dune philosophie de lagir une philosophie de laction ). Selon lui, cest le moment de reconnaissance de laction politique qui fait passer lidalisme allemand dune philosophie de lagir une philosophie de laction. En effet, pour Kant laction nest pas un vnement spcifique, en ce quelle sinsre dans la chane de la causalit, mme si elle est le fruit dune causalit libre. La philosophie pratique de Kant est une philosophie normative de lagir, o on
285
ne trouve pas place pour une thorie de laction vcue comme telle par son auteur. Il sagit de justifier lagir, non de lexpliquer : la naturalisation de la libert reste incomprhensible en son essence, mme si son existence est thoriquement pensable et pratiquement relle. Fichte au contraire veut penser lagir de laction. La rsistance naturelle est autolimitation de lagir, lui permettant de se poser dans le moi fini de lhomme. La libert est naturalisation de lactivit, et saffirme dans la nature comme essentielle elle. Lapplicabilit du principe de moralit est ainsi prise en compte. La libert saffirme comme son propre but dans une thorie de lagir total, thorique et pratique, du moi. Toutefois, laction thique ne se mesure pas par son succs empirique. La divergence des vouloirs peut rendre laction vaine, sans annuler sa valeur thique. Fichte clbre laction comme volont et non comme transformation effective du monde sensible, dlaissant ainsi laction dans sa ralisation historique. Dpassant cette position, Hegel propose une vritable thorie de laction, en dcouvrant celle-ci comme objectivation de lagir. Il ny a plus dopposition entre philosophie et histoire, en ce que la philosophie de lhistoire peut ressaisir le contenu de la raison en ses tapes. Ainsi, llment sensible exprime un moment constitutif de la raison. Le sujet historique objective sa libert non plus dans ltre statique de la chose (comme dans le droit abstrait), mais dans lextriorisation dune action qui lui soumette rellement lobjet. En effet, le monde matriser doit tre celui des sujets eux-mmes actifs, laction tant co-action humaine et rencontre des liberts. Le sujet de laction ne se retrouve en sa libert ralise que sil reconnat et fait reconnatre cette vie comme ce dont il est responsable. Mais laction des grands hommes dans lhistoire reste toujours inadquate lagir infini de lesprit. Cest en participant la vie cratrice (dans luvre dart, la religion, le concept) que lesprit fini surmonte la finitude qui laffecte mme dans laction la plus russie de lhistoire. Lagir vrai, absolu, est donc cration et non action. Isabelle Thomas-Fogiel, dans La philosophie de lacte comme fondement du savoir : Fichte , examine la valorisation du pratique chez Fichte, qui seffectue au point den devenir le fondement ultime de tout savoir. En effet, la notion dacte est lassise de sa philosophie, mais elle a t diversement interprte, depuis Hlderlin jusqu Philonenko. Ce dernier la voit comme acte de foi, dont on ne peut
286
dmontrer rationnellement la lgitimit, contrairement au domaine de la philosophie thorique. Or la promotion de la philosophie pratique chez Fichte ne reconduit pas la distinction kantienne entre thorique et pratique, elle la rcuse et la dpasse. La Wissenschaftslehre de 1794 se positionne par rapport trois tentatives pour rsoudre les apories kantiennes. Reinhold, dans la Philosophie lmentaire, veut remdier aux carences de Kant, en dduisant ses oppositions (entre raison pratique et raison thorique par exemple) dun seul fondement, qui rside dans les conditions de production du discours kantien. Schulze, dans nsidme, formule une critique sceptique de Kant : la Critique de la raison pure nonce les conditions de possibilit de la connaissance, comme application dun concept une intuition. Mais le discours en lequel ces conditions sont formules, nest lui-mme pas reprsentable de cette faon. Sa dfinition de la vrit est donc invalide par son nonciation mme. Il faut ainsi que les noncs philosophiques soient autorfrentiels sils veulent tre consistants, ce qui dessine en creux la tentative fichtenne. Mamon critique galement les indterminations du discours kantien, dont les jugements ne sont pas dterminants mais rflchissants, ce qui le cantonne dans la vraisemblance. Les trois dmarches se tournent vers les conditions de possibilit du discours kantien, prenant en compte lacte dnonciation du philosophe. Cest le sens du propos de Fichte, qui veut rsoudre la crise du savoir ouverte par les post-kantiens. Il faut pour cela concevoir un savoir non reprsentatif, dont la notion dintuition est la premire tape : elle est conscience dune effectuation, saisie immdiate dun acte et non dun contenu. Or la position de soi ( je suis ) est la seule proposition qui contienne la fois la position dune ralit et dun acte : lacte est le fait que le je se pose, sans quil soit pr-donn en une essence. De mme, je suis ce que je suis exprime, contre lobjectivation du sujet, lidentit entre le sujet de lnonciation et le contenu de lnonc. Ainsi la conscience de soi ou autorflexion ne doit plus tre pense sur le mode de la conscience dobjet ou reprsentation. Lacte est donc le seul fondement du sujet qui nest pas substance, do la formule je suis parce que je suis : le premier principe, qui est lacte thtique ou lidentit du posant et du pos, est absolu et inconditionn, et sera le fondement de la science. Les deux autres principes (acte antithtique et acte synthtique) font de la doctrine de la science une tude de lagir de la pense. Le savoir doit ainsi tre
287
conu comme praxis et non comme vision. La philosophie pratique, qui a pour objet lagir, tudie la pense elle-mme ou le savoir. Celuici est exercice de la libert, en ce quil rsulte de la dcision libre de philosopher. La pense de lacte nest donc ni une apologie de laction (Hlderlin), ni un saut dans la foi (Philonenko), en ce quelle dpasse lopposition entre thorique et pratique. Parce que la pense est acte, parce que la philosophie est vie, philosopher sera la fois vivre et agir. Dans la deuxime partie, Franck Fischbach tudie les liens entre Reconnaissance et philosophie pratique chez Fichte . La thorie de la reconnaissance dautrui comme tel est fondamentale pour un systme de la science qui soit en mme temps systme de la libert. Elle consiste en la reconnaissance, dans le monde sensible, dun autre tre libre comme condition de ma propre position et conscience de moimme comme tre libre. Mais les modalits de cette thorie se sont transformes de 1793 1798. En 1793, dans les Considrations sur la Rvolution franaise, labsence dune thorie satisfaisante de lintersubjectivit amne Fichte mettre la philosophie morale au fondement de toute philosophie pratique, y compris dans sa dimension juridico-politique. Ainsi le critre pour juger dun vnement historique doit tre trouv en nous et non dans lhistoire. Ce critre normatif devant tre anhistorique, il faut trouver dans le moi ce qui nest pas le produit de linfluence du non-moi. Cette forme pure et originaire du moi est rvle par la loi morale en nous, qui ne drive pas de lexprience, car elle commande inconditionnellement. Parce que le moi fini est un mixte de moi pur et de non-moi, la forme originaire du moi vaut comme un devoir-tre : il faut librer le moi du non-moi. La source de lobligation est donc morale et non juridique, le champ juridique nayant pas dautonomie par rapport la loi morale. En 1794, les Confrences sur la destination du savant introduisent un problme nouveau : Comment reconnatre des tres raisonnables de son espce, alors quils ne sont pas donns dans la pure conscience de soi ? En effet, le moi ne peut tre conscient de soi-mme que dans ses dterminations empiriques, qui renvoient ce qui hors de moi maffecte de diffrences. Ainsi la conscience de soi renvoie soi, comme tendance vers lidentit, partir de ce qui nest pas soi. De mme, la rencontre dautres moi au sein du non-moi veille le moi former une communaut libre, par cette mme loi de laccord avec soi,
288
la fin de la socit tant de former une unit totale entre tous ses membres, en vue de lidentification de chacun au moi pur. Le social est donc encore pens partir du moral, et le juridico-politique subordonn lthique. De ce point de vue le Fondement du droit naturel de 1796 introduit un changement radical, les dimensions morales et juridiques tant dsormais clairement distingues. Ltre raisonnable fini, conscient de lui-mme et du monde par ses actes, ne peut se poser comme tel quen instituant un ordre juridique, chacun limitant sa libert par le concept de la possibilit de la libert de lautre. Le fondement non moral du droit est lintersubjectivit comme condition de la subjectivit, la reconnaissance dautrui comme condition de la conscience de soi. Cette exigence pragmatique amnera Fichte penser que le monde juridique doit prcder le monde moral afin de constituer une communaut de la libert. Laurent Giassi tablit une comparaison entre Fichte et Hegel dans De la dduction fichtenne la phnomnologie hglienne : le concept dintersubjectivit . Lapproche de cette notion par les deux auteurs est la fois proche et distincte, Fichte nonant un discours sur les conditions de possibilit de la conscience de soi, alors que Hegel prend en compte les conditions de possibilit et de ralit de la conscience de soi. Ils saccordent sur lide que lindividu isol nest quune abstraction, et quil faut lgitimer la reconnaissance dautres moi rationnels agissant dans le monde pour penser la conscience de soi. Fichte est linitiateur du concept de reconnaissance. Celle-ci consiste en la limitation de sa libert par le concept de possibilit de la libert de lautre, qui donne naissance la relation juridique, premire entre les hommes. La reconnaissance doit tre rciproque, sans quoi on est en droit de punir ltre draisonnable afin de le ramener la raison. En effet, la communaut peut contraindre un tre qui sexclut delle en ne respectant pas la raison hors de lui, car alors il ne la respecte pas en lui. Ainsi, le droit est subordonn lthique (la raison ultime de lautolimitation tant limpratif catgorique), mais distinct delle. Hegel, la diffrence de Fichte, ne prsuppose pas que lhomme est un tre libre qui cherche les conditions pour raliser sa libert. Il tente de faire la gense relle de la conscience, dabord prisonnire de la vie naturelle, puis smancipant par le travail sous la contrainte. La Phnomnologie de lesprit insiste plus sur la signification spirituelle de la reconnaissance que sur sa dimension politico-
289
juridique. Le rapport entre vie et libert sinsre dans un procs o la conscience est dabord engloutie dans le concret primitif de la vie pour sacheminer vers le concret produit par elle dans le travail, en passant par la libert abstraite. Dans ce cadre, chaque conscience doit prouver lautre sa libert, ou sa non-chosit. La libert nest ainsi pas autolimitation mais pouvoir darrachement la vie naturelle, ou ngativit. La conscience est dabord ce qui nie, mais en niant autrui elle se nie elle-mme (car elle nie sa propre ralit dobjet non naturel), et ne rsoudra cette contradiction que dans la reconnaissance dautrui. La conscience de soi est donc ce qui se libre de lautre et libre lautre en le posant comme distinct delle, mais cela passe par le combat mort des consciences. La violence chez Hegel nest donc pas quen aval, dans la communaut politique rpondant la violence par la force, mais aussi en amont, dans la fiction de ltat de nature. En outre elle ne tient pas une erreur du sujet, mais aux conditions mmes de lapparatre de la conscience. La relation autrui nest donc pas demble juridique chez Hegel, ce qui supprimerait le ngatif. Cest pourquoi il rejette la notion de personne chez Fichte, juge abstraite et formelle, en ce quelle ne permet pas de penser la dimension originaire du conflit intersubjectif. Ainsi, la logique dialectique de lopposition diffre de la logique transcendantale des conditions de la conscience de soi. La libert nest pas une donne mais une conqute, qui passe par la transformation simultane de soi et du monde. En pensant ce processus comme comportant une violence irrductible, Hegel rompt avec une vision humaniste et rationaliste de lintersubjectivit. Signalons, en troisime partie, sans pouvoir nous y attarder, la discussion critique par Bienenstock des thses de Taylor : La philosophie hglienne de lesprit : une philosophie pratique ? , et de lample comparaison de Tosel : Le modle kantien de la philosophie pratique face au modle aristotlicien , qui contribue faire de ce recueil un utile instrument de travail.
290

Asterion 4

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Asterion 4

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

NUMRO 4

Astrion 2006 Tous droits rservs

TABLE DES MATIRES

DOSSIER CRISE DU DROIT SOUS LA RPUBLIQUE DE ET SOUS LE NATIONAL-SOCIALISME I WEIMAR

Hlne MIARD-DELACROIX, Michel SENELLART

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

10. 11. 12.

Astrion, n 4, avril 2006

14. 15. 16.

Astrion, n 4, avril 2006

19. 20. 21.

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

1. LUniversit, lieu de confrontation entre diffrentes conceptions du droit

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006 1.2.1. La dure des tudes universitaires

Astrion, n 4, avril 2006

Stage pratique du rfrendariat preuves du second examen juridique

1 devoir en temps libre 4 devoirs en temps limit (Klausuren) 1 oral 3 ans

4 devoirs en temps limit 1 oral

12 devoirs en temps limit 1 oral

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

institutionnel qui rgit lenseignement et la ralit des pratiques tudiantes.

2. LUniversit comme lieu de formation des lites traditionnelles

Astrion, n 4, avril 2006

2.1.1. La formation pr-universitaire des tudiants

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

1921 Candidats issus du : Gymnasium Realgymnasium Oberrealschule

candidats prsents candidats reus (288) (214) 72 % 20 % 8% 74 % 20 % 6%

Religion : protestants catholiques juifs Total

Source : Archives de Prusse, Rep 84a, liasse 1178 et liasse 5336.

Astrion, n 4, avril 2006 2.1.2. Les appartenances religieuses des tudiants

Astrion, n 4, avril 2006 2.1.3. Lorigine sociale des tudiants

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

18. 19. 20.

21. 22. 23. 24.

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

VOLUTION DE LA THMATIQUE DES ASOCIAUX

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

1. Le dveloppement dune rhtorique des asociaux et des vies sans valeur

Astrion, n 4, avril 2006

19. 20. 21. 22.

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006

Astrion, n 4, avril 2006