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CONVENO SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQESTRO INTERNACIONAL DE CRIANAS

Assinado em: Haia Data: 25 de outubro de 1980 Entrada em vigor internacional: 1 de dezembro de 1983 Promulgao: Decreto n 3413, de 14 de abril de 2000 Entrada em vigor no Brasil: 1 de janeiro de 2000

Os Estados signatrios da presente Conveno, firmemente convictos de que os interesses da criana so de primordial importncia em todas as questes relativas sua guarda; desejando proteger a criana, no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de mudana de domiclio ou de reteno ilcitas e estabelecer procedimentos que garantam o retorno imediato da criana ao Estado de sua residncia habitual, bem como assegurar a proteo do direito de visita; decidiram concluir uma Conveno para esse efeito e acordaram nas seguintes disposies: Comentrios: Embora o Brasil tenha adotado a traduo da Conveno da Haia de 1980 para seqestro internacional de crianas, no se trata precisamente do seqestro tal como o conhecemos no Direito Penal. Tratase, isto sim, de (a) um deslocamento ilegal da criana de seu pas e/ou (b) a sua reteno indevida em outro local que no o da sua residncia habitual. Nos pases de lngua inglesa utilizou-se o termo abduction, que significa o traslado ilcito de uma pessoa (no caso, uma criana) para outro pas mediante o uso de fora ou fraude. A verso francesa da Conveno adota o termo enlvement, que significa retirada, remoo. Em Portugal o termo foi traduzido para rapto, o que tem cabimento na legislao portuguesa, mas no na brasileira, onde o significado tambm diverso. No Brasil, curiosamente, optou-se pela utilizao do termo seqestro o que, por no corresponder ao tipo previsto em nossa legislao civil ou penal, tem causado certa perplexidade entre os operadores do Direito e mesmo um pouco de incompreenso no plano interno. A utilizao do termo seqestro tem causado repulsa at mesmo entre os pais que o cometem, por estar ligado subtrao de pessoas com o objetivo de obter dinheiro ou vantagem financeira, o que no o caso. Um ajuste na traduo do texto original da Conveno para o portugus seria bem recebido, para aplacar muitas dvidas e mal-entendidos. Em geral, esse seqestro perpetrado por um dos pais ou parentes prximos e revela um estado de beligerncia entre os cnjuges ou seus familiares na disputa pela custdia da criana. A atitude do seqestrador consiste em tirar o menor do seu ambiente e lev-lo para outro Pas, onde acredita poder obter uma situao de fato ou de direito que atenda melhor aos seus interesses.

Quando a Conveno foi aprovada, em 1980, a maioria dos casos de subtrao dos menores era cometida pelos pais, descontentes com a atribuio da guarda me. No era incomum que eles, em represlia ou em autodefesa, levassem os filhos para o exterior, onde acreditavam poder viver sossegadamente, ao lado dos seus rebentos. O quadro hoje em dia outro. A me se tornou o sujeito ativo dessa conduta e foge com o filho por motivos profissionais, familiares, violncia domstica ou at por vingana, para impedir o contato com o pai. Conquanto se possa atribuir algumas falhas Conveno, no se pode esquecer que, sendo resultado de muitas discusses entre os pases que inicialmente a assinaram, ela certamente representa uma opo bem melhor do que o sistema de autodefesa. De fato, inegvel que a atitude de um dos pais, de arrebatar arbitrariamente a criana do convvio em famlia, traga a ela conseqncias nefastas, tais como mudana constante de endereo, de convvio social, de escola e s vezes at de nome. O compromisso assumido pelos Estados-partes, nesse tratado multilateral, foi estabelecer um regime internacional de cooperao, envolvendo autoridades judiciais e administrativas, com o objetivo de localizar a criana, avaliar a situao em que se encontra e, s ento, restitu-la, se for o caso, ao seu pas de origem. Busca-se, a todas as luzes, apenas e to-somente atender ao bem-estar e ao interesse do menor.

Captulo I mbito da Conveno

Artigo 1 - A presente Conveno tem por objetivo: a) assegurar o retorno imediato de crianas ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente; b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda e de visita existentes num Estado Contratante. Comentrios: A Conveno lida, na realidade, com dois grandes objetivos: o retorno da criana e o respeito ao direito de guarda e de visita. Mas na prtica, o que prevalece na Conveno o desejo de garantir o restabelecimento da situao alterada pela ao do seqestrador 1 . Desse modo, pode-se afirmar que o retorno da criana a principal providncia a ser considerada pelas autoridades requisitadas. Isso porque, aps inmeras discusses, os Estados-partes chegaram concluso de que, diante do nmero crescente de casos, principalmente de pais que se separavam e quando um deles levava consigo a criana para outro 1 PREZ-VERA, Elisa. Explanatory Report, 1980. p. 4-5. 2

Estado, provavelmente para fugir da legislao do Estado de origem, a medida que atenderia, de fato, aos interesses da criana seria retorn-la ao seu ambiente de origem, ao pas da sua residncia habitual 2 , juzo natural onde supostamente melhor se discutiriam as questes referentes guarda. Para verificar o direito de guarda e visita h que se fazer um exame da legislao do Pas de provenincia da criana, a fim de se determinar precisamente sua validade e extenso. A anlise do contedo do direito de guarda e de visita no pas requisitante que vai permitir verificar a validade do pedido de restituio.

Artigo 2 - Os Estados Contratantes devero tomar todas as medidas apropriadas que visem assegurar, nos respectivos territrios, a concretizao dos objetivos da Conveno. Para tal, devero recorrer a procedimentos de urgncia. Comentrios: O art. 2 consigna primeiramente uma recomendao aos Estados Contratantes de envidarem todos os esforos no cumprimento da Conveno, o que implica recorrer a procedimentos de urgncia, j que a celeridade o principal requisito para que se consiga a efetividade na realizao dos seus objetivos. Um problema recorrente nos casos em que o Brasil parte refere-se demora na localizao do menor, geralmente causada pela escassez de pistas fornecidas pela parte requerente e pela amplitude do territrio brasileiro. Nem sempre essas dificuldades so compreendidas pelos pases estrangeiros, o que tem motivado algumas reclamaes nem sempre fceis de se resolver. O Cdigo de Processo Civil brasileiro prev, dentre seus procedimentos cautelares especficos, a ao de busca e apreenso de pessoas (arts. 839 a 843 do CPC). No entanto, h necessidade de reviso doutrinria sobre o tema, a fim de que se esclarea que a ao de busca, apreenso e restituio de menor, promovida pela Advocacia-Geral da Unio com base na Conveno, ao prpria e autnoma, ensejando amplo espectro probatrio e no exigindo a propositura de ao de conhecimento. Ela no se confunde com a ao de busca e apreenso regulada pela Lei Adjetiva Civil. Certo que no Brasil tem-se o instituto da antecipao de tutela (art. 273 do CPC) que permite ao juiz, j na inicial da ao, fazer um adiantamento do mrito do pedido. Observase, ainda, que vrios pases signatrios tm criado leis prprias para a busca e apreenso de criana de que trata a presente Conveno.

2 Termo escolhido pela Conveno ver comentrios ao art. 3. 3

Artigo 3 - A transferncia ou a reteno de uma criana considerada ilcita quando: a) tenha havido violao a direito de guarda atribudo a pessoa ou a instituio ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criana tivesse sua residncia habitual imediatamente antes de sua transferncia ou da sua reteno; e b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em conjuntamente, no momento da transferncia ou da reteno, ou devesse est-lo sendo se tais acontecimentos no tivessem ocorrido. O direito de guarda referido na alnea a) pode resultar de uma atribuio de pleno direito, de uma deciso judicial ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito desse Estado. Comentrios: O artigo 3 , sem dvida alguma, o ncleo central da Conveno, ao enumerar os casos em que a reteno ou remoo considerada ilcita, o que autoriza a sua aplicao. A Conveno adotou, como regra para a restituio da criana, que esta tivesse, no Estado Requerente, residncia habitual, imediatamente anterior violao do direito de guarda ou de visita. Os Estados contratantes manifestaram preferncia, desse modo, por um termo que no oferecesse muita polmica e fosse eminentemente prtico, j que o conceito de domiclio, utilizado pelas legislaes de vrios Estados, entre os quais o Brasil, para fixao da competncia jurisdicional internacional, um conceito que engloba maior polmica. No entanto, embora largamente utilizado, a Conveno no conceituou e nem fixou os critrios de determinao do que considera residncia habitual, apenas dispondo que ele dever ser apurado no momento em que ocorreu o ato ilcito da remoo ou transferncia. Nesses casos, deve-se sempre recorrer ao direito local, que o que define os critrios para aferio da residncia habitual. No entanto, obrigatria observncia do art. 16, sob pena de ocorrerem decises judiciais ou administrativas conflitantes. Explica-se: no Pas em que vivia a criana, por exemplo, h deciso reconhecendo o direito de guarda e h o deslocamento da criana para o Brasil, onde surge, aps requerimento, deciso judicial deferindo a guarda a quem detm a criana no Brasil. O atual Cdigo Civil brasileiro 3 , mantendo a mesma redao do Cdigo de 1916, optou pelo conceito de domiclio, como o local irradiador dos direitos relativos ao Estado e personalidade, definindo-o como o lugar em que a pessoa natural estabelece a sua residncia com nimo definitivo (art.70). Quando a pessoa natural tiver vrias residncias, diz o Cdigo, onde alternadamente viva, considerar-se- seu domiclio qualquer uma delas (art. 71). No colide, desse modo, a Conveno de 1980 com a legislao brasileira, especialmente o art. 7 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que dispe: A lei do pas em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de 3 Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 4

famlia. Apenas fixou a Conveno um critrio menos rgido do que a lei brasileira. Em outras palavras, no pas onde a criana habitualmente residia que se delimitam os temas sobre os direitos de guarda e visita. Isso porque o Direito brasileiro, na lio de CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, ao conceituar domiclio, propendeu para o Direito suo, com o que conjugou dois elementos um material, outro psquico, e, assim, para o Direito brasileiro, o conceito de domiclio resulta da apurao de duas ordens de idias: uma externa, a residncia, e outra interna, a inteno de permanecer 4 . Do mesmo modo, CLOVIS BEVILQUA considerava que, em todas as definies de domiclio, uniam-se duas idias: a de morada e a de centro de atividades; aquela referindo-se famlia, ao lar, ao ponto, onde o homem se acolhe para a vida ntima e o repouso; esta acenando vida externa, s relaes sociais, ao desenvolvimento das faculdades de trabalho, que todo homem possui 5 . Distinguir domiclio de residncia no tarefa das mais fceis. Fazendo distino que auxilia a compreender, RUGGIERO institui a seguinte gradao: morada, residncia, domiclio. A residncia pressupe uma estabilidade maior do que a simples morada, que seria, por exemplo, a casa alugada para frias da famlia, ou adquirida para passar apenas uma temporada. Mas para o Direito brasileiro, no entanto, o que distingue o domiclio da residncia no o fato material de ser permanente, mas o fator psicolgico, o nimo definitivo. Enquanto para o Direito francs a residncia uma circunstncia de fato, sendo o domicilio uma relao de direito, para o Direito brasileiro a converso da residncia em domiclio depende do nimo, da inteno. Desse modo, o que distingue um do outro o propsito de permanecer no qualquer residncia que faz o domiclio, porm a residncia definitiva 6 . A Conveno optou pelo termo residncia habitual, abandonando o termo domiclio, por ser certamente mais fcil de se aferir. Acrescentou ao termo residncia o adjetivo relativo habitualidade, o que nos remete idia a que se referia POTHIER: a residncia compreende o lar, o teto, a habitao do indivduo e de sua famlia, o abrigo duradouro e estvel 7 . O indivduo pode ter mais de uma residncia, assim como pode ter mais de um domiclio, pelo menos no Direito brasileiro. Mas em vrios pases, como a Frana, a Sua, o Direito ingls e o norte-americano, vigora o princpio da unidade, segundo o qual o domiclio um s, mesmo que o indivduo tenha

4 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. 1. 7a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 248. 5 BEVILQUA, Clvis. Theoria geral do Direito Civil. Atualizada por Achilles Bevilqua. 4a ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1949, p. 195. 6 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies... op. cit., p. 248-9. 7 Idem, p. 249. 5

mais de uma residncia. O Direito alemo admite a pluralidade, como o brasileiro 8 . O menor tem, no Direito brasileiro, domiclio necessrio, que o mesmo dos seus pais ou representantes (art. 76 do CCB), em razo da sua condio de incapacidade e dependncia. A mesma disposio encontra-se na Lei de Introduo ao Cdigo Civil: 7o Salvo o caso de abandono, o domiclio do chefe da famlia estende-se ao outro cnjuge e aos filhos no emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. Compete ao juiz ou autoridade administrativa responsvel pela anlise do pedido de retorno verificar se a criana efetivamente residia no Pas para o qual se pede a sua volta. Isso pode ser apurado por diversos meios de prova, tais como recibos de pagamento de mensalidades escolares, cursos que a criana freqentava, declaraes de vizinhos, de professores ou mesmo do Diretor da escola, contas de luz, gua, telefone onde conste o endereo da famlia, correspondncias ou cartes encaminhados ao menor pelos correios. Enfim, tudo o que puder comprovar que, naquele determinado local, a criana e seus pais ou responsveis tinham o centro habitual das suas atividades, o seu lar, o abrigo duradouro e estvel. A letra b estabelece a necessidade de exerccio do direito de guarda conceituado no art. 5 para caracterizao da violao. E o ltimo pargrafo do art. 3 exige que esse direito tenha sido concedido a um dos excnjuges ou ao casal, seja por deciso (judicial ou administrativa), por acordo, ou ainda, inexistindo qualquer destes, por atribuio de pleno direito. Dessa forma, mesmo no havendo estipulao expressa no caso concreto sobre quem deter o direito de guarda do art. 5, se a legislao do pas de residncia habitual da criana d a um dos pais ou a ambos o direito descrito no art. 5, a, a Conveno aplicvel.

Artigo 4 - A Conveno aplica-se a qualquer criana que tenha residncia habitual num Estado Contratante, imediatamente antes da violao do direito de guarda ou de visita. A aplicao da Conveno cessa quando a criana atingir a idade de dezesseis anos. Comentrios: O art. 4 estabelece os seguintes requisitos para a aplicao da Conveno: 1) os Estados envolvidos no pedido de retorno devem ser signatrios da Conveno; 2) a criana cuja restituio se pede deve ter tido residncia habitual no Estado requerente; 3) essa residncia habitual deve ter ocorrido imediatamente antes da violao do direito de guarda ou de visita;

8 Idem, p. 256. 6

completos.

4) a criana em questo no pode ter idade superior a 16 anos

Esses aspectos, portanto, devero ser examinados pelo juiz ou autoridade administrativa, antes de determinar o retorno da criana. O primeiro deles, de natureza formal, diz respeito a terem os Estados envolvidos aceito a conveno e serem mutuamente aceitos devem, em suma, reconhecer-se mutuamente como contratantes aptos cooperao, nos termos da Conveno. Em outras palavras, os Estados-partes devem reconhecer a adeso dos novos Estados parte da Conveno, na medida em que isso ocorra. Assim, o Brasil, pas que nela ingressou posteriormente, deve ter sua adeso reconhecida pelos pases que j eram membros. Somente depois de decorridos noventa dias a partir da data em que o reconhecimento tenha sido comunicado Secretaria-Executiva da Conferncia, poder a Conveno passar a vigorar entre dois pases. Atualmente so 77 (setenta e sete) os signatrios, cuja relao se encontra no stio eletrnico da Conveno ( www.hcch.net). Desse modo, nos casos em que o Estado brasileiro recebe pedido de Estado que, embora signatrio do Convnio, no tenha aceito a adeso brasileira, a Autoridade Central Federal no Brasil ACAF procura viabilizar a necessria aceitao, por meio de informao enviada ao Ministrio das Relaes Exteriores, fazendo o contato com a Autoridade Central do Estado da residncia habitual. Se houver a aceitao, a cooperao prosseguir. Caso o pedido fundado na Conveno seja apresentado diretamente pelo interessado ao Poder Judicirio, este dever primeiramente informar-se sobre a aceitao da adeso brasileira pelo Estado requerente antes de aplicar o texto da Conveno ao caso concreto. O passo seguinte, fundamental para que o juiz ou autoridade analise o pedido de retorno da criana a verificao a respeito do local da residncia habitual. Exige a Conveno que o menor estivesse efetivamente residindo no Estado requisitante quando ocorreu a violao do direito de guarda ou de visita, pois a obrigao imposta aplica-se a qualquer criana que tenha residncia habitual num Estado Contratante, imediatamente antes da violao do direito de guarda e de visita. A seguir, verificar o juiz ou autoridade se a transferncia ou reteno foram ilcitas. Cumpre saber se, no caso em apreciao, o requerente o titular do direito de decidir sobre a residncia da criana ou se pode livremente lev-la para lugar diferente do de sua residncia (art.3, c/c art. 5, alnea a). Ademais, o direito de guarda deve ter sido conferido ao interessado previamente transferncia ou reteno (art.3). Ao final, cumpre observar que o marco temporal para a aplicao da Conveno o completamento da idade de 16 (dezesseis) anos. Aps alcanados os 16 anos, ao tempo da ordem de retorno, a Conveno da Haia de 1980 no poder mais ser invocada.

Artigo 5 - Nos termos da presente Conveno: a) o "direito de guarda" compreender os direitos relativos aos cuidados com a pessoa da criana, e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar da sua residncia; b) o "direito de visita" compreender o direito de levar uma criana, por um perodo limitado de tempo, para um lugar diferente daquele onde ela habitualmente reside. Comentrios: A leitura do texto da Conveno revela o seu claro objetivo de no conceituar institutos de Direito, o que lhe confere a maleabilidade necessria sua adaptao aos diversos sistemas jurdicos dos pases que a ratificarem. Uma das excees encontra-se neste art. 5, que procura fornecer uma noo geral dos direitos de guarda e de visita, que a Conveno procura tutelar. Ressalte-se que, apesar da nomenclatura, os institutos de guarda e visita nem sempre sero idnticos aos regulados pela legislao interna de cada pas. Sempre que a conveno falar em direito de guarda, por exemplo, estar referindo-se a sua prpria definio, ou seja, aos direitos de cuidar da criana e de decidir sobre sua residncia. Esses direitos previstos pelo dispositivo, no Direito brasileiro, esto afetos ao poder familiar, que no nosso Cdigo Civil titularizado por ambos os cnjuges, que devero exerc-lo em conjunto. Desse modo, compete aos pais quanto pessoa dos filhos menores (CC, art. 1.634), entre outras atribuies: 1) Dirigir-lhes a criao e educao (CF, art. 229; Lei n. 8.069/90, arts. 4. 19, 53 e 55), provendo-os de meios materiais para sua subsistncia e instruo de acordo com seus recursos e sua posio social, preparando-os para a vida, tornando-os teis sociedade, assegurando-lhes todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana. Cabe-lhes ainda dirigir espiritual e moralmente os filhos, formando seu esprito e carter, aconselhando-os e dandolhes uma formao religiosa. Cumpre-lhes capacitar a prole fsica, moral, espiritual, intelectual e socialmente em condies de liberdade e de dignidade (ECA, arts. 1, 3, 4 e 15) 9 . 2) Reclam-los de quem ilegalmente os detenha, por meio da ao de busca e apreenso. O magistrado, ao receber o pedido de busca e apreenso, se convencido da ilegalidade da deteno do menor feita pelo ru que, p. ex., raptou-o ou subtraiu-o em desobedincia deciso judicial, ordenar a expedio de mandado liminar, sem audincia do referido ru. Washington de Barros Monteiro ensina-nos que no poder exercer o direito de reclamar o filho o pai ou me que se descuida inteiramente dele ou que o mantm em local prejudicial a sua sade 10 .

9 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. 19 ed., 5 v., Direito de Famlia. Ed. Saraiva, 2004, p. 480. 10 Idem, p.482. 8

O direito de visita vem regulado no art.1589 do Cdigo Civil, que dispe: o pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. Seja no tocante guarda, como tambm ao direito de visita, o novo Cdigo Civil fez prevalecer o interesse ou convenincia dos menores, tanto que, no art. 1584, estabeleceu que, em caso de separao judicial ou divrcio, no havendo acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. Essa disposio est de acordo com a Conveno Internacional dos Direitos da Criana, aprovada pela ONU em 1989 e promulgada pelo Decreto n. 99.710/90, que assegura: todas as aes relativas s crianas, levada a efeito por instituies pblicas ou privadas de bem-estar social, autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criana. Por esse motivo, a questo de ser ou no a custdia exercida efetivamente por aquele que foi injustamente desapossado questo probatria, que o juiz dever apreciar em cada caso, no entanto, bom frisar-se, sem decidir diretamente sobre o direito de guarda, que compete s autoridades do Estado da residncia habitual da criana decidir. Pergunta-se se esse direito de guarda a que se refere a Conveno implica o exerccio das prerrogativas de fato e de direito decorrentes da guarda. Assim, por exemplo, pode ser que a criana e o seu guardio no vivam juntos, por motivo de doena, estudos da criana em colgio interno, por exemplo. A definio parece exigir as duas vertentes: o guardio deve exercer efetivamente a guarda, provendo a criana dos cuidados necessrios sua sobrevivncia e educao, bem como deve ter o poder de decidir sobre o lugar da sua residncia. Em geral, no Direito brasileiro, o cnjuge que no detm a guarda, mas apenas o direito de visita, no tem o poder de decidir sobre o lugar da sua residncia, matria da qual o legislador ptrio no tratou, deixando-a para o acordo feito poca da separao (art. 1583 do CCB). No entanto, se essa mudana de domiclio afetar ou prejudicar o direito de visita, poder o prejudicado solicitar ao juiz que interfira para resolver a questo (art. 1586 do CCB). bom ainda alertar que poder acontecer de o guardio no estar mais exercendo o direito de guarda em razo exatamente da ao do seqestrador, que subtraiu a criana do seu domnio. Obviamente no poder o requisitado, agora, argir impedimento ao retorno exatamente por fato a que deu causa.

Captulo II Autoridades Centrais

Artigo 6 - Cada Estado Contratante designar uma Autoridade Central encarregada de dar cumprimento s obrigaes que lhe so impostas pela presente Conveno. Estados federais, Estados em que vigorem vrios sistemas legais ou Estados em que existam organizaes territoriais autnomas tero a liberdade de designar mais de uma Autoridade Central e de especificar a extenso territorial dos poderes de cada uma delas. O Estado que utilize esta faculdade dever designar a Autoridade Central qual os pedidos podero ser dirigidos para o efeito de virem a ser transmitidos Autoridade Central internamente competente nesse Estado. Comentrios: O Brasil no utilizou a prerrogativa de designar mais de uma autoridade central, embora seja um estado federal. Isso decorre apenas do fato de a Unio responder, no plano internacional, pelas obrigaes oriundas dos tratados e convenes internacionais. A Autoridade Central brasileira a Secretaria Especial de Direitos Humanos, como previsto no Decreto no. 3951/2000.

Artigo 7 - As autoridades centrais devem cooperar entre si e promover a colaborao entre as autoridades competentes dos seus respectivos Estados, de forma a assegurar o retorno imediato das crianas e a realizar os demais objetivos da presente Conveno. Em particular, devero tomar, quer diretamente, quer atravs de um intermedirio, todas as medidas apropriadas para: a) localizar uma criana transferida ou retida ilicitamente: b) evitar novos danos criana, ou prejuzos s partes interessadas, tomando ou fazendo tomar medidas preventivas; c) assegurar a entrega voluntria da criana ou facilitar uma soluo amigvel; d) proceder, quando desejvel, troca de informaes relativas situao social da criana; e) fornecer informaes de carter geral sobre a legislao de seu Estado relativa aplicao da Conveno; f) dar incio ou favorecer a abertura de processo judicial ou administrativo que vise ao retorno da criana ou, quando for o caso, que permita a organizao ou o exerccio efetivo do direito de visita; g) acordar ou facilitar, conforme as circunstncias, a obteno de assistncia judiciria e jurdica, incluindo a participao de um advogado; h) assegurar no plano administrativo, quando necessrio e oportuno, o retorno sem perigo da criana; i) manterem-se mutuamente informados sobre o funcionamento da Conveno e, tanto quanto possvel, eliminarem os obstculos que eventualmente se oponham aplicao desta. 10

Comentrios: Segundo informaes fornecidas pela Autoridade Central Administrativa Federal - ACAF, o procedimento adotado pelo rgo o seguinte: a) Nos casos de seqestro internacional de menores trazidos para o territrio brasileiro, a atuao da ACAF tem incio a partir do momento em que recebido o pedido de restituio da criana, enviado diretamente pela Autoridade Central estrangeira. Ao receber o processo, a ACAF d incio anlise do pedido de restituio e verifica se esto preenchidos os requisitos formais para aplicao da Conveno; b) Aps confirmao do recebimento do processo relativo ao caso, a ACAF notifica a Interpol para localizao da criana em prazo de at 48 horas. obrigao da Autoridade Central estrangeira e da ACAF prover a Interpol com as informaes mnimas necessrias para se tentar localizar o menor, tais como provveis endereos ou telefones de contato, fotografias, matrcula escolar etc. Em caso de dificuldade nas buscas, a ACAF poderia enviar pedido adicional de cooperao a redes de localizao de crianas desaparecidas como a S.O.S Criana. As diligncias da Interpol so de natureza sigilosa e tm como nico objetivo confirmar a localizao da criana no territrio brasileiro, de forma a se evitar o incio de trmites administrativos ou judiciais desnecessrios. Cumpre lembrar que, em vrios casos recebidos pela ACAF, o Brasil foi pas de passagem, se encontrando os menores cuja restituio era requerida por Governo estrangeiro em terceiros pases; c) Nos casos em que menores tenham sido trazidos para o Brasil por estrangeiros (parentes ou no), e estes se encontrarem em situao irregular no pas, existe a possibilidade de atuao direta da Polcia Federal no sentido de promover a deportao da pessoa acusada da subtrao ao seu pas de origem. Este procedimento no requer ordem judicial, mas a pessoa ser comunicada com antecedncia para que deixe o pas em oito dias; expirado este prazo sem a sada voluntria do estrangeiro, ser promovida a deportao pela Polcia de Imigrao. Alm disso, caso haja condenao penal contra o estrangeiro acusado de subtrao de menor para o Brasil, seja por sentena estrangeira homologada pelo STJ ou por sentena de juiz brasileiro, poder ser requerida extradio do mesmo, que ser decretada por juiz brasileiro; d) Aps a localizao da criana pela Interpol, caso o pai ou a me que mantm o filho em territrio nacional seja brasileiro(a), no estando sujeito(a), portanto, a deportao ou extradio, a ACAF far notificao direta parte que tem consigo o menor, informando-a acerca da existncia do pedido de restituio ou de direito de visitas apresentado pela Autoridade Estrangeira, e propondo uma tentativa de soluo amigvel com prazo determinado para resposta; e) Quando a ACAF brasileira recebe um pedido de assistncia de uma ACAF estrangeira, efetuada a anlise do pedido e, caso a ACAF entenda 11

atendidos os requisitos, remete AGU, para o ingresso de ao. Em outros pases, existe tanto assistncia por rgos prprios do Executivo, semelhante ao trabalho da AGU, at assistncia por advogados voluntrios, que atuam de forma pro bono. f) Caso necessrio, a Autoridade Central brasileira dever tomar as medidas necessrias para que seja efetuado judicialmente o pedido de restituio do menor. Destarte, a Unio, pessoa jurdica de Direito Pblico interno em cuja estrutura reside a Secretaria Especial de Direitos Humanos, a parte legtima para ingressar com ao judicial fundamentada na Conveno. Outro fundamento da legitimidade ativa dessa ao est no compromisso assumido pelo Estado brasileiro, representado no Direito interno pela Unio, de fazer cumprir as obrigaes estabelecidas em tratados e convenes internacionais. A ACAF aciona, ento, a Advocacia-Geral da Unio, que possui o jus postulandi para ingressar em juzo com a ao. importante lembrar que a Unio atua em nome prprio, pois caracterizado est seu interesse de agir. No h que se falar em substituio processual ou litisconsrcio necessrio. Vale ressaltar, tambm, a importncia da atuao do Ministrio Pblico, j que cabe a ele a funo de fiscal da lei, devendo o MP ser intimado para se manifestar e acompanhar toda ao que diga respeito a interesse de criana e adolescente, nos termos da CF e da legislao da infncia e juventude. Nos casos de em que foi deferida a devoluo, a ACAF Brasil tem prestado uma ampla assistncia para a devoluo da criana, utilizando-se sempre que possvel das estruturas de assistente social e apoio psicolgico de funcionrios da Justia Estadual. Tal prtica poderia ser expandida, mediante convnios a serem firmados entre os vrios Tribunais Regionais Federais e a Secretaria Especial de Direitos Humanos.

Captulo III Retorno da Criana

Artigo 8 - Qualquer pessoa, instituio ou organismo que julgue que uma criana tenha sido transferida ou retirada em violao a um direito de guarda pode participar o fato Autoridade Central do Estado de residncia habitual da criana ou Autoridade Central de qualquer outro Estado Contratante, para que lhe seja prestada assistncia para assegurar o retorno da criana. O pedido deve conter: a) informao sobre a identidade do requerente, da criana e da pessoa a quem se atribui a transferncia ou a reteno da criana; b) caso possvel, a data de nascimento da criana; c) os motivos em que o requerente se baseia para exigir o retorno da criana;

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d) todas as informaes disponveis relativas localizao da criana e identidade da pessoa com a qual presumivelmente se encontra a criana. O pedido pode ser acompanhado ou complementado por: e) cpia autenticada de qualquer deciso ou acordo considerado relevante; f) atestado ou declarao emitidos pela Autoridade Central, ou por qualquer outra entidade competente do Estado de residncia habitual, ou por uma pessoa qualificada, relativa legislao desse Estado na matria; g) qualquer outro documento considerado relevante. Comentrios: Tal artigo disciplina em primeiro lugar a titularidade para o incio do procedimento e tambm a documentao necessria, visando a que o pedido tenha a mais ampla expectativa de sucesso.

Artigo 9 - Quando a Autoridade Central que recebeu o pedido mencionado no Art. 8 tiver razes para acreditar que a criana se encontra em outro Estado Contratante, dever transmitir o pedido, diretamente e sem demora, Autoridade Central desse Estado Contratante e disso informar a Autoridade Central requerente ou, se for caso, o prprio requerente. Comentrios: uma medida que objetiva a economia de tempo, visando assim superao de entraves burocrticos. Pode-se dizer que, semelhana das cartas precatrias itinerantes, reguladas pela nossa legislao processual e amplamente utilizadas pelos juzes, os pedidos de restituio de crianas com base na Conveno de 1980 tambm possuem esse carter itinerante. Desse modo, havendo notcia de que a criana se encontra em outro pas, o pedido de restituio e os documentos que o acompanham devem ser remetidos, sem delongas, ao local onde presumivelmente se encontra a criana.

Artigo 10 - A Autoridade Central do Estado onde a criana se encontrar dever tomar ou fazer com que se tomem todas as medidas apropriadas para assegurar a entrega voluntria da mesma. Comentrios: Esse artigo confere legitimidade para a ao ACAF Brasil, que aciona a AGU para que ingresse em juzo, embora no haja dvida da necessidade de atuao do Ministrio Pblico Federal, j que cabe a ele a funo de fiscal da lei, devendo ser intimado para se manifestar e acompanhar toda ao que diga respeito a interesse de criana e adolescente, nos termos da CF e da legislao da infncia e juventude. A ACAF brasileira tem utilizado, em ampla medida, a mediao como forma de resoluo do conflito, o que elogivel. Por outro lado, os pases signatrios da referida Conveno tm demonstrado sensibilidade acerca da necessidade de estimular a devoluo 13

voluntria. Na ltima reunio da Conferncia de Haia, realizada entre 29/10 a 10/11 de 2006, foram aprovadas moes nesse sentido, at mesmo auxiliando a contornar eventuais efeitos penais do deslocamento ou reteno ilcita. Deve-se registrar ser alvissareiro o estmulo que os pases signatrios da Conveno conferem devoluo voluntria. Os interesses da criana envolvida no conflito devem estar acima de qualquer outro. Nesse sentido, a resoluo do conflito de forma voluntria se revela muito mais eficaz do que a aplicao ao infrator de outra penalidade.

Artigo 11 - As autoridades judiciais ou administrativas dos Estados Contratantes devero adotar medidas de urgncia com vistas ao retorno da criana. Se a respectiva autoridade judicial ou administrativa no tiver tomado uma deciso no prazo de 6 semanas a contar da data em que o pedido lhe foi apresentado, o requerente ou a Autoridade Central do Estado requerido, por sua prpria iniciativa ou a pedido da Autoridade Central do Estado requerente, poder solicitar uma declarao sobre as razes da demora. Se for a Autoridade Central do Estado requerido a receber a resposta, esta autoridade dever transmiti-la Autoridade Central do Estado requerente ou, se for o caso, ao prprio requerente. Comentrios: Embora o prazo de 6 (seis) semanas seja relativamente curto para as prticas comuns do Poder Judicirio, h que se estabelecer um procedimento clere para a resoluo dessa questo especial, no prazo fixado na Conveno. Uma sugesto vivel a designao, pelo Conselho da Justia Federal e pelos Tribunais Regionais Federais, de varas especficas, em cada unidade territorial brasileira, para apreciao dos casos relativos aplicao da Conveno, bem como disciplinar um procedimento prprio, como a determinao imediata de audincia para oitiva das partes e deciso. O perodo fixado em seis semanas tem por finalidade a reduo ao mximo das nefastas conseqncias do deslocamento ilegal, visando devoluo da criana ao seu centro de convivncia no prazo mais clere possvel. A sua fixao no foi aleatria, mas em ateno aos interesses da criana, que foi subtrada indevidamente do seu local de residncia habitual, isto , privao do convvio de seu crculo familiar e social, muitas vezes seu afastamento da escola, pois quando h deslocamento ou reteno ilegal, a criana passa a uma situao de clandestinidade e precariedade. Por fim, registre-se a existncia de experincias exitosas na Justia Federal, em vrias unidades jurisdicionais (com destaque para Santos/SP), no sentido do cumprimento do prazo previsto no convnio, por meio de procedimentos inovadores e cleres.

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Artigo 12 - Quando uma criana tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um perodo de menos de 1 ano entre a data da transferncia ou da reteno indevidas e a data do incio do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a criana se encontrar, a autoridade respectiva dever ordenar o retorno imediato da criana. A autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo aps expirado o perodo de 1 ano referido no pargrafo anterior, dever ordenar o retorno da criana, salvo quando for provado que a criana j se encontra integrada no seu novo meio. Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razes para crer que a criana tenha sido levada para outro Estado, poder suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da criana. Comentrios: um dos principais objetivos da Conveno a celeridade para repor criana seu status quo anterior ao da reteno indevida e nesse sentido h que ser encarado com granus salis a observao da exceo relativa integrao da criana em seu novo meio. O que no se pode permitir que o processo tenha tramitao demorada, de modo a premiar o infrator que, de forma contrria a lei, retirou a criana do seu centro de convivncia, que sua residncia habitual. Um ponto que chama a ateno na leitura desse art. 12 refere-se fixao do prazo ou tempo-limite de 1 (um) ano, adotado pela Conveno como marco delimitatrio que o juiz ou autoridade dever observar para determinao das providncias atinentes ao retorno da criana. Esse termo-limite dever ser obrigatoriamente analisado pelo juiz ou autoridade, antes mesmo de qualquer outro juzo de valor sobre o cabimento do pedido de retorno. Isso porque a constatao de que o pedido se deu antes ou depois do prazo de um ano, contado a partir da subtrao, implicar conseqncias de diversa natureza. Dever o juiz ou autoridade, primeiramente, portanto, avaliar se j decorreu ou no o perodo de 1 (um) ano entre a data da transferncia ou reteno indevidas e a data do incio do processo perante a autoridade administrativa do Estado contratante onde a criana se encontrar. Poder-se-, aqui, tomar emprestado o mesmo raciocnio do Direito Civil quanto ao desforo imediato e considerar como sendo nova ou recente, a abduo ocorrida h menos de 1 ano antes do incio do procedimento administrativo ou judicial; e velha, aquela que ocorreu h mais de ano e dia antes do incio desse processo. A anlise desse marco temporal permitir ao juiz ou autoridade encarregada do caso (pedido de retorno) determinar o retorno imediato da criana. Isso significa que poder conceder medida liminar, ainda que, a seu critrio, sem a oitiva da parte contrria. Assim, a importncia da disposio est na fixao do termo-limite que dever ser obrigatoriamente analisado pelo juiz ou autoridade, antes de qualquer outro juzo de valor: se a remoo ou reteno indevida velha ou nova, em relao ao prazo fixado um ano. Se a remoo ou reteno se deu no perodo de um ano anterior ao pedido de retorno, o ato novo e deve ser analisado dentro da prpria lgica do Direito Civil, que a do desforo imediato. Portanto, a urgncia imperativa. Ultrapassado esse tempo-limite de um ano, o retorno ainda poder ser determinado, mas nesse caso j se abre parte 15

seqestradora o direito de provar que a criana se encontra adaptada ao seu novo meio. Antes de um ano, h uma presuno que milita em favor do requisitante: de que no houve ainda tempo hbil para a adaptao da criana. Aps esse tempo, no ser difcil ao seqestrador demonstrar que a criana j se encontra integrada ao novo ambiente. Por esse motivo a celeridade no processamento o elemento mais importante para a eficcia e o sucesso da Conveno. No entanto, dificuldades inmeras tm sido encontradas pela Autoridade Central no Brasil, que vo desde a demora na localizao da criana, em razo tanto da extenso do territrio brasileiro como da escassez de informaes fornecidas pela parte requerente, at a demora no procedimento judicial. Outra observao pertinente diz respeito ordem de retorno imediato. No Brasil, trata-se da utilizao de medidas cautelares para busca e apreenso de menores ou de antecipao de tutela em processos de conhecimento, que tem sido sistematicamente negada por juzes, j que poderia inviabilizar a oitiva da parte brasileira, (suprimir - alm de configurar-se como procedimento de extrema violncia, principalmente nos casos em que a me a pessoa que retm a criana). necessrio discutir o tema e examinar qual a melhor forma de se proceder ao cumprimento dos dispositivos da Conveno. A concesso de medidas de natureza cautelar ou de urgncia expressamente prevista na Conveno no apenas neste art. 12 como tambm no art. 11, onde se l que as autoridades judiciais ou administrativas dos Estados contratantes devero adotar medidas de urgncia com vistas ao retorno da criana. No tocante ao cumprimento das ordens de busca e apreenso de crianas, vrias dificuldades tm sido enfrentadas pelas autoridades administrativas e judiciais, em particular com relao necessidade de apoio por equipes especializadas (psiclogos, assistentes sociais etc), cuja atuao de extrema importncia, mas muitas vezes invivel. Outro ponto importante o das garantias que podem ser apresentadas pelas autoridades centrais ao juzo para o deferimento da restituio da criana ao pas estrangeiro. Cumpre lembrar que a instituio pela AGU de assinatura de Termo de Entrega da criana pelo representante consular no Brasil da Autoridade Central estrangeira no tem sido aceito por alguns pases. A negativa baseia-se no argumento de que a assinatura de tal termo por representantes consulares no obriga juzes em outros pases a determinarem o retorno da criana ao Brasil no caso de reverso posterior, pela Justia brasileira, da ordem inicial de restituio ao pas de residncia habitual. Uma discusso sobre como proceder ao cumprimento de ordens de restituio de crianas a pases estrangeiros seria til e poderia orientar o trabalho feito at o momento pela ACAF e AGU. As principais reclamaes dos Estados contratantes, em relao ao Brasil, referem-se demora no procedimento judicial. No possvel que um processo demore trs anos, como ocorre em alguns casos, enquanto a Conveno da Haia tem como objetivo justamente promover o rpido retorno do menor ao seu pas de residncia habitual. H na ACAF casos que tramitam h mais de dois anos sem que uma deciso tenha sido tomada pelo juiz - e, pior, sem que o menor tenha contato com o parente requerente , gerando protestos dos pases estrangeiros junto ao Ministrio das Relaes Exteriores do Brasil, e 16

eventualmente, com possibilidade de protesto formal junto Conferncia da Haia 11 . No entanto, a lentido na Justia no privilgio nosso e h casos em que o Brasil o requerente e cujo processo judicial tambm demorado. Por isso, a tentativa de conciliao que tem sido feita pela nossa autoridade central bastante louvvel e j registra 30% (trinta por cento) de casos resolvidos pelo mtodo da composio amigvel, extrajudicial. Apesar dos resultados positivos obtidos, muitas autoridades centrais estrangeiras no demonstram interesse em tentativas de acordo entre as partes, por entenderem que so medidas protelatrias de decises judiciais 12 . Quando a parte tiver advogado contratado, a ACAF pode atuar subsidiariamente com a Interpol na localizao da criana, como tambm poder tentar mediar um retorno voluntrio, o que sempre feito, quando solicitado. No poder, no entanto, acompanhar os trmites judiciais, pois nesses casos a Unio no parte no feito. De se ressaltar que o apoio logstico para retornar a criana ao pas de origem ficar sob responsabilidade direta do pai, me ou seu representante legal quando da deciso de restituio da criana. Observe-se, por fim, que ainda que o processo demore mais de ano, possvel a restituio, no podendo a parte infratora alegar estar a criana adaptada ao local para onde foi deslocada ou retida, pois entendimento em sentido contrrio terminaria por premiar o seqestrador e estimular a prtica que o convnio busca vedar. Ademais, o prazo de um ano somente deveria ser contado a partir da localizao da criana, pois muito freqente que a localizao da criana, que, a partir da subtrao quase sempre leva uma vida de clandestinidade, muitas vezes demore, ainda mais em um pas com as dimenses continentais do Brasil.

Artigo 13 - Sem prejuzo das disposies contidas no Artigo anterior, a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido no obrigada a ordenar o retorno da criana se a pessoa, instituio ou organismo que se oponha a seu retorno provar: a) que a pessoa, instituio ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criana no exercia efetivamente o direito de guarda na poca da transferncia ou da reteno, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferncia ou reteno; ou b) que existe um risco grave de a criana, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem fsica ou psquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situao intolervel.

11 Informaes da Dra. Patrcia Lamego - Coordenadora da Autoridade Central Administrativa Federal. 12 Idem. 17

A autoridade judicial ou administrativa pode tambm recusar-se a ordenar o retorno da criana se verificar que esta se ope a ele e que a criana atingiu j idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em considerao as suas opinies sobre o assunto. Ao apreciar as circunstncias referidas neste Artigo, as autoridades judiciais ou administrativas devero tomar em considerao as informaes relativas situao social da criana fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residncia habitual da criana. Comentrios: Sendo o objetivo da Conveno o retorno da criana ao seu pas de origem, em regra, ele dever ser sempre determinado pelo juiz ou autoridade processante, nos termos do art. 12, j analisado. O art. 13 concentra as excees, ou seja, aqueles casos em que o juiz poder recusar o retorno. Trata-se de artigo considerado polmico e j foi objeto de inmeras discusses em seminrios internacionais. O assunto foi debatido longamente no seminrio internacional realizado pela Conferncia da Haia no Mxico, em dezembro de 2004. Segundo constou do Relatrio de Elisa Perez Vera, na ocasio das discusses, dois elementos estavam invariavelmente presentes em todos os casos examinados, o que, de certo modo, tornava os casos mais ou menos semelhantes: 1) Estamos confrontados em cada caso com a remoo de uma criana de seu ambiente habitual, no qual a sua guarda foi confiada ou legalmente exercida por uma pessoa natural ou jurdica. Naturalmente, a recusa em recolocar a criana no seu prprio ambiente, aps uma estada no exterior a que a pessoa que exercia o direito de guarda consentiu, deve ser colocado na mesma categoria. Em ambos os casos, o resultado , na verdade, o mesmo: a criana retirada do seu ambiente social e familiar, no qual sua vida vinha-se desenvolvendo. Ainda, neste contexto, o tipo de ttulo legal que subjaz o exerccio do direito de guarda, acima dos interesses da criana, desde se existente ou no a deciso sobre a custdia, de forma a no alterar a realidade sociolgica do problema. 2) Segundo, a pessoa que remove a criana (ou que responsvel pela sua remoo, onde o ato de remoo realizado por um terceiro), espera obter o direito de custdia das autoridades do pas para o qual a criana foi levada. O problema ento relaciona-se pessoa que, falando em termos gerais, pertence ao crculo familiar da criana. Realmente, na maioria dos casos, a pessoa referida o pai ou a me 13 . A Conveno no tem por finalidade o que fica bastante claro da leitura desse dispositivo decidir sobre o direito de guarda da criana, deciso que ser melhor proferida pelo juzo natural, que o Estado de residncia habitual da criana. O art. 13 trata, portanto, das excees restituio de crianas ao pas de residncia habitual, ou seja, aquelas situaes de recusa ao pedido de

13 Relatrio PEREZ-VERA, Elisa, parte introdutria, objetivos da Conveno. 18

restituio. H grande controvrsia com relao aplicao desse artigo entre os diversos pases e, na reunio de Monterrey, Mxico, 2004, a orientao da Conferncia de Haia foi da utilizao desse artigo com restries. No entanto, essa obrigao de retorno da criana no poderia ser absoluta sob pena de frustrarem-se os prprios direitos e interesses da criana. Por esse motivo, a Conveno previu excees essa obrigao de retorno, que vm delineadas no apenas nesse art. 13, como tambm no art. 20 da Conveno. Considera-se, portanto, desobrigado o juiz ou autoridade do Estadorequerido, de determinar o retorno da criana, quando a parte que se oponha ao seu retorno provar que: 1) a pessoa ou entidade requerente no exercia efetivamente o direito de guarda na poca da transferncia ou reteno (art. 13, a, primeira parte); 2) essa pessoa ou entidade havia consentido ou concordado posteriormente com essa transferncia ou reteno(art. 13, a, segunda parte); 3) haja um risco grave de a criana, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem fsica ou psquica (art. 13, b, primeira parte); 4) que haja um risco grave de a criana, no seu retorno, ficar numa situao intolervel (art. 13, b, segunda parte); 5) quando a prpria criana se opuser ao retorno e, pela sua idade e maturidade, a autoridade se convencer de que deva levar em considerao a sua opinio (art. 13, 2); 6) quando o pedido de retorno da criana, ainda que esteja de acordo com o art. 12, no for compatvel com os princpios fundamentais do Estado requerido com relao proteo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais (art. 20). Essas excees comportam o mundo. Vrias hipteses dela podero se originar ou delas tero conseqncia, conforme uma interpretao mais ou menos liberal. Mas como excees que so, no se deve olvidar o princpio de Direito universalmente aceito, devero ser interpretadas restritivamente, de modo que no se admite a invocao de outro impedimento ao retorno que no os expressamente previstos nos arts. 13 e 20 da Conveno. Dois outros pontos parecem bem claros da leitura do dispositivo acima nominado. O primeiro deles refere-se ao nus da prova: a parte (pessoa fsica, instituio ou organismo) que se opuser ao retorno da criana, tem a obrigao de provar o alegado. O segundo diz respeito ao convencimento do juiz ou autoridade: trata-se de norma que no lhe impe a obrigatoriedade de recusar o retorno da criana, naquelas circunstncias, mas antes lhe concede o poder discricionrio de recusar, segundo as provas realizadas pela parte. Segundo a sistemtica processual brasileira, todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados no CPC, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa (art. 332 do CPC), cabendo o nus da prova ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (art. 333, I), e ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art.333, II). Em linhas gerais, essa a distribuio do nus da prova no Direito brasileiro. A Conveno adotou, desse modo, a mxima de que aquele que alega deve provar o alegado. Mas no apenas isso. A conjugao desse dispositivo 19

com o contido no seu prembulo e nos objetivos convencionais permite a concluso de que, ao aplicar essa regra, a Conveno pretendeu tambm equilibrar a situao jurdica das duas partes em conflito, porque considera que, em princpio, o seqestrador encontra-se em posio de vantagem, pois a sua fuga possibilitou-lhe escolher o foro que, em tese, lhe era mais favorvel. Desse modo, invocam-se as razes elencadas no art. 13, bem como tambm no art. 20 da Conveno, assume o nus de provar as suas alegaes, uma vez que, em princpio, a principal medida a ser tomada a ordem de retorno imediato da criana. No entanto, de todo aconselhvel, sempre que possvel, a oitiva da criana, pois nos termos do Estatuto da Criana e do Adolescente, sempre dever preponderar o interesse da criana. Claro que tal oitiva h de ser feita com grande cuidado, pois devemos lembrar que a criana que foi deslocada ilicitamente est em contato com o seqestrador, com quem pode desenvolver vnculos afetivos mais fortes do que com aquele que legitimamente postula o retorno, haja vista que este foi irregularmente privado do convvio com a criana. De qualquer modo, essas excees devem ser analisadas sempre restritivamente, sob pena de desnaturar-se o prprio objetivo da conveno. Por exemplo, h que se ter uma extrema certeza do risco que estaria submetida a criana em caso de devoluo, no bastando a simples alegao do seqestrador, bem como esse risco seja completamente provado. H certo consenso entre os juzes de que crianas pequenas deveriam permanecer com suas mes, o que resulta em decises contrrias a restituio para outros pases. Esse um fator de desgaste nas nossas relaes com outras autoridades centrais, j que, uma vez proferida deciso por juzo brasileiro, cabe a ACAF sustentar a posio do Judicirio. Seria interessante aprofundar uma discusso sobre como fundamentar as posies contrrias ao retorno, inclusive em casos recentes, em que os menores foram trazidos com menos de um ano para o Brasil por suas mes, sendo questionvel a ordem de se retornar a criana a um pas com o qual no criou vnculos. Sobre o tema, h farta doutrina no j referido stio da Conferncia da Haia, no link publicaes, de onde ressalta-se o The Judges Newletter, com verses em ingls, francs e espanhol.Por fim, necessrio salientar que no stio www.incadat.com, tambm disponvel nas trs lnguas acima mencionadas, existe jurisprudncia de pases de todo mundo relativa aplicao do referido convnio. Observe-se, ainda, que h grande preocupao em todos os pases sobre o regresso seguro da criana e de seu (sua) guardio (guardi), como ficou claro por ocasio da ltima reunio da Conferncia, acima citada (no site da Conferncia h todas as moes aprovadas na ltima reunio). Na ocasio entendeu-se que no basta detectar uma situao de risco ou perigo, mas sim que necessrio control-la e super-la mediante uma ampla cooperao administrativa e judicial, mediante comunicaes judiciais e juzes de ligao. Assim, parece que somente quando no se consiga controlar e superar as situaes de perigo ou risco identificadas que se pode aplicar a exceo para negar o pedido de restituio.

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Artigo 14 - Para determinar a ocorrncia de uma transferncia ou reteno ilcitas nos termos do Artigo 3, as autoridades judiciais ou administrativas do Estado requerido podero tomar cincia diretamente do direito e das decises judiciais ou administrativas, formalmente reconhecidas ou no, no Estado de residncia habitual da criana sem ter de recorrer a procedimentos especficos para a comprovao dessa legislao ou para o reconhecimento de decises estrangeiras que seriam de outra forma aplicveis. Comentrios: Da leitura do texto da Conveno da Haia de 1980 outra impresso no resta ao seu intrprete do que a sua grande preocupao com a celeridade. De fato, sendo uma das suas principais idias impedir que o raptor consiga artificialmente criar uma situao que legitime o seu ato no pas de refgio, a Conveno labora por estabelecer os melhores meios para que se impea a consolidao de uma situao de fato que os seus pases signatrios aceitaram reprimir. Uma das formas habilmente idealizada pela Conveno foi a expressa nesse art. 14, que estabeleceu a flexibilizao das formas e meios de o juiz do pas de refgio ter acesso e conhecimento das normas jurdicas ou das decises, administrativas e/ou judiciais oriundas do pas da residncia habitual da criana, que supostamente teriam dado amparo ao ato de subtrao ou reteno indevida do raptor. Desse modo, nos casos sob sua apreciao, em que as autoridades judiciais ou administrativas do Estado de refgio necessitarem apurar sobre a ilicitude da transferncia ou remoo da criana segundo as normas jurdicas em vigor no pas do seu domiclio originrio, ou sobre a existncia e vigncia de uma deciso judicial ou administrativa naquele Estado, no preciso seguir os rigores dos trmites porventura estabelecidos no pas de refgio para a obteno dessas informaes. O prprio juiz ou autoridade administrativa poder tomar conhecimento direto dessas informaes, sem ter que recorrer a procedimentos formais e demorados. Busca-se, com esse expediente, otimizar a atividade da autoridade que ir decidir sobre a necessidade ou no de retorno da criana. Trs pontos devero fundamentar, segundo o art. 14, esse ato decisrio da autoridade: 1) preciso que a autoridade, judicial ou administrativa, aja com o objetivo de determinar a ocorrncia de uma transferncia ou reteno ilcitas nos termos do Art. 3, ou seja, apenas neste caso se autoriza essa interferncia ou conhecimento direto da autoridade a respeito da lei ou deciso de outro pas, sem recorrer aos meios formais de conhecimento desses aspectos, que em outras situaes seriam necessrios at mesmo para lhe conferir validade. O Direito brasileiro tem normas especficas a respeito do conhecimento e prova do Direito estrangeiro, pelo juiz nacional. Mas h pases em que isso no ocorre e em que h um pesado e complicado caminho burocrtico a seguir antes 21

que o juiz ou autoridade administrativa tome conhecimento formal do Direito aliengena ou de deciso de suas autoridades; 2) essas autoridades do pas de refgio podem tomar conhecimento direto do prprio Direito, o que de certa forma hoje em dia, com a multiplicidade de meios de comunicao, no difcil de se apurar, bastando ao interessado utilizar-se da internet ou mesmo de bibliografia estrangeira ou comunicao direta com as embaixadas dos pases envolvidos. Note-se aqui que o juiz no precisa demonstrar a fonte da sua pesquisa, mas apenas dizer aquilo que serviu de base para a sua convico. 3) as autoridades podero, tambm, tomar conhecimento direto das decises judiciais ou administrativas, formalmente reconhecidas ou no, do pas do domiclio da criana, que supostamente amparem a atividade do seqestrador. Nesse ponto verifica-se uma maior dificuldade em obter-se diretamente essa deciso, j que no so muitos os pases que disponibilizam para o pblico em geral o contedo das decises. Muitas vezes, a publicao da deciso envolve apenas a sua parte dispositiva, ou seja, o resultado final, que nem sempre esclarecedor sobre os termos e fundamentos nos quais ela se deu. Nesse caso, torna-se imprescindvel a atuao das Autoridades Centrais dos pases envolvidos, que devero providenciar, mediante um pedido da autoridade, o conhecimento do teor das decises ento existentes, bem como da sua validade. No despiciendo lembrar que no Brasil, a propsito do conhecimento do Direito estrangeiro, trata-se de uma faculdade e no de uma obrigao de o juiz exigir da parte a prova do direito invocado. De fato, segundo a sistemtica processual brasileira, todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados no CPC, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa (art. 332 do CPC), cabendo o nus da prova ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (art. 333, I), e ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art.333, II). Em linhas gerais, essa a distribuio do nus da prova no direito brasileiro. O juiz, no entanto, poder de ofcio determinar as provas necessrias instruo do processo (art.130), devendo atentar para o art. 125, I, do mesmo Cdigo, que lhe impe o dever de assegurar s partes igualdade de tratamento, contudo no que toca prova do Direito estrangeiro, cumpre parte que o alegar provar o seu teor e a sua vigncia, se assim o determinar o juiz (art. 337, CPC). Essa norma processual j era conhecida no Direito brasileiro desde a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que prev no seu art. 14 a faculdade de o juiz exigir a prova do texto e vigncia da lei estrangeira da qual porventura ele no tivesse conhecimento: Art. 14. No conhecendo a lei estrangeira, poder o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigncia. O direito no carece de provas, como afirmou Moacyr Amaral 14 Santos (p. 47). Sendo uma das caractersticas da lei a obrigatoriedade, 14 SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982. v.4 p. 47. 22

conseqentemente, ningum pode se escusar ao seu cumprimento, sob alegao de desconhec-la (art. 3 LICC) nem pode o juiz, sendo um rgo do Estado e um tcnico em Direito, eximir-se de cumprir a lei, alegando ser ela omissa ou obscura, caso em que decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (art. 4 LICC). O CPC reuniu as duas regras no seu art. 126. Desse modo, considerando ser a lei a principal fonte do Direito, generaliza-se o princpio, universalmente aceito, de que as regras de direito independem de prova. E independem, principalmente, porque o juiz conhece o direito curia novit ius 15 . O juiz brasileiro no pode, a seu turno, aceitar provas estrangeiras que no sejam reconhecidas pelo Direito brasileiro, como se v do art. 13 da LICC: Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em pas estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao nus e aos meios de produzir-se, no admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconhea. No que toca ao Direito estrangeiro, nem sempre fcil provar-lhe o teor e a vigncia. Hoje em dia, no entanto, com a fartura de recursos, principalmente a internet, ficou mais fcil a prova da existncia do direito estrangeiro, bastando a indicao do stio eletrnico no qual ela se encontra, no sendo mais necessrio, que apresente uma cpia autntica da lei ou coleo oficial da lei em que se encontrar. Nada impede, por outro lado, j que a exigncia da prova encontra-se no mbito do poder discricionrio do juiz, que ele mesmo faa a pesquisa sobre o contedo e vigncia da lei invocada. A prova tambm poder ser feita pela referncia a qualquer obra jurdica de reconhecido merecimento que contenha a lei invocada 16 Segundo MOACYR AMARAL SANTOS, da vigncia do direito estrangeiro valer tambm como prova a referncia obra recente de escritor consagrado, que a focalize e aprecie, ou a julgados de tribunais, tanto nacionais como do pas em que a lei vigora 17 .

Artigo 15 - As autoridades judiciais ou administrativas de um Estado Contratante podem, antes de ordenar o retorno da criana, solicitar a produo pelo requerente de deciso ou de atestado passado pelas autoridades do Estado de residncia habitual da criana comprovando que a transferncia ou reteno deu-se de forma ilcita nos termos do Artigo 3 da Conveno, desde que essa deciso ou atestado possam ser obtidas no referido Estado. As autoridades

15 Idem., p. 48. 16 Idem, p. 51. 17 SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios..., p. 52.

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centrais dos Estados Contratantes devero, na medida do possvel, auxiliar os requerentes a obter tal deciso ou atestado. Comentrios: O art. 15 confere s autoridades judiciais ou administrativas a possibilidade de, antes de determinar o retorno da criana, requisitar a deciso ou outra determinao da autoridade da residncia habitual da criana, de modo a aferir sobre a ilicitude da sua transferncia, no termos do art. 3. No raro ocorrer, ante a insuficincia dos documentos anexados ao pedido de restituio, que as autoridades competentes, judiciais ou administrativas, do pas requisitado, no consigam firmar a convico plena de que a remoo ou reteno da criana ocorreu de forma ilcita, nos termos da legislao do pas requisitante. Para esse fim, podem elas solicitar ou determinar ao requerente a obteno, junto s autoridades do Estado de residncia habitual da criana, de uma deciso ou atestado, comprovando a ilicitude do ato de subtrao da criana. O dispositivo coloca s Autoridades Centrais dos pases envolvidos o dever de ajudar o requerente a obter a deciso ou determinao, com o que objetiva facilitar o seu trabalho, j que o art. 8, 3, f da Conveno coloca como requisito da sua petio a juntada desse atestado ou declarao. No mesmo sentido, a Conveno Interamericana sobre Prova e Informao acerca do Direito Estrangeiro 18 , concluda em Montevidu, 1979, dispe: Artigo 7 - As solicitaes a que se refere esta Conveno podero ser dirigidas diretamente pelas autoridades jurisdicionais ou por intermdio da autoridade central do Estado requerente a correspondente autoridade central do Estado requerido, sem necessidade de legalizao. A autoridade central de cada Estado Parte receber as consultas formuladas pelas autoridades do seu Estado e as transmitir autoridade central do Estado requerido. Disposio semelhante se encontra no Protocolo de Las Leas, no captulo VII, que trata das informaes do Estado estrangeiro: ARTIGO 28 As Autoridades Centrais dos Estados-partes fornecerse-o mutuamente, a ttulo de cooperao judicial, e desde que no se oponham s disposies de sua ordem pblica, informaes em matria civil, comercial, trabalhista, administrativa e de direito internacional privado, sem despesa alguma. O auxlio das Autoridades Centrais, nesse passo, foi providncia expressamente consignada nas recomendaes oriundas da ltima reunio de reviso da Conveno de 1980, ocorrida em outubro de 2006.

18 Concluda em Montevidu, Uruguai, em 8 de maio de 1979. DECRETO N 1.925, DE 10 DE JUNHO DE 1996. 24

Artigo 16 - Depois de terem sido informadas da transferncia ou reteno ilcitas de uma criana nos termos do Artigo 3, as autoridades judiciais ou administrativas do Estado Contratante para onde a criana tenha sido levada ou onde esteja retida no podero tomar decises sobre o fundo do direito de guarda sem que fique determinado no estarem reunidas as condies previstas na presente Conveno para o retorno da criana ou sem que haja transcorrido um perodo razovel de tempo sem que seja apresentado pedido de aplicao da presente Conveno. Comentrios: 1. Noes gerais O art. 16 considerado de fundamental importncia para a aplicao da Conveno e no deve ser por outro motivo que ele, juntamente com o art. 13, formam o par de artigos que tm sido alvo das maiores discusses nos foros internacionais. Segundo o art. 16, vedado s autoridades do pas requisitado decidirem sobre o mrito do direito de guarda, aps terem sido informadas da transferncia ou reteno ilcitas de uma criana, nos termos do art. 3. Com a finalidade de promover a realizao dos objetivos da Conveno relativamente ao retorno da criana, a disposio busca prevenir uma deciso de mrito do direito de custdia que poder ser conseguida fraudulentamente no Estado de refgio. Para este fim, proibido s autoridades competentes deste Estado julgar o mrito, quando eles foram informados de que a criana em questo foi, em termos da conveno, injustamente removida ou retida. Esta proibio desaparecer quando se demonstrar que, de acordo com a Conveno, no seja apropriado devolver a criana, ou ento tenha decorrido um perodo razovel de tempo sem que se requeresse a sua aplicao, o que acaba por significar a adaptao da criana ao novo meio. Trata-se de uma recomendao s autoridades administrativas e judiciais dos pases contratantes, para evitar que estas sejam involuntariamente utilizadas pelo(s) seqestrador(es) para legitimar a atitude reprovvel do deslocamento ou reteno ilcita. Isto no conflita com o princpio da inafastabilidade de jurisdio, previsto na Constituio Federal, haja vista que, como afirmado acima, o juzo que tem competncia do local da residncia habitual, como determina a LICC, em seu art. 7. Portanto, uma vez provocado o Poder Judicirio brasileiro, porquanto qualquer pessoa tem o direito subjetivo de ao, este ter de pronunciar-se sobre o caso e, uma vez informado o deslocamento ou reteno ilcita, somente aps a apreciao do pedido de restituio que o Poder Judicirio brasileiro poder se manifestar sobre a questo de fundo, que a guarda. Cuidar-se-ia, aqui, de uma prejudicial ao exame do mrito da guarda.

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Por outro lado, importante notar que a guarda ou o direito de guarda no tratada no processo de restituio com relao a sua questo de fundo, mas somente analisada para fazer o juzo de admissibilidade da ao de restituio, ou seja, primeiro o juiz analisa a possibilidade da restituio e somente aps decidida esta questo, haver de ser apreciada a questo da guarda. Isto, claro, no impede a utilizao de medidas acauteladoras no prprio processo de restituio, como, por exemplo, o deferimento de guarda provisria ou mesmo a regulao provisria do direito de visita. Os dois grupos de circunstncias que podem pr fim ao dever contido no artigo so muito diferentes, ambos nas razes atrs deles e nas suas conseqncias. Na realidade, perfeitamente lgico entender que esta obrigao cessar assim que estabelecidas as condies do retorno da criana, seja porque as partes chegaram a um arranjo amigvel, seja porque apropriado considerar as excees previstas nos arts. 13 e 20. Alm disso, em tais casos, a deciso de mrito sobre o direito de custdia vai finalmente regular o caso. De outra parte, como a "notificao" que pode justificar a proibio de decidir o mrito do caso deriva tanto de uma petio para o retorno da criana que submetida diretamente pelo candidato, ou de uma comunicao oficial da Autoridade Central do mesmo Estado, difcil ver os casos em que a notificao no seguida por uma aplicao no seria contido dentro da primeira hiptese. Alm disso, se tais situaes existem, a ambigidade na frase "tempo razovel" poderia conduzir a decises que so dadas antes do perodo de um ano, contidas no art. 12, primeiro pargrafo, expirou; em tal um caso, esta deciso coexistiria ao lado do dever de devolver a criana, conforme a Conveno, dando origem assim a um problema que tratado no art. 17. O grande problema para as autoridades brasileiras, no tocante ao art. 16 diz respeito organizao judiciria brasileira, que prev duas esferas distintas de competncia judicial federal e estadual, com possibilidade de prejuzo para qualquer uma delas. comum ocorrer que, quando proposta a ao para cumprimento da Conveno perante a Justia Federal, j esteja em curso, perante a Justia comum dos Estados, ao para fixao do direito de guarda, proposta pelo genitor que esteja na posse da criana. A soluo para esse delicado problema, que tem sido fonte de infindveis discusses e at mesmo causado protestos por parte de outros Estados signatrios da Conveno, em relao ao Brasil, passa pela anlise da competncia das duas esferas judiciais e a escolha de um elemento de conexo entre elas, de modo a possibilitar ao menos o conhecimento, por ambos os juzes, dos procedimentos e providncias determinados por uma ou outra. 2. Competncia da Justia Federal e da Justia Comum dos Estados A competncia da Justia Federal para apreciao das questes relativas aos tratados ou contratos firmados entre a Unio e Estado estrangeiro no tem suscitado maiores controvrsias. De fato, decorre essa competncia da Constituio Federal de 1988, que assim disps nos arts. 21, I e 109: Art. 21. Compete Unio: I - manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais; (...) 26

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional; Nesse sentido, colacionam-se os seguintes julgados: CONFLITO DE COMPETENCIA. AO CAUTELAR, PREPARATRIA DE AO CIVIL PUBLICA. DANO AO MEIO AMBIENTE. CAUSA FUNDADA EM TRATADO INTERNACIONAL. A AO CAUTELAR, PREPARATRIA DE AO CIVIL PBLICA, FUNDADA EM TRATADO INTERNACIONAL, PARA PREVENIR DANO AO MEIO AMBIENTE DEVE SER PROCESSADA E JULGADA PELA JUSTIA FEDERAL (CF, ART. 109, III); ESSA COMPETENCIA FIXADA EM FUNO DO FUNDAMENTO LEGAL DO PEDIDO, DE MODO QUE A APLICABILIDADE, OU NO, DO TRATADO INTERNACIONAL A ESPCIE DEPENDE DE JUZO DE MRITO A SER FEITO PELO JUIZ FEDERAL, DEPOIS DE PROCESSADA A AO. CONFLITO DE COMPETNCIA CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE O MM. JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 2A. VARA DE SO JOS DOS CAMPOS.(STJ. CC 16.953/SP, Rel. MIN. ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SECAO, julgado em 26.06.1996, DJ 19.08.1996 p. 28417) SENDO O LOCAL SEDE DE VARA FEDERAL, AOS JUZES FEDERAIS COMPETE O PROCESSO E JULGAMENTO, NO S PELO INTERESSE DA UNIO NA CAUSA, COMO PORQUE ASSIM SE PROCEDE EM TODAS AS CAUSAS FUNDADAS EM TRATADO OU CONTRATO DA UNIO COM ESTADO ESTRANGEIRO OU ORGANISMO INTERNACIONAL (ART. 109, I E III, C.F.). (CC 3.389/SP, Rel. MIN. HLIO MOSIMANN, PRIMEIRA SEO, julgado em 25.05.1993, DJ 21.06.1993 p. 12330) A Justia comum dos estados o foro competente para as aes relativas ao direito de famlia, tendo a Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC (Decreto-Lei n. 4.657,de 04.09.1942), fixado como elemento de conexo aplicvel s demandas relativas a essas questes a lei do pas em que for domiciliada a pessoa (art. 7): Art. 7o A lei do pas em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. 3. Competncia concorrente da autoridade brasileira A competncia internacional da Justia brasileira vem determinada nos arts. 88 a 90 do CPC. O art. 88 trata da competncia concorrente, ou seja, aquela que pode ser afastada pela vontade das partes, e valer a sentena que primeiro

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alcanar a coisa julgada, devendo a estrangeira (se assim tiver sido) ser regularmente homologada 19 . Nesses casos de competncia internacional concorrente, pode, todavia, a ao ser proposta no Brasil mesmo que j esteja em andamento igual demanda perante Tribunal de outro pas (CPC, art. 90). A litispendncia, normalmente impeditiva a que algum renove a mesma causa que j est em juzo (v. CPC, art. 301, V, e 3), neste caso, excepcionalmente, no opera como exceo processual. Mas, se a ao proposta no estrangeiro j foi definitivamente julgada, sua homologao perante nosso Supremo Tribunal Federal impedir, desde ento, a renovao da demanda em Tribunal brasileiro. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal pode conferir a seu presidente competncia para conceder o exequatur a cartas rogatrias e para homologar sentenas estrangeiras (CF, art. 102, I, h). A concesso do exequatur, pelo presidente do Supremo Tribunal Federal, a cartas rogatrias de juzos ou Tribunais estrangeiros prevista nos arts. 225 a 229 do Regimento Interno (aprovado em 15/10/1980). De outra parte, a sentena estrangeira no ter eficcia no Brasil sem a prvia homologao pelo presidente do Supremo Tribunal Federal (Reg. Interno, arts. 215 a 224), cabendo da deciso do presidente, concessiva ou denegatria de homologao, agravo regimental para o Plenrio do Tribunal. Conforme deciso do Min. Celso de Mello, mostra-se relevante a norma inscrita no art. 90 do CPC, que consagra a prevalncia da competncia internacional da autoridade judiciria brasileira sobre processos em curso no exterior ou sobre decises j proferidas por tribunais estrangeiros, ainda que com trnsito em julgado, pois, enquanto no sobrevier a homologao, pelo Supremo Tribunal Federal, do ato sentencial aliengena, inexistir qualquer obstculo a que a Justia do Brasil conhea da mesma causa e de todas aquelas que, com ela, guardem relao de conexidade (SE 5.778-EUA, rel. Min. Celso de Mello, dec. de 12-5-2000, informativo do STF, n. 189, maio 2000, DJU, 19 maio 2000). De outra parte, se o fato ocorreu em territrio estrangeiro, sem repercusso em nosso pas, a Justia brasileira ser incompetente: nesse sentido, decidiu o STJ que o retorno forado ao Brasil de passageiro de empresa area, ao descer em aeroporto espanhol, no enseja indenizao por danos morais perante a Justia brasileira, pois a soberania nacional no se estende aos fatos ocorridos fora do territrio do Brasil, salvo nas hipteses do art. 88, I e II, do CPC; irrelevante, pois, a prevalncia dos direitos humanos ou a existncia de convnio de cooperao jurdica. Precedente citado: AC 13-RS, DJU, 13 dez. 1993 (RO 19BA, rel. Min. Csar Rocha, j. 21/8/2003, informativo do STJ, n. 180, ago. 2003). No julgamento do REsp 2.170 (3 Turma, j. 7-8-1990, rel. Min. Eduardo Ribeiro), considerou o Superior Tribunal de Justia que a competncia da autoridade judiciria brasileira firma-se quando verificada alguma das hipteses previstas nos arts. 88 e 89 do Cdigo de Processo Civil, no se admitindo a conexo como critrio para ampliar a competncia da Justia

19 ARRUDA ALVIM. Manual de Direito Processual Civil. 8a ed. V. I. SP:RT, 2003, p. 316. 28

brasileira para conhecer de causas ou de pedidos de competncia de Justia estrangeira (RSTJ, 12:361). Dispe, ainda, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 216: No ser homologada sentena que ofenda a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. Quando exclusiva a competncia da Justia brasileira, a concesso de eficcia sentena estrangeira seria ofensiva soberania nacional. Alm disso, e sob outro ngulo, requisito indispensvel homologao o haver sido a sentena estrangeira proferida por juiz competente (Reg. Interno, art. 217, I), e na hiptese o juiz competente ser o juiz brasileiro, no o estrangeiro. Por fundamento idntico no ser dado cumprimento s rogatrias (Reg. Interno do STF, art. 226, 2). (fls. 67/68). 4. O elemento de conexo: a questo prejudicial externa No caso de disputa sobre direito de guarda vigora o critrio da competncia concorrente da Justia brasileira. Desse modo, permite-se ao genitor ou a qualquer pessoa que se encontre na posse da criana, que ingresse com ao na Justia brasileira, pedindo seja-lhe deferido o direito de guarda sobre ela, ainda que haja ao em curso perante outro tribunal estrangeiro. Valer, como j dito acima, a deciso que primeiro alcanar a coisa julgada sendo que, no caso de sentena estrangeira, dever ser ela ainda objeto de homologao pelo Superior Tribunal de Justia, para ter validade interna. Qual resposta poder-se-ia ento aplicar para solucionar o problema do cumprimento da Conveno, diante de duas jurisdies que se sobrepem no ordenamento jurdico brasileiro? Dever o juiz federal sempre indeferir o pleito de busca e apreenso de menor, com base na Conveno, quando tiver sido ajuizada ao de guarda no juzo estadual? A situao passa a ser satisfatoriamente resolvida com a argio da questo prejudicial externa, que vem fixada no art. 265, IV, a, do CPC: Art. 265. Suspende-se o processo: (...) IV - quando a sentena de mrito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existncia ou inexistncia da relao jurdica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; (...) 5o Nos casos enumerados nas letras a, b e c do no IV, o perodo de suspenso nunca poder exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandar prosseguir no processo. Art. 266. Durante a suspenso defeso praticar qualquer ato processual; poder o juiz, todavia, determinar a realizao de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparvel. A chamada prejudicialidade externa prevista na alnea a do n. IV do art. 265 do CPC, condicionante da deciso de mrito, h de referir-se a processo em curso em jurisdio diversa. Por esse motivo, sendo absoluta a competncia da Justia Federal e de ordem pblica a matria tratada na ao que nela tem curso (tratado 29

internacional), poder o juiz federal solicitar ao juiz estadual onde tramita a ao de guarda que suspenda o processo, em virtude da prejudicial do art. 265, IV, a, do CPC. Isso porque a questo relativa ao retorno da criana ter conseqncias imediatas sobre o cumprimento da deciso relativa guarda. TRATADO INTERNACIONAL - LEI ORDINRIA - HIERARQUIA. O TRATADO INTERNACIONAL SITUA-SE FORMALMENTE NO MESMO NVEL HIERARQUICO DA LEI, A ELA SE EQUIPARANDO. A PREVALNCIA DE UM OU OUTRO REGULA-SE PELA SUCESSO NO TEMPO. (REsp 74.376/RJ, Rel. MIN. EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09.10.1995, DJ 27.11.1995 p. 40887) No se pode concordar, portanto, com a interpretao de que a questo relativa guarda possa ser apreciada e decidida pela Justia Federal, nos termos do art. 109 da CF, por implicar questo objeto de conveno internacional. A uma, porque no objetivo da Conveno, como j vrias vezes assinalado, discutir o direito de guarda, de modo que o Juiz Federal somente poder, por via reflexa ou indireta, analisar a guarda como elemento de convico para o deferimento ou indeferimento do pedido de retorno; A duas, porque a competncia por conexo relativa, nada obrigando ao juiz que determine a reunio dos processos (art. 105, CPC); A trs, porque j se decidiu que a competncia da Justia Federal absoluta e improrrogvel por conexo: CONFLITO POSITIVO DE COMPETNCIA. AO DE EXECUO E AO DECLARATRIA, AQUELA PERANTE A JUSTIA ESTADUAL, ESTA PERANTE A JUSTIA FEDERAL. AVOCAO, PELO JUIZ FEDERAL, DA AO DE EXECUO, POR ENTENDER OCORRENTE CONEXO ENTRE AS DEMANDAS. RECUSA DO JUIZ ESTADUAL, QUE SUSCITA O CONFLITO. A CONEXO NO IMPLICA NA REUNIO DE PROCESSOS, QUANDO NO SE TRATAR DE COMPETNCIA RELATIVA - ART. 102 DO CPC. A COMPETNCIA ABSOLUTA DA JUSTIA FEDERAL, FIXADA NA CONSTITUIO, IMPRORROGVEL POR CONEXO, NO PODENDO ABRANGER CAUSA EM QUE A UNIO, AUTARQUIA, FUNDAO OU EMPRESA PBLICA FEDERAL NO FOR PARTE. (CC 832/MS, Rel. Ministro ATHOS CARNEIRO, SEGUNDA SEO, julgado em 26.09.1990, DJ 29.10.1990 p. 12119) Ademais, tambm j decidiu o STJ que o Direito brasileiro no elegeu a conexo como elemento de fixao de competncia internacional: COMPETNCIA INTERNACIONAL - CAUSAS CONEXAS.A COMPETNCIA DA AUTORIDADE JUDICIRIA BRASILEIRA FIRMA-SE QUANDO VERIFICADA ALGUMA DAS HIPTESES PREVISTAS NOS ARTIGOS 88 E 89 DO C.P.C. O DIREITO BRASILEIRO NO ELEGEU A CONEXO COMO CRITRIO DE FIXAO DA COMPETNCIA INTERNACIONAL QUE NO SE PRORROGARA, POR CONSEGUINTE, EM FUNO DELA. (REsp 2170/SP, Rel. MIN. EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07.08.1990, DJ 03.09.1990 p. 8842) Importante notar que, havendo conexo entre uma ao de restituio e uma ao de guarda, o juzo competente, por conexo, ser a 30

Justia Federal, que dever apreciar o pedido de restituio. Nesse sentido foi decidido pelo Superior Tribunal de Justia ao analisar o Conflito de Competncia n 64.012-TO, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, conforme ementa que segue: Conflito positivo de competncia. Justia Federal. Justia Estadual.Guarda de menor. 1. O conflito positivo de competncia est caracterizado em razo da existncia de duas demandas, que tratam da guarda da menor, configurada a conexo prevista no artigo 103 do Cdigo de Processo Civil. De rigor, portanto, a reunio dos feitos (artigo 105 do Cdigo de Processo Civil). A presena da Unio Federal como autora de uma das aes impe a competncia da Justia Federal para o julgamento das demandas, tendo em vista a exclusividade do foro, prevista no artigo 109, I, da Constituio Federal. 2. Conflito conhecido e declarada a competncia do Juzo Federal da 1 Vara da Seo Judiciria do Estado de Tocantins para o julgamento das aes. Isso implica que o juiz federal apreciar o pedido de restituio e esse pedido uma espcie de preliminar de prejudicialidade a qualquer outro pedido de guarda, pelo que os processos que estiverem tramitando em varas diversas devero ser reunidos, a fim de evitar decises contraditrias.

Artigo 17 - O simples fato de que uma deciso relativa guarda tenha sido tomada ou seja passvel de reconhecimento no Estado requerido no poder servir de base para justificar a recusa de fazer retornar a criana nos termos desta Conveno, mas as autoridades judiciais ou administrativas do Estado requerido podero levar em considerao os motivos dessa deciso na aplicao da presente Conveno. Comentrios: Nos termos do art. 17, a deciso relativa guarda da criana no se constitui em bice para a sua ordem de retorno ao pas de origem, nos termos dessa Conveno. No Brasil, embora a competncia para apreciao dos casos relativos aplicao da Conveno seja da Justia Federal, em realidade a competncia, nos termos do Direito interno brasileiro, para a apreciao das situaes de guarda da Justia da Infncia e Juventude. Essa dualidade de jurisdies tem sido causa de muitos problemas quanto ao cumprimento da Conveno, ocasionando demoras no seu julgamento, em razo dos conflitos de competncia que tm sido instaurados.

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Artigo 18 - As disposies deste Captulo no limitam o poder das autoridades judiciais ou administrativas para ordenar o retorno da criana a qualquer momento. Comentrios: O objetivo do art. 18 reforar a idia da inafastabilidade dos objetivos convencionais, pelo que as excees contidas no seu texto ordem de retorno da criana devem ser interpretadas restritivamente. Segundo o Relatrio PEREZ-VERA, esta clusula, que foi delineada na base do art. 45 do projeto preliminar, e que no imps obrigao, delineia a no-exaustiva e complementar natureza da Conveno 20 . Desse modo, trata-se de disposio que autoriza a autoridade competente a ordenar o retorno da criana, invocando outras razes, que no as expressamente elencadas, mas que possam justificar o seu procedimento.

Artigo 19 - Qualquer deciso sobre o retorno da criana, tomada nos termos da presente Conveno, no afeta os fundamentos do direito de guarda. Comentrios: Esse artigo apenas reafirma o postulado anterior de que, na ao de busca e apreenso, no se discute o direito de guarda, mas sim apenas o retorno ou no da criana. Tambm tem por objetivo facilitar as restituies voluntrias pelos seqestradores, j que o juzo de guarda que posteriormente tramitar perante os tribunais da residncia habitual poder mesmo autorizar a mudana de residncia, sem ser penalizado pela subtrao cometida. O que importante ficar claro que o convnio busca (1) garantir os tribunais da residncia habitual da criana como o juzo natural para as discusses do direito de guarda; (2) preservar os melhores interesses da criana e (3) estimular um ambiente de cooperao administrativa e judicial entre pases, baseado na confiana mtua e solidariedade.

Artigo 20 - O retorno da criana de acordo com as disposies contidas no Artigo 12 poder ser recusado quando no for compatvel com os princpios fundamentais do Estado requerido com relao proteo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.

Comentrios: O fato de a ressalva ao retorno da criana quando no for permitido pelos princpios fundamentais do Estado requisitante 20 .Relatrio PEREZ-VERA, Elisa. 32

relativamente proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais ter sido colocada no ltimo artigo do captulo foi, segundo o Relatrio Elisa PerezVera 21 , reveladora da inteno de enfatizar a excepcional natureza da aplicao dessas provises. A exceo prevista neste art. 20 deve ser analisada com rigor pela autoridade competente, no bastando a mera alegao de que o retorno da criana colidiria com os princpios constitucionais de proteo liberdade, no Estado requisitado. preciso mais que isso. preciso demonstrar, efetivamente, qual o princpio violado e os motivos da violao. Nas reunies de especialistas que tm sido realizadas para reviso ou discusso da Conveno de 1980, nota-se um consenso quanto a evitar-se a aplicao do art.20 22 . Deve-se alertar, no entanto, as autoridades competentes de que a tendncia em se tentar manter a criana, especialmente quando brasileira, em nossa jurisdio, por entender que aqui ela teria melhor ambiente para a sua educao deve ser repelida ou, pelo menos, evitada. Antes de qualquer manifestao exacerbada de nacionalismo, o que se deve analisar o interesse maior da criana, que o fim perseguido pela Conveno.

Captulo IV Direito de Visita

Artigo 21 - O pedido que tenha por objetivo a organizao ou a proteo do efetivo exerccio do direito de visita poder ser dirigido Autoridade Central de um Estado Contratante nas mesmas condies do pedido que vise o retorno da criana. s Autoridades Centrais, incumbe, de acordo com os deveres de cooperao previstos no Artigo 7, promover o exerccio pacfico do direito de visita, bem como o preenchimento de todas as condies indispensveis ao exerccio deste direito. As autoridades centrais devero tomar providncias no sentido de remover, tanto quanto possvel, todos os obstculos ao exerccio desse mesmo direito. As autoridades centrais podem, diretamente ou por meio de intermedirios, iniciar ou favorecer o procedimento legal com o intuito de organizar ou proteger o direito de visita e assegurar a observncia das condies a que o exerccio deste direito esteja sujeito.

21 Relatrio PEREZ-VERA, Elisa. 22 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado - a criana no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.252, nota 45. 33

Comentrios: importante dar uma interpretao ampla que permita a aplicao do Convnio ao maior nmero de casos. Quando se trata de direito de visita, lcito que o requerimento possa ser efetuado pela autoridade central ou pas requerido, porquanto o direito de visita no apenas o direito dos pais em relao aos filhos, mas principalmente o direito dos filhos de terem plena assistncia de seus pais, como forma de garantir o seu desenvolvimento sadio. Portanto, ao reconhecer o direito s autoridades centrais de postularem tambm o direito de visita, como tal legitimados pela Conveno, nada mais se faz que dar plena aplicao Conveno e ao art. 1589 do Cdigo Civil Brasileiro, pois acima de tudo est o interesse da criana em ter o convvio mais pleno possvel com seus pais. At porque devemos ter em mente que a vedao ao exerccio pleno do direito de visita pode ocasionar novas subtraes, como mostra a experincia internacional nessa rea.

Captulo V Disposies Gerais

Artigo 22 - Nenhuma cauo ou depsito, qualquer que seja a sua denominao, poder ser imposta para garantir o pagamento de custos e despesas relativas aos processos judiciais ou administrativos previstos na presente Conveno.

Comentrios: A Conveno um tratado multilateral de ajuda recproca entre os pases contratantes e seria despropositado que houvesse a exigncia de cauo ou depsito como garantia do seu cumprimento. O dispositivo encerrado nesse art. 22 se apresenta mais como medida de proteo aos pais desapossados dos seus filhos e que pedem o amparo da Conveno, para que nenhum profissional ou instituio inescrupulosa possa se valer da sua situao de desespero para exigir indevidamente qualquer quantia, sob esse argumento.

Artigo 23 - Nenhuma legalizao ou formalidade similar sero exigveis no contexto da presente Conveno. Comentrios: Esse art. 23 vem em reforo ao art. 14, j analisado, onde se observa o claro propsito da Conveno em simplificar os atos ao

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mximo, evitando procedimentos burocrticos, como forma de acelerar o seu cumprimento.

Artigo 24 - Os pedidos, comunicaes e outros documentos sero enviados na lngua original Autoridade Central do Estado requerido e acompanhados de uma traduo na lngua oficial, ou numa das lnguas oficiais, desse Estado, ou, quando tal traduo for dificilmente realizvel, de uma traduo em francs ou ingls. No entanto, um Estado Contratante poder, fazendo a reserva prevista no Artigo 42, opor-se utilizao seja do francs, seja do ingls, mas no de ambos, em todo pedido, comunicao ou outro documento enviado respectiva Autoridade Central. Comentrios: O Brasil expressamente fez ressalva a esse artigo.(A ressalva estabelece que documentos relativos a casos de seqestro devero ser apresentados acompanhados de tradues para o Portugus feitas por tradutor juramentado). A reserva a este artigo est prevista no art. 42, e, por ocasio da apresentao da ressalva pelo Governo brasileiro, no houve oposio.

Artigo 25 - Os nacionais de um Estado Contratante e as pessoas que habitualmente residam nesse Estado tero direito, em tudo o que esteja relacionado aplicao da presente Conveno, assistncia judiciria e jurdica em qualquer outro Estado Contratante, nas mesmas condies dos nacionais desse outro Estado e das pessoas que nele habitualmente residam. Sobre esse artigo, cumpre lembrar que o Governo brasileiro presta assistncia jurdica atravs da atuao da Advocacia-Geral da Unio, sem qualquer nus para o requerente. Como o tema de implementao da Conveno da Haia de 1980 envolve necessariamente deciso do Poder Judicirio, e sendo a Advocacia-Geral da Unio a instituio que representa a Unio judicial e extrajudicialmente, segundo dispem o art. 131 da Constituio Federal e o art. 1o da Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993, a ela incumbe exclusivamente demandar judicialmente para a promoo dos interesses da Autoridade Central, no que diz respeito ao imediato regresso das crianas e adolescentes ao Estado de sua residncia habitual, bem como, na promoo de direitos de visitas. Artigo 26 - Cada Autoridade Central dever arcar com os custos resultantes da aplicao da Conveno. A Autoridade Central e os outros servios pblicos dos Estados Contratantes no devero exigir o pagamento de custas pela 35

apresentao de pedidos feitos nos termos da presente Conveno. No podero, em especial, exigir do requerente o pagamento de custos e despesas relacionadas ao processo ou, eventualmente, decorrentes da participao de advogado ou de consultor jurdico. No entanto, podero exigir o pagamento das despesas ocasionadas pelo retorno da criana. Todavia, qualquer Estado Contratante poder, ao fazer a reserva prevista no Artigo 42, declarar que no se obriga ao pagamento dos encargos previstos no pargrafo anterior, referentes participao de advogado ou de consultor jurdico ou ao pagamento dos custos judiciais, exceto se esses encargos puderem ser cobertos pelo seu sistema de assistncia judiciria e jurdica. Ao ordenar o retorno da criana ou ao regular o direito de visita no quadro da presente Conveno, as autoridades judiciais ou administrativas podem, caso necessrio, impor pessoa que transferiu, que reteve a criana ou que tenha impedido o exerccio do direito de visita o pagamento de todas as despesas necessrias efetuadas pelo requerente ou em seu nome, inclusive as despesas de viagem, as despesas efetuadas com a representao judiciria do requerente e as despesas com o retorno da criana, bem como todos os custos e despesas incorridos na localizao da criana.

Artigo 27 - Quando for constatado que as condies exigidas pela presente Conveno no se encontram preenchidas ou que o pedido no tem fundamento, a Autoridade Central no ser obrigada a receb-lo. Nesse caso, a Autoridade Central informar de imediato o requerente ou, se for o caso, a Autoridade Central que haja remetido o pedido das suas razes.

Artigo 28 - A Autoridade Central poder exigir que o pedido seja acompanhado de uma autorizao escrita dando-lhe poderes para agir em nome do requerente ou para nomear um representante habilitado a agir em seu nome.

Artigo 29 - A Conveno no impedir qualquer pessoa, instituio ou organismo que julgue ter havido violao do direito de guarda ou de visita, nos termos dos Artigos 3 ou 21, de dirigir-se diretamente s autoridades judiciais ou administrativas de qualquer dos Estados Contratantes, ao abrigo ou no das disposies da presente Conveno.

Artigo 30 - Todo o pedido apresentado s autoridades centrais ou diretamente s autoridades judiciais ou administrativas de um Estado Contratante nos termos da presente Conveno, bem como qualquer documento ou informao a ele anexado ou fornecido por uma Autoridade Central, dever ser admissvel para os tribunais ou para as autoridades administrativas dos Estados Contratantes. 36

Artigo 31 - Com relao a um Estado que, em matria de guarda de criana, possua dois ou mais sistemas de direito aplicveis em diferentes unidades territoriais: a) qualquer referncia residncia habitual nesse Estado significa residncia habitual numa unidade territorial desse Estado; b) qualquer referncia lei do Estado de residncia habitual corresponde lei da unidade territorial onde a criana tenha a sua residncia habitual.

Artigo 32 - Com relao a um Estado que, em matria de guarda de criana, possua dois ou vrios sistemas de direito aplicveis a diferentes categorias de pessoas, qualquer referncia lei desse Estado corresponder a referncia ao sistema legal definido pelo direito deste Estado.

Artigo 33 - Um Estado no qual diferentes unidades territoriais tenham as suas prprias regras de direito em matria de guarda de crianas no ser obrigado a aplicar a presente Conveno nos casos em que outro Estado com um sistema de direito unificado no esteja obrigado a aplic-la. Artigo 34 - Nas matrias s quais se aplique a presente Conveno, esta prevalecer sobre a Conveno de 5 de outubro de 1961 Relativa Competncia das Autoridades e Lei Aplicvel em Matria de Proteo de Menores, no caso dos Estados-partes a ambas Convenes. Por outro lado, a presente Conveno no impedir que outro instrumento internacional em vigor entre o Estado de origem e o Estado requerido ou que o direito no convencional do Estado requerido sejam invocados para obter o retorno de uma criana que tenha sido ilicitamente transferida ou retida, ou para organizar o direito de visita.

Artigo 35 - Nos Estados Contratantes, a presente Conveno aplicase apenas s transferncias ou s retenes ilcitas ocorridas aps sua entrada em vigor nesses Estados. Caso tenham sido feitas as declaraes previstas nos Artigos 39 ou 40, a referncia a um Estado Contratante feita no pargrafo anterior corresponder a referncia unidade ou s unidades territoriais s quais a Conveno se aplica.

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Artigo 36 - Nenhuma disposio da presente Conveno impedir que dois ou mais Estados Contratantes, com o objetivo de reduzir as restries a que poderia estar sujeito o retorno da criana, estabeleam entre si um acordo para derrogar as disposies que possam implicar tais restries.

Captulo VI Clusulas Finais

Artigo 37 - A Conveno aberta assinatura dos Estados que eram membros da Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado quando de sua 14 sesso. A Conveno ser ratificada, aceita ou aprovada e os instrumentos de ratificao, de aceitao ou de aprovao sero depositados junto ao Ministrio dos Negcios Estrangeiros do Reino dos Pases Baixos.

Artigo 38 - Qualquer outro Estado poder aderir Conveno. O instrumento de adeso ser depositado junto ao Ministrio dos Negcios Estrangeiros do Reino dos Pases Baixos. A Conveno entrar em vigor, para o Estado aderente, no primeiro dia do terceiro ms aps o depsito de seu instrumento de adeso. A adeso apenas produzir efeito nas relaes entre o Estado aderente e os Estados Contratantes que tenham declarado aceitar essa adeso. Esta declarao dever ser igualmente feita por qualquer Estado membro que ratifique, aceite ou aprove a Conveno aps tal adeso. Esta declarao ser depositada junto ao Ministrio dos Negcios Estrangeiros do Reino dos Pases Baixos, que, por via diplomtica, enviar uma cpia autenticada a cada um dos Estados Contratantes. A Conveno entrar em vigor entre o Estado aderente e o Estado que tenha declarado aceitar essa adeso no primeiro dia do terceiro ms aps o depsito da declarao de aceitao.

Artigo 39 - Qualquer Estado poder, no momento da assinatura, da ratificao, da aceitao, da aprovao ou da adeso, declarar que a Conveno ser aplicvel ao conjunto dos territrios que internacionalmente representa ou apenas a um ou mais deles. Essa declarao produzir efeito no momento em que a Conveno entrar em vigor para esse Estado. Tal declarao, bem como qualquer extenso posterior, ser notificada ao Ministrio dos Negcios Estrangeiros do Reino dos Pases Baixos. 38

Artigo 40 - O Estado Contratante que compreenda duas ou mais unidades territoriais nas quais sejam aplicveis diferentes sistemas de direito em relao s matrias reguladas pela presente Conveno poder declarar, no momento da assinatura, da ratificao, da aceitao, da aprovao ou da adeso, que a presente Conveno dever aplicar-se a todas as suas unidades territoriais ou somente a uma ou mais delas, e poder, a qualquer momento, modificar essa declarao apresentando outra em substituio. Tais declaraes sero notificadas ao Ministrio dos Negcios Estrangeiros do Reino dos Pases Baixos, e mencionaro expressamente as unidades territoriais s quais a Conveno ser aplicvel.

Artigo 41 - Quando o Estado Contratante possua um sistema de Governo em virtude do qual os poderes executivo, judicirio e legislativo sejam partilhados entre autoridades centrais e outras autoridades desse Estado, a assinatura, ratificao, aceitao ou aprovao da Conveno, ou adeso a esta, ou a declarao feita nos termos do Artigo 40, no traro qualquer conseqncia quanto partilha interna de poderes nesse Estado.

Artigo 42 - Todo Estado Contratante poder, at o momento da ratificao, aceitao, aprovao ou adeso, ou quando de uma declarao feita nos termos dos Artigos 39 ou 40, fazer uma ou ambas reservas previstas nos Artigos 24 e 26, terceiro pargrafo. Nenhuma outra reserva ser admitida. Qualquer Estado poder, a qualquer momento, retirar uma reserva que haja feito. A retirada dever ser notificada ao Ministrio dos Negcios Estrangeiros do Reino dos Pases Baixos. O efeito da reserva cessar no primeiro dia do terceiro ms aps a notificao mencionada no pargrafo anterior.

Artigo 43 - A Conveno entrar em vigor no primeiro dia do terceiro ms aps o depsito do terceiro instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou adeso previsto nos Artigos 37 e 38. Em seguida, a Conveno entrar em vigor: 1) para cada Estado que a ratifique, aceite, aprove ou a ela adira posteriormente, no primeiro dia do terceiro ms aps o depsito do respectivo instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou adeso. 2) Para os territrios ou unidades territoriais onde a Conveno tenha sido tornada extensiva nos termos dos Artigos 39ou 40, no primeiro dia do terceiro ms aps a notificao prevista nesses Artigos.

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Artigo 44 - A Conveno ter uma durao de cinco anos a partir da data da sua entrada em vigor, em conformidade com o primeiro pargrafo do Artigo 43, mesmo para os Estados que a tenham ratificado, aceito, aprovado ou a ela aderido posteriormente. A Conveno ser tacitamente renovada de cinco em cinco anos, salvo denncia. A denncia dever ser notificada ao Ministrio dos Negcios Estrangeiros do Reino dos Pases Baixos pelo menos 6 meses antes de expirar-se o perodo de cinco anos. A denncia poder limitar-se a certos territrios ou unidades territoriais onde a Conveno vigore. A denncia s produzir efeito em relao ao Estado que a tenha notificado. A Conveno permanecer em vigor para os outros Estados Contratantes.

Artigo 45 - O Ministrio dos Negcios Estrangeiros do Reino dos Pases Baixos notificar os membros da Conferncia, bem como os Estados que a ela tenham aderido em conformidade com as disposies contidas no Artigo 38: 1) das assinaturas, ratificaes, aceitaes e aprovaes referidas no Artigo 37; 2) das adeses referidas no Artigo 38; 3) da data em que a Conveno entrar em vigor, de acordo com o Artigo 43; 4) das extenses referidas no Artigo 39; 5) das declaraes mencionadas nos Artigos 38 e 40; 6) das reservas previstas nos Artigos 24 e 26, terceiro pargrafo, e das retiradas de reservas previstas no Artigo 42; 7) das denncias referidas no Artigo 44.

Em f do que, os abaixo assinados, devidamente autorizados, assinaram a presente Conveno. Feita na Haia, em 25 de outubro de 1980, em francs e em ingls, sendo ambos os textos igualmente originais, num nico exemplar, que ser depositado nos arquivos do Governo do Reino dos Pases Baixos e do qual ser remetida, por via diplomtica, uma cpia certificada conforme a cada um dos Estados Membros da Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado data da sua 14 Sesso.

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