Aula 19 - Controle de Consticionalidade (I)

CURSOS ON-LINE DIREITO CONSTITUCIONAL CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET
AULA 19: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PARTE I
I. CONSIDERAES GERAIS
1)
INTRODUO
A inconstitucionalidade verifica-se nas situaes em que h um conflito entre certo dispositivo constitucional - seja norma ou princpio e uma ao ou omisso, sejam elas de carter concreto ou normativo, oriundas do Poder Pblico ou de particulares. Este conflito sempre resolvido em favor da Constituio, por meio dos mais variados instrumentos de controle de constitucionalidade, e que, em seu conjunto, formam o sistema de controle de constitucionalidade vigente em certo Estado. Para a plena eficincia deste controle, faz-se necessrio que Constituio possua duas caractersticas: o carter escrito e a rigidez. a
Quanto ao carter escrito, apenas a partir da codificao das normas constitucionais num documento nico, solenemente posto em vigor, que se pode considerar que existe um parmetro seguro para a aferio da conformidade de uma conduta disciplina constitucional. Seria sobremaneira intil decretar-se a desconformidade de uma conduta frente a um texto constitucional, se vigentes outras fontes normativas de idntica natureza, diante das quais a mesma norma, antes declarada inconstitucional, pudesse ser considerada vlida. Complementarmente, imprescindvel, para um efetivo controle de constitucionalidade, a fixao de um procedimento diferenciado, mais dificultoso para a alterao da Constituio, de modo a assegurar uma relativa estabilidade a seus preceitos, em funo exatamente desta maior dificuldade para a modificao de seus preceitos. Nisso consiste o carter rgido de uma Constituio. Seria de pouca valia eventual declarao de inconstitucionalidade de uma ao ou omisso, em funo da sua desconformidade com determinado dispositivo constitucional, se posteriormente tal dispositivo pudesse ser facilmente objeto de modificao por meio de procedimento legislativo idntico ao prescrito para a inovao da legislao infraconstitucional. Conforme vimos em aulas anteriores (Aula 0 e Aula 4), a rigidez tem por decorrncia situar a Constituio num patamar de superioridade em relao s demais leis do ordenamento jurdico (princpio da supremacia da Constituio). Como salientado acima, atos e omisses do Poder Pblico ou de particulares, de carter concreto ou normativo, podem entrar em linha de confronto com os dispositivos constitucionais.
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H, todavia, uma espcie de inconstitucionalidade que merece uma ateno especial, em funo da abrangncia das suas conseqncias sobre um grande leque de relaes jurdicas. Trata-se da inconstitucionalidade presente em atos normativos, os quais, pelo carter genrico e abstrato de seu contedo, podem resultar numa multiplicidade de atos inconstitucionais. A desconformidade entre a lei genericamente falando e a Constituio pode decorrer de vcio presente no prprio contedo dos dispositivos legais, da incompetncia do rgo que elaborou o ato legislativo ou da inobservncia dos diversos preceitos constitucionais que regulam o processo para sua elaborao. Qualquer que seja o tipo de vcio material, subjetivo, formal -, sua desconformidade para com a Constituio implica, uma vez reconhecido o defeito, na sua retirada do ordenamento jurdico, pela aplicao do princpio da supremacia da Constituio, que ala a Carta Magna condio de ato legislativo superior e absoluto no universo do ordenamento jurdico de certo Estado. Todavia, mesmo estas leis em desconformidade para com o texto constitucional devem ser acatadas por seus destinatrios, at que seja reconhecido o vcio por um dos instrumentos de controle de constitucionalidade, em funo do princpio da presuno de constitucionalidade das leis. Este princpio, que acompanha toda e qualquer lei desde a sua edio, obriga ao seu cumprimento em face da presuno de que o diploma legal foi editado, em termos de forma e contedo, em plena compatibilidade com a Constituio. Para que os destinatrios da lei possam ser liberados de seu cumprimento faz-se indispensvel que os rgos que tenham dentre suas atribuies exercer o controle de constitucionalidade das leis pronunciem-se expressamente acerca do diploma legal em questo. Se entenderem que o mesmo est em plena consonncia com a Constituio, a presuno relativa de constitucionalidade que acompanha a lei desde sua criao torna-se definitiva; ao contrrio, se verificarem que o diploma encontra-se eivado de vcio de inconstitucionalidade, liberados estaro os destinatrios da lei de seu cumprimento. Sendo assim, fica claro que a declarao de inconstitucionalidade das leis medida de carter excepcional. Os diversos instrumentos de controle de constitucionalidade, os rgos para tanto competentes e o procedimento a ser observado no desempenho desta misso compem o sistema de controle de constitucionalidade, nosso objeto de estudo, nesse momento.
2)
INCONSTITUCIONALIDADE E REVOGAO oportuno diferenciarmos a inconstitucionalidade da
Desde logo, revogao.
A inconstitucionalidade se estabelece a partir de uma relao de confronto entre atos normativos de hierarquia diversa, a Constituio, ocupando a posio de norma-parmetro, hierarquicamente superior, e a lei, hierarquicamente subordinada a esta, resolvendo-se o conflito, sempre, a favor da Constituio. Como lei contrria Carta Maior lei nula, a

inconstitucionalidade atinge o plano da validade, e, por via de conseqncia, o plano da eficcia, retirando do ordenamento jurdico a lei incompatvel com a Constituio, em regra com eficcia retroativa (ex tunc), desde a data em que a lei iniciou sua vigncia. J a revogao confronto entre dois atos normativos plenamente vlidos e de idntica hierarquia, que se resolve a favor daquele que foi editado posteriormente. Temos, pois, duas leis tratando da mesma matria, sendo uma delas a posterior, que, em funo disso, revoga a anterior com ela incompatvel. A revogao faz sentir-se no plano da existncia, e, como conseqncia, no plano da eficcia da norma revogada. Como nenhuma das leis apresenta qualquer vcio de validade, os efeitos da revogao so pr-ativos (ex nunc), da data em diante, permanecendo inclumes os efeitos que a norma anterior produziu at o momento da sua revogao. Cabe aqui apenas uma considerao adicional: no caso de incompatibilidade material entre normas pr-constitucionais e a Constituio em vigor, temos uma hiptese nica de revogao que envolve normas de nvel hierrquico diferente. Outra diferena que cabe ser apontada que a inconstitucionalidade pode decorrer de vcio formal ou material, ao passo que a revogao sempre decorre de incompatibilidade material entre a norma posterior e a norma anterior. Enfim, na inconstitucionalidade temos duas normas situadas em patamar hierrquico diferenciados, resolvendo-se o conflito sempre a partir da norma hierarquicamente superior, no caso, a Constituio, acarretando o reconhecimento do vcio a declarao de invalidade da lei com efeitos, em regra, retroativos, desde a data em que entrou em vigor. Na revogao, o confronto instaura-se entre normas de mesma hierarquia que se sucedem cronologicamente, de modo que a posterior extingue a anterior. Seus efeitos so sentidos no plano da existncia e, como conseqncia, no da eficcia. Como no h que se falar, neste caso, em vcio de validade, a revogao opera efeitos pr-ativos, a contar dela prpria, mantendo-se todos os efeitos jurdicos que a norma anterior produziu at a sua retirada do mundo jurdico pela entrada em vigor norma posterior.
3)
A RETIRADA DO PARMETRO DE INCONSTITUCIONALIDADE
A questo que se coloca aqui se uma lei, declarada inconstitucional por afrontar certo dispositivo da Constituio, poderia ter sua validade restabelecida, na hiptese de o dispositivo constitucional em questo ser revogado da Constituio. A resposta negativa. A inconstitucionalidade vcio perene, que no afastado em virtude de eventual revogao do dispositivo constitucional que justificou a declarao de invalidade da lei. Esta, quando foi editada, afrontou a Constituio, e a constatao deste defeito tem carter permanente, em nada prejudicado pela posterior revogao do preceito constitucional violado naquela oportunidade.

4) INADMISSIBILIDADE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SOBRE NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINRIAS Certa corrente doutrinria aliengena defende a tese de que existe hierarquia entre as normas constantes da Constituio. Segundo entendem os defensores desta corrente, h normas constantes do documento constitucional que podem ser tidas como de importncia secundria, pois no tratam de assuntos fundamentais ao Estado ou sociedade a que vinculam. Seriam normas apenas formalmente constitucionais, porque inseridas na Constituio. H, por outro lado, normas insertas na Constituio que efetivamente regulam temas de interesse nuclear para o Estado e a sociedade, como as que versam sobre a estrutura e a competncia dos rgos polticos, a forma de aquisio e exerccio do poder, os direitos fundamentais, entre outras. Segundo essa concepo, essas normas formal (porque encartadas na Constituio) e materialmente constitucionais (porque tratam de temas fundamentais organizao poltica do Estado) seriam superiores quelas apenas formalmente constitucionais. Assim sendo, em caso de conflito entre essas duas espcies de normas, as normas formal e materialmente constitucionais, em vista de sua superioridade, preponderariam sobre as normas apenas formalmente constitucionais, as quais poderiam ser declaradas em descompasso com aquelas e expurgadas da Constituio. Esta corrente defende, portanto, a possibilidade de reconhecimento do vcio de inconstitucionalidade em normas constitucionais originrias, elaboradas e postas a vigorar por obra do poder constituinte originrio. No Brasil, esta tese no encontra amparo segundo nessa doutrina e jurisprudncia predominantes. O Supremo Tribunal Federal, apreciando a questo, emitiu o seguinte pronunciamento: A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias dando azo declarao de inconstitucionalidade de umas em face de outras incompossvel com o sistema de Constituio rgida. Na atual Carta Magna, Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio (art. 102, caput), o que implica dizer que essa jurisdio lhe atribuda para impedir que se desrespeite a Constituio como um todo, e no para, com relao a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originrio, a fim de verificar se este teria, ou no, violado os princpios do direito suprapositivo que ele prprio havia includo no texto da mesma Constituio. Por outro lado, as clusulas ptreas no podem ser invocadas para sustentao da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores, em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituio as prev como limites ao Poder Constituinte derivado, ao rever ou ao emendar a Constituio elaborada pelo Poder Constituinte originrio, e no como abarcando normas cuja observncia se imps ao prprio Poder Constituinte originrio, com relao s outras que no sejam

consideradas como clusulas ptreas, e, portanto, possam ser emendadas (ADIn n 815-3/RS). As concluses acima expostas limitam-se s normas que integram a Constituio desde a sua promulgao. J as normas decorrentes de emendas Constituio sujeitam-se controle de constitucionalidade, sob os aspectos material e formal.
5)
TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Em termos genricos, como j exposto, inconstitucionalidade incompatibilidade com a Constituio. Neste ponto, cabe procedermos a um maior detalhamento da matria, apresentando os diversos tipos de inconstitucionalidade que podem ocorrer em atos normativos. 5.1) Inconstitucionalidade formal e orgnica A inconstitucionalidade orgnica (ou subjetiva) verifica-se quando o rgo que elaborou o ato normativo no competente para tanto. Seria o caso, por exemplo, de uma medida provisria editada pelo Congresso Nacional, ou de um decreto legislativo editado pelo Presidente da Repblica. J a inconstitucionalidade formal corresponde violao de qualquer dos preceitos que comandam o processo de produo das leis compreendendo, tambm, a inconstitucionalidade orgnica. Desse modo, um ato normativo que tem seu processo iniciado por rgo ou autoridade incompetente, uma lei ordinria federal posta a vigorar sem ter sido levada sano ou veto do Presidente da Repblica, uma lei complementar aprovada por maioria relativa, uma medida provisria apreciada pelas Casas do Congresso sem o juzo preliminar acerca da sua urgncia e relevncia, so alguns exemplos de vcios que acarretam a inconstitucionalidade formal do diploma legal. Enfim, a violao de qualquer dos preceitos constitucionais que comandam o processo legislativo configuram vcio de inconstitucionalidade formal do diploma legal desconforme. 5.2) Inconstitucionalidade material ou substancial Configura-se quando o contedo da lei incompatvel com o tratamento conferido matria pela Constituio, podendo o vcio resultar de ofensa norma ou a princpio posto na Carta Maior. Assim, por exemplo, uma lei ordinria que vede a greve no servio pblico inconstitucional por violao do art. 37, IX, da Carta Maior, que reconhece este direito aos servidores pblicos, remetendo legislao ordinria dispor sobre as condies para o seu exerccio. Da mesma forma, materialmente inconstitucional uma lei que, a pretexto de regular certo direito previsto na Constituio, o faa de modo to restritivo que se considere violado o princpio da proporcionalidade, previsto implicitamente na Constituio.

O campo de incidncia da inconstitucionalidade material a ofensa norma ou a princpio, explcito ou implcito, da Constituio, ressalvados aqueles que tratam do processo legislativo. 5.3) Inconstitucionalidade total aquela que atinge todo o ato, fulminando complementarmente sua validade jurdica. A inconstitucionalidade orgnica sempre total, pois, se o ato legislativo foi editado por rgo incompetente, todas suas disposies so eivadas de nulidade, no havendo o que possa ser aproveitado. A inconstitucionalidade formal geralmente total, embora possa se pensar em hiptese de vcio parcial, como, por exemplo, no caso de uma lei ordinria, em que parte de suas disposies adentrar matria reservada pela Constituio lei complementar. Apenas estas disposies, que adentraram matria reservada a outra espcie legislativa, padecem de inconstitucionalidade formal, no havendo, por tal motivo, defeito no restante do ato legislativo. A inconstitucionalidade material pode ser total ou parcial, predominando esta segunda situao, pois dificilmente o contedo integral de uma lei incompatvel com a Constituio. 5.4) Inconstitucionalidade parcial Verifica-se quando apenas uma parte do ato incompatvel com a Constituio. Suas disposies viciadas so expurgadas do ordenamento jurdico, e as demais tm reconhecida sua validade. Pode ocorrer, todavia, que as disposies da lei que no tenham, em si mesmas, qualquer defeito, sejam logicamente dependentes das disposies viciadas. Neste caso, a declarao de nulidade destas acarretar o mesmo destino quelas. caso, pois, de nulidade total. 5.5) Inconstitucionalidade antecedente ou imediata Ocorre quando a norma viola diretamente a Constituio. O conflito instaura-se diretamente entre a norma e a Constituio, acarretando o reconhecimento da invalidade daquela. 5.6) Inconstitucionalidade conseqente ou derivada Ocorre quando parte das disposies de uma lei no contm, em si mesmas, qualquer defeito de inconstitucionalidade, mas so logicamente dependentes de outra, que reconhecida como inconstitucional. Esta, por si mesma, invlida, e a relao de dependncia, por conseqncia, acarreta a invalidao da primeira. A doutrina tambm reconhece a inconstitucionalidade conseqente ou derivada quando existem dois atos normativos de hierarquia diferente, sendo que um deles o fundamento imediato da validade do outro. Neste caso, a declarao de nulidade do ato hierarquicamente superior acarreta, como conseqncia, igual destino ao ato hierarquicamente subordinado.

o que ocorre, por exemplo, na hiptese de declarao de inconstitucionalidade de uma lei ordinria, que teve suas disposies detalhadas por decreto regulamentador. Como o decreto tem por seu fundamento primeiro de validade a lei, sendo desta dependente, o reconhecimento de sua invalidade contamina-o, expurgando-o, do mesmo modo, do ordenamento jurdico. 5.7) Inconstitucionalidade por ao a que decorre de um ato comissivo, de um fazer. O Poder Pblico ou mesmo os particulares produzem algo, e esta produo mostra-se contrria a alguma norma ou princpio constitucional. o caso, por exemplo, dos dirigentes de um hospital privado que impedem a sada de um paciente internado, violando seu direito de locomoo, ou de uma lei ordinria que determine a gratuidade nas desapropriaes, violando o direito justa indenizao, geralmente prvia e em dinheiro. 5.8) Inconstitucionalidade por omisso Neste caso no houve a produo de certo ato em hiptese na qual, nos termos da Constituio, esta produo era obrigatria. Como ensina Gabriel Dezen Junior, no qualquer no-fazer que se configura como omisso constitucionalmente relevante. Nas palavras do Autor "omisso, em sentido jurdico-constitucional, significa no fazer aquilo a que, de forma concreta, se estava constitucionalmente obrigado". Retornaremos ao ponto quando analisarmos a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, o instrumento de controle abstrato de constitucionalidade voltado especificamente ao combate da inrcia do Poder Pblico no cumprimento de seu dever constitucional de legislar. 5.9) Inconstitucionalidade originria Aquela presente desde o incio da vigncia da lei. Esta, desde a sua entrada em vigor, j afrontava a Constituio. 5.10) Inconstitucionalidade superveniente Quando da sua edio a lei no afrontava qualquer dispositivo constitucional, mas passa a faz-lo num segundo momento, seja porque o texto constitucional foi alterado, seja porque, mesmo inexistente alterao formal de seus preceitos, modificou-se a sua interpretao. O novo dispositivo constitucional, ou a nova interpretao da Constituio, so incompatveis com a lei anterior, configurando-se, pois, a inconstitucionalidade superveniente. Desde logo, cabe ressaltar que majoritariamente no se admite esta figura em nosso sistema jurdico, a partir do raciocnio de que uma lei deve ter sua constitucionalidade analisada frente ao texto constitucional ento em vigor, e com base na interpretao atual de seus dispositivos, no se podendo admitir o reconhecimento de defeito na atuao legislativa em face de alteraes constitucionais posteriores.

Deste modo, as leis anteriores Constituio de 1988 devem ter sua adequao Carta atual analisada no contexto do fenmeno da recepo. Se for constatada sua compatibilidade, tem-se as mesmas por recepcionadas; se for verificada sua incompatibilidade, toma-se estas por revogadas). O mesmo pode-se dizer no caso de uma lei editada aps a Constituio de 1988 que vem a afrontar preceito introduzido na Carta, via emenda. A lei, quando da sua entrada em vigor, estava em plena compatibilidade com a Constituio, mas veio a tornar-se posteriormente incompatvel em virtude da alterao promovida pela Emenda. A partir da entrada em vigor da Emenda Constituio, tem-se por revogada a lei agora incompatvel. Como se trata de revogao e no de inconstitucionalidade, os efeitos, nesta hiptese, so pr-ativos, da data em diante, mantendo-se inclumes os efeitos que a lei produziu at sua revogao em virtude da posterior alterao constitucional.
6)
SISTEMAS DE CONTROLE
Cada Estado, no exerccio pleno de sua soberania, elege o sistema de controle de constitucionalidade que reputar mais adequado sua realidade e s suas tradies poltico-institucionais. Em termos tericos, trs so os possveis sistemas de controle: o jurisdicional, o poltico e o misto. No sistema de controle jurisdicional cabe a um ou vrios rgos integrantes do Poder Judicirio o exerccio do controle de constitucionalidade das leis e atos em geral. Historicamente, dois foram os modelos de sistema jurisdicional postos a vigorar: o sistema norte-americano, no qual todos os rgos do Poder Judicirio, no contexto de um caso concreto posto sua apreciao, gozam de competncia para a realizao do controle de constitucionalidade; e o austraco, criado em 1920, caracterizado pela existncia de um s rgo competente para o exame de constitucionalidade, o Tribunal Constitucional, que teria por finalidade analisar em abstrato a lei ou ato normativo, com o objetivo de proclamlo constitucional ou inconstitucional com efeitos erga omnes, gerais. Como veremos frente, estas duas experincias histricas culminaram em duas vias de controle jurisdicional de constitucionalidade, a difusa, que exercida pelos diversos rgos jurisdicionais integrantes do Poder Judicirio; e a concentrada, em que a competncia para o controle atribuda a apenas um rgo do Poder Judicirio ou a rgos determinados da sua estrutura. No sistema de controle poltico a tarefa de efetuar o controle de constitucionalidade outorgada a um rgo independente dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, em regra, composto por membros investidos em mandato por prazo certo. Diz-se poltico esse sistema porque esta a natureza da deliberao realizada pelo rgo, que profere

um juzo acerca da constitucionalidade ou no do ato apreciado com base em critrios extrajurdicos, essencialmente polticos. A doutrina cita a Frana como exemplo de Estado onde vigora o controle poltico. No sistema misto temos uma subdiviso na matria, cabendo a rgos integrantes do Poder Judicirio a anlise da constitucionalidade de algumas normas, estando as demais sujeitas apreciao de um rgo de natureza poltica. A Sua exemplo de Pas onde vigora este sistema, pois nela as leis de mbito nacional tm sua compatibilidade para com a Constituio apreciada por um rgo poltico, cabendo ao Poder Judicirio a anlise da compatibilidade vertical das leis locais. Dentre os trs sistemas, o jurisdicional o predominante na atualidade, sendo o adotado no Brasil.
7) VIAS DE CONTROLE JURISDICIONAL Temos duas vias (ou critrios) de controle jurisdicional: o controle difuso, ou jurisdio constitucional difusa; e o controle concentrado, ou jurisdio constitucional concentrada. Ocorre o controle constitucional difuso quando a competncia para verificar a adequao Constituio das leis e atos em geral conferida a todos os rgos com competncia jurisdicional integrantes do Poder Judicirio. Por esta via todo e qualquer juiz ou Tribunal possui aptido para realizar o controle de constitucionalidade. J o controle concentrado verifica-se quando a competncia para a realizao do controle de constitucionalidade conferida somente a um rgo do Poder Judicirio, ou a determinados rgos do Poder Judicirio, conforme a Constituio-parmetro do controle (federal ou estadual) Temos o controle concentrado quando a competncia para realizar o controle de constitucionalidade outorgada somente ao rgo de cpula do Poder Judicirio, ou a apenas alguns rgos, especificamente determinados, conforme a norma-parmetro de anlise (Constituio Federal ou Estadual). Estas duas vias de controle desguam em duas possveis formas de exerccio do controle jurisdicional de constitucionalidade: a via incidental, ou de exceo; e a via abstrata, ou de ao direta. O controle incidental ocorre no bojo de um processo judicial qualquer, em que a apreciao da constitucionalidade da lei ou do ato normativo no corresponde ao pedido da ao, mas causa de pedir, o fundamento do pedido. Neste caso, o litgio tem por objetivo no a invalidao da lei com efeitos gerais, mas, a partir do reconhecimento da sua inconstitucionalidade (a causa do pedido), busca-se a sua no aplicao a um caso em concreto, sendo este o objeto principal da discusso judicial. Por exemplo, se ao considerar-se que certa lei, instituidora de certo tributo, inconstitucional, pretende-se, sob a alegao de inconstitucionalidade do referido diploma, que o tributo no seja exigido

(ou seja, que a lei no seja aplicada quele caso em concreto posto em discusso). No controle incidental no s o autor da ao, mas tambm o ru, ou mesmo um terceiro interveniente (como o Ministrio Pblico) podem propor o debate acerca da constitucionalidade de um ato, normativo ou concreto, querendo com isso fazer prevalecer o seu posicionamento na questo. Ademais, o magistrado, atuando de ofcio, pode realizar o controle de constitucionalidade. Na via abstrata, um dos legitimados pela Constituio vai a juzo, mediante a interposio de uma ao especfica, pleitear a invalidao da lei com efeitos gerais, buscando expurg-la do ordenamento jurdico, por afronta formal ou material Constituio. A estrutura, neste caso, diversa: o fundamento, a causa de pedir, identifica-se com a hiptese anterior (o fundamento a inconstitucionalidade da lei); mas o pedido, o objeto da ao, no se resume no aplicao da lei a certo caso em concreto. Busca-se, a partir do reconhecimento de sua inconstitucionalidade (este o fundamento, a causa de pedir da ao), a declarao de sua invalidade com eficcia geral (este o pedido da ao), com sua conseqente retirada do ordenamento jurdico. Neste controle, pode-se buscar tambm, mediante uma ao especfica, o reconhecimento da omisso em editar uma lei exigida pela Constituio. Trata-se, aqui, da inconstitucionalidade por omisso legislativa, que estudaremos em separado. Ademais, tanto o controle incidental como o abstrato podem ser exercidos de modo preventivo. No primeiro caso, busca-se evitar a produo de um ato que se entende lesivo Constituio, ou o ingresso no ordenamento jurdico de uma lei que se reputa inconstitucional. Sobre este ponto falaremos abaixo.
8)
CONTROLE PREVENTIVO E CONTROLE REPRESSIVO
Quanto ao momento em que pode ser realizado o controle, temos que o controle poder ser preventivo e repressivo. O controle preventivo atua durante o processo de elaborao do ato legislativo, ou antes que seja produzido o ato contrrio Constituio, visando impedir que o ato legislativo ingresse no ordenamento jurdico ou que o ato em concreto efetivamente ultime a ofensa Constituio. O controle repressivo incide sobre a norma j em vigor ou sobre o ato j produzido, objetivando fazer cessar a leso Constituio, pelo expurgo da norma ou do ato do nosso universo jurdico.
9)
SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
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Nossa Constituio adotou o sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade, combinando os mtodos de controle difuso e concentrado, concreto e abstrato, em regra de atuao repressiva. O controle difuso, como j posto, permite que qualquer juiz ou Tribunal integrante do Poder judicirio avalie a constitucionalidade das leis e atos postos em discusso num caso em concreto que lhes cabe decidir. J o controle concentrado de incumbncia do Supremo Tribunal Federal, se a Constituio-parmetro for a Constituio Federal, ou dos Tribunais de Justia dos Estados ou do Distrito Federal, se a Constituio-parmetro for a Constituio Estadual ou a Lei Orgnica do Distrito Federal. Alm do Poder Judicirio, o intrprete por excelncia do Texto Maior, a Constituio admite a participao dos Poderes Legislativo e Executivo, no mbito do controle de constitucionalidade, instituindo algumas hipteses de controle preventivo e outras de controle repressivo. Isso no significa, de modo algum, que tenhamos adotado um sistema misto de controle de constitucionalidade, pois no h entre ns um rgo de natureza poltica cuja esfera de atuao exclusiva seja o controle de constitucionalidade, e nem atos cujo exame de constitucionalidade submetam-se somente a ele. Como dito, nosso sistema de controle de constitucionalidade tem seu ncleo no Poder Judicirio, admitindo somente algumas hipteses de interveno dos Poderes Legislativo e Executivo, as quais passamos a apresentar. 9.1) Poder Executivo A primeira hiptese de atuao do Poder Executivo no mbito do controle de constitucionalidade vem prevista art. 66, 1, da CF, e tem por titular exclusivo, na esfera federal, o Presidente da Repblica, durante o processo legislativo de elaborao das leis ordinrias e complementares. Manifesta-se mediante o exerccio de seu poder de veto. Aprovado um projeto de lei complementar ou ordinria pelas duas Casas do Congresso, a Casa em que se deu o encerramento da votao deve remet-lo ao Presidente da Repblica, que dever sancion-lo ou vet-lo, no prazo de quinze dias teis, a contar de seu recebimento (CF, arts. 65 e 66, caput e 1). Se decidir pelo veto, pode faz-lo motivado por razes de interesse pblico (veto poltico) ou por consider-lo inconstitucional (veto jurdico). Nesta ltima hiptese, estar o Presidente da Repblica exercendo um controle de constitucionalidade do tipo preventivo, pois trata-se, no caso, de um projeto de lei, e poltico, pois esta a natureza da atuao presidencial (apesar de ter se pacificado a denominao, no caso, de veto jurdico). De se ressaltar que a negativa presidencial no tem fora definitiva, pois o veto poder ser superado pelo Congresso Nacional, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, e sesso conjunta (CF, art. 66, 4). Pelo princpio da simetria, incidente no caso, os demais chefes de Poder Executivo tambm possuem o poder de vetar projetos de lei complementar ou ordinria, motivados por contrariedade ao interesse
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pblico ou inconstitucionalidade, cabendo a apreciao do veto maioria absoluta dos membros do Poder Legislativo respectivo. H ainda outra hiptese em que, segundo o STF, admite a participao do Poder Executivo em sede de controle de constitucionalidade: quando o Chefe do Poder, dentro de cada esfera de Governo, expede um decreto determinando que rgos da Administrao no apliquem determina lei ou ato normativo a ela equiparado, por consider-la inconstitucional. No caso, um controle repressivo, pois o ato legislativo j ingressou no ordenamento jurdico. Trata-se de um poder de autodefesa reconhecido pelo STF aos chefes de Poder Executivo (e apenas a eles, no sendo passvel de exerccio por qualquer outra autoridade do Poder Executivo), por meio do qual, com discricionariedade, tais autoridades impedem que, na Administrao que chefiam, seja executada uma lei que reputam inconstitucional. H contudo, um requisito inafastvel para o legtimo exerccio desta prerrogativa: a inexistncia de pronunciamento do Poder Judicirio sobre a constitucionalidade da lei. Se editada a lei, o Poder judicirio j decidiu pela sua constitucionalidade, no pode o chefe do Executivo determinar a sua no-aplicaco; se ao contrrio a deciso do Judicirio pela constitucionalidade foi posterior ao decreto de no-aplicao, deve o Chefe do Poder Executivo, uma vez publicada a deciso, imediatamente, expedir outro decreto, desfazendo o anterior e tornar a lei novamente aplicvel no mbito da Administrativa. O Chefe do Executivo no pode ignorar a deciso judicial contrria ao seu entendimento, sob pena de crime de responsabilidade e, em se tratando de Governadores de Estado e de Prefeitos municipais, da possibilidade de decretao de interveno. interessante notar que podem ocorrer os dois controles de constitucionalidade de forma inter-relacionada: isto ocorre quando o Chefe do Executivo, inicialmente, veta um projeto de lei por consider-lo inconstitucional e, posteriormente, tendo em vista a derrubada do veto pelo Legislativo e o ingresso da lei no ordenamento jurdico, determina aos rgos da Administrao que no dem aplicao ao diploma legislativo. Uma terceira possibilidade em que se pode vislumbrar o controle de constitucionalidade pelo Presidente da Repblica ou pelos Governadores de Estado, conforme o caso, verifica-se na interveno, medida tlima para se recompor a ordem constitucional lesada ou ameaada de grave leso em certa unidade federada. 9.2) Poder Legislativo A primeira hiptese de controle de constitucionalidade pelo Poder Legislativo assume o modo preventivo, pois incide sobre projetos de lei, sendo realizada pelas Comisses de Constituio e Justia na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, bem como pelas suas congneres nas demais unidades federadas. Como analisamos durante o estudo do processo legislativo, antes de qualquer projeto de lei complementar ou ordinria ser submetido deliberao do Plenrio da Casa, o mesmo apreciado pelas diversas
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Comisses Legislativas, dentre as quais, nesse contexto, sobressaem as Comisses de Constituio e Justia (CCJ) que, pelo voto da maioria de seus membros, se manifestaro acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do projeto de lei. um controle preventivo, pois incidente sobre projetos de lei, e poltico, pois efetuado por rgo no integrante do Poder Judicirio. De se ressaltar que, este controle de constitucionalidade pode ser efetuado pelo prprio Plenrio da Casa Legislativa, pois lhe autorizado rejeitar o projeto de lei por inconstitucionalidade. Outra hiptese de controle, esta, repressiva, est prescrita no art. 49, V, da Constituio Federal, onde se prev que o Congresso Nacional, via decreto legislativo, pode sustar os atos normativos editados pelo Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegao legislativa. Essa prerrogativa conferida pela Constituio ao Congresso comumente conhecida como veto legislativo, e, como visto, passvel de incidir em duas hipteses: a) exorbitncia pelo Poder Executivo dos limites do poder regulamentar: salvo as hipteses em que a Constituio autoriza ao Presidente a edio de decretos autnomos (CF, art. 84, VI), o Chefe do Poder Executivo Federal s pode expedir, com carter normativo, os decretos regulamentadores (decretos executivos ou regulamentos de execuo), pelo qual a autoridade executiva detalha as normas de leis, a fim de conferir-lhes aplicabilidade. uma competncia eminentemente infralegal, pois pressupe lei a ser regulamentada e no pode ultrapassar os seus limites, criando diretamente direitos ou obrigaes para os administrados. Se este limite for ultrapassado, estar o chefe do Executivo ilegitimamente inovando na ordem jurdica, o que autoriza o Poder Legislativo a sustar o decreto, quanto aos dispositivos que tenham extrapolado a funo regulamentadora; b) exorbitncia pelo Poder Executivo dos limites da delegao legislativa: estamos, aqui, perante as leis delegadas, passveis de edio pelo Presidente da Repblica aps delegao de competncia efetivada pelo Congresso Nacional mediante resoluo, que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio (CF, art. 68, 2). Se o Presidente da Repblica ultrapassar os termos da delegao, poder o Congresso Nacional, por decreto legislativo sustar os efeitos da lei delegada, mais uma vez, no que toca aos dispositivos exorbitantes. Em contrapartida, segundo entendimento assente do STF, o decreto legislativo editado pelo Congresso, sustando os efeitos do decreto regulamentador ou da lei delegada, tambm passvel de apreciao jurisdicional, inclusive em sede de ao direta de inconstitucionalidade (ADIn) interposta perante o Supremo Tribunal Federal. Importante ressaltar que os efeitos do decreto legislativo so meramente ex nunc, uma vez que se trata, no caso, de sustao de eficcia, no de pronncia de inconstitucionalidade. Uma terceira hiptese de controle de constitucionalidade pelo Poder Legislativo vem prescrita no art. 62, 5, da Constituio, que, no processo legislativo das medidas provisrias, determina que a anlise do mrito do ato legislativo est condicionada ao prvio juzo acerca de seus
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pressupostos constitucionais. Como a medida provisria produz efeitos jurdicos imediatamente aps a sua edio, eventual rejeio da MP por inconstitucionalidade caracterizar controle de constitucionalidade repressivo. Sobre a matria, vale transcrever a lio do Professor Vicente Paulo: Essas manifestaes do Poder Legislativo fiscalizao da CCJ, sustao do ato exorbitante do Executivo e apreciao de medida provisria no so dotadas de fora definitiva, vale dizer, no impedem a apreciao judicial. Por fim, ressalte-se que o STF entende no ser possvel ao Poder Legislativo editar projeto de lei declarando a inconstitucionalidade de lei anterior, com eficcia ex tunc (retroativa), uma vez que, na hiptese, estaria havendo usurpao da competncia do Poder Judicirio, que goza da competncia exclusiva para pronunciar-se de modo definitivo sobre a constitucionalidade ou no de atos legislativos. Eventual lei com este teor, elaborada pelo Poder Legislativo dever, segundo a Corte, ser considerada como mera revogao da lei anterior, produzindo, desse modo, eficcia ex nunc (ou pr-ativa).
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TRIBUNAIS DE CONTAS
Os Tribunais de Contas no integram a estrutura do Poder Judicirio, o que de pronto afasta qualquer possibilidade de sua atuao no mbito do controle abstrato de constitucionalidade, que objetiva o expurgo da norma viciada do ordenamento jurdico. Nada impede, entretanto, que os Tribunais de Contas, no exerccio de suas funes constitucionais de fiscalizao externa financeirooramentria, realizem o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos nos casos concretos que apreciam, podendo, desse modo, negar a aplicao da lei ou do ato ao caso em questo, por motivo de inconstitucionalidade. No se trata, no caso, de uma anlise com fora de definitividade, o que implica dizer que a deciso do Tribunal de Contas pode ser levada discusso perante o Poder Judicirio.
11) MODALIDADES DE DECISO NO MBITO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE O Professor Vicente Paulo apresenta uma sntese na matria, a partir do estudo realizado pelo Ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes. Segundo o eminente Autor, so modalidades de deciso do Poder Judicirio, no mbito do controle de constitucionalidade: 1) declarao de nulidade total como expresso de unidade tcnico-legislativa: ocorre quando a norma apresenta vcios em seu
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processo de elaborao (vcio de competncia, falta do quorum constitucional para aprovao etc.). Neste caso, no h outra opo seno a declarao de nulidade total da lei; 2) declarao de nulidade total: d-se quando, analisado o contedo das disposies da lei, verifica-se que todas so inconstitucionais (o que raro), ou que, apesar de apenas algumas apresentarem vcios e outras no, h uma forte interdependncia entre aquelas disposies e as demais, em si mesmas, constitucionais. Neste caso, a lei toda declarada inconstitucional, pois de outra forma adviria uma das seguintes conseqncias: (1) ficariam as disposies restantes ilgicas, desconexas, sem sentido, em funo da retirada do texto das disposies inconstitucionais; ou (2) as disposies da lei adquiririam um sentido completamente novo, indito, pela retirada das disposies inconstitucionais, o que implicaria a criao de uma nova lei, em detrimento das atribuies legiferantes dos demais Poderes. A primeira situao inaceitvel, por permitir a existncia, no ordenamento, de normas inteis ou sem sentido; bem como a segunda, porque significaria a atuao do STF como legislador positivo, inovando na ordem jurdica, em ilegtima usurpao das funes do Poder Legislativo; 3) declarao de nulidade parcial: ocorre quando as disposies da lei so divisveis, de forma que a inconstitucionalidade de algumas no prejudica o sentido lgico e originrio das demais, no-viciadas. Nessa hiptese, apenas aquelas so anuladas, permanecendo estas integrando o ordenamento jurdico. Vale salientar que o Judicirio poder declarar a inconstitucionalidade de apenas uma palavra ou expresso de um dispositivo legal (desde que isso no implique a criao de norma nova), pois a vedao constitucional supresso de palavras ou expresses isoladas de lei aplica-se to-somente ao veto do Chefe do Poder Executivo (CF, art. 66, 2); 4) declarao de nulidade parcial sem reduo de texto: verificase quando o STF, preservando a integridade literal do texto legal originrio, apenas declara sua no-aplicao a certas pessoas ou a determinados perodos. Por exemplo, uma lei que aumentasse a alquota de uma contribuio social e no respeitasse a anterioridade nonagesimal, seria declarada inconstitucional apenas com relao ao perodo de noventa dias, protegido pela anterioridade, permanecendo vlida e eficaz a partir de seu encerramento, ou seja a inconstitucionalidade, aqui, refere-se apenas exigncia do tributo no mesmo exerccio financeiro em que publicada a lei. A partir do primeiro dia do exerccio seguinte, a exigncia seria legtima, constitucional. Nesta situao, como se percebe, nenhum dispositivo da lei foi suprimido, apenas a incidncia da lei com relao a determinado perodo foi obstada pelo STF; 5) interpretao conforme a Constituio: d-se quando apenas um sentido interpretativo da norma declarado inconstitucional, ou declarada a sua constitucionalidade, desde que adotada determinada interpretao. Assim, a interpretao conforme a Constituio, de acordo com o caso, pode redundar em vrias interpretaes consentneas com o Texto Maior, ou em apenas uma interpretao da norma compatvel com a Constituio (as demais so declaradas inconstitucionais). Aqui, como na modalidade de deciso antes estudada, no h qualquer supresso no
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texto legal, que permanece ntegro; apenas so fixadas as interpretaes constitucionais ou vedadas as interpretaes inconstitucionais. A interpretao conforme a Constituio tem alguns limites de utilizao, pois ela (a) no pode contrariar a literalidade do texto legal; (b) pressupe que exista efetivamente um espao de interpretao, a partir do qual a constitucionalidade da norma possa ser salva; (c) no pode implicar dissonncia do dispositivo interpretado com o restante dos dispositivos constitucionais, de forma a romper a unidade sistemtica da Constituio; e (d) no pode ofender a vontade do legislador, alterando o sentido da norma como originariamente elaborada. Quando qualquer destes quatro limites for ultrapassado, no ter aplicao a interpretao conforme a Constituio, devendo ser declarada a inconstitucionalidade da norma; 6) a declarao de lei ainda constitucional: esta deciso tem lugar frente a situaes transitrias, que no momento so ainda constitucionais, mas que, em futuro prximo, deixaro de s-lo. So situaes em que, perante uma alterao relevante em algum tema de carter constitucional, mesmo que a alterao date da entrada em vigor da CF/88, necessrio conferir-se ao Poder Legislativo ou ao Poder Executivo, conforme o caso, um perodo de tempo razovel para a adoo das providncias requeridas pela Constituio. O STF proferiu deciso dessa natureza, por exemplo, quando admitiu a constitucionalidade da prestao dos servios de assistncia jurdica aos que tm insuficincia de recursos pelo Ministrio Pblico, embora a Constituio tenha previsto que tal funo atribuio da Defensoria Pblica. Desta forma, considerou ainda constitucional o art. 68 do Cdigo de Processo Penal, onde consta tal atribuio ao MP, apesar do disposto no art. 134 da CF, que outorga tal competncia Defensoria Pblica. O art. 68 foi declarado ainda constitucional, o que significa dizer que, por enquanto, os promotores de Justia podem prestar este servio. Contudo, em futuro prximo, na proporo em que forem constitudas as Defensorias Pblicas, paulatinamente o art. 68 ir perdendo sua constitucionalidade, at que todas as Defensorias Pblicas estejam em efetivo funcionamento, quando ento a norma legal passar a ser absolutamente inconstitucional. Por isso, tal declarao tambm pode ser denominada de inconstitucionalidade progressiva.
II. CONTROLE DIFUSO
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NOES GERAIS
O controle difuso de constitucionalidade, tambm conhecido como controle por via de exceo ou defesa, aquele exercido por qualquer Tribunal ou magistrado do Poder Judicirio brasileiro, no bojo de um caso em concreto posto sua apreciao. Sua origem histrica remonta ao ano
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de 1803, nos Estados Unidos da Amrica, quando o juiz Marshall, da Suprema Corte Americana, ao julgar o caso Madison X Marbury, declarou que inerente ao exerccio da funo jurisdicional a interpretao e a aplicao da lei, e que se, no desencargo desta tarefa, o julgador verificar que h conflito entre a Constituio e a lei em questo no caso em concreto, deve ser negada aplicao a esta, em virtude da supremacia hierrquica da Constituio perante qualquer outro ato normativo que integre o ordenamento jurdico estatal. Este controle foi definitivamente institudo no Brasil pela Lei n 221, Federal, de 1894, que outorgou aos juzes e tribunais do Poder Judicirio competncia para a anlise da compatibilidade das leis e regulamentos perante a Constituio Federal, a partir do que poderiam negar a aplicao daquelas aos casos em concreto sob sua jurisdio, quando as considerassem inconstitucionais. Sobre o tema, transcrevemos lio de Vicente Paulo: No controle difuso, quando o autor da ao procura a tutela do Poder Judicirio, sua preocupao inicial no com a inconstitucionalidade da lei em si. Seu objetivo um dado direito concreto, exigvel em face de algum (a outra parte na ao). A constitucionalidade s apreciada porque esse direito pretendido envolve a aplicao de uma lei, e esta lei inquinada de inconstitucional pela parte que pretende v-la afastada. Ento, sendo argida a inconstitucionalidade da norma, o juiz, para reconhecer ou negar o direito do autor, v-se obrigado a examinar a questo de constitucionalidade suscitada. Por isso se diz que, no controle difuso, o objeto da ao no a constitucionalidade em si, mas sim uma relao jurdica qualquer. Ou, mais ainda: por isso esse controle tambm denominado "incidental" (incidenter tantum, por via de exceo, por via de defesa, concreto, indireto), porque a controvrsia sobre a constitucionalidade representa uma questo acessria (um incidente) a decidir, surgida no curso de uma demanda judicial que tem como objeto principal o reconhecimento ou a proteo de um direito alegado em um caso concreto. Sobre o mesmo ponto, vale transcrevemos tambm a lio de Alexandre de Moraes: Na via de exceo, a pronncia do Judicirio, sobre a inconstitucionalidade, no feita enquanto manifestao sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questo prvia, indispensvel ao julgamento de mrito. Nesta via, o que outorgado ao interessado obter a declarao de inconstitucionalidade somente para o efeito de isent-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei Maior. Entretanto, este ato ou lei permanece vlidos no que se refere sua fora obrigatria com relao a terceiros. A essncia do controle difuso no difcil de ser percebida: todo e qualquer rgo jurisdicional, no transcurso de um processo judicial, instado a interpretar a lei a certo caso em concreto. No exerccio desta funo, poder o julgador verificar que h descompasso entre a lei e a
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Constituio, caso em que, especificamente para aquele caso em concreto posto sua apreciao, deve afastar a aplicao da norma legal destoante da Constituio. O controle difuso, assim, pode ser instaurado perante qualquer rgo do Poder Judicirio, seja monocrtico ou colegiado. Desse modo, no Brasil, desde os magistrados de primeira instncia at o rgo da cpula do Poder Judicirio, o Supremo Tribunal Federal, passando pelos Tribunais de Justia, pelos Tribunais Regionais Federais, Eleitorais e do Trabalho, bem como os Tribunais Superiores, todos gozam de competncia para negar a aplicao de certo diploma legal num caso em concreto, tendo por fundamento da negativa sua desconformidade para com a Constituio. O controle pode ser instaurado pelo autor da ao, pelo ru, por alguns dos intervenientes no processo, como o Ministrio Pblico, e pelos prprios magistrados, atuando de ofcio. O que se busca neste controle no propriamente a declarao de inconstitucionalidade da lei, sendo o reconhecimento do vcio o pressuposto para o pedido, a causa de pedir que justifica a pretenso levada a juzo. Por isso se afirma que, no controle difuso, a declarao de inconstitucionalidade da lei no constitui o objeto principal do processo, o que inegavelmente correto neste mbito, uma vez que do controle difuso jamais poder resultar uma deciso declarando a invalidade da lei com eficcia erga omnes, de modo a alcanar tambm todos aqueles que no participaram da relao processual. Se o Judicirio entender que a lei no se conforma, em termos materiais ou formais com a Constituio, limitar-se a afastar sua aplicao no caso em concreto, tendo esta deciso eficcia meramente inter partes, ou seja, restrita queles que participaram do processo. Ademais, a deciso limitase, tambm, quele especfico processo em que foi prolatada, no atingindo outros processos, mesmo que envolvam as mesmas partes. Enfim, o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei alcana apenas o objeto daquele processo, vinculando apenas as partes dele integrantes. Para ilustrarmos a sistemtica do controle difuso, basta pensarmos em uma lei instituindo um tributo que dado particular considera inconstitucional por violao ao princpio constitucional-tributrio do no-confisco. O Fisco, em face da criao do tributo por lei, faz o necessrio lanamento, e exige o pagamento do tributo ao particular. Este, inconformado com a exigncia, instaura uma ao na qual visa a declarao de nulidade do tributo, sob a alegao de que a lei que o instituiu inconstitucional. O pedido da ao, seu objeto, afastar a incidncia do tributo; o fundamento, a causa de pedir, a justificativa para a sua pretenso, a nulidade da lei que instituiu o tributo, por ofensa ao princpio do no-confisco. Se o Judicirio considerar procedente o pedido, determinar o nocabimento do tributo, em virtude da inconstitucionalidade da sua lei instituidora. Esta deciso s vlida para aquele processo, e para aqueles que dele participaram. Assim, se em exerccio posterior foi editada uma lei com idntico contedo, o particular atingido s afastar sua aplicao se instaurar outra ao. Da mesma forma, se outros particulares, tambm inconformados com a primeira lei, quiserem liberar-se do pagamento do
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tributo, devem instaurar uma ao prpria, pois no se aproveitam minimamente da deciso proferida no processo de que no participaram. Mais uma vez destacando, o controle de constitucionalidade pode ser instaurado pelo ru da ao ou por um dos terceiros intervenientes, a exemplo do Ministrio Pblico. Pode tambm o magistrado, independentemente de qualquer pedido, de ofcio determinar a no-aplicao da lei por vcio de inconstitucionalidade, uma vez que dever primeiro de qualquer membro do Judicirio, antes de aplicar qualquer lei a um caso em concreto, preliminarmente, verificar sua compatibilidade formal e material com o Texto Maior. Como se nota, o interessado em suscitar o debate da constitucionalidade da lei em face de certa situao em concreto pode faz-lo de forma ativa, atacando o ato cuja produo pretendida a partir de uma lei que o suscitante reputa inconstitucional; ou de forma passiva, aguardando que seja primeiramente praticado o ato contra si e, quando instado judicialmente acerca de sua negativa em acat-lo, justificar sua conduta alegando a inconstitucionalidade da lei que fundamenta a produo do ato. Ademais, o controle difuso de constitucionalidade pode ser acionado no bojo de qualquer espcie de ao judicial penal, civil, trabalhista etc. -, inclusive por meio dos remdios constitucionais, individuais ou coletivos habeas corpus, mandado de segurana, ao popular sempre perante um caso concreto cujo deslinde afete diretamente a situao jurdica daquele que alegou a inconstitucionalidade do ato legislativo. Podem nele ser impugnadas quaisquer espcies legislativas, tenham sido elas editadas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios.
2)
EFEITOS DA DECISO
A regra geral que as decises judiciais no controle difuso s produzam eficcia inter partes, ou seja, entre as partes participantes do processo em que foram prolatadas. de todo irrelevante que a deciso provenha de um juiz singular, de um Tribunal de Justia, de um Tribunal Regional, de um Tribunal Superior ou do prprio Supremo Tribunal Federal. Se a inconstitucionalidade de uma lei reconhecida no mbito de certo processo instaurado em sede de controle difuso, apenas seus participantes so atingidos pela deciso judicial. Para terceiros no integrantes da relao processual a lei permanece plenamente vlida e eficaz. H, entretanto, uma possibilidade de que o Senado venha a conferir eficcia erga omnes a tais decises, do modo a faz-las incidir tambm sobre os no-participantes do processo em que proferida. Este ser o objeto do tpico subseqente. Entre os participantes do processo, a regra geral que a deciso produz efeitos ex tunc ou retroativos, ou seja, alcana todos os efeitos jurdicos que a lei viciada produziu com relao ao caso em concreto objeto do
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processo, desde sua entrada em vigor, e que foi proferida a deciso judicial. no apenas desde a data em
Por exemplo, imaginemos que uma lei regulando certos contratos entre em vigor em 10-10-2001 e, com base em suas disposies, celebrado um contrato exatamente na mesma data, cujo prazo de durao definido em 05 anos. Um dos signatrios do contrato, inconformado com certas disposies da lei, que obrigatoriamente tiveram que ser observadas no contrato, impugna sua validade, alegando a inconstitucionalidade da lei que lhe serviu de fundamento. A deciso judicial, que reconhece o vcio da lei transita em julgado em 10-04-2006, quando restavam apenas 06 meses de vigncia do contrato impugnado. Como tal deciso produz efeitos retroativos, no se limitar a obstar a aplicao das clusulas contratuais que tm por fundamento a lei apenas a partir de 10-04-2006, data em que foi proferida. Ela atingir o contrato desde a sua celebrao, uma vez que esta ocorreu exatamente na data em que se iniciou a vigncia da lei. Logo, a deciso atingir a aplicao do contrato desde 10-10-2001. A eficcia ex tunc , ento, a regra geral nas decises judiciais prolatadas no controle difuso. Mas no , entretanto, a nica, pois o STF, em maro de 2003, reconheceu a possibilidade de proferir decises com eficcia pro futuro no mbito do controle difuso (no controle abstrato h expressa previso legal neste sentido), desde que existam fundadas razes de segurana jurdica que justifiquem que tal efeito seja conferido deciso. O efeito pro futuro permite que a deciso s produza efeitos jurdicos a partir da data da sua expedio, ou em outro momento fixado pelo STF, na prpria deciso. Por exemplo, imaginemos uma deciso do STF proferida em 15-12-2006, que tenha reconhecido vcio de inconstitucionalidade em uma lei que teve sua vigncia iniciada em 15-08-2003. Aplicando-se a regra geral, seus efeitos retroagiro at a data em que entrou em vigor a lei (15-08-2003). Se no houver expressa meno da eficcia temporal na deciso, seus efeitos so retroativos. Poder o Tribunal, entretanto, conferir eficcia pro futuro deciso, determinando que ela produza efeitos em momento posterior data em que foi proferida (por exemplo, 10-03-2007); ou ex nunc (pr-ativos), a partir da data em que proferida (15-12-06); ou ex tunc (retroativos), em momento anterior data proferida (por exemplo, 10-04-2004). Ressalte-se que, at o presente momento, o STF s reconheceu prpria Corte a possibilidade de proferir decises no controle difuso com eficcia pro futuro ou ex nunc, embora permanea como regra geral a eficcia retroativa. Para os demais rgos jurisdicionais a eficcia retroativa a nica aplicvel, em se tratando de controle difuso.
3) COMPETNCIA DO SENADO FEDERAL NO MBITO DO CONTROLE DIFUSO
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A Constituio estabelece um mecanismo para ampliar os efeitos das decises definitivas proferidas pelo STF que declarem, em sede de recurso extraordinrio (ou seja, em sede de controle difuso, como veremos adiante), a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Como analisamos no tpico anterior, uma deciso dessa espcie, proferida no controle difuso, gera efeitos apenas entre os participantes da relao processual onde ela foi exarada (eficcia inter partes). Para ampliar esta eficcia, o art. 52, X, da CF outorga ao Senado competncia para suspender, mediante a edio de uma resoluo, a execuo da lei ou do ato normativo objeto da deciso definitiva do STF em controle difuso, estendendo a deciso da Corte aos no-participantes da relao processual (eficcia erga omnes). A sistemtica da atuao do Senado explicitada por Alexandre de Moraes nos seguintes termos:
O Supremo Tribunal Federal, decidindo o caso concreto poder,

incidentalmente, declarar, por maioria absoluta de seus membros, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Pblico (CF, art. 97; RISTF, arts. 176 e 177). A partir disso, poder oficiar o Senado Federal, para que este, nos termos do art. 52, X, da Constituio, atravs da espcie normativa resoluo, suspenda a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. O Regimento Interno do Senado Federal prev, em seu art. 386, que o Senado conhecer da declarao, proferida em deciso definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, de inconstitucionalidade, total ou parcial de lei mediante: comunicao do Presidente do Tribunal; representao do Procurador-Geral da Repblica; projeto de resoluo, de iniciativa da comisso de constituio, justia e cidadania. A comunicao, a representao e o projeto acima referidos devero ser instrudos com o texto da lei cuja execuo se deva suspender, do acrdo do Supremo Tribunal Federal, do parecer do Procurador-Geral da Repblica e da verso do registro taquigrfico do julgamento. Uma vez lida em plenrio, a comunicao ou representao ser encaminhada comisso de constituio, justia e cidadania, que formular projeto de resoluo suspendendo a execuo da lei, no todo ou em parte. No exerccio desta atribuio, que vale destacar, discricionria, atua o Senado como rgo nacional, e no apenas federal. Isto significa que a suspenso pode incidir sobre leis e atos normativos federais, estaduais, distritais e municipais, uma vez que todas podem ser declaradas inconstitucionais pelo STF, na via do controle difuso. Deve-se ressaltar que, o Senado no revoga ou anula a lei ou ato normativo, somente suspende sua eficcia. A revogao a retirada de uma lei vlida do ordenamento; a suspenso de eficcia incide sobre leis declaradas invlidas, porque desconformes Constituio. A anulao de uma lei ou ato normativo, por sua vez, atribuio do Poder Judicirio, no do Poder Legislativo. Assim, o Senado limita-se a suspender a eficcia
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da norma, a partir da constatao pelo STF de sua incompatibilidade com a CF. A suspenso da execuo da norma ato de natureza poltica, tendo o Senado total autonomia para decidir se edita ou no a resoluo suspensiva. Se decidir edit-la, contudo, dever faz-lo nos estritos termos da deciso prolatada pelo STF, atingindo a resoluo os mesmos dispositivos reconhecidos como inconstitucionais pela Corte, no podendo, de qualquer modo, alterar ou restringir o rol de dispositivos. A Constituio, ao prever tal competncia para o Senado, vale-se dos seguintes termos: "suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal". Pelo que aqui foi afirmado, a interpretao da norma constitucional deve ser no sentido de que, quando o STF declarar a nulidade de toda a lei, se o Senado decidir suspender a execuo, ser tambm de toda a lei; se a declarao de nulidade foi parcial, tambm ser parcial a suspenso, alcanando exatamente os mesmos dispositivos da deciso da Corte. Em decorrncia do fato se ser uma competncia poltica, no h qualquer prazo para a atuao do Senado. Todavia, tendo a Casa decidido pela edio da resoluo, seu ato irretratvel, no podendo o Senado, posteriormente, revogar ou alterar a resoluo anteriormente editada. A doutrina divide-se quanto extenso dos efeitos da resoluo do Senado que suspende a execuo de norma declarada inconstitucional pelo STF em controle difuso de constitucionalidade A primeira corrente, que confere eficcia ex nunc resoluo do Senado, baseia seu entendimento na literalidade do preceito constitucional (suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF CF, art. 52, X). Afirma tal corrente que a suspenso da execuo de uma norma pressupe sua validade anterior, pois s se suspende a execuo de uma norma se at ento ela era vlida e eficaz. A resoluo do Senado viria apenas sustar seus efeitos, sem atingir sua validade pretrita, o que significa dizer que so eles ex nunc. Alm disso, sendo a edio de uma norma jurdica conseqncia, em regra, da atuao conjunta e autnoma de dois Poderes da Repblica (Executivo e Legislativo), no poderia este ltimo, por meio da atuao isolada do Senado, declarar o desfazimento de seus efeitos com fora retroativa (ex tunc), pois tal prerrogativa seria privativa do Poder Judicirio. A segunda corrente, diferentemente, defende a concesso de eficcia ex tunc resoluo do Senado, pois considera que esta Casa Legislativa, ao manifestar sua concordncia com a deciso do STF, por meio da expedio de uma resoluo que lhe confere eficcia erga omnes, nada mais faz do que estender os efeitos desta deciso, que at ento vinculava apenas as partes no processo, com eficcia retroativa (ex tunc), a todos os demais destinatrios da norma. Se menos amplo fosse o alcance dos efeitos da resoluo (ex nunc), teriam os terceiros com relao ao processo, que recorrer ao Judicirio, caso desejassem obter o desfazimento dos efeitos jurdicos retroativamente. Tal resoluo,
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portanto, tambm teria efeitos ex tunc, retroativos, ou perderia grande parte de sua utilidade. No nosso entender, a doutrina majoritria est no sentido de conferir-se suspenso do Senado Federal eficcia pr-ativa (ex nunc). Por fim, no cabe qualquer atuao do Senado em sede de controle abstrato de constitucionalidade, pois, neste caso, como veremos, a prpria deciso do Poder Judicirio j dotada de eficcia erga omnes. Em encerramento, trazemos lio de Gabriel Dezen Junior, segundo o qual: A lei que havia sido revogada pela lei que o Senado veio a suspender volta a viger, sem que se trate, aqui, de repristinao. Essa volta vigncia comea na data da publicao da resoluo do Senado que suspender a lei revogadora.
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PRINCPIO DA RESERVA DE PLENRIO
Como j exposto, no controle difuso de constitucionalidade a argio de inconstitucionalidade feita incidentalmente no curso da ao, no como pedido, mas como causa de pedir. O sujeito processual que procede a tal argio no tem como interesse principal a declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, mas o reconhecimento da existncia de algum direito ou da inexistncia de alguma obrigao, em virtude deste vcio da norma. Pode esta espcie de controle ser exercido por qualquer rgo jurisdicional brasileiro Os rgos jurisdicionais monocrticos (os juzes) no tm que observar qualquer procedimento processual especial para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de uma norma. Todavia, os Tribunais, para decidirem pela declarao de inconstitucionalidade da norma jurdica, necessitam da manifestao da maioria absoluta de seus membros, pela aplicao do princpio da reserva de plenrio, previsto no art. 97 da CF. Reza o referido dispositivo constitucional: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. O dispositivo alcana todos os Tribunais do Poder Judicirio (Tribunais de Justia, Tribunais Regionais Federais, Tribunais Superiores, STF etc). Ademais, alcana o controle efetuado em face da Constituio Federal, das Constituies Estaduais e das Leis Orgnicas dos Municpios e do Distrito Federal. A reserva de plenrio , pois, o procedimento especial institudo pela Constituio para que os Tribunais do Poder Judicirio reconheam a inconstitucionalidade de certo ato legislativo e declarem isto num processo
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sob sua apreciao. A deciso do Tribunal exarada com a inobservncia da reserva padece, pois, de vcio de nulidade absoluta. O princpio em questo se justifica especialmente pelo princpio da presuno de constitucionalidade das leis. Se a lei presumivelmente constitucional, exige-se um quorum especial, de maioria absoluta, para derrubar tal presuno. Pode-se salientar, tambm, a maior segurana jurdica que a Constituio assegura ao exigir este quorum especial para a declarao de inconstitucionalidade, seja na via difusa, seja na concentrada. Perceba-se que o art. 97 da Constituio menciona a possibilidade de a deciso ser proferida no s pelo Plenrio, mas tambm pelo rgo especial do Tribunal. O art. 93, XI, da Carta, prev a possibilidade de os Tribunais institurem este rgo, sendo vazado nos seguintes termos: XI - nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigidade e a outra metade por eleio pelo tribunal pleno. Desse modo, nos Tribunais que institurem o rgo especial acima referido, a declarao de inconstitucionalidade pode ser proferida pelo voto da maioria absoluta dos membros do plenrio ou do rgo especial. Inexistente o rgo especial, a competncia exclusiva do Plenrio. H, assim, uma diviso funcional de competncia: aos rgos fracionrios, por maioria relativa, cabe a soluo do caso concreto posto em julgamento e eventual declarao de constitucionalidade da norma posta em questo; e ao pleno ou ao rgo especial do tribunal, por maioria absoluta, cabe declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. Tal princpio, portanto, veda a possibilidade de os rgos fracionrios dos tribunais (turmas, cmaras, sees) procederem declarao de inconstitucionalidade de uma norma jurdica, competncia funcional privativa do plenrio ou do rgo especial do respectivo rgo, mediante o voto da maioria absoluta de seus membros. Os rgos fracionrios podem apreciar a questo constitucional e, em o fazendo, decidir pela constitucionalidade da norma objeto da anlise. Contudo, se o pronunciamento for pela inconstitucionalidade da norma, deve o rgo fracionrio suspender o julgamento, sem declarar o vcio, e remeter os autos do processo ao plenrio ou ao rgo especial do tribunal, que decidir a questo constitucional e devolver os autos processuais ao rgo fracionrio, a quem caber aplicar, vinculadamente, a deciso assim proferida ao caso posto em julgamento. Enfim, o pleno ou o rgo especial julga o incidente de constitucionalidade, vinculando neste aspecto o rgo fracionrio, a quem competir a aplicao da deciso ao caso especfico que lhe cabe julgar. A jurisprudncia do STF, entretanto, ressalva a aplicao deste princpio em duas situaes: 1) quando o tribunal, atravs do plenrio ou de seu rgo especial, j reconheceu em julgamento anterior a inconstitucionalidade da lei ou ato
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normativo, nesta ocasio, manifestando-se a maioria absoluta de seus membros pela inconstitucionalidade da norma; 2) quando o prprio STF, em controle difuso ou concentrado, j declarou da mesma forma a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. Segundo o STF, o art. 97 objetiva impedir que os rgos fracionrios do Tribunal possam, pela primeira vez, declarar a inconstitucionalidade de certo ato legislativo. Portanto, se a lei em questo j teve reconhecida sua inconstitucionalidade, seja em controle difuso ou concentrado, pelo STF ou pelo plenrio ou rgo especial do prprio Tribunal, cessa a necessidade de ser observado o art. 97, estando os rgos fracionrios, a partir de ento, aptos a pronunciar diretamente a inconstitucionalidade da lei. A posio do STF, na matria, foi adotada pela Lei n 9.756, de 1998, que, alterou o pargrafo nico do art. 481 do Cdigo de Processo Civil, que atualmente vigora com a seguinte redao: Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. Em caso de posio divergente entre o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal em questo, prevalece a posio do STF. Observe que no necessrio o quorum de maioria absoluta para a declarao de constitucionalidade da lei ou ato normativo, que pode ento ser pronunciada pelos diretamente pelos rgos fracionrios dos tribunais, ou mesmo pelo seu pleno ou rgo especial, por maioria relativa. Concluise isso a partir de uma interpretao a contrario sensu do art. 97 da Constituio. Como ensina Gabriel Dezen Junior, tambm no se aplica o princpio da reserva de plenrio aos rgos colegiados de primeiro grau, a exemplo das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cveis, os quais, deste modo, podem reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei por maioria relativa de seus membros. O art. 97 claro ao circunscrever sua incidncia aos Tribunais. Da mesma forma, prossegue o Autor, o princpio no alcana eventual deciso do Tribunal ou de seus rgos fracionrios pela revogao da lei por no-recepo, pois no se trata, no caso, de inconstitucionalidade.
5) CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE EM AO CIVIL PBLICA Matria que j foi objeto de intensa discusso, mas atualmente est pacificada no mbito do STF, concerne possibilidade de ser exercitado o controle de constitucionalidade no mbito de aes civis pblicas. As concluses da Corte sobre o ponto, na verdade, no se afastam das consideraes j expostas at este momento e que, levadas para a ao civil pblica, podem ser assim sintetizadas:
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a) cabvel exercer o controle de constitucionalidade, quando se busca a invalidao de certo ato praticado com base em lei que se reputa afrontosa Constituio, seja a lei federal, distrital, estadual ou municipal. Neste caso, o desfazimento do ato ser o objeto da ao civil pblica, e a causa de pedir ser a alegao de inconstitucionalidade da lei. Por exemplo, pode o Ministrio Pblico Federal interpor a ao buscando a anulao de um contrato porque praticado com base em lei que considera inconstitucional. Nesta hiptese, se o Judicirio concluir pela existncia do vcio, declarar a inconstitucionalidade da lei, especificamente para aquele caso em concreto, e, em funo disso, determinar a anulao do contrato a partir dela praticado; b) no se admite a interposio de ao civil pblica cujo pedido, principal ou subsidirio, seja pela declarao de inconstitucionalidade da lei, pois neste caso, se provida a ao, a deciso implicaria na invalidao da lei com eficcia erga omnes, j que estes so os efeitos da deciso nesta ao, por fora da Lei n 7.347, de 1985. Isto representaria, inegavelmente, usurpao da competncia do STF, se a Constituioparmetro for a Federal, ou dos Tribunais de Justia, se a Constituioparmetro for Estadual, pois apenas tais rgos jurisdicionais, em sede de controle concentrado, gozam de competncia para proferir decises declaratrias de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos com eficcia erga omnes. Enfim, veda-se a utilizao da ao civil pblica como sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade (ADIn).
6) CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO TRANSCURSO DO PROCESSO LEGISLATIVO Em regra, o controle de constitucionalidade exercido com relao a leis e atos normativos j prontos e acabados, ou seja, que j se encontrem plenamente vigentes. Todavia, o STF abre uma exceo a esta regra geral, admitindo que os parlamentares possam discutir, no mbito do controle difuso e em sede de mandado de segurana, vcios de inconstitucionalidade que entendam presentes no transcurso do projeto legislativo. Trata-se, no caso, de um controle incidente sobre um projeto de lei, pois ainda no se completou seu processo de formao. O fundamento do posicionamento da Corte que o processo legislativo de elaborao de atos normativos primrios minudentemente disciplinado na Constituio, e os parlamentares, e apenas eles, tm o direito lquido e certo de participar de um processo legislativo em plena conformidade com as regras postas no Texto Maior. A existncia deste direito justifica o uso, no caso, do mandado de segurana. Os Ministros do STF, concordes com a possibilidade de os parlamentares impugnarem, em mandado de segurana, atos concretos praticados durante o trmite de um processo legislativo, no manifestaram um posicionamento uniforme quanto amplitude deste controle, se o mesmo seria limitado anlise da compatibilidade do processo para com a
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Constituio Federal, ou se poderia adentrar no exame nas normas regimentais editadas pela Casa, que regulam, em complemento Constituio, o processo legislativo. A posio que veio a prevalecer pela restrio do exame jurisdicional compatibilidade do processo legislativo, objeto da impugnao s normas da Constituio, no podendo a anlise incidir sobre a interpretao das normas regimentais que, por versarem sobre assunto interna corporis, so insuscetveis de apreciao judiciria. Deste modo, conclumos que os parlamentares podem instaurar o controle de constitucionalidade com relao a atos praticados durante o transcurso de um processo legislativo. O instrumento adequado impugnao o mandado de segurana, pois o fundamento da admissibilidade do controle o direito lquido e certo de os parlamentares participarem de um processo legislativo em conformidade com a Constituio. Esta a Constituio -, tambm o limite de atuao do Poder Judicirio, que no poder adentrar na interpretao das normas regimentais aplicveis ao processo, por tratarem de assunto interna corporis, que cabe ser discutido exclusivamente pelos prprios parlamentares.
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RECURSO EXTRAORDINRIO
A Constituio conferiu ao Supremo Tribunal Federal, como seu instrumento por excelncia de controle difuso, o recurso extraordinrio. Por meio deste instrumento processual compete ao STF apreciar as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: (a) contrariar dispositivo da Constituio Federal; (b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; (c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio Federal; (d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal (CF, art.102, III). Embora, dentro das caractersticas prprias do controle difuso, esteja o STF apto a aferir a constitucionalidade de leis e atos normativos no bojo de outros instrumentos processuais, a exemplo do habeas corpus e do mandado de segurana, inegavelmente o recurso extraordinrio o meio tpico para o exerccio deste controle, podendo por seu intermdio a parte interessada levar ao conhecimento do STF o debate acerca da constitucionalidade de leis ou atos normativos, nas hipteses apontadas no pargrafo anterior. A EC n 45/2004 alterou o disciplinamento constitucional do recurso extraordinrio. Como primeira modificao, passou a outorgar ao STF a competncia para apreciar, em sede deste recurso, as decises recorridas que julgarem vlida lei local (estadual, distrital ou municipal) contestada em face de lei federal (CF, art. 102, III, d). Anteriormente a Constituio conferia competncia para a apreciao deste litgio ao Superior Tribunal de Justia, mediante a interposio pelo interessado de recurso especial.
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Permanece o STJ competente, em sede de recurso especial, para apreciar atos concretos praticados pelos Estados, DF e Municpios, contestados em face de lei federal (art. 105, III, b). A segunda modificao consiste na instituio de um novo requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio. O 3 do art. 102 da Carta, acrescentado pela emenda, passou a exigir que o recorrente demonstre a repercusso geral das questes constitucionais em discusso no caso, nos termos da lei, a fim de que o STF examine admisso do recurso extraordinrio, somente podendo recusar seguimento ao mesmo, mediante manifestao de dois teros de seus membros (ou seja, necessrio, para tanto, o voto de oito ministros). A modificao tem por finalidade reduzir o nmero de processos em discusso perante a Corte, pois permite ao STF negar seguimento aos recursos extraordinrios que no preencherem o novo requisito constitucional demonstrao da repercusso geral das questes constitucionais -, pelo voto de dois teros de seus membros. As decises proferidas pelo STF em recursos extraordinrios seguem a regra geral do controle difuso: sua eficcia inter partes e, em regra, ex tunc. H, porm, uma hiptese em que a deciso do STF produz eficcia erga omnes, a saber, quando o recurso proposto contra deciso de Tribunal de Justia proferida em sede de controle abstrato, na qual esteja em discusso dispositivo da Constituio Estadual que constitua reproduo de dispositivo da Constituio Federal. Nesta hiptese, e apenas nela, a deciso do STF, no recurso extraordinrio, produz efeitos gerais (erga omnes). Note-se, ademais que a prpria deciso da Corte goza de tais efeitos, no havendo, aqui, qualquer atuao do Senado Federal. A este ponto voltaremos quando tratarmos do controle de constitucionalidade em mbito estadual.
8)
SMULA VINCULANTE
Quando o STF profere uma deciso no contexto do controle difuso, esta no produz efeitos vinculantes, o que significa que, mesmo que o entendimento esposado na deciso tenha sido reiteradamente adotado pelo STF, sua deciso no tem carter cogente para os demais rgos jurisdicionais e para a Administrao Pblica, os quais legitimamente podem continuar adotando, no mesmo caso, soluo diversa da adotada pelo STF. A nica sada que resta para aqueles que tiverem interesse em usufruir da situao jurdica propiciada pela deciso do STF, interpor Corte, via recurso extraordinrio, a questo controvertida. Neste caso, uma vez tendo chegado o caso at o STF, o mais provvel que a Corte o decida nos mesmos termos em que j se manifestou anteriormente em casos idnticos. Esta realidade a possibilidade de que os entendimentos esposados pelo STF no controle difuso no sejam adotados pela Administrao Pblica e
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pelos demais rgos jurisdicionais faz com que desgem no STF um sem nmero de aes com idntico objeto, buscando que a Corte reproduza nelas o posicionamento j manifestado em outras oportunidades em casos idnticos ou assemelhados. Com isto, se de um lado se privilegia o pluralismo na interpretao jurdica; de outro se inunda o Judicirio como um todo, e em especial o STF, de aes com objeto idntico, as quais poderiam ser evitadas ou, pelo menos, consideravelmente reduzidas, se as decises da Corte no controle difuso tivessem que ser obrigatoriamente seguidas pela Administrao e pelo restante do Poder Judicirio. A Emenda n 45, de 2004, a fim de combater esta situao, causa de lentido na prestao do servio jurisdicional, veio instituir a smula vinculante. Segundo o art. 103-A, inserido Carta pela referida emenda, o STF, poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. A aprovao, a reviso ou o cancelamento da smula podem ser determinadas de ofcio pelo prprio STF, observado o quorum prescrito acima, ou, enquanto a matria no for disciplina por lei, pelos legitimados propositura da ao direta de inconstitucionalidade. A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. Esta regra consta no 1, do art. 103-A, da Constituio, e condiciona a possibilidade de expedio da smula existncia de controvrsia atual entre rgos jurisdicionais ou entre estes e a Administrao, que traga grave insegurana jurdica e considervel multiplicao de processos sobre a mesma questo. Se no forem preenchidos estes requisitos, no h possibilidade de emisso da smula, mesmo que o STF tenha reiteradas decises idnticas sobre a questo, em vista da sua desnecessidade. O 3 do art. 103-A, a fim de assegurar a eficcia jurdica do efeito vinculante da smula, determina que do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso. Devemos notar que absolutamente desnecessrio que o eventual interessado na aplicao da smula tenha feito chegar a discusso de seu caso ao STF. A smula, por si s, tem efeito vincunalte, beneficiando (ou prejudicando, conforme o caso) tambm aqueles que no foram partes nos processos em que o STF proferiu o entendimento que veio a ser,
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afinal, nela consagrado. Todos, quando forem vtimas de um ato administrativo ou de uma deciso judicial contrria smula, podero interpor reclamao diretamente perante o STF, que adotar, conforme o caso, as medidas referidas no pargrafo anterior. Como sabemos, o STF tem centenas de smulas atualmente editadas. Estas smulas s passaro a ter fora vinculante se, uma a uma, forem confirmadas pelo STF, pelo voto de dois teros de seus membros, e aps sua publicao na imprensa oficial. No devemos de modo algum indevidamente generalizar os efeitos da smula vinculante, no sentido de afirmar que as decises do STF proferidas na via de controle difuso passam, a partir da EC n 45, a gozar de fora vinculante. Tais decises no gozavam de efeito vinculante, e no passaram a gozar. O que h, atualmente, a possibilidade de o STF, observadas as regras acima apresentadas, aprovar uma smula que contemple um posicionamento j adotado reiteradamente pela Corte no mbito deste controle. A partir da, a smula e no as decises que a aliceraram, passa a gozar de fora vinculante. Por fim, devemos ressaltar que a smula vinculante s tem aplicao no controle difuso, porque desnecessria no que toca as decises proferidas em controle abstrato, uma vez que tais decises, por si prprias, gozam de efeitos vinculantes.
III. CONTROLE ABSTRATO
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NOES GERAIS
O controle abstrato de constitucionalidade foi inserido no ordenamento jurdico brasileiro, a nvel constitucional, pela Emenda Constitucional n 16, de 06-12-1965. Nos termos da Emenda, a representao de inconstitucionalidade, como era denominada, podia ser interposta pelo Procurador-Geral da Repblica (legitimidade exclusiva) perante o Supremo Tribunal Federal, tendo por objeto a anlise da compatibilidade de lei ou ato normativo federal ou estadual perante o Supremo Tribunal Federal. De forma diversa do controle difuso ou incidental, instaurado no mbito de um caso em concreto posto em discusso perante o Poder Judicirio, em que se busca apenas a no aplicao da lei ou ato normativo quela especfica situao objeto do litgio, no controle abstrato, objetiva-se a defesa da integridade do ordenamento jurdico, o que se assegura mediante a retirada do ordenamento das leis e atos normativos afrontosos Constituio. Enquanto no controle difuso a inconstitucionalidade o fundamento, mas no o objeto do pedido da ao (o pedido a mera no-aplicao da lei ou ato normativo ao caso em concreto), no controle abstrato, a alegao de inconstitucionalidade (ou constitucionalidade, conforme o caso) o fundamento, a causa de pedir da ao, e o pedido
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justamente a retirada da lei ou ato normativo do ordenamento jurdico, por incompatibilidade para com a Constituio. O controle concentrado de constitucionalidade, como tambm denominado o controle em estudo, apresenta diversas peculiaridades quando comparado aos demais processos interpostos perante o Judicirio, sendo definido, na essncia, como um processo objetivo. Apesar de a matria ser melhor esclarecida durante o estudo da ao direta de inconstitucionalidade (ADIN), desde logo, vlido apontarmos as diferenas mais relevantes, as caractersticas particulares do processo objetivo, a saber: (a) ausncia de partes contrapostas, em virtude da inexistncia de um interesse ou direito especfico posto em questo (processo objetivo); (b) finalidade de eliminao da norma inconstitucional do sistema jurdico ou de confirmao de sua validade (eficcia erga omnes); (c) impossibilidade de sua utilizao para solucionar conflitos de interesses individuais; (d) legitimao ativa para sua instaurao restrita a certos rgos, entidades e autoridades. Assim, os instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade visam defesa da Constituio e da integridade do ordenamento jurdico. Por seu intermdio, salvo na representao interventiva, busca-se a obteno de uma deciso que afaste, com efeitos erga omnes e vinculantes, qualquer dvida acerca da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo (ademais, na argio de descumprimento de preceito fundamental ADPF, uma das aes por meio do qual este controle exercido -, tambm podem ser impugnados atos concretos, comissivos ou omissivos, do Poder Pblico). O autor de uma das aes de controle concentrado, quando vai a juzo, no o faz em busca da satisfao de um direito pessoal, violado por um ato normativo que considera contrrio Constituio. Ele objetiva o reconhecimento da validade ou da invalidade do ato normativo frente Constituio Federal ou s Constituies Estaduais (ou Lei Orgnica do Distrito Federal), conforme o caso, e a partir disto, o reconhecimento definitivo da conformidade da norma Constituio, ou de sua desconformidade, caso em que a norma ser expurgada de nosso ordenamento, preservando-se assim sua higidez. Como esclarece Vicente Paulo: Diferentemente do controle difuso, de origem norte-americana, que se limita, em um caso concreto, a subtrair algum aos efeitos de uma lei, o controle concentrado efetivado em tese, sem vinculao a uma situao concreta, com o objetivo de expelir do sistema lei ou ato inconstitucionais. Por isso, se diz que no controle concentrado a inconstitucionalidade examinada em tese (in abstracto), porquanto o controle exercido em uma ao cuja finalidade , precisamente, o exame da validade da lei em si, e no mais, incidentalmente, em um processo comum. Enfim, o autor de quaisquer das aes de controle abstrato, quando se vale de sua competncia, no atua na busca de qualquer interesse subjetivo, no objetiva a discusso de qualquer situao concreta, especfica, que lhe afete em termos pessoais. Ele age na defesa da integridade da Constituio, da higidez do ordenamento jurdico,
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objetivando esclarecer qualquer dvida acerca da conformidade ou desconformidade das leis e atos normativos frente Constituio. Este controle de competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal, quando a norma-parmetro a Constituio Federal, e dos Tribunais de Justia dos Estados, quando a norma-parmetro a respectiva Constituio Estadual, ou seja, a competncia originria do STF, quando se visa aferio de leis em face da Constituio Federal, ou do Tribunal de Justia em cada Estado, quando o confronto entre as leis locais e a Constituio Estadual.
2)
AES DO CONTROLE ABSTRATO
So quatro as aes de controle abstrato de constitucionalidade, a saber: a) ao direta de inconstitucionalidade genrica (ADln); b) ao direta de inconstitucionalidade por omisso; c) ao declaratria de constitucionalidade (ADECON); d) argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Sero elas objeto de estudo a partir da prxima unidade. Aps sua apresentao, trataremos de uma ao de controle concentrado que no visa impugnao em tese de certo ato normativo, mas assegurar o respeito a princpios especialmente protegidos pela Constituio. a ao de inconstitucionalidade interventiva, de competncia exclusiva do STF e dos Tribunais de Justia. Neste ponto, til diferenciarmos o controle concentrado do controle abstrato. Embora seja usual o tratamento das expresses como sinnimas, tecnicamente cabe diferenci-las. Para tanto, nos valeremos da lio do Professor Vicente Paulo: No Brasil, todo controle difuso realizado pela via concreta (em casos concretos, diante de ofensa a direito); no h possibilidade de, no controle difuso, impugnar-se uma lei em abstrato, em tese. Porm, nem todo o controle concentrado realizado em abstrato, visto que temos hipteses em que a competncia para realizar o controle de constitucionalidade est concentrada no rgo de cpula do Poder Judicirio (controle concentrado), mas que, no entanto, a fiscalizao realizada pela via concreta (em casos concretos, diante de ofensa a direito subjetivo). o caso, por exemplo, da competncia exclusiva outorgada ao STF para processar e julgar, originariamente, o habeas corpus, o habeas data e o mandado de segurana nas hipteses previstas no art. 102, I, d, da Constituio Federal. Anote-se que, nas hipteses descritas nesse dispositivo constitucional, trata-se de controle concentrado (a competncia para apreciar a constitucionalidade das leis nessas aes exclusiva do Supremo Tribunal Federal, nossa Corte Mxima). Porm, o controle de constitucionalidade realizado pela via concreta (essas aes - habeas corpus, habeas data e mandado de segurana - no se prestam para a impugnao, em tese, em
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abstrato, de lei ou ato normativo; somente podero ser ajuizadas diante de ofensa a direito subjetivo, in concreto). Podemos complementar a lio do Autor com a seguinte considerao: no Brasil, todo controle abstrato concentrado, pois a competncia para impugnar, em tese, leis e atos normativos competncia exclusiva do STF ou dos Tribunais de Justia, conforme a Constituio-parmetro. Por outro lado, nem todo o controle concentrado realizado em abstrato, como bem demonstrou o Professor.
3)
LEGITIMAO
Tambm no nos deteremos, neste momento, na anlise da legitimao para a interposio das aes de controle abstrato de constitucionalidade, que vem prescrita no art. 103, inc. I a IX, da Constituio. Durante o estudo da ADIN a matria ser apresentada. Neste ponto, desejamos apenas ressaltar que a instaurao de qualquer das aes de controle concentrado por um dos legitimados a tanto pela Constituio no prejudica a instaurao de aes objetivando discutir incidentalmente a constitucionalidade da mesma lei ou ato normativo impugnado em sede de controle difuso. Por exemplo, se a Presidente da Repblica instaura ao direta de inconstitucionalidade contra certa lei, nada impede que os indivduos em geral discutam a mesma matria em controle difuso, movendo uma das diversas aes que se prestam a tal finalidade, a exemplo das aes ordinrias, do mandado de segurana, da ao popular, e assim por diante.
4) ATUAO DO PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Reza o 1, do art. 103, da Constituio: 1 O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. O dispositivo em questo confere uma relevantssima funo ao Procurador-Geral da Repblica (PGR), o chefe do Ministrio Pblico da Unio (MPU), no mbito dos controles abstrato e difuso de constitucionalidade. Em se tratando de controle abstrato, uma primeira atuao do PGR, que se encontra prescrita no dispositivo constitucional acima transcrito, consiste na sua oitiva obrigatria em todas as aes desta espcie de controle, interpostas perante o STF.
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Ao exercer este mister, o PGR atua na condio de fiscal da conformidade das leis e atos normativos perante a Constituio Federal. No h qualquer vinculao quanto ao sentido da manifestao da autoridade, o que significa dizer que o PGR, ao manifestar-se nos processos de controle abstrato, pode posicionar-se tanto a favor da constitucionalidade como da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em debate. Se, de um lado, obrigatria a manifestao do PGR nas aes de controle abstrato que tramitam perante o STF; de outro suas consideraes, elaboradas sob a forma de parecer, tm natureza meramente opinativa para os Ministros da Corte, que, no pleno exerccio de sua independncia funcional podem decidir pela constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade da norma impugnada. Alm desta funo pronunciamento obrigatrio em todas as aes de controle abstrato que tramitam perante o STF -, goza o Procurador-Geral da Repblica de legitimidade para interpor todas as aes de controle abstrato, alm de ser o legitimado exclusivo para a interposio de ADIn interventiva perante a Corte. O STF de h muito j pacificou dois entendimentos na matria: o primeiro, reconhecendo que a oitiva do PGR efetivada pela elaborao do seu parecer obrigatria, inclusive nas aes de controle abstrato por ele mesmo interpostas perante a Corte; o segundo, que o PGR preserva integralmente sua independncia funcional nas duas distintas atuaes, de modo que, mesmo quando a autoridade d incio fiscalizao concentrada de constitucionalidade, pugnando na petio inicial pela inconstitucionalidade da norma (ou pela constitucionalidade), pode, quando da sua manifestao no curso do processo, posicionar-se a favor da constitucionalidade (ou inconstitucionalidade) da norma que ele mesmo inicialmente impugnou. No raro que um dos demais legitimados propositura das aes de controle concentrado, em vez de ingressar diretamente com a ao, requeira ao PGR que o faa, indicando autoridade os fundamentos pelos quais considera a norma em questo inconstitucional. O PGR, frente ao requerimento, considera que h argumentos suficientes para sustentar a propositura da ao, de modo que d incio ao processo de controle abstrato de constitucionalidade, apresentando ao STF a pertinente petio inicial. Porm, quando instado a se manifestar no parecer definitivo, entende a autoridade que a norma no se apresenta eivada de qualquer inconstitucionalidade, manifestando-se, portanto, a favor de sua permanncia no ordenamento jurdico. A ttulo ilustrativo, trazemos um pronunciamento do STF, exarado no julgamento da ADIn n 97/RO, em que fica esclarecida a independncia funcional do PGR. Nestes termos, declarou a Corte: E note-se essa posio de imparcialidade do fiscal da aplicao da lei, que o Procurador-Geral da Repblica, est preservada ainda quando ele o autor da ao direta, certo como que, mesmo ocupando essa posio nesse processo objetivo, pode ele, afinal, manifestar-se contra a inconstitucionalidade que argiu, na inicial.
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Temos, portanto, que extremamente peculiar e relevante a atuao do PGR no mbito do controle abstrato de inconstitucionalidade: alm de possuir legitimidade para a propositura de todas as aes prprias desta espcie de controle, deve obrigatoriamente ser ouvido em todas as aes desta natureza perante o STF, inclusive naquelas que ele mesmo ajuizou, podendo manifestar-se, em seu parecer, pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma impugnada, mesmo quando nas aes por ele instauradas inicialmente manifestou-se a favor da sua inconstitucionalidade.
5) ATUAO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIO NO MBITO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Determina o art. 103, 3, da CF que, quando for debatida perante o STF a inconstitucionalidade em tese de lei ou ato normativo, obrigatria a participao do Advogado-Geral da Unio, que se pronunciar sempre na defesa do ato ou da norma discutidos. O STF firmou entendimento segundo o qual o Advogado-Geral da Unio, nesse processo, no atua na sua funo ordinria, prevista no art. 131 da CF, como representante judicial ou extrajudicial da Unio e como consultor e assessor jurdico do Poder Executivo. O pargrafo 3 do art. 103 outorga autoridade uma competncia especial, a de defender a constitucionalidade da norma que, em tese, inquinada de inconstitucional. Isto significa que a Carta atribui autoridade, nessas hipteses, a funo de verdadeiro curador da lei ou ato normativo em debate. Para o STF, a garantia do contraditrio no processo de controle abstrato de constitucionalidade resta observada mediante a atuao do AdvogadoGeral da Unio, que, de modo integralmente vinculado, na sua condio de curador da presuno de constitucionalidade, age na defesa incondicional da validade da norma atacada, seja ela federal ou estadual. Em nenhuma hiptese, pois, autoriza-se que o AGU pugne pela sua inconstitucionalidade. Deve a autoridade, com base nos argumentos de que dispor, defender irrestritamente a compatibilidade da norma perante a Constituio Federal. Esse entendimento da Corte, em sntese, fora o AGU a defender sempre e a todo custo a norma federal ou estadual atacada, mesmo que o vcio da mesma seja de todo evidente e, ademais, mesmo quando o Presidente da Repblica, autoridade sob cuja hierarquia o AGU atua, for o autor da ao de controle abstrato. Apenas, em nica hiptese, o STF afastou a obrigatoriedade de manifestao do AGU: quando o prprio Tribunal, em julgamento anterior, j decidiu pela inconstitucionalidade da norma. Devemos circunscrever com exatido o mbito de aplicabilidade do art. 103, 3: sua incidncia quando se argi a inconstitucionalidade da norma no mbito do controle abstrato. Deste modo, o AGU no ser chamado a se manifestar: (a) nos processos em que o STF aprecia a
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inconstitucionalidade no mbito do controle difuso ou incidental; (b) no processo de ao direta de inconstitucionalidade por omisso (pois nesta hiptese no h norma a ser defendida); e (c) no processo de ao declaratria de constitucionalidade (pois nesta ao o pedido pelo reconhecimento da constitucionalidade da norma).
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