2 Seminario Taller Sobre Cultura Y Derecho Penal

VIERNES 18 DE JUNIO APERTURA: Miguel Valero Antes de empezar una aclaracin fundamental. La organizacin de este evento es de la Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Buenos Aires. Hay algunos programas en que figura otra facultad por error. Quiero agradecer al Asentamiento San Martn de los Andes de la Universidad Nacional del Comahue. Muchsimas gracias por todas las atenciones. Representante de la UNC, asentamiento San Martn de los Andes Ante todo, quiero darles la bienvenida. Para nosotros es un orgullo y un placer que se hayan acercado a esta unidad acadmica. Uno siempre se pregunta cul es la funcin de una universidad. Y los que hacemos docencia en una unidad acadmica creemos que no solamente es formar profesionales, que aprendan determinada profesin y salgan a la sociedad a trabajar sino esto que est tan de moda y que se llama .extensin universitaria., salir a la sociedad, a la gente. La universidad es para toda la gente y creo que esto es una muestra de la importancia que tiene hoy la universidad en nuestra sociedad. Todos saben cul es la situacin actual de la universidad, bastante crtica. Pero a pesar de todo creemos que con mucho esfuerzo y sobre todo ganas, salga adelante. Creemos que ms adelante la cosa van a mejorar y por eso estamos ac con la mejor cara y las ganas para que los chicos puedan salir bien formados de aqu. Nuevamente quiero agradecerles que hayan elegido el Asentamiento para este Seminario sobre Cultura y Derecho Penal. Y cualquier cosa que necesiten estamos a su disposicin. Gracias. Empezamos con la ponencia de Beatriz Kalinsky Beatriz Kalinsky El concepto de Cultura y el llamado error culturalmente condicionado Me toca el tema de actualizar un poco el concepto de .cultura. y trabajar un poco desde el punto de vista antropolgico el concepto de .error culturalmente condicionado.. Un poco de teora, pero no mucho El fenmeno del delito es universal y quiz nunca se pueda resolver el profundo misterio que encierra. No se es delincuente o criminal porque se tenga alguna pertenencia en particular- tnica, religiosa, cultural, de clase social. Quiz est relacionado con el establecimiento, muchas veces con la fuerza del msculo de algn orden de convivencia. Ese orden de convivencia lleva en s mismo la diversidad social, cultural, religiosa, existencial y moral de la que debe dar cuenta. El delito no tiene una explicacin en la cultura. Desde la teora antropolgica, se est dando una paulatina transformacin del concepto de .cultura.. De .una coleccin de creencias. a los que se obedecera ciegamente (tradicin), de una arraigada conviccin sobre la cultura como una entidad observable, se ha pasado a conceptualizarla como un fenmeno ms superficial. Y que no puede dejar de lado el

contexto poltico, histrico, institucional, econmico, tcnico e ideolgico en donde se manifestara. Las ciencias sociales y en especial la Antropologa han hecho una equivalencia difcil de sacar de encima entre .cultura. y .falsa consciencia.. Esto no hace ms que devaluar el poder cognoscitivo y organizador de las realidades. Buscando explicaciones ltimas de las cosas se dejan en el camino, por errneas o irreflexivas, las que dan los propios protagonistas para quienes los valores de verdad estn puestos en otros lugares que para la ciencia. El conjunto de los sentidos que los grupos humanos dan a la vida y a la realidad parecen poder subsumirse en sus .modos culturales., una especie de clave mgica, omniexplicativa. El efecto epistemolgico y poltico es el de anclar a .los Otros. en la inmovilidad, el no cambio y la no-historia. La causalidad cultural es pan de todos los das en las explicaciones que damos sobre los que les pasa a los Otros. Estos usos del concepto de .cultura. como factor que impide que la gente vea .las cosas tal cual son., fueron creados por nosotros, y promovido al mximo hasta llegar a impregnar un sentido comn acadmico y cientfico. Y ms an, han tomado cuerpo en los discursos pblicos, oficiales y de los medios masivos de comunicacin. Hay .enfermedades conceptuales. originadas en la Antropologa que han sido contagiadas, por ejemplo, a los movimientos de nacionalismo cultural, especialmente las tendencias esencialistas .la cultura como un ente- y la fijacin de la cultura como un artefacto. Sin embargo, conceptos tales como el de .cultura. tienen ellos mismos races culturales. El pretendido desarraigo cultural del concepto de .cultura. (una de las tantas paradojas de la Antropologa) est aposentado en la ciencia y entonces quedara eximido de las supuestas desventajas de tener afiliaciones culturales. Es cualquier concepto como el de .cultura. algo ms que un recurso enunciativo? Es un nombre o una realidad? O acaso los nombres son tambin realidades?, sentidos puestos en prctica, por los que se lucha y a los que se apela, se ama o se odia, se encubre o delata. El concepto cambia algo .un significado que se ve, se oye, palpa, siente, huele y al que solemos someternos porque da firmeza a nuestras convicciones y calma a nuestros escasos atisbos crticos. El concepto objetiva, hace un objeto y lo vuelve una entidad, con estabilidades y leyes. Se pierden, de esta forma, los .trazos de la vida., las experiencias y sus configuraciones simblicas, se disuelve la fuerza narrativa de las situaciones, buscndose inexorablemente un pensamiento fundacional. El concepto de .cultura. da la impresin de estar aculturado, sin densidad histrica y sin exageradas pretensiones de involucrarse con la poltica y la ideologa. La .cultura. entendida como un conjunto de vnculos, conocimientos, actitudes, disposiciones, experiencias, percepciones, estilos, representaciones y prcticas es un proceso. La .cultura. se crea todo el tiempo con consecuencias no siempre visibles pero sin duda complejas. De este proceso creativo tambin forman parte la incoherencia, la indeterminacin, la equivocacin y la invencin. Cada sistema de conocimiento tiene sus propias formas de legitimacin y puesta en marcha, son usados o desechados segn las circunstancias. Y cada persona es un sujeto activo que pone en prctica significados. Cada uno de nosotros es sujeto de conocimiento

y por lo tanto estamos al tanto de al menos dos sistemas de conocimiento (por ejemplo, el del sentido comn y el cientfico, o el religioso) que usamos de acuerdo a lo que creamos oportuno circunstancialmente. El uso de un concepto de .cultura. que divide aguas, .se es de aqu o se es de all., plantea un modelo disyuntivo en la comprensin de las realidades tanto cotidianas como extraordinarias que han fracasado. Al contrario, las personas, todas, en condiciones en que no medien la coercin o con la misma fuerza, limitaciones simblicas usamos un margen de incertidumbre por el cual podemos optar por las creencias en que queremos creer. Eso mina el poder que le damos a la insistente frase, vaca de sentido, sobre la .determinacin cultural.. El uso, frecuentemente registrado por la teora antropolgica, de la frase .as lo hacan los antiguos. puede ser tomado como una forma inexorable de repeticin cultural. Pero tambin puede darse en un sentido metafrico, una manera de decir que tiene ante todo un valor heurstico antes que doctrinal. Los procesos de diferenciacin de creencias no solo tienen lugar como nuevas decisiones circunstanciales, como medios de .salir del paso. sino que lo hacen en forma de continuas expansiones de los significados, que los hacen de fronteras difusas y permeables en el contacto con fuentes mltiples de smbolos y tecnologas provenientes de los distintos sistemas de conocimiento. La visin normativa de la cultura, aqulla que pretende que seamos repetidores culturales sin ningn margen para el cambio est ya sumamente desgastada. Al contrario, otras posiciones alegan que las personas somos decisores comprometidos, que ponemos a prueba y evaluamos estrategias y sobre todo somos deudores de distintas fuentes de creencias. No creamos significados de la nada, en cualquier momento y oportunidad. Sin embargo, s lo hacemos cumpliendo requisitos y condiciones que, por ahora, no entendemos del todo. Todos somos sujetos de conocimiento y agentes activos. Tratamos de discernir una concepcin de hombre como personas activas, mltiples, agentes. Creativos, heterogneos, dispersos e hbridos. Ya no se concibe ningn sentido de la perentoriedad, habiendo mrgenes de decisin, opcin y accin, que se despegan ms o menos definitivamente de las .tradiciones.. El rasgo de repeticin montona, .tal cual siempre lo fue., ya no tie tanto, al menos en la percepcin del antroplogo.. Yo no siempre me siento cmodo contando historias. Cmo puedo estar seguro de que estoy diciendo la verdad acerca de los hechos que ocurrieron antes de mi tiempo? Por eso, a veces me parece que estoy cargado de mentiras. Esta es la forma en que pueden aparecer y no quiero decir algo de lo cual no estoy seguro de que sea verdad.. El quiebre de una idea cerrada de cultura est permitiendo aceptar la dinmica del contacto cultural. El conocimiento est socialmente distribuido y es, en cierta manera, opcional. La gente aplica activamente los significados culturales, usando los discursos y la comunicacin de manera estratgica, con sentidos contextuales y locales. El conocimiento social, la cultura, parece ser ante todo un cuerpo polivalente de significados que no es necesariamente compartido por todo el grupo; repertorios mezclados y cambiantes que se crean y negocian en la vida cotidiana de las personas y comunidades. La gente no se limita a aplicar significado a un determinado curso de accin sino que a la vez, lo va creando de manera ms o menos compartida o completa.

Se da una pluralidad de contextos otorgando una multiplicidad de marcos de referencia, los mapas sociales, afectivos y cognoscitivos, junto con las instancias de confrontacin. Esta situacin lleva a que todo no sea puesto en un solo .idioma.. Las medias tintas o las tintas cambiantes no han sido del todo tomadas en serio por la teora que ha optado, casi siempre, por el .todo o nada.. En tal sentido, se ha perdido la posibilidad de dimensionar los fenmenos de confrontacin. La pluralidad cultural y la pluralidad jurdica Se ha definido a la pluralidad jurdica como .la existencia simultnea en el espacio de un mismo Estado, de diversos sistemas de regulacin social y resolucin de conflictos, basados en cuestiones culturales, tnicas, raciales, ocupacionales, histricas, econmicas, ideolgicas, geogrficas, polticas o por diversa ubicacin en la conformacin de la estructura social que ocupan los actores sociales. (de Sousa Santos 1995). La Constitucin boliviana dice en su artculo 17: Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley los derechos sociales, econmicos y culturales de los pueblos indgenas que habitan en el Territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones. El estado reconoce la personalidad jurdica de las comunidades indgenas y campesinas de las asociaciones y sindicatos campesinos. Las autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas podrn ejercer funciones de administracin y aplicacin de las normas propias como solucin alternativa de los conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitucin y las leyes. La Ley compatibilizar estas funciones con las atribuciones de los Poderes del Estado.. Ms all de las interpretaciones jurdicas que se han dado de este artculo1[1] cabe preguntarse a la luz de lo dicho sobre la concepcin de hombre y de cultura que subyace a la elaboracin e interpretacin de un artculo constitucional de indiscutible valor progresista. Hemos avanzado poco cuando todava sobrevive tanto la pregunta sobre las formas de concebir a las personas en sus contextos de interaccin como aqulla referida a las teoras del conocimiento que nos permitiran explicar cmo se conoce lo que se cree conocer. En primer lugar, estn los .Otros. como se refiere el artculo citado con relacin a las poblaciones indgenas. Ellos existen como .Otros. porque estamos nosotros que los designamos y ellos nos designan a partir de entonces. El lmite entre unos y otros es ideolgico, y no hay barreras sostenibles que se apoyen en argumentos como la raza o incluso la costumbre. La diversidad cultural se refiere tan slo a las distintas formas de actuacin y de formas de verlos hechos de la vida. No es poco pero tampoco es mucho. Cualquier intento por esencializar lasdiferencias cae en una arena pantanosa que no puede desprenderse de un pensamiento iluminista: la razn antes que la intuicin, la
1[1] Una sostiene que el lmite del ejercicio de la jurisdiccin indgena son los derechos fundamentales y la otra interpreta que la valla que no puede atravesar la jurisdiccin indgena es la constitucin y dems leyes del Estado. De acuerdo con la nueva tendencia en el derechoconstitucional en materia de proteccin de minoras es posible aceptar el pleno reconocimientode las formas propias de administrar justicia. (Ramrez, Silvina)

supersticin antes que un conocimiento probado cientficamente; la resistencia al cambio antes que la innovacin tecnolgica; la tradicin antes que la innovacin; la imagen del

bien limitado antes que un progreso ilimitado que no encuentra barreras salvo la propia intencin de seguir adelante. La definicin de Sousa Santos mencionada muestra que entiende al pluralismo, en este caso jurdico, como una diversidad existente de solucionar conflictos que dependen de rdenes de la vida en constante transformacin y cambio. Un mundo de mezcla y movimiento que no puede ser desdeado a la hora de analizar los conflictos sociales como el que nos ocupa. En cambio, el articulado boliviano nos muestra a las comunidades indgenas ajustadas a un tiempo y espacio propios, a formas establecidas de ordenar las cosas, una esencia que hace al .ser indgena., con barreras taxativas de quienes no lo son. Desde luego que para legislar no queda otra opcin que lmites claros y precisos, porque las categoras tienen que ser ocupadas por entidades especficas con definiciones que no dejen lugar a la ambigedad y permitan la exclusividad de quienes vayan a integrarla. Pero la norma y la realidad a veces no van de la mano. Y este es uno de esos casos. Desde los problemas para definir ese .ser indgena. hasta la vigencia del as llamado derecho consuetudinario.. Desde el vamos la utilizacin de la palabra .consuetudinario. deja huecos importantes para explicar el fenmeno del control del conflicto en estas comunidades. Algunas posiciones pretenden que para conocerlo hay que tipificarlo tal como un cdigo de la justicia oficial. Esta empresa es imposible. En primer lugar, porque se trata de un derecho oral, y segundo y lo ms importante, que se va haciendo a la medida de los conflictos que se producen. Seguramente habr pautas generales que se repiten u orientaciones que van dando la clave en la solucin de cada uno de los conflictos. Pero no hay un sistema definido, diramos tasado, en la relacin ofensa/castigo. Tampoco como dijimos, se trata de una forma de arreglo de los desacuerdos que puedan suscitarse por infinidad de razones que haya sobrevivido el paso del tiempo tal como fuera practicado por los ancestros, sean siglos o dcadas, o an, ayer. Cuando preguntamos, la contestacin tpica es .porque lo hacan nuestros antepasados., pero cmo saben ellos tanto como nosotros cmo lo hacan los antepasados?. La oralidad, la forma de transmisin de los conocimientos y las formas de hacer las cosas, tiene la ventaja que no es estipulativa. Por eso deja un amplio margen para la innovacin sin que medie demasiado fundamento. Cualquier fenmeno social, como el que estamos tratando, necesita de una visin dinmica y abarcativa. El as llamado derecho consuetudinario se da dentro de un mbito que no puede deslindarse de lo religioso, de lo trascendental y, menos an de las negociaciones que se arman y desarman para mantener la paz social. Los .Otros cambian a la par nuestra, aunque de distinta manera. La pluralidad cultural es en s misma un conflicto social que muestra da a da diferentes caras y matices. No se trata de un estado de cosas que aunque se complementen o an, en las visiones ms optimistas, interacten, sino de un permanente estado de confrontacin, un campo de conflicto donde los actores toman distintas posiciones y arguyen distintos discursos segn sea lo que est en entrevero. No hay lmites homogneos entre los unos y los otros; al contrario, deberemos acostumbrarnos a un escenario en donde los tantos se entremezclan y los que parecen algo en realidad estn sosteniendo lo contrario. Lamentablemente todava no tenemos conceptos adecuados para captar la ambivalencia y los cambios abruptos y quiz tan solo circunstanciales de los actores en juego.

No todo es una lucha brutal de poder pero ella subyace indudablemente a estos compromisos de la pluralidad cultural. Muchas veces nos han dicho .cuando uno no funciona me voy al otro, y ya est., tanto para referirse a la pluralidad mdica, la religiosa como a la jurdica, sin sentir que sea una contradiccin creer y aceptar algo y lo opuesto al mismo tiempo. En otras palabras, la pluralidad en cualquier campo es opcional. Nada tiene un carcter obligatorio en tanto y en cuanto lo veamos como un fenmeno social. El derecho oficial tambin lo es pero se caracteriza porque a propsito se le ha dado un carcter prescriptivo. Seguramente algunas religiones y algunas creencias son de esa misma ndole; pero la prescripcin es convencional: es un atributo que voluntariamente se otorga para que cumpla con ciertos fines. Y no podemos dejar de mencionar que la coercin y la limitacin de la libertad tienen que ver con esos fines que se buscan a propsito. El error de comprensin culturalmente condicionado Esta figura, de la que carece por ahora nuestro Cdigo Penal, se ubica en el campo de la culpabilidad dentro de la Teora General del Delito. Cuando se aplica a alguien se lo considera falto de culpabilidad. La persona en cuestin no ha podido internalizar la norma y por tanto ha ejercido la conducta tpica. Quiz pueda conocer la norma, pero no la ejerce o no la considera propia porque sus afiliaciones culturales se lo impiden. Para esta persona la norma no tendra legitimidad. En los casos del error de prohibicin, del cual el error culturalmente condicionado sera un caso especial, la persona no comprende que su conducta es antijurdica. El individuo se hallara afectado en su capacidad de comprensin. Se trata de una dificultad que avasalla, en cierto sentido, capacidades que estn completas en otras personas que no tienen dicha dificultad. Francia opina que concebir el condicionamiento cultural como un error desde el derecho penal oficial es loable y una bsqueda de justicia. Pero no hay que olvidar que son errores desde el punto de vista del derecho penal oficial, ya que estas personas no actan por error, sino que lo hacen de acuerdo a sus patrones culturales. Nosotros diramos que actan de acuerdo a sus formas de ver el mundo y a sus convicciones. Desde el punto de vista antropolgico, coincidimos con las opiniones de este autor. Pero tenemos que agregar algunas salvedades adicionales. En primer lugar, el tema de la internalizacin de la norma. Se reprocha que ciertas personas no internalicen las normas, hacindolas suyas y obrando en consecuencia. La norma es el patrn de comparacin de donde nace la responsabilidad y culpabilidad jurdicas. Sin embargo, hay grados y calidades de asuncin de las normas que dependen, muchas veces, de los lugares sociales donde esas normas rigen y exigen ser depositarias de los acuerdos de conveniencia por atenderlas. No son las normas en s mismas sino los ambientes donde esas normas adquieren legitimidad quienes deben ser considerados desde un punto de vista sociocultural. Algunas personas pueden considerar que deben acatar la ley para permanecer fuera de las crceles pero no necesariamente para ser y sentirse inocentes.

El cuadro general de los valores no es el mismo para cualquier persona aunque todos estemos sometidos a la misma ley. Menos an lo es para quien bordea el conflicto intercultural. Si bien es la norma jurdica quien nos enlaza en una comunidad de intereses, uno puede interrogarse sobre su homogeneidad o sobre los intereses que defiende. Por ende, debemos esperar variabilidad en cuanto a la fuerza normativa que encarna y con la que se debe respetar. Los escenarios interculturales son multiformes en donde se pondera la norma jurdica de distinta manera, siendo distinto, por ende, su grado de legitimacin. No se trata de procesos psicolgico-sociales de internalizar una conducta correcta, sino de factores ideolgicos y polticos por los cuales se decide o no respetarla. Ya sea individual o colectivamente, parcial o totalmente, con acuerdos que abarcan distintos grados y momentos de conjuncin de intereses. No podemos dar por descontada una universalidad valorativa, porque estaremos volviendo a pecar. Podramos hablar de etnocentrismo, de colonizacin y de sometimiento de las minoras. Esto es as, sin duda. A la vez, necesitamos actualizar estos problemas admitiendo la porosidad y reversibilidad de estos procesos de concentracin y a la vez de descentracin del poder, en este caso del poder de polica y de punicin. No se pone en duda ni la bondad ni la representatividad de la norma, sino del comportamiento de quien no la respeta, perjudicando supuestamente al todo social. No importa de donde venga esa pauta correcta de conducta, lo importante es imaginar la celebracin de un contrato en pie de igualdad. Dice Zaffaroni (1982): .La imagen liberal del hombre contratante, primeramente considerada como realidad antropolgica (Rousseau) y luego como metfora (Feuerbach) corresponde a una concepcin idealista que no se vincula ni se interesa en hacerlo con el hombre de carne y hueso que la realidad nos coloca delante.. No solamente esto es una ficcin que se ha vuelto muy perjudicial. Los contenidos que se adjudican a races sociales no son indiferentes a los fenmenos sociales, histricos e institucionales en que se expresan. Es por eso que la expresin .internalizacin de la norma. resulta escasa para explicar las causas de una infraccin en contextos de interculturalidad, que es de lo que estamos hablando ac. En segundo lugar, volvemos al concepto de .cultura.. Los contenidos culturales, con todas las caractersticas que he querido mostrar, nunca pueden ser evaluados con valores de verdad/falsedad, correccin/incorreccin. Son hechos, y valen por s mismos. En todo caso las fuentes de legitimidad sern mltiples y no necesariamente la decisin unilateral de un Estado. No podra hablarse con seriedad de un .error cultural., por ms que jueces, abogados y juristas traten de convencer y convencerse de que es un error jurdico y no cultural, pero que a ese error lo ha llevado su propio condicionamiento cultural. Nada tan alejado de lo que empricamente puede sostenerse. Se sigue insistiendo en un concepto de .cultura como un obstculo epistemolgico para conocer una realidad .real., objetiva, neutral e independiente de nuestras percepciones, mejor dicho, de cualquier percepcin humana. La cultura como obstculo ha sido sostenido durante dcadas por la Antropologa, un pecado que no dejamos de cometer y que encima ha sido trasladado a otros mbitos. La cultura como supersticin, como falsa creencia, como falsedad ideolgica que no permite ver a las cosas tal cual son.

Porque de acuerdo a este dogma, del que no escapa Zaffaroni, las cosas son as y adems deben ser as. Un velo de ignorancia oculta lo que otros pueden ver. Habermas ha sostenido que los as llamados .pueblos primitivos. se distinguen (por supuesto que en desventaja) de los civilizados porque no pueden deslindar la realidad del lenguaje que se refiere a esa realidad. De tal forma que mientras los .primitivos no pueden concebir otra realidad que la que ya tienen, los .civilizados. podran concebir infinidad de otros mundos posibles, independientes del lenguaje que se refieren a ellos. Argumento sugestivo pero errneo. La vieja Antropologa no podra haber trabajado como lo hizo si sus .informantes no hubieran podido hablar sobre su cultura y no slo actuarla como se pretende con estos conceptos ideolgicamente viciados. Nadie hubiera podido dialogar con ningn antroplogo, sobre todo en vista del tipo de preguntas especficas y bizarras que solemos hacer. De ser las cosas as, no podramos siquiera arriesgarnos a proponer la interculturalidad, porque las burbujas autmatas y encerradas en s mismas con que se quiere plantear el concepto de .cultura. seran impermeables a cualquier tipo de incidencia desde un afuera abstracto y casi demonaco, reproducindose consigo y por s mismas y autovalidndose en sus propias y nicas fuentes de conocimiento. La interculturalidad como fenmeno social es justamente lo contrario. Se acepta un juicio externo que permite poner en contraste los diferentes valores y comprensin de las cosas en un sentido amplio. En consecuencia, es del contraste de donde nace una fuente exquisita de creacin de sentidos y formas posibles de evaluar y tomar decisiones. La imposicin de una lgica de dos valores de verdad: verdadero/falso, correcto/incorrecto disfraza lo que en realidad es una imposicin, o al menos un intento, por imponerse. Los valores de verdad no pueden aplicarse a los hechos, y la cultura es un hecho social. De ah en ms cualquier argumento que defienda la figura del .error culturalmente condicionado supondr, en forma ms o menos consciente, lo que he intentado desarrollar. Cuando Zaffaroni habla de una .creencia errnea., dando el ejemplo de matar al enfermo para curar la enfermedad, en realidad est hablando simplemente de una forma, como cualquier otra, de actuar en el mundo. Ninguna creencia es verdadera o falsa, correcta o incorrecta, legtima o ilegtima como pretende proponer con un ejemplo extremo y hasta absurdo. La creencia es simplemente una idea que permite conocer el mundo de una forma especfica y no de otra, una gua que da confianza para actuar en l. No es pertinente, entonces, otorgar juicios de valor a una creencia. En el caso de que se declare a una persona en el rango de alguien que no pudo entender la antijuridicidad del hecho por su fuerte condicionamiento cultural, o sea por una creencia errnea lo nico que se logra es considerarlo un disminuido en los aspectos cognoscitivo y valorativo. No es cierto que se trate de un .error jurdico como algunas consciencias con algn grado de crtica pueden intentar solventarlo, como tambin es el caso de la .emocin violenta.. Tanto uno como otro son conceptos provenientes de la hermtica dogmtica sin correlato emprico alguno. Y en no pocas ocasiones se quieren mantener intactos a expensas de una mala teora antropolgica o una ya pasada de moda teora psicolgica. Cuando se lo pone en prctica el .error de comprensin culturalmente condicionado., aunque no en este pas precisamente, se da por descontado que hay que evaluar en el

juicio de gravedad del ilcito cometido, un dficit, algo que no est presente ni en la persona ni en su comunidad de pertenencia. Algo especial, incluso raro, que peca de una falta irremediable: el obstculo de la cultura y la imposibilidad de hacer de la norma un .deber ser.. El .error de comprensin culturalmente condicionado. intenta disminuir la responsabilidad penal en un caso de delito, que en otra persona acarreara una responsabilidad penal total. Se trata, entonces, de promover una minusvala para cierto tipo de personas que no son locas y que pueden llegar a comprender la criminalidad del hecho, pero que carecen de un completo dominio de una racionalidad .occidental, civilizada, blanca para proponerse comportarse segn la norma y no cumplir, entonces, con el tipo penal. Una ficcin que nace de aquel racionalismo extremo de Descartes que dijo .Pienso, luego existo. y para solventar la existencia de sus congneres tuvo que recurrir a las pruebas de la existencia de Dios, frecuente de su poca. La racionalidad incompleta, por llamarla de alguna forma se la vincula, en general, con .los pobres indios, los pobres paisanos. que entran al sistema jurdico-penal ignorantes de los mecanismos hermticos y codificados, sufriendo las consecuencias en el mbito individual o grupal, por haberse cometido un delito que puede integrarte a un error de comprensin invencible. Zaffaroni supone la no comprensin de la antijuridicidad del hecho por desconocimiento de la norma, o por su incapacidad de ponerla en prctica debido a la pertenencia del autor del ilcito a una cultura diferente. Por lo tanto, no se le puede exigir a esa persona que internalice esa norma y que acte conforme a ella. Sin embargo, desde un punto de vista antropolgico no es posible considerar a esa conducta como un error porque dado el estado actual de cualquier comunidad, al menos en nuestro pas, es poco probable que se conozca un solo valor que sea considerado correcto o lcito. Es difcil pensar en una persona que est irreconciliablemente sumida en un conjunto de valores que le impidan decidir qu hacer ante un conflicto o situacin concreta. Cualquier persona dispone de distintas fuentes de conocimiento que puede valorarlas segn sean las circunstancias sociales, histricas, institucionales y an personales en un momento dado. Esas valoraciones podrn ser diferentes en otro momento y as sucesivamente. Si bien nadie posee una libertad absoluta .a priori., tiene la posibilidad, con distintos mrgenes, de .escapar de sus pautas culturales, aunque decida en un determinado caso, que no lo har y resolver el conflicto de acuerdo a ellas. Elige no poner en peligro su identidad social ni menoscabar su identidad personal. En cierto sentido, no podra actuar de otra manera pero por razones diferentes a un .error de comprensin culturalmente condicionado., porque se saben las diferencias entre el bien y el mal. El detalle que se nos escapa que la regulacin tanto de uno como de otro obedecen a nociones mltiples y cambiantes. Un delito que acarrea muchos problemas en cuanto a la aplicacin del tipo penal es el del estupro. Ms de una vez en las audiencias orales, donde el imputado es de origen rural, indgena o no indgena, se ha odo decir: .Si lo dicen, debe ser as noms., aceptando que si el blanco dice que es delito y lo juzgan y condenan deber cumplir una pena privativa de la libertad sin protestar, aunque no entienda de qu se trata el delito cometido. Si cree que no es delito, es delito? (la toqu pero no la ofend -estupro) La pluralidad cultural no significa incompatibilidad o mundos irreconciliables.

Presenta, tan slo, escenarios distintos en donde la gente recorre su trayectoria de vida. Distintas, pero de igual valor cognoscitivo y moral. Sin perder de vista el marco de las organizaciones estatales que permite una continuidad en la condicin de ciudadanos. La pluralidad cultural significa flexibilidad en los sistemas de conocimiento, poder ir y venir de diferentes mundos culturales, eligiendo las condiciones y las formas en que se quiere creer en algo, principalmente los valores que sern jerarquizados y respetados. Se eligen colectivamente las creencias que se consideran ms competentes para explicar y actuar sobre esa realidad, y ellas, las creencias, son cambiantes a lo largo del tiempo. La verdad existencial y la verdad jurdica van, por ahora, por caminos diferentes. Para la gente, la batalla sobre la inocencia o la culpabilidad se da en otro lado que el sistema penal oficial ignora, no porque no valga la pena del todo, sino por real ignorancia (entonces, el error culturalmente condicionado podra aplicarse casi con mayor probabilidad de xito al sistema penal oficial). Ahora ese esfuerzo de conocimiento es impostergable. Pero slo tendr su fruto cuando se reconozca que a los .pobres paisanos, a los pobres indios el Estado no les dio casi nada, al contrario, les quit casi todo, y por lo tanto casi nada le deben a la sociedad. Ninguno de ellos es el hombre medio, comn y corriente que impera como modelo antropolgico de nuestro Cdigo Penal. Por eso son tan vctimas como sus propios muertos. Lo claman quiz de la peor manera posible, la ms horrorosa y castigada, la ms ensombrecedora pero que es la marca de un destino que como tan miserable era, lo ser para siempre an a pesar de ellos mismos. Pero sabemos que la humanidad nunca se pierde. Esos .pobres indios, esos pobres paisanos. Son nosotros mismos, nuestro prjimo, nuestro prximo. La banalidad del mal, segn la ya famosa frase de Hanna Arendt, se hace extremadamente visible cuando de cultura y justicia se trata. Los lmites entre la ley y su transgresin se hacen casi inasibles. La verdadera demostracin de maldad es la falta de reconocimiento de las diferencias culturales o, al contrario un reconocimiento a ultranza que transforma a quienes las sostienen en personas necesitadas de tutelas excepcionales que los vuelven an ms vulnerables ante la ley oficial, es la enorme disparidad que hay entre las normas de vigencia universal y los valores y creencias reconocidos por minoras culturales o la esperpntica respuesta recibida de un legislador que desde su escritorio de Buenos Aires nada de esto le importa: .Nosotros no legislamos para la periferia.. Discusin Silvina Ramrez: Ellos creen cosas distintas a las nuestras entonces vos empezs a pensar cul es el error. No tengo una posicin formada respecto al error pero creo que es una herramienta con la que nosotros intentemos crear un puente entre el sistema oficial y el sistema de justicia indgena. Por qu digo esto. Yo he trabajado fundamentalmente, aparte de esta ley de articulacin, tratando de crear nuevas figuras en el Cdigo de Procedimiento Penal en donde el problema de las cosmovisiones no es tan fuerte, como en el tema del error culturalmente condicionado. Parece ser que uno le achaca al indgena de que no pudo entender la norma. Pero tambin, en realidad, dentro de nuestra cultura occidental tambin hay problemas en cuanto a la internalizacin de la norma. No es un problema solamente de origen cultural.

Los tericos o filsofos que intentan explicar los sistemas jurdicos, dicen .qu se le exige al ciudadano. Muchas veces obedecemos la norma, la cumplimos por miedo al castigo. Pero no la cumplimos porque creamos que es correcta. En el caso del pago de las obleas (se refiere al impuesto para al aumento salarial de los docentes), un montn la van a pagar porque estn pensando que no los van a dejar circular. Pero no porque creen que es correcta. Y en este sentido, cuando uno pone esta figura, la escuela de Luis Francia y su grupo (Per) sera permeable a que uno vaya sumando herramientas para tratar de hacer ms amable la interrelacin entre la cultura indgena y la oficial. Muchas ya piensan que esta figura no es peyorativa, no viendo un error en el indgena sino como un modo de que pueda justamente palearse esta coexistencia, aparte, inevitable. Es un problema complicado. Por ejemplo, la pena de muerte. En muchas comunidades, ac no s cmo es la realidad neuquina, pero en el caso de Bolivia hay muchas comunidades que practican la pena de muerte. Entonces la pregunta es: .ellos tienen su cosmovisin, ellos tienen su forma de imponer castigo y su sistema de sanciones, entonces es una cultura que nace de las comunidades indgenas. Coexisten en el mismo Estado, entonces El Estado tiene que permitir que se practique la pena de muerte? Porque tienen un doble estatus, por un lado son indgenas pero por otro lado son ciudadanos del Estado en que viven. Cules van a ser los lmites de la convivencia. Este es el punto. Hay que decir que .el lmite es ste., ellos no pueden vivir aislados del Estado. Cmo hacemos para que a travs de la norma, que muchas veces no refleja la realidad, pero tiene esa intencin de reflejar la realidad, pueden coexistir. Beatriz Kalinsky Es que no solamente hay un sesgo peyorativo. Hay problemas de dinmica psicolgica, social y si quers llamarla cultural. Para m lo menos importante es pensar que es peyorativo. Lo ms importante es que no refleja los mecanismos de asuncin y legitimacin de las normas. Ese es el problema con esta figura. No refleja los procesos reales de cmo uno cree en una determinada norma y cmo uno y su grupo de referencia la legtima o no en determinados momentos. Es decir, en primer no refleja lo que pasa en al realidad. Eso en primer lugar. En segundo lugar, eso de que .todo vale. es una conclusin grave entre lo que es el principio de relatividad cultural que es el acta fundacional de nuestra disciplina y el relativismo. Nunca ningn antroplogo ha dicho .todo vale. Esta frase es una deformacin del principio de relatividad cultural. Una cosa es la relatividad cultural y otra cosa es el relativismo que obviamente tiene un sesgo ideolgico que se impone como cuestin poltica. La relatividad cultural es un fenmeno en que se da una coexistencia de formas diferentes de organizar las realidades y de ver el mundo. Por otro lado, vos planteaste bien. Hay que poner determinados lmites. El problema es quin fija esos lmites, con qu criterios y quin legitima esos lmites.

Ah est el problema. No creo que sea una decisin unilateral. Debera ser un fenmeno de protagonismo bicultural, multicultural, como lo quieras llamar y creo que es un paso indiscutible en la necesidad de equilibrar el poder de decisin de los diferentes protagonistas a los cuales se los puede llamar para generar un nuevo contrato social, si te gusta la teora del contrato y si no se hablar de otra cosa, pero en mejores condiciones, ellos, nosotros, ellos, todos los interesados se necesitan crear mejores condiciones. No es que uno le da la palabra al otro, o le da el lugar al otro. El otro ya tiene su lugar de por s y eso es nuestro problema, no es de ellos. Fernando Diez Es interesante lo que estn hablando y quisiera hacer una intervencin. En la Declaracin Universal de los Pueblos Indios (inaudible) la posibilidad que ese relativismo cultural o pluralismo no puede en ningn momento superar la barrera de los Derechos Humanos. Es decir, que ese es el techo o el piso sobre el cual se puede aceptar cualquier tipo de pluralismo jurdico. Yo creo que es muy interesante el anlisis que vos hacs del error culturalmente condicionado, es cierto, me parece que se recurre porque no se pueden reconocer ciertas cosas. Tenemos que negar ciertas cosas, por ejemplo, la base de eso es negar el pluralismo jurdico. Desde la postura racista hegemnica del Estado argentino que est desde Roca y de la Conquista del Gran Chaco, es una postura que viene a tratar de subsumir un mismo producto que es el ciudadano argentino, sacando todas las diferencias que hay en el pas. De esa postura no se puede aceptar la heterogeneidad. Se busca la uniformidad legal, con el pensamiento de que somos todos iguales, somos todos idnticos. Entonces si vos acepts el pluralismo jurdico, entonces hay culturas que aunque interpreten, se den cuenta de lo que dice la norma, esas normas no son legtimas porque no hay intervenido en su elaboracin y no han sido partcipes del contrato social. Nosotros no participamos en nada, estamos por la fuerza.. Al introducirlos en nuestro derecho no se le reconocieron sus derechos. Por eso despus se venden como esclavos en el puerto de Buenos Aires. De esa diversidad que hay y que no particip del contrato social ... Entonces tiene que decir, .no, no entendi la norma.. La posibilidad de mi supervivencia es la de respetar estas normas, si yo intento esto estoy desapareciendo, me condenan a muerte. Es la desafiliacin cultural. Prdida de identidad que en definitiva es otra forma de morir. Beatriz Kalinsky Es cierto que los lmites que se plantean para el ejercicio del derecho consuetudinario es el respeto a los derechos humanos, sobre todo respecto del tema de la pena de muerte. Pero la pregunta es cmo se trabajan interculturalmente los derechos humanos, trabajo que no hemos hecho los antroplogos ni nadie. Porque sino estamos en el mismo lugar. Es un buen momento para plantear la pregunta. Tambin est el tema del rnking de valores de cada comunidad. Por ejemplo, en las comunidades mapuche es ms importante preservar la salud comunitaria que tiene que ver ms que nada con las relaciones interpersonales que la vida individual. Ah ya tenemos un problema.

Fernando Diez El contacto con la tierra es otro valor que tiene que estar en juego en cualquier tipo de evaluacin penal. La tierra es la razn de ser del mapuche. Con su medio ambiente con su hbitat, si no ests imponiendo. Juan Jos Prado Comparto la idea de que debe haber pautas mnimas de convivencia y es un poco lo que se busca con las normas que estn en el derecho positivo estatal. Hoy las comunidades aborgenes, y veces a travs del propio Estado, por una cuestin de muletilla poltica, con lo cual tienen un poder no del todo comprendido, pero lo tienen. El Estado legisla e impone por imperio de la fuerza su legislacin. Cmo se sortea ese trato de .otros. que puede incluso llegar a un ncleo familiar mnimo. Respuesta de Beatriz Kalinsky Por un lado el tema de la preexistencia. Algunos sostienen que la Constitucin haya reconocido la preexistencia tnica significa reconocer prerrogativa de sangre. De cualquier manera el tema de las comunidades indgenas es bastante diferente al de otras minoras por ese mismo hecho, la preexistencia que no es ninguna prerrogativa de sangre, es un hecho histrico. Hay diferencia entre el estatus que deberan tener otras comunidades a la de otras minoras. Y por la propia Constitucin Nacional tienen un estatus especfico. Juan Jos Prado Yo estoy pensando en la teora del error. La antijuricidad de la conducta es un resorte que puede serutilizado para no aplicar una sancin penal, defendiendo el punto de vista de su realidad particular. Voy ms all. Por ejemplo, los menonitas que no mandan sus chicos a la escuela. El problema de los Testigos de Jehov con las transfusiones de sangre, hay universo de Otros., de distintos que puestos desde el ladooccidental, blanco, estatal entiendo que deben haber esas pautas mnimas de convivencia que tengo que regular. Silvina Ramrez No es una concesin del Estado sino que es un derecho preexistente que tenan. Y esto los diferencia de otras minoras. Uno no puede poner en un nico nivel a las comunidades indgenas, a las mujeres, porque las realidades son distintas. Y habr que ver en cada una de las minoras cul es el trato diferente que hay que fijarle en cuanto a la igualdad. Y esa es la paradoja. Juan Jos Prado Yo me estoy refiriendo a una ptica, independientemente si es anterior o posterior a la constitucin del Estado. Si se concibe al realidad de una determinada forma, subjetivamente, exige una legitimacin que para los ojos de los otros no existe. Cmo sortear este tema que tambin es para contemplar. Si es menor, ms chico, inferior o ms nuevo tiene menos poder dentro de su incidencia en la sociedad.

Fernando Diez Quiero agregar algo. En los distintos casos que plantes, estos problemas s se pueden resolver a travs de los criterios o soluciones que tienen (inaudible) recurrir a esas concepciones como la teora del error, que es distinto al caso de las comunidades indgenas. Porque el concepto de minora en la legislacin internacional es un concepto distinto. Normalmente son pueblos. Ni las mujeres, tienen los derechos que tienen los pueblo que tienen un derecho humano que es el de la autodeterminacin, el derecho a construir su propia sociedad. No lo tienen las mujeres, ni tampoco lo tienen los menonitas. Existen distintos tipos de minoras en el derecho internacional, reconocidas en forma distintiva. Son pueblos originarios y son pueblos que tienen derecho a construir su propia sociedad. Tiene que encuadrarse dentro de las normas internacionales, pero tienen una situacin jurdica y sociolgica distinta y una lgica distinta que el resto de las minoras. Por eso es ese reconocimiento de preexistencia tnica, por eso se les reconoce una personera de derecho pblico, una situacin similar a lo que puede ser un municipio o la iglesia que tienen personeras de derecho pblico. Tienen una categora muy especial y aunque no se diga, quiz por temor, tiene que ver con su condicin de pueblo. Por eso no se les puede dar el mismo tratamiento penal. Gustavo Vitale Hay que distinguir dos cosas necesariamente. Una la necesidad dentro de un Estado democrtico de derecho de respetar la pluralidad cultural dentro del contexto donde se engloba. Este es un problema de vigencia de las normas frente a este grupo comunitario. Segundo, me parece que hay que clarificar un poco la cuestin en el sentido de que diversidad cultural no significa error culturalmente condicionado. Son cosas diferentes. Si uno respeta a la diversidad cultural el problema es el de la vigencia de las normas. El problema del error surge me parece a m es un problema lgicamente posterior al problema de la vigencia de las normas. La misma persona puede respetar la norma de su cultura y a la vez incurrir en un error de derecho penal, y se puede admitir la solucin de culpabilidad. Pero no es lo mismo. El error no es un problema exclusivo de una comunidad. El error culturalmente condicionado se da a partir de la vigencia de las normas. Si el error culturalmente condicionado es una herramienta de no punibilidad, aunque se tome como un instrumento discriminatorio de ciertos sectores. El derecho penal debe limitar la violencia del Estado, en este sentido es en el que hablo de derecho penal, uno puede construir el derecho penal que respete el pluralismo, que respete las diversidades culturales, y por ende que se plantee el problema de cules son las normas que rigen en esta u otra comunidad. Cuando uno dice, bueno, en esta sociedad rigen estas normas, y alguna norma habr en comn, al principio esto no es tan claro, el homicidio, acabar con una vida en general est mal, est disvalorado. Uno puede estar culturalmente condicionado para incurrir en error, cualquier error, no puede haber un error condicionado por la cultura que sea incriminatorio, por ejemplo, el coqueo ahora despenalizado. Puede ser que alguien conozca la norma pero no la puede introyectar pero eso no puede invalidar la idea de que las normas pueden introyectarse, porque no es cierto. El que coqueaba conoca la norma pero no s si poda introyectar que eso era delito. En realidad no es que no puede introyectar la norma.

Beatriz Kalinsky Dame un ejemplo de repetidor cultural, de clon cultural. Dnde viste uno? Un dopado cultural, como un filsofo llam en un momento. Gustavo Vitale Si queremos que el derecho penal limite la violencia estatal vamos a tener que conseguir una va dogmtica que te lleve a decir que en esa poca no exista la prohibicin del coqueo en el norte. [Voces entrecruzadas] De acuerdo con tu planteo, la respuesta del derecho penal debe ser directamente el desconocimiento de la vigencia de la norma, que me parece importante. Una norma no puede estar vigente para sectores que comparten valores diferentes. En una poca la norma que prohiba el coqueo rega solamente para esas personas que haban internalizado una norma diferente. Pero la norma rige o no rige. O rige para todos o no rige. Me da la impresin como que de ese punto de vista no me parece una va dogmtica equivocada sostener en esos casos que el derecho no puede exigir una conducta distinta. El principio de culpabilidad en el sentido de no exigibilidad de una conducta diferente en casos como estos, pero no se puede exigir a quien a coqueado toda su vida, que es lo ms normal, no se le puede exigir de golpe que deje de coquear a travs del derecho penal. Pero sin embargo esa solucin, no es culpable, no se le puede exigir, no es reprochable, de acuerdo a la vigencia de la norma. La inculpabilidad requiere una infraccin a una norma vigente. Beatriz Kalinsky Nadie est planteando que no se reconozcan las normas. Gustavo Vitale Y bueno, parecera entonces ... [inaudible] Morita Carrasco Aislamiento de las culturas en mbitos muy cerrados, imposible para que otro pueda comprender una norma. [inaudible] Gustavo Vitale Lo que yo quera marcar es que existe como posibilidad que el derecho penal que brinde soluciones a estos problemas. Ahora, para ser, no s si es importante lo que voy a decir, simplemente me parece que la manera es la va de la no culpabilidad, una va posible, una herramienta de lucha, sin embargo la va de la inculpabilidad requiere como presupuesto el reconocimiento de normas vigentes. Porque si bien hay una excepcin de no culpabilidad en el fondo la solucin de no culpabilidad reconoce la vigencia de la norma.

Silvina Ramrez Por ejemplo el desuetudo, porque nadie la usa. Porque en realidad cuando uno se plantea en un sistema jurdico un conjunto de normas, en el caso de que el polica o el ciudadano est coqueando, esa norma pierde vigencia porque nadie la acepta, tomando la aceptacin como infraccin, no funciona ni siquiera en el derecho positivo. Pero todo el mundo debera dejar de cumplir, y habra un perodo de represin. Un indgena puede violar una norma y uno dira, bueno, forma parte de su cosmovisin, l la ve como correcta y sin embargo el sistema judicial le cae arriba y esto es lo que vos decas. Se lo demora en la comisara. Son salidas, saliendo del Cdigo penal encontramos la salida a una de las vas, que dice que se extingue la accin penal si se produce un hecho dentro de una comunidad indgena que solucionan el conflicto de acuerdo a sus pautas culturales, entonces la accin queda extinguida. Lo que pasa es que se genera conflicto entre indgenas y no indgenas, entonces lo solucionamos, lo que fue posible, porque para colmo en Bolivia hay un montn de inmigrantes entonces en La Paz, por ejemplo, interactan permanentemente indgenas y no indgenas, entonces se impuso en el Cdigo de Procedimiento un perito obligatorio y jurados escabinados, en algunos casos pueden funcionar miembros de la comunidad. Fernando Diez Quiz lo discriminatorio es la fundamentacin y quiz no tanto la figura del error culturalmente condicionado. Significa que se motiva en otra norma distinta, pero no sera exactamente un error... hay que cambiar el ttulo... Beatriz Kalinsky Pero si cambis el ttulo, cambis el concepto. Silvina Ramrez El error culturalmente condicionado lo crearon los alemanes y lo tomaron los peruanos. Pero generalmente la figura no se aplica. En Bolivia es muy claro que las comunidades tienen sus propios sistemas de autoridad, sus propios sistemas de normas y sanciones que ah es muy claro. Se admite una fuente productora de normas alternativa, es el estado boliviano como las comunidades. Pero estamos en la Argentina, donde a lo mejor no hay un sistema de autoridad tradicional tan consolidado. Gustavo Vitale El Estado argentino directamente desconoce la no punibilidad. La norma se presume conocida, ni siquiera existe este nivel de planteo. Miguel Valero Son las 12.30 hs. y nos queda una hora de trabajo. Le pedira a Morita que exponga su ponencia. Morita Carrasco

Situacin actual de las comunidades del Pueblo Mapuche en la provincia del Neuqun con especialnfasis en la dinmica del cambio sociocultural Se me ha pedido que hable de la situacin actual de las comunidades indgenas de Neuqun y quiero pedirles que hagamos entre todos un rpido y ajustado recorrido por la historia de vida del pueblo mapuche al menos desde le momento en que tenemos informacin y que hagamos tambin un esfuerzo intelectual para desnaturalizar el significado de la palabra comunidad a fin de dar cabida a las expectativas futuras de sus miembros. La situacin actual de estas comunidades es el resultado de una historia de complejos procesos de desplazamientos, relocalizaciones y reagrupamientos de un pueblo originario que en tiempos prehispnicos tena su epicentro en Chile Central. Veamos cules han sido momentos claves en su vida. I. A partir del siglo XVII en medio de presiones coloniales se inicia en la regin de pampa y patagonia un proceso de instalacin de este pueblo que va a implicar profundas transformaciones en las prcticas de los distintos pueblos nativos con quienes entraron en contacto. Dirigidos por sus pu lonko .caciques lograron mantener hasta el inicio del perodo republicano complejas relaciones de intercambio y guerra con los colonizadores, mayormente debido al papel de los diferentes grupos indgenas como articuladores econmicos en el circuito de comercializacin de ganado que cubran las necesidades y demandas de Santiago de Chile y Buenos Aires. De tal modo que para el siglo XIX la capacidad negociadora de estos caciques se sustentaba en la fortaleza adquirida durante el perodo en torno a tres ejes: podero econmico, militar y diplomtico. Prueba de ello son los tratados y raciones que se acordaron durante la poca. En la segunda parte de esta exposicin me voy a referir puntualmente a los grandes cacicazgos. II. Hacia fines del siglo XIX la consolidacin de los estados chileno y argentino en base a las llamadas .pacificacin de la araucana. y .conquista del desierto. modificaron brutalmente los procesos sociopolticos y econmicos que se estaban dando. El resultado de ambas empresas fue la derrota militar del Pueblo Mapuche y de los otros pueblos nativos de pampa y patagonia y el desarrollo de una poltica del estado argentino tendiente a extender su soberana territorial, lo que provoc adicionalmente el surgimiento de la diferencia entre .indgenas argentinos y chilenos como ejes de una oscilante poltica de territorializacin de los pueblos originarios que quedan ahora incorporados a la .nacin como .ocupantes precarios. (Carrasco y Briones 1997). A diferencia de las polticas de radicacin implementadas por el gobierno chileno, el argentino premia el sometimiento de caciques renombrados (Sayhueque, Namuncura, y Curruhuinca) o concede permisos precarios de ocupacin a quienes pueden deambular por las sedes del poder burocrtico. Especficamente en el Neuqun se va consolidando un sistema diversificado de tenencia de tierra mapuche que incluye tanto asentamientos post-blico de agrupaciones como traslados compulsivos por obras de utilidad o inters pblico (UNC-APDH 1996:203-4) En 1934 el surgimiento de la Administracin de Parques Nacionales comprometida en la apropiacin efectiva del espacio ocupado por los pueblos originarios, particularmente vinculando el ejercicio de la soberana nacional en zonas de frontera y el control militar de

los lmites internacionales posterg los reclamos indgenas sobre las tierras ubicadas dentro de este mbito y dio lugar a desalojos y reubicacin de familias que vivan en las zonas designadas ahora como .reas protegidas.. Si bien la progresiva privatizacin del suelo impact desde temprano en las formas organizacionales de las economas domsticas mapuche y la ocupacin de la fuerza de trabajo indgena (Radovich y Balazote 1995 en Carrasco y Briones 1997) las familias inventaron nuevas modalidades para preservar su reagrupamiento, frenar nuevos despojos y resistir desmembramientos sin dejar de garantizar la supervivencia global de las comunidades (Carrasco y Briones op.cit.) Paralelamente a este proceso, se fue dando una crecimiento de las explotaciones latifundistas que amenazaban con sus .alambrados. la integridad y crecimiento de los agrupamientos mapuche. Tal vez por esto el alambrado es visto por los mapuche como el smbolo del definitivo arrinconamiento y del drstico lmite al tamao de sus haciendas, as como a la posibilidad de crear nuevas familias y lo que es peor an, a la posibilidad de contener el propio crecimiento vegetativo de sus agrupamientos. Debido a la imposicin de un techo tanto demogrfico como pecuario y a la creciente demanda de mano de obra en los diferentes frentes econmicos que van apareciendo, muchos mapuche se han visto en la terrible situacin de emigrar, desmembrndose de su vida comunitaria. Y lo que es peor an debiendo invisibilizar su pertenencia a ella e incluso negar su identidad para mejor insertarse como asalariados en distintas ciudades de la provincia y el pas. III. En 1957 cuando se concreta la provincializacin de los territorios patagnicos la constitucin neuquina sostiene en el inciso d) del artculo 239: Sern mantenidas y an ampliadas las reservas y concesiones indgenas. Se prestar ayuda tcnica y econmica a estas agrupaciones, propendiendo a su capacitacin y la utilizacin racional de las tierras concedidas, mejorando las condiciones de vida de sus habitantes y tendiendo a la eliminacin progresiva de esta segregacin de hecho. As, en la dcada del 60 tres factores convergen : la consolidacin de un partido provincial el MPN que inaugura modalidades novedosas de incorporacin de los indgenas a su proyecto poltico : programas asistenciales y de servicios pblicos y entregas de tierras a las comunidades indgenas. Entre ellos, el decreto 737 de 1964 que bajo el .rgimen de reserva de tierras fiscales alcanza a 18 comunidades reconocidas: Aigo, Ancatruz, Atreuco, Aucapn, Cayulef, Currumil, Cheuquel, Chiquilihuin, Filipn, Huayquilln, Kilapi, Mellao Morales, Millan, Curical, Painefil, Paynemil, Puel, Quinchao. Entre 1964 y 1972 otros decretos reconocen las comunidades de Cataln, Namuncura, Rams, Antipn y Paineo. A partir de este momento se suceden sin interrupcin los reclamos de los mapuche por la realizacin de mensuras y las titulacin de las tierras reservadas. Pero ser recin en 1988 que el gobierno promueve el reconocimiento de la propiedad de la tierra en las comunidades previo a la obtencin de personera jurdica bajo la figura de asociacin civil en base a un estatuto tipo (ley 1759/88) que encuentra una fuerte oposicin por parte de la Confederacin Mapuche Neuquina al no prever el crecimiento vegetativo de las comunidades, por lo que acaba siendo suprimida en el 91 (ley 1884). Actualmente de las 40 comunidades existentes en la provincia slo 4 (Kilapi, Filipn, Paynemil, Curruhuinca) poseen la propiedad de sus tierras. El resto la est gestionando o est procurando ser reconocido como comunidad.

Segn estimaciones del equipo de apoyo de la Universidad del Comahue (UNC-APDH 1996: 164 en Carrasco y Briones op.cit.), el ingreso bruto de las comunidades neuquinas en 1996 baj a 4 millones por la cada del precio de la lana lo que hace que el 55% del ingreso total dependa de trabajos extracomunitarios. Slo el 31 % se dedica a la ganadera y el 14 % a las artesanas. Un 50% tiene rodeos de 200 animales menores; un 30% posee entre 200 y 400, y slo un 20% ms de 400 animales. La diversificacin de actividades econmicas es norma entre las comunidades. Mientras en algunas (Paineo, Millain Currical, Paynemil, Cheuquel, Zapata) la ganadera representa mas de un 60% del ingreso, en otras (Quinchao, Currumil, Linares, Huala Pereyra, Antiir, Aigo y Marifil) se depende mayoritariamente del asalariamiento temporario (UNC-APDH 1996: 158 en Carrasco y Briones op.cit.). Siempre segn datos del informe de la Universidad del Comahue y la Apdh para 1996 el ingreso familiar medio era estimado en $240 mensuales. En 1995, slo dos comunidades alcanzaron este umbral (Paineo y Cheuquel) y tres ms se acercaron al valor (Painemil, Millain-Currical y Zapata), pero para 1996 ninguna lo alcanzara. El resto de las comunidades se encuentra cerca del 75% promedio del nivel mnimo alimentario. Si se dependiera solamente de la ganadera, no se alcanzara a cubrir el 25% de la canasta bsica de alimentos. Lo cierto es que el ingreso ganadero se incrementa en un 40% cuando se utilizan canales de comercializacin cooperativos. Es as que en algunas comunidades (Millain-Currical, Huayquillan, Painefilu, Huala Pereira) las organizaciones de tipo solidario (cooperativas, asociaciones de fomento rural, asociaciones simples) llevan en funcionamiento ms de quince aos (UNC-APDH 1996: 165 en Carrasco y Briones op.cit). De todas formas, la mayora de las comunidades no puede afrontar su propio crecimiento vegetativo. Su poblacin se mantiene estable de 1960 a 1990, lo que muestra que an subsisten las condiciones que las convierten en expulsoras de poblacin. Merecen un punto aparte las comunidades Curruhuinca, Aigo, Caicul y Cayn que residen en espacios administrados por el Parque Nacional Lann, las que han padecido por aos duras restricciones impuestas por un organismo fuertemente conservacionista. Recientemente estas comunidades han comenzado a negociar formas de manejo alternativo de la actividad agroganadera, frutcola y turstica a fin de mejorar su calidad de vida sin interferir con los principios de conservacin del entorno natural (Romero y Osidala 1990: 156 y ss.en Carrasco y Briones op.cit.). Aparentemente, habra en la actualidad cierta predisposicin para regularizar la situacin de las comunidades de Cayn, Ruca Choroy y Caicul que contrasta con el reconocimiento obtenido por la comunidad Curruhuinca. En este ltimo caso, la ley nacional 23.750 de 1989 establece la transferencia a ttulo gratuito de la propiedad de varios lotes ubicados en jurisdiccin de la Reserva Nacional Lann a la Asociacin de Fomento Rural Curruhuinca. No obstante, el desarrollo de toda actividad dentro del rea transferida queda sujeta a lo dispuesto por la ley 22.351 de Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas Nacionales, y a las normas emanadas de la autoridad de aplicacin de la misma. IV. Confederacin Mapuche Neuquina Durante los .Primeros Cursillos para Lderes Indgenas. organizados por el obispado de la Iglesia Catlica de Neuqun unos treinta participantes de comunidades de la provincia constituyen el 6 de junio de 1970 la Confederacin Indgena Neuquina. Sus objetivos son:

la propiedad de la tierra, la organizacin y representacin de las comunidades, la defensa de los intereses comunes y el patrimonio cultural, el desarrollo socio-econmico, la mejora en los servicios pblicos de vivienda, salud, educacin y previsin social (Falaschi 1994) En abril de1972 la Confederacin organiza el Primer Parlamento Indigena Nacional (Futa Traum) en la ciudad de Neuqun con la participacin de representantes de los pueblos kolla, toba, tehuelche, diaguita, mocov y pilag. Es interesante destacar que a pesar de estar supervisado por un grupo de dirigentes progubernamentales el Parlamento produjo como resultado el primer gran reclamo indgena a nivel nacional por la propiedad comunitaria de las tierras junto a un diagnstico de la situacin de ocupacin ilegtima de sus tierras por parte de los terratenientes. Conclusiones que sirvieron de base para plantear el proyecto de ley que luego plasm en la 23302, promulgada en 1985. En 1976 la Confederacin obtiene su personera jurdica y establece su composicin directiva y forma de funcionamiento. Lonko, Inal-lonko, werken, trauln kulln, 4 vocales y dos revisores de cuentas, sesionar en asambleas o parlamentos peridicos donde las comunidades elegirn cada dos aos a los integrantes de la comisin. Entre 1976 y 1983 se realizan dos parlamentos en los que se insiste en el reclamo de mensura y amojonamiento de las reservas reconocidas por la provincia. Viene al caso destacar que mientras la confederacin consigue pocas mensuras, algunas escuelas y puestos sanitarios con agentes de salud, las comunidades como organizaciones de primer nivel son muy dbiles (UNC-APDH 1996:79 en Carrasco y Briones op.cit.). Entre 1986 y 1989 se reconocen 7 nuevas reservas, llegando el total a 30. A fines de los 80 se inician los procesos para el reconocimiento de personeras jurdicas como asociaciones civiles, la eleccin de comisiones directivas y la elaboracin de estatutos por comunidad. El objetivo de esta nueva modalidad de organizacin es conseguir la titulacin de las tierras reservadas (Falaschi 1994 en Carrasco y Briones op.cit.). Del total de comunidades en la Confederacin slo 24 han obtenido su personera jurdica. Slo 23 tienen mensura de los campos de invernada y una sola mensura de veranada (UNC-APDH 1996:81 en Carrasco y Briones op.cit.). Paralelamente a esta organizacin poltica en dos niveles (Confederacin y comunidades) se producen nuevas expresiones organizativas mapuche en los centros urbanos. En Neuqun y Junn de los Andes comienzan a nuclearse jvenes mapuche preocupados por la discriminacin que sufren y proponindose el rescate o la bsqueda de sus races culturales ancestrales. Entre ellas Nehuen Mapu, Hue Nehuen, Centro Mapuche de Junn de los Andes. Inicialmente estas organizaciones no pueden participar en la Confederacin que slo nuclea comunidades. Sin embargo es importante resaltar que en el XII Parlamento que se realiza en noviembre de 1990 se produce el desplazamiento de la dirigencia mapuche ms comprometida con el gobierno y se abre un camino para el establecimiento de vnculos entre la Confederacin y las organizaciones mapuche urbanas. En 1992 La Confederacin comienza a coordinar sus acciones con Nehuen Mapu dando lugar a la Coordinacin de Organizaciones Mapuche del Neuqun o Tai Kiegetuam .para volver a ser uno.. El eje que vertebera esta organizacin son los derechos de los pueblos indgenas como sujeto colectivo, lo que a nivel internacional ha venido quedando plasmado en: derecho a la libre determinacin, al territorio y a la participacin directa en el manejo y control de los recursos naturales.

Segunda Parte Condensada as la historia de constitucin de las comunidades indgenas en la provincia del Neuqun corresponde ahora volcar nuestra mirada hacia adentro del Pueblo Mapuche para reflexionar acerca de lo que entendemos por comunidad mapuche, a fin de ir acercndonos desde este lugar, a la complejidad de situaciones, mezclas y contradicciones aparentes en el funcionamiento de su cotidianeidad. Como hemos visto la comunidad es el reagrupamiento de familias que por razones histricas de persecucin y arrinconamiento simplemente se fueron juntando como dijo el lonko. En el marco de procesos tan dinmicos de relacin entre pueblos ms o menos distintos podemos hablar de una forma de organizacin originaria del pueblo mapuche? Sabemos que previo a la llegada de los espaoles constituan familias con descendencia por la va masculina que tendan a formar linajes (patrilinajes) localizados en reas geogrficas, ms o menos delimitadas. Entre estas familias era frecuente el matrimonio con primos cruzados, lo que permita establecer relaciones de complementariedad econmica y alianzas polticas. En la larga marcha hacia convertirse en un adulto los nios mapuche reciban una, a veces, muy dura socializacin en las pautas de la responsabilidad individual y la tica del bien y del mal. Me voy a referir ms adelante a estas pautas de comportamiento. Cada nuevo sujeto en la agrupacin contaba con su majada y era su entera responsabilidad hacerse cargo de ella para que no le faltase nada en el futuro. As, se castigaba al nio que en forma descuidada, derrochaba recursos que podra necesitar ms adelante. No obstante esta individualizacin de la riqueza acompaada de una valoracin positiva del que sobresale por sus cualidades personales (prosperidad econmica, oratoria, conocimiento de las tradiciones del grupo, orgullo por su pueblo (Briones 1986:23) el exceso de xito es reprobado. As, no es infrecuente que una persona demasiado exitosa sea acusada de brujera y, de igual modo que tambin lo sea el que quiebra la tica de comportamiento mapuche, es decir, el descontrolado, el ladrn, el que teniendo muchos hijos vive solo, el avaro. Diferentes factores se conjugaron para que los patrilinajes tradicionales como grupo corporativo clave de este Pueblo, fueran remodelndose hasta desplazar su nfasis hacia el grupo residencial, aunque las pautas patrilineales y patrilocales poseen hoy vigencia y muchos patrilinajes redefinidos como familias tiene notable nitidz (Olivera, Briones de Lanata y Carrasco 1985). Algunos de estos factores ya han sido mencionados en el acpite anterior 2[2] En la organizacin comunitaria actual la familia residencial (grupo de familias) es la unidad bsica, tanto en lo econmico social como en lo ritual. En tanto unidades de produccin y consumo tienden a la autosuficiencia mediante la diversificacin de recursos y la complementariedad entre ellos. Adems de la reciprocidad generalizada en el interior del grupo familiar, la reciprocidad equilibrada, altamente relacionada con la idea de propiedad, es una de sus pautas organizativas clave. La autoridad es un atributo de ciertos roles, los progenitores, el to y el abuelo paterno son los que tienen el deber de educar a las nuevas generaciones, aunque esto est cambiado actualmente y existan enormes conflictos de autoridad intergeneracional. De todos modos, no se puede apelar arbitrariamente a la autoridad desconociendo las prerrogativas de los otros. En cuanto a la educacin formal estatal, si bien se ve como positiva la escuela porque permite aspirar a una mejora en la situacin laboral, se censura a la
2[2] La formacin de agrupaciones, la limitacin de tierras, la progresiva escasez de las mismas por el crecimiento demogrfico, la correlativa sobreexplotacin , el asalariamiento, la emigracin por la imposibilidad de subdividir la tierra de modo viable. (Briones de Lanata 1986:7)

persona que anteponiendo su educacin escolarizada descuida sus responsabilidades para con el grupo o cuestiona los valores de la tica mapuche. En la cosmovisin mapuche existen fuerzas del bien y del mal. La ley divina es impuesta por Fta Chao o Gran Padre (Briones de Lanata y M. A. Olivera m.i.:11). El es el proveedor de todas las cosas, fija el rumbo del mundo y de cada persona, administra los castigos para los que se rebelan y protege a los que respetan. Para estos ltimos, ciertos sufrimientos slo podrn provenir de un dao causado por el poder demonaco o wekuf (Briones de Lanata y Olivera op.cit: 11). El ideal tico de la cultura se transmite a travs del ngelm o consejo, pero tambin a travs de relatos histricos de cuya veracidad no se duda, los ngitrm. Estos conocimientos, atributos de los que tienen autoridad en el grupo residencial, son transmitidos a las nuevas generaciones para que se vayan .haciendo gente. es decir se formen como mapuche (Briones de Lanata 1986). El mapuche recibe de Fta Chao ciertas condiciones. Este es su .destino. y segn cual sea su condicin, podr voluntariamente modificarla, hasta cierto punto. (Briones de Lanata 1986:10) Existen dos clases de personas .gente limpia. o lifch, los que siguen las pautas benficas de Fta Chaco y .gente sucia. o pozch instrumentos o instrumentadores de las entidades malficas wekuf. Son gente limpia los que respetan y hacen de su vnculo con los seres benficos el eje de su vida. Son gente sucia aquellos que mantienen un contacto permanente con las entidades malficas o wekuf y asumen en su actividades estas caractersticas teniendo un comportamiento daino para con el resto de los mapuche. Estas condiciones son hereditarias, por lo tanto de padres lifch salen hijos lifch, en tanto de padres pozch se espera que salgan hijos pozch. Sin embargo hay diferentes clases de lifch y pozch. Si los primeros acatan los ideales del grupo contenidos en los consejos de los adultos, sern gente de buena cabeza o kim lonk. Pero aquellos que an siendo lifch no acatan los requerimientos grupales ya sea pro incapacidad o por desatencin, sern gente de mala cabeza o wez lonk. La diferencia entre unos y otros radica en la articulacin exitosa entre su pensamiento o rakizoam con su piwk (corazn) (Briones de Lanata 1986). La gente sucia se considera antisocial pues al revertir las reglas de convivencia generan conflictos que llevan a la desintegracin cultural. Pero el que hereda esta condicin podr refrendarla por voluntad propia y se convertir en kalk o brujo, o an sin poder revertirla la repudiar y procurar comportarse como lifch . (Briones de Lanata, C. 1986:11). El rakizoam o pensamiento reflexivo, se incorpora recin en la pubertad, y es el elemento clave para evaluar y modificar o no la condicin heredada. Este rakizoam se va constituyendo a medida que se transmiten a los nios los ngelm o consejos. Son estos ngelm los que contienen los valores mapuche y las normas de relacionamiento interno, por ende en ellos se sustenta buena parte del .sentimiento de comunidad. (Briones de Lanata C. 1986:11). Ya sea a travs de los canales formales del ngelm, como de los informales ngitrm los mapuche siguen transmitiendo los valores de su tica de comportamiento colectivo aunque para poder interactuar con los winkas sea necesario incorporar como propio el cdigo winka que se adquiere principalmente en la escuela. Combinados ambos procesos socializadores producen una colisin de sentidos y fragmentaciones sociales que se verifica en las rebeliones de los jvenes contra la autoridad de los adultos y en la intolerancia de estos con los proyectos que los primeros desean llevar a cabo. Por tanto pareciera que hoy asistimos a una identidad mapuche con muchas facetas y dimensiones, pues no es lo mismo ser joven indgena en el campo que joven indgena en los centros urbanos, a pesar de que unos y otros conserven ciertas facetas del ideario tico mapuche.

Para los que viven en el campo hablar de pobladores significa hablar del adjudicatario de tierras de pastoreo que tiene derecho a establecer su majada y un puesto en ellas, transmitiendo por herencia el usufructo sobre las mismas (Olivera y Briones de Lanata op.cit:40). Pero en una familia son pocos los pobladores y muchos los emigrados viviendo en forma dispersa en otras zonas de pastoreo o en las ciudades. El poblador es un integrante con vos y voto en las juntas. Puede por tanto, confirmar o rechazar un lonko o incidir en sus decisiones. A su vez una gama de relaciones parentales (con los emigrados por voluntad o nacimiento en zonas urbanas) lo intercomunica con los cdigos winkas, que har suyos en algunos momentos y rechazar en otros. As, a medida que los alambrados fueron creciendo la vida comunitaria se volvi ms penosa. Atrs quedaron las agrupaciones ms o menos prsperas. Hay que resaltar que un papel no menor les cupo en este proceso a otros actores no indgenas, los bolicheros, quienes ante abultadas cuentas que no podan ya atenderse con la produccin anual se pagaban con animales. Sin papeles, sin documentos firmados, estas deudas condenaban al mapuche a la desterritorializacin y pobreza creciente. Y la Justicia? Qu pensaban entonces los mapuche de la justicia? En algunos discursos analizados por Claudia Briones (88:24) se ve alternativamante a la justicia como interlocutor para dirimir conflictos pero que pertenece y est al servicio de los winkas, mientras es parcial e inoperante para defender al mapuche. Y sus caciques? Cul es el poder del cacicato para defender al mapuche? Los grandes caciques guerreros y los jefes religiosos poderosos son hoy un recuerdo del pasado plasmado en relatos histricos. Los emprendimientos militares acabaron con una etapa de grandes cacicatos basados en su podero econmico, militar y poltico. Sabido es que la ocupacin blanca del territorio indgena vino a coartar un proceso de centralizacin poltica basada en una estructuracin piramidal de caciques (idol loko (cacique principal), caciques menores (.capitanes.), capitanejos, kon (guerreros) mocetones, que haba arrancado en el siglo XVII cuando los contingentes indgenas intercambiaban bienes con el polo pacfico. Este proceso de centralizacin se basaba en el carcter hereditario de la jefatura, en privilegios otorgados a parientes cercanos, en prestaciones de fuerza de trabajo de seguidores, en una educacin diferencial de los hijos para fortalecer aptitudes militares y diplomticas y en el carcter transitivo de las lealtades: de los kon a los caciques menores y de stos al idol-lonko. Tambin se iba consolidando merced a disputas de poder entre parcialidades y a una poltica de intercambios matrimoniales y econmicos como tambin asistencia militar recproca. Este proceso se vio suprimido en parte por factores externos pero tambin debido a resistencias internas: las juntas podan rechazar a un cacique y las lealtades prolijamente construidas podan revertirse para conformar nuevas alianzas. Segn los ancianos se esperaba del lonko o jefe que pudiera interpretar y respetar las opiniones de todos y que las tomara en cuenta en sus decisiones; que tuviera habilidad oratoria en mapuzugn (lengua mapuche) y en castellano para expresar los intereses de la comunidad, que fuera depositario del conocimiento tradicional y ejecutor de las ceremonias. A la muerte de un cacique le suceder su hijo mayor; aunque todo nuevo cacique se espera que sea confirmado por una junta de pobladores. Si bien la herencia garantizaba la transmisin de ciertos conocimientos la falta de habilidad personal para desempear la funcin acarreaba su destitucin prefirindose siempre en estos casos algn otro miembro del linaje (Olivera y Briones de Lanata 1987:36-37). El cacicato actual es producto de un proceso de reacomodamiento social y poltico, acelerado por la derrota militar, la sujecin al estado y la vida en reservas. Desarticuladas

las relaciones comerciales, muertos muchos de los integrantes y lderes de las parcialidades, obligados a reagruparse los sobrevivientes, el cacique que ir surgiendo es ms un producto estratgico que trata de resignificar el rol histrico con las demandas de interaccin con otros. Deber canalizar las expectativas de su gente en cuanto a la tierra. Por lo cual pasar a ser un mediador entre ellos y las autoridades del gobierno. De las iniciales atribuciones polticas queda poco. Hacia afuera tendr que asumir la gestin de respuestas a necesidades materiales y hacia adentro deber mediar en conflictos respetando siempre la opinin de los pobladores que integran la junta y tomar en cuenta la de sus consejeros .los notables. de la comunidad ( Briones de Lanata op.cit.:18). No conservar ningn privilegio asociado a su rol. Al contrario quien desee arrogarse alguno valindose de su cargo, ser tildado de mal cacique y puede ser rechazado por las juntas, las que tendern a avalar como representante ante el gobierno no al ms sabio o prestigioso sino al que se cree que es ms hbil en las relaciones con el afuera. La nueva jefatura qued vaciada del poder de los grandes caciques. As las cosas, cabe nuevamente preguntarse a estas alturas en torno a qu ejes se estructura la comunidad mapuche actual, cul es el motivo de su unidad, si es que existe, y qu conflictos, adems de los mencionados anteriormente, plantean sus pobladores? Vimos que uno de los principales ejes de unidad eran los cacicatos con poder militar, econmico y retrico y una tica de comportamiento, que aunque cambiada, podemos asegurar que est vigente. A pesar de que muchos factores parecen estar conspirando en su contra: colisin de sentidos entre las pautas de la socializacin endogrupal y escolar, convivencia de modelos y niveles organizativos diferentes; mezcla de autoridades, lderes y representantes que desdibujan las fronteras o lmites de los atributos de rol, diversidad de nociones acerca de la verdad y la justicia, diversidad de agentes encargados del control social; unido a una creciente necesidad de incorporar los cdigos winkas para poder interactuar hoy con los otros, conflictos intergeneracionales por pretender proyectos polticos diferentes. A esta compleja matriz de mezclas y contradicciones entre significados y actores se suman las acusaciones de brujera entre los mapuche como un elemento ms que sigue enfrentando tanto a los grupos como a las personas entre s .hasta dar la impresin que no existiera una frontera social endogrupal que garantice la no sospecha. (Briones de Lanata y Olivera 1985 en Briones de Lanata 1986:23) Del mismo modo que existe gente limpia (lifch) que tiene mala cabeza (wez lonko) y no puede por tanto, asumir la tica mapuche de comportamiento por lo que sern tontos, no previsores o alcohlicos; tambin hay diferentes clases de gente sucia. El pozch por excelencia es el kalk o brujo. El subvierte el ideal tico mapuche manipulando fuerzas sobrenaturales con las cuales el lifch slo entabla relacin para neutralizar su poder o evitarlo. Su modo de vida es la traicin, el dao y la envidia. Por tanto ser kalk quien roba un animal a otro mapuche, el que vive aislado o es envidioso. El es una persona antisocial porque impide la realizacin de los valores de la sociedad mapuche pero est insertado en el corazn mismo de una comunidad cuya vida sera, en cierto modo, imposible. En este sentido la brujera parecera actuar como un mecanismo de control al explicitar cules son los comportamientos permitidos y cules los condenables (Briones de Lanata y Olivera mi:15).. El poder del kalku est supeditado a la justicia divina y es la o el machi quien puede neutralizar o contener en parte su poder malfico. Aunque muchas comunidades refieran la desaparicin del poder de sus machis, estn vigentes en todas ellas Si bien todas o casi todas las personas pueden ser pozch (gente sucia) no todos son kalk. Para ser kalk una persona debe primero ratificar con su decisin la condicin heredada y luego efectuar un aprendizaje.

Pero podra ser que en este proceso, la persona no quiera convertirse en kalk entonces conservar su condicin de pozch pero se comportar como un lifch verdadero. Tambin las condiciones de lifch deben ser ratificadas. La persona que desea ser gente limpia deber manifestar su voluntad manteniendo siempre una .buena cabeza. o kim lonk a fin de ser un buen mapuche, en tanto su falta de decisin lo convertir en un lifch con mala cabeza (Briones de Lanata y Olivera m.i.). Por su parte las acusaciones de brujera entre vecinos sern una de las maneras en que la comunidad se libera de ellos expulsndolos fuera de sus lmites. Sin pretender agotar en esta presentacin las diferentes manifestaciones del cambio sociocultural entre los mapuche, espero haber podido mostrar que en el proceso de desestructuracin de una civilizacin y un pueblo muchas cosas se conservan, aunque cambiadas. Ciertos valores ticos se presentan en convivencia con otros y aunque por momentos parece que se habla de lo mismo, no se lo hace con el mismo sentido. No seremos nosotros quienes repongamos los verdaderos sentidos mapuche en su justo lugar, en todo caso, es decisin de sus organizaciones encarar este desafo futuro y el nuestro el de ser testigos de este proceso y entablar un dilogo respetuoso de su identidad como pueblo.
Buenos Aires, junio de 1999

Agradecimientos Quiero agradecer afectuosamente a Claudia Briones por su generosidad al proveerme de los materiales necesarios para poder realizar esta resea. Referencias
Briones de Lanata, C. 1986 .Algn da yo voy a morir.: El poder metacomunicativo de los mensajes socializadores. II Congreso Argentino de Antropologa Social, Bs. As, Fac. de Filosofa y Letras (UBA) (m.i.) Briones de Lanata C. y M.A. Olivera s/f .Estructuras cognitivas e interaccin social: El caso de la brujera entre los mapuche argentinos. (m.i.). Briones de Lanata, C. 1988 .Caciques y estancieros mapuche: dos momentos y una historia. 46 Congreso Internacional de Americanistas 4-8- de julio de 1988, Amsterdam, Holanda. (m.i.) Carrasco, M. y C. Briones 1997 .Programa integrado para la conservacin de los bosques nativos templados de Chile y Argentina. Componente 3: Fortalecimiento institucional de organizaciones indgenas y comunidades locales.. Informe para la organizacin World Wild Fund (WWF) (m.i). Olivera, M. A., C. Briones de Lanata y M. Carrasco 1985 .Contribucin al estudio de las pautas matrimoniales en la comunidad mapuche Ancatrz (Pcia. De Neuqun) En : Cuadernos , Instituto Nacional de Antropologa , Bs. As. Olivera, M. A. y C. Briones 1987 .Proceso y estructura. Transformaciones asociadas al rgimen de .Reserva de tierras. en una comunidad mapuche., En: Cuadernos de historia regional. UNLUEUDEBA, Vol. IV N 10: 29-74. U.N.C.-A.P.D.H. 1996 Defensa y Reivindicacin de Tierras Indgenas. Proyecto Especial de Investigacin y Extensin D015 F.D.C.S. Informe Final. Perodo 01.03.94-30.04.96 Regin del COMAHUE-ARGENTINA. Neuqun.

Discusin Silvina Ramrez Se podra decir que el tema de autoridad en las comunidades se centra fundamentalmente en lo religioso? Morita Carrasco En parte s pero en parte est cambiando por una multiplicidad de intereses dentro de la comunidad y con una diversidad de autoridades que los representan y que a la vez pueden ser orientadoras de la manera correcta de ser gente. O sea la manera correcta de

ser mapuche. Si bien estos principios siguen estructurando las relaciones sociales entre los mapuche, el mapuche actual tiene diversas opciones para seguir en determinados contextos firmemente estos principios u optar por otros. Otros... por ejemplo, ... habr que ver cada uno de los contextos, maana vamos a ver un caso, depende de cul ha sido la trayectoria personal de esa persona, estamos hablando de gente que ha migrado obligada por las circunstancias otros que lo han hecho por voluntad y hay quienes ya han nacido en las urbes. Hay una intercomunicacin con las comunidades y con estos relatos que aparecen como el consejo que se le da, hay que hacer esto, no hay que hacer esto, depender de la conducta que adopte cada sujeto en la circunstancia particular en la cual se debe evaluar su comportamiento como tico o como no tico. Posiblemente algunos le hagan reproches muy fuertes centrados en estos principios en tanto otros lo utilicen como una forma de atenuante en el sentido de que no tuvo la opcin de quedarse la comunidad y ser gente. No es tan claro que sea el cacique, en realidad el poder del cacique se ha ido perdiendo. Es ms un gestor que el que posee el conocimiento de la tradicin, el que posee el rakituam, la buena reflexin, el buen pensamiento, la buena palabra, en todo caso hay que ver cmo se configuran adentro de las comunidades los diferentes grupos residenciales, las tensiones que existen entre diferentes grupos residenciales que para nosotros tienen... p[ore so deca que tienen mucha vigencia los antiguos linajes porque tienen que ver con su entendimiento actual que est referido tambin a cmo era la relacin con los linajes antiguos. Puede ser que ante una determinada situacin el cacique est a favor del atenuante y puede ser que los distintos grupos residenciales y sobre todo en particular algunos de ellos estn en contra. Es muy difcil para el cacique imponer su criterio frente a una diversidad de puntos de vista. Por eso es tan difcil que esta figura devaluada y sin poder del cacique actual pero de todas maneras lo que s es cierto que hay un proceso muy fuerte que lo vengo percibiendo hace tiempo en todos los mapuches y tambin pasa con los Toba del Gran Chaco y tal vez con los Coyas de refortalecimiento de sus autoridades originales. Hay pedidos muy fuertes en todo el pas de reconocimiento de sus autoridades originarias. Posiblemente esto haga que en algunos momentos si se procede desde afuera algunos caciques que no son bien visto por los grupos residenciales, tengan ms poder o ms peso, como pas en Estados Unidos, por ejemplo, cuando se establece el rgimen de reserva y se eligen los consejos tribales, cabe teniendo ms poder pero de todas maneras no es el poder que la gente respeta. Y esto tiene que ver quiz en el caso de los mapuche con este profeso de centralizacin que se inicia a partir del siglo XVII con los grande malones y esta estructura piramidal de la autoridad, va a travs de una serie de relaciones comerciales y de alianzas y de prestigio y de habilidad de ciertos caciques que van consolidando el linaje, se ve interrumpido por una parte por la derrota militar el retroceso de relacin con el huinca, pero tambin en parte porque haba algunas disconformidades adentro que impiden ese proceso de centralizacin. De todas maneras, a estructura como de mayor y menor poder est presente. No s si es intencin de los mapuche hoy en da fortalecer esta estructura, reflotar sus caciques o pensar en una forma quiz un poco ms laxa o flexible dando diferentes posibilidades a todas las voces sabias, con autoridad de tomar decisiones. Hay una fuerte revalorizacin de los machis o de las machis, entonces hay una bsqueda cada vez ms profunda por recuperar esta tica del comportamiento y este forma de hacerse gente a partir de las ceremonias de la ritualizacin de su ciclo anual esto es, en el ltimo tiempo tal vez alentados por la democratizacin que les dio posibilidades de poder expresarse ms, cada vez hay ms gente mapuche que leva adelante su ceremonia y son los momentos

en los que se refuerzan especialmente estos principios y esta idea de tenemos que recuperar nuestra identidad mapuche y la manera es a travs de nuestra tica y de nuestras autoridades que es lo que nos hace distintos. Hay tambin desde ciertas organizaciones un uso poltico de estos criterios culturalistas. Pero tambin nosotros lo hacemos. Anala Pan No s si es una representatividad dividida o de pronto un reconocimiento de parte de la comunidad hacia lo que son estas figuras que desde lo religioso se identifican ms con toda la creencia de la comunidad que porque son ancianos tienen un espacio ya ganado en relacin a esto en el conjunto de la comunidad. Y por otro lado, las autoridades elegidas por la comunidad para que cumplan este rol de gestor ante los huinca. Miguel Valero Si va a ser gestor no voy a elegir a alguien que est contra el huinca. Morita Carrasco En algunos momentos pueden confluir ambas figuras. Hay caciques que tienen todava esa capacidad de poder representar al mapuche y a la tica del comportamiento mapuche y ser un sabio y a la vez ser un buen negociador con el huinca desde una perspectiva diferente. Miguel Valero Vos dijiste que se ratifica la decisin de ser gente limpia o de ser gente sucia. Pero a su vez cuando una acusacin de la brujera se lo llega a sacar a la comunidad a la gente sucia. Morita Carrasco Uno puede haber heredado la condicin de gente sucia pero tiene la opcin de ser gente sucia o de ser gente sucia con buena cabeza y de cierta manera de comportarse como gente limpia sin abandonar su condicin de gente sucia. Sin embargo, para ser kalku a su vez hay que llevar a cabo un aprendizaje, no solamente refrendar su decisin de ser gente sucia sino de llevar a cabo su aprendizaje. No se hereda ser kalku sino que positivamente desea convertirse en kalku. Miguel Valero Si soy gente sucia y ratifico mi condicin y hago el aprendizaje para hacerlo abro mi camino para ser expulsado de la comunidad. Morita Carrasco Eso ser una cuestin posterior en la cual se miden las fuerzas. No te olvides que la figura del machi tiene como principal objetivo neutralizar estos poderes, llevar a cabo combates rituales con el kalku a fin de mantenerlo con un poder debilitado o no. Cuando esto pasa y el kalku lleva a cabo algunas acciones que la comunidad interpreta como rupturas, quiebres fuertes hacia su integridad como mapuche, puede expulsarlo pero no

es fcil expulsar a un kalku. Lo que corresponde sera una destruccin por va de lo sagrado, la machi. Pregunta Parecera un poco tonto ser gente sucia y que adems elija seguir ah. Parecera que es una necesidad de que exista la gente mala. Morita Carrasco Es as. El que pretende ser gente sucia activamente debe ser avaro, envidioso, robar, quebrar la tica mapuche, convertirse activamente en un antisocial. Todos tienen la posibilidad de ser una cosa o la otra. No se hereda y queda as para siempre. Si uno ve los jvenes que han migrado y que no han tenido o han tenido una transmisin de estos principios muy de vez en cuando, puede ser que por una decisin poltica resuelvan recuperar esos valores y principios y establezcan un proyecto poltico para eso. Hay otros jvenes que en cambio se entienden por el momento ms cmodos con los cdigos huincas y tienen grandes conflictos cuando son reclamados. Los vnculos con el adentro son permanentes, y en un momento entran en confrontacin estos sentidos, estos deseos y estas trayectorias y puede ser que le sea reprochado el haber optado el quedarse afuera y tener ms inters en los cdigos huinca. Por ejemplo, la comunidad Ragi Co, hay una traduccin de los cdigos de los huincas pero con contenidos mapuche. Conceptos como biodiversidad y otra serie de conceptos que hacen el esfuerzo por pensarlo como mapuche, hay una apropiacin del termino con un contenido nuevo. Meten cosas que piensan que son tradicionales o que nos transmiten que son tradicionales y se autoconvencen de que son tradicionales pero lo interesante de todo esto es lo que pasa con los viejos. En un primer momento haba una confrontacin generacional muy fuerte, los viejos rechazaban a los jvenes y lo jvenes no se entendan con los viejos. Se han abierto parece una serie de intersticios. Hay desde los viejos una cosa muy activa por transmitir. Ponencia de Gustavo Vitale Dogmtica Penal y diferencia Cultural En realidad, el eje de preocupacin de los juristas que navegamos por las disciplinas penales en lo que respecta al problema de la diferencia cultural, transita fundamentalmente por conseguir una estructuracin de la dogmtica penal que sirva por lo menos de herramienta como para contener la violencia punitiva, que sera una de las funciones bsicas de la dogmtica penal, el dique de contencin de la violencia punitiva. Al mismo tiempo hacerlo a travs de un instrumento conceptual que permita reconocer las culturas diferenciadas de manera de hacer por lo menos realidad en este aspecto un contenido del principio de igualdad ante la ley. La igualdad ante la ley, como todos sabemos, implica brindar un mismo trato en iguales circunstancias y al mismo tiempo distinto trato en distintas circunstancias. De manera que quienes viven desde su infancia, en su crecimiento, normas diferentes lgicamente por eso se contramotivan en cierto aspecto en diferentes pautas de conducta y por ende es el principio de igualdad exige que el derecho penal pueda reprochar solo en la medida en que cada uno se pueda contramotivar en las normas en que cada uno pueda haber internalizado en las vivencias que ha tenido desde su comienzo. Para esto es un compromiso de los que hacemos dogmtica penal, no seguir una dogmtica penal que adems de aburrida para muchos, y que de alguna forma tiende a

plasmar construcciones o entelequias tericas solo a partir de la letra de la ley, sino creo que un compromiso fundamental es estructurar, reestructurar y volver a revisar permanentemente los contenidos de la dogmtica a la luz de las normas supremas. Sobre todo en Argentina hemos tenido un buen impulso en este sentido a travs de la reforma constitucional de 1994, que ha permitido la incorporacin de las convenciones de derechos humanos, pactos en virtud del artculo 75 inciso 22, lo cual constituye para nosotros un desafo precisamente por la posibilitacin de una serie de derechos y garantas que venamos afirmando como vigentes en el mbito penal pero en una cultura jurdica en la cual el grueso de los protagonistas, fundamentalmente los jueces, siempre han querido encontrar una norma expresa en el texto de la ley penal, es decir en las manifestaciones del poder constituido, no les bastaba la existencia de principios de los cuales se podan deducir garantas como integrantes del cuerpo normativo de manifestacin del poder constituyente, no bastaba con las normas constitucionales sino parece que siempre se necesitaba la confirmacin de una garanta a travs de una norma expresa en una ley penal. De ah que haya sido muy peliaguda la lucha por el reconocimiento de las garantas en el proceso penal, por supuesto obstaculizada esta lucha por ciertas presiones sociales que han venido siempre pregonando una mayor intervencin punitiva como medio de tratamiento de los conflictos. De esta manera la dogmtica penal para poder respetar la diferencia cultural debe por lo menos tener muy en claro cul es la base constitucional de un principio que sirve para resolver estas cuestiones, que sirve para reflejar por lo menos este pluralismo propio de un sistema constitucional y democrtico de derecho y que es la vigencia del principio de culpabilidad, no solamente en el mbito penal, sino lo importante que es definir o redefinir el contenido del principio de culpabilidad. Porque los que estamos en derecho penal sabemos que el contenido del principio de culpabilidad ha transitado por distintas etapas y el reconocimiento de su contenido ha sido variable, desde una concepcin meramente psicolgica de la culpabilidad hasta una concepcin puramente normativa. Pero quienes han retaceado el contenido del principio de culpabilidad a un aspecto meramente psicologista o psicolgico segn el cual la culpabilidad como presupuesto de la pena, no hay pena sin culpabilidad, a culpabilidad es el nexo psicolgico entre el autor y su hecho. Las formas de culpabilidad eran el dolo o la culpa. El principio de culpabilidad se reduca al principio segn el cual no hay pena sin dolo o culpa, y entonces que estos autores clsicos del derecho penal extraen el principio de culpabilidad de la ltima parte del artculo 19 de la Constitucin, es decir nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda y privado de lo que ella no prohbe. Cuando se habla de mandatos o prohibiciones, hay que conocer o tener la previsibilidad de qu es lo que uno est realizando o dejando de hacer. De manera que este conocimiento o previsibilidad es un presupuesto de la pena. No hay pena sin culpabilidad, pareca que el principio de culpabilidad se reduca a eso. Si se reduce simplemente a eso, luego las consecuencias en el plano del reconocimiento de culturas diferenciadas va a ser totalmente diferente porque la posibilidad de contramotivarse en la norma no sera un presupuesto de la pena impuesto por la Constitucin sino que sera simplemente un presupuesto de la pena dispuesto por el legislador penal en el 34 inciso 1 que se reduce a ciertos supuestos, nada ms. Quiere decir que los presupuestos que no estn dispuestos en el artculo 34 inciso 1 seran supuestos de los cuales a pesar de que el autor no puede contramotivarse en la norma y no puede actuar de una manera diferente, como no est expresamente en el 34 inciso 1, no se les reconocera y algunos han sostenido que no se les reconoce directamente un efecto excusante de la pena.

Quiero tocar como ejemplo el caso del error de derecho. Desde otro punto de vista, y tomando en cuenta la evolucin del contenido del principio de culpabilidad, se ha transitado hacia un contenido normativista. Fundamentalmente, en la dogmtica de la mano de la segunda vertiente del causalismo, del causalismo normativista o valorativo, de viejos autores alemanes como Goldsmith o Frank, que comenzaron a advertir que la pena no puede estar condicionado por ese nexo psicolgico, el dolo o la culpa, sino que hay supuestos en los cuales pese a existir dolo o culpa, el derecho penal no puede formular un reproche de culpabilidad, por ejemplo el caso tpico de la coaccin, que demuestra que quien obra coaccionado sabe que hace pero sin embargo el derecho no le puede reprochar, porque sencillamente no le era exigible actuar de otro modo porque su mbito de libertad estaba notoriamente reducido. De all que esta ampliacin del contenido del principio de culpabilidad fue importante para concienciar que los lmites al poder punitivo son mucho mayores que los marcaba un principio de culpabilidad con contenido meramente psicolgico. No solamente el principio de culpabilidad estara exigiendo como presupuesto de la pena la necesidad que el autor obre con dolo o culpa, sino tambin hace falta que el Estado pueda formular un juicio de reproche sobre el autor, juicio de reprochabilidad o como diramos hoy un juicio de exigibilidad de una conducta distinta. De all que resulte tan primordial desde mi punto de vista advertir que la base constitucional del principio de culpabilidad as entendido, principio de culpabilidad como reprochabilidad, no hay pena sin exigibilidad de una conducta distinta, surge en cambio del artculo 18 de la Constitucin Nacional y no del artculo 19, que sostendra el principio de responsabilidad subjetiva: no hay pena sin dolo o culpa. Pero el principio de culpabilidad como exigencia de reprochabilidad o exigibilidad surgira del artculo 18 de la Constitucin Nacional en la medida que consagra el principio de legalidad penal. El artculo 18 consagra el principio de legalidad exige como presupuesto de una pena la necesidad de que exista una ley anterior al hecho que se juzga. Sostiene que no puede imponerse una pena si no existe una ley anterior al hecho que se juzga que describa el delito y que describa la pena. Entonces, si el principio de legalidad exige que las leyes que describen delitos y penas sean dictadas antes del hecho que se juzga, nos tenemos que preguntar por qu la ley tiene que ser anterior. Y si la ley tiene que ser anterior, obviamente, es porque debe ofrecerse la garanta a cualquier habitante de poder contramotivarse en esa norma penal. Como presupuesto de la pena, para poder imponer una pena, tiene que ver una ley anterior porque siempre debe existir la posibilidad, como presupuesto de legitimidad constitucional de la pena, de que el autor tome en consideracin esa norma para poder contramotivarse ya sea en el precepto que nos dice que no debe matarse, por ejemplo, como en la sancin, la pena que acompaa esa conducta en la ley, mostrando a la comunidad no solamente que esta conducta es delito sino tambin la sancin que le va a corresponder a quien cometa dicha conducta. Lo importante para reconocer como construccin jurdica es que el artculo 18 de la Constitucin Nacional como consecuencia del principio de legalidad surge, como contenido implcito, el principio de culpabilidad penal como aquel principio segn el cual el Estado no puede imponer sancin punitiva si el autor no pudo contramotivarse en una norma pena, porque no la reconoca como tal o porque reconoca normas diferentes. En definitiva en cada supuesto en el cual el autor no puede contramotivarse en esta norma penal que nos muestra con anterioridad el derecho, entonces no se le puede exigir a ese autor que obre de un modo diferente, que no haya cometido esa conducta ilcita. Si este es el contenido constitucional del principio de culpabilidad no parece demasiado difcil ir deduciendo cules son las consecuencias que este principio debe ejercer

necesariamente en el reconocimiento de culturas diferenciadas como componente de un sistema pluralista y democrtico delineado por las normas supremas. Sin embargo, esto que hasta aqu trabajamos muy sintticamente y que en tal caso podramos hacer un anlisis de las normas penales. En qu medida las normas penales como manifestaciones del poder constituido se pueden contraponer o no a esta norma constitucional, qu interpretacin constitucional podra efectuarse de la norma penal vigente, pero antes de eso me parece importante recordar en qu contexto jurdico nos venimos manejando y por qu, al menos en algn momento de la discusin de esta problemtica, se nos ocurre que quiz conviene detenernos en una etapa previa, que es la que nos encontramos en Argentina, en la cual un amplio sector de los operadores del sistema penal no reconocen siquiera este contenido del principio de culpabilidad. Para quien entienda que esto es una cosa evidente resulta por lo menos relevante detenerse a pensar que hoy en da no es una verdad tan evidente para los que aplican el derecho. Tal es as que la dogmtica penal, la elaboracin terica que se ha formulado en derecho penal ha sido construida, de la misma manera que otras construcciones jurdicas, sobre la base de una serie de ficciones. En este sentido creo que no nos hemos caracterizado los juristas en revisar construcciones basadas en afirmaciones creadas por la imaginacin humana. Si nosotros recordamos algunas afirmaciones casi dogmticas que se nos suelen repetir vinculadas a ciertos aspectos, vamos a ver que en el fondo hay siempre ficciones, y no realidades, que estn fundando estas aserciones. Se dice, por ejemplo, que las crceles sirven para resocializar personas, suele repetirse aunque hoy en da hay una consciencia contraria, pero siempre se ha repetido que las crceles sirven para resocializar. Se nos ha dicho que los manicomios sirven para ayudar a los enfermos mentales. Se nos ha dicho que la internacin de nios y adolescentes sirve para protegerlos o tutelarlos, con un discurso tutelar detrs. Se nos ha dicho y se nos sigue diciendo todos los das que la crcel para personas que no se sabe si son culpables o inocentes, que estn simplemente sometidas a un proceso penal no es una pena, se dice que es una medida cautelar mientras la persona est enclaustrada en una alcaida policial, en muchos casos con muchas menos garantas que el condenado. Da la impresin que la ficcin, la imaginacin y no lo real ha formado parte, por lo menos en una buena medida, de la construccin jurdica enarbolada. Entre estas ficciones ha sido sostenido desde hace muchos aos, importndolo de otros derechos, incluso de la antigedad, que la ley se presume conocida por todos. E incluso, en el mbito del derecho penal, se ha dicho que es una presuncin que no admite pruebas en contrario. La ley se presume conocida por todos, todo el mundo conoce la ley aunque no se conozcan, aunque los juristas no conozcamos la ley, aunque los jueces no conozcan la ley, aunque los funcionarios, docentes incluso de derecho tampoco conocemos todas las normas, aunque no las conocemos hay que partir de la ficcin de que todos las conocemos. Hay que actuar como si nosotros conociramos la ley, hay que actuar como si nosotros no furamos seres humanos de carne y hueso, como si furamos mquinas registradoras de datos, entelequias, pero de ninguna manera con una base real. Es decir, parece claro, indiscutido, que ninguna persona tiene capacidad de conocer toda la legislacin, cules son las conductas que se encuentran prohibidas y cmo estn penalizadas, algunas se van completando con directivas del Banco Central dictadas por

telfono, es imposible conocer todas las normas. De manera que si es imposible conocer todas las normas, es imposible presumir el conocimiento de todas las normas y por ende parece claro que se cae el presupuesto de la afirmacin del principio de que el error de derecho no excusa. En derecho penal se viene repitiendo desde hace muchos aos, por lo menos ciertos sectores siguen apegados a esa idea de que el error del derecho o no excusa, nadie puede invocar el desconocimiento de la ley, y quien lo hace en definitiva invoca algo que es totalmente irrelevante, entonces merece ser penalizado como si no hubiera actuado con ese desconocimiento. De all que se haya efectuado una primera clasificacin en materia de error sobre la base que el error recaiga sobre hechos y sobre normas: distinguiendo error de hecho y error de derecho. Y el sentido poltico-criminal de esta clasificacin no era otro que el de destacar que el nico error que se poda invocar al poder punitivo es el error sobre hechos, sobre cuestiones fcticas porque como la ley se presume conocida, nadie puede invocar desconocimiento del derecho. Es decir un principio basado en la ficcin, que no tiene basamento real alguno. Para defender esta proclamada o alegada inexcusabilidad del error de derecho se han utilizado varios argumentos. Por una parte, este argumento de la presuncin del conocimiento del derecho que en el mbito jurdico se pretendi afirmar como vigente en el mbito del derecho penal a travs de la aplicacin del derecho penal de una norma del Cdigo Civil. La disposicin contenido en el artculo 20 segn la cual la ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley. Es decir un argumento jurdico que han dado los autores, incluso los penalistas, para afirmar este principio de inexcusabilidad del error de derecho es entonces la aplicacin al derecho penal de una norma del Cdigo Civil. Parece claro que las normas del Cdigo Civil, sobre todo las que se encuentran en la primera parte sobre disposiciones generales, son normas que tienen aplicacin muchas de ellas exclusivas al derecho privado. Por ejemplo, una de las normas contenidas en esta primera parte del Cdigo Civil es la norma que se vincula a la aplicacin en caso de vacos legales de leyes de leyes anlogas. Y parece indiscutido que en derecho penal no podra nunca aplicarse a situaciones anlogas por vigencia del principio de legalidad. De la misma manera, tambin parece claro, que esta norma contenida en la primera parte del Cdigo Civil junto con aquella que se refiere a la analoga se vincula a una cuestin propia del derecho privado y no trasladable tan fcilmente al mbito del derecho penal. A mismo tiempo se ha sostenido como argumento de la inexcusabilidad del error de derecho la disposicin contenida en el propio Cdigo Penal, en el artculo 34 inciso 1 que declara no punible a quienes no hayan podido en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones por error o ignorancia de hecho. Se ha dicho por el argumento al contrario, si el Cdigo Penal solamente declara excusables los errores o ignorancias de hecho quiere decir que el error de derecho no es excusable. Esta fue una primera respuesta de la dogmtica penal que ha sido tomada por buena parte de la jurisprudencia. Y por otra parte, era complementado con la inexistencia de alguna disposicin del Cdigo Penal que se refiera al error de derecho. No hay ninguna disposicin, ni siquiera en una ley especial posterior, que declara excusable el error de derecho. Entonces, la primera respuesta era que el error de derecho es inexcusable. Aqu volvemos al planteo inicial. Parece razonable sostener que el Cdigo Penal trat el error de hecho.

Si fuera cierto, digo esto porque muchos lo cuestionan, si fuera cierto que el Cdigo Penal solo trata el error de hecho y no el error de derecho, lo que es cierto que el poder constituido ha reconocido la no punibilidad por imposibilidad de contramotivacin en la norma proveniente de un error de cuestiones fcticas, de un error sobre los hechos. Pero esto no quiere decir que el legislador penal tenga competencia para restringir una garanta constitucional y para desconocer la no punibilidad o la no exigibilidad ante desconocimiento de la norma. Que el Cdigo Penal argentino solamente reconozca el error de hecho no significa que haya quedado derogado un principio constitucional que nos exige la imposibilidad de imponer penas sin que el autor haya podido contramotivarse en la norma. Nos exige que para poder fundamentar la imposicin de una pena debamos preguntarnos necesariamente si el autor poda o no poda contramotivarse en la norma. De manera que si el autor no poda contramotivarse en la norma, no nos interesa por qu razn, por error de hecho, por error de derecho, por respetar normas diferentes, por lo que fuera, lo que interesa es si el autor se pudo o no contramotivar en la norma en el caso concreto. Porque de otra manera, el legislador penal estara derogando una norma suprema. Al mismo tiempo se dijo que algunos estn tratando de forzar un poco la letra de la ley, estn tratando de demostrar que el Cdigo Penal argentino recoga el error de derecho. Han sido esfuerzos sensatos que procuraban una interpretacin constitucional de la ley. Pero de una manera forzada, el caso de Bacigalupo que dice que el error o ignorancia de hecho del artculo 34 inciso 1 significa error o ignorancia de tipo. Entonces si recoge el error de hecho, tambin hace lo mismo con el otro, que es el de prohibicin indirectamente, al menos el vencible, diciendo que en todos los casos de exceso hay un supuesto de error contenido. En realidad da la impresin de que lo que ha querido hacerse es una interpretacin constitucional para procurar el reconocimiento de una norma suprema pero de todas maneras creo que la letra de la ley no se est refiriendo claramente al error de tipo y error de prohibicin porque el error de prohibicin puede deberse a un exceso o no necesariamente. No necesariamente el error de prohibicin tiene que coincidir con un supuesto de exceso. Y al mismo tiempo faltara la previsin legal del error de prohibicin invencible, que da lugar a la no culpabilidad. Habra una respuesta desde el plano del poder constituido, de la legislacin penal positiva para sostener que en realidad no hay una clara aceptacin de la clasificacin de error de tipo y prohibicin sino que parece ms bien referirse al hecho. A lo mejor ms elaborado, o ms forzada tambin, ms imaginativa fue la tesis de Zaffaroni que con un buen dominio sobre teora general del derecho, dice .quin dijo que el error de derecho no est previsto en el Cdigo Penal argentino. El derecho penal se maneja con normas prohibitivas y normas de mandato. Las conductas estn prohibidas u ordenadas. De manera que cuando alguien no conoce el derecho se est equivocando, el desconocimiento, la ignorancia del derecho es un error. No conocer que hay una norma que prohibe es lo mismo que equivocarse, lo mismo que cometer un error de derecho. Y la frmula del Cdigo Penal admite el error de derecho, lo que no admite es la ignorancia. El cdigo dice que no es punible quien no se pueda motivar en la norma por error o ignorancia de hecho., entonces Zaffaroni fracciona y dice por error, de hecho y de derecho, o ignorancia de hecho. Es una interpretacin inteligente, desde algn punto de vista un poco forzada pero por la necesidad de acordarle a la clusula del Cdigo Penal un contenido respetuoso de la norma superior: el principio de culpabilidad como reprochabilidad, como exigibilidad. Si analizamos la propuesta de Zaffaroni aislada del

planteamiento constitucional del problema, cualquier puede decir que realmente ha forzado la ley. Trata de hacerle decir a la ley cualquier cosa. Pero en realidad lo que es cierto que por ms que esto no estuvo, sin duda, en la mente de los legisladores del ao 1921, los viejos legisladores argentinos, tambin es cierto que la ley tiene que ser interpretada progresivamente y de acuerdo a los principios constitucionales que van informando a la dogmtica penal y que van exigiendo la reelaboracin de la dogmtica penal conforme a esas garantas. Parece razonable sostenerse hoy en da, como lo hace Zaffaroni, que el Cdigo Penal argentino al establecer la no punibilidad por error o ignorancia de hecho se est refiriendo al error de hecho o de derecho o bien como una cuestin aparte a la ignorancia de hecho, al desconocimiento de los hechos. Esto crea una va en que el derecho penal podra humildemente ofrecer como elemento para resolver ciertos conflictos sociales de una forma ms satisfactoria. Para quienes entiendan que estas son interpretaciones de la ley algo forzadas, a lo mejor contrarios al sentido que se les quiso dar en el momento de su creacin, y no compartan la necesariedad de atribuirle un valor actual concordante con las normas superiores, con el principio de culpabilidad como reprochabilidad en este caso, de todas maneras creo que s es importante tomar en consideracin que el derecho penal se debe elaborar directamente sobre la base de las clusulas constitucionales sin dejar librada la aceptacin o reconocimiento de los principios constitucionales al reconocimiento o no por parte del legislador penal que es poder constituido y no poder constituyente. Los jueces como aplicadores de la legislacin penal del derecho positivo necesariamente a la hora de aplicar la ley en los casos concretos debe aceptar el principio de culpabilidad en toda su dimensin, no solamente en su componente psicolgico sino tambin en su componente normativo como reprochabilidad o exigibilidad en toda su dimensin, an en los casos en que el legislador penal no haya reconocido un eximente de pena, en l medida en que la hiptesis no reconocida por el legislador penal sea de no posibilidad o imposibilidad de contramotivacin de la norma y por ende de inexigibilidad de esa conducta. Esto ya fue propuesto hace demasiados aos por don Luis Gimnez de Aza quien propona que el penalismo tomara como un eximente general de inculpabilidad el caso de la inexigibilidad de una conducta distinta. Tenemos vigente hoy una causa legal y constitucional de inculpabilidad. Con este sentido poltico es que se ha venido aplicando esta clasificacin de los supuestos de error sobre la base de los hechos y del derecho. Pero precisamente el reconocimiento de las absurdas consecuencias que en los hechos producan este criterio clasificador ha dado lugar a los propios sostenedores de este criterio empiecen a intercalar alguna trampa: si el error de derecho no excusa, y como las consecuencias que se producen son tan irrazonables, porque tenemos que penar lo mismo a la gente que no se puede contramotivar en la norma, por lo menos restrinjmoslo a la ley penal entonces han inventado el error de derecho extrapenal. El error se sigue clasificando de hecho y de derecho pero este lo distinguimos del que recae en una norma penal o una norma no penal. El error de hecho y el error que recae en una norma no penal son excusable, el nico que no es excusable es el error de derecho que recae en una norma penal. Esto no surge de ningn lado. Surge simplemente de la necesidad poltica de ir atemperando el principio, empezar a respetar en algn aspecto el principio de culpabilidad en su dimensin amplia. Pero ni siquiera hay una norma. De manera que se recort otra vez el principio de culpabilidad, y se dijo que no se va a exigir cuando el error de derecho recae sobre normas no penales.

A tal punto es una respuesta poltica, que los propios penalistas como en el caso de Ricardo Nez sostena que entre los errores de hecho menciona como un supuesto de error de hecho el error de una norma no penal. Y cualquiera sabe que un error sobre una norma aunque sea civil no es error de derecho. El lo asimilaba y lo trataba como si fuera un error de hecho, otra ficcin en este caso para reconocer en parte el principio constitucional. Por esta razn poltica es que se ha llegado al ltimo criterio clasificador que se est imponiendo paulatinamente, hace muchos aos en otros pases, pero en Argentina paulatinamente que es el criterio segn el cual el error puede recaer o sobre los elementos del tipo penal o sobre el carcter prohibido o no prohibido del acto, es decir error de prohibicin. El sentido poltico de esta clasificacin tiene como fundamento implcito el desconocimiento de la inexcusabilidad del error de derecho. Ya no interesa que el error caiga sobre hechos o el derecho en la medida que ese error produzca la imposibilidad de contramotivarse en la norma, este error tiene que ser relevante y tiene que ser excusable. Lo importante es reconocer el sentido poltico de la clasificacin. Se ha cambiado de criterio porque ya el error de derecho no puede sostener ms que no es excusable, y por ende el criterio clasificador pasa por otro lado y no por este problema de clasificacin. Como hablamos ayer, esta estructuracin dogmtica de los problemas del error no resuelven todos los problemas, el problema central de la diversidad cultural, porque este problema tiene mucho que ver con la vigencia de normas, algunas de las cuales precisamente por aceptacin de normas diferentes por parte de un grupo pueden dar lugar directamente al desuetudo, puede dar lugar a que esa norma no rija en una comunidad, o para cierto grupo de personas porque ellos mismo lo han derogado por la costumbre, tiene que ver con el principio democrtico y pluralista de aceptar que hay gente que vive con otras normas y no necesariamente con un problema de error, pero si en todos los casos con un problema de poder penal del Estado de exigir o no exigir conductas diferentes. La imposicin que tenemos que hacernos como propia de un Estado democrtico de la mano del principio de igualdad es aquella idea segn la cual no podemos exigir a nadie conductas que no estn dispuesta a cumplir porque no aceptan las normas, no se sienten regidos por esas normas y se siente regidos por otras normas diferentes, o porque creen que existen situaciones que no son reales y por esa creencia errnea no pueden contramotivarse en la prohibicin penal. La preocupacin generalizada es que el derecho penal pueda servir alguna vez como un instrumento de resolucin de conflictos y no de agravamiento de los problemas humanos, tal cual lo viene destacando un sector de la comunidad. (Nota: la ponencia no ha sido corregida por el autor) Discusin Fernando Diez Un poco que tenemos dos caminos, aceptar o no la diversidad cultural. Y si la aceptamos creo que no podemos dejar su aplicacin y su respeto ... no podemos dejar que haya un mbito tan amplio de arbitrariedad como para que se pueda o no recurrir a algn tipo de dogmtica para su aplicacin. En el caso especfico del que vos habls tendras que agregar ahora para el caso especfico de los pueblos originales de la Argentina, no creo que sea una norma que no deba alcanzar al derecho penal. Estamos definiendo la diferencia tnica y cultural, es evidente que esto tiene que impactar sobre la dogmtica penal, tiene que tener algn correlato, una norma que se haga aunque no sea especfica, no puede quedar limitado a

que se reconozca en el poder constituido algo que ya ha sido reconocido por el poder constituyente. Gustavo Vitale En el mbito de la culpabilidad con el reconocimiento de la inexigibilidad de una conducta como causa constitucional de inculpabilidad, el planteo dogmtico parece abarcativo, parece comprender esta clusula constitucional. Sera provechoso para que haya menos posibilidad de no aplicacin o de no acatamiento, sera provechoso que esto influyera en una reforma del Cdigo Penal, de tal forma que plasme en norma concreto la aplicacin de estas normas supremas, que modifique el 34 inciso 1 y que deje claro que no es punible el que no pueda comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones por cualquier razn y no por algunas nada ms. Siempre que no pueda comprender la criminalidad no puede ser penado. Esto es no porque no rija la norma constitucional sino para al menos limitar ms el poder punitivo, para que los jueces tengan ms clara la vigencia del contenido de la garanta Pero siempre va a quedar en manos de los jueces el reconocimiento en los casos concretos. Si la Constitucin manda a respetar las costumbres del grupo quiere decir que no solamente es susceptible de ser resuelto con una clusula de inculpabilidad, segn contaba Silvina en una reforma procesal en Bolivia trataron de plasmar los mecanismos que la costumbre de esos grupos venan ya implementando. Respecto del cambio del artculo 34 inciso 1: Hay dos aspectos de posible cambio. Es ms abarcativo establecer una frmula de no exigibilidad de una conducta distinta antes de no poder comprender la criminalidad, porque por no poder comprender la criminalidad no es exigible. Pero en algn caso puede ser no exigible pese a la posibilidad de comprensin. El juez tiene que enfrentarse al caso, tiene que tener creatividad como todo intrprete de la ley, ojal todos tuvieran creatividad y procuraran buscar una interpretacin acorde no solo con los principios constitucionales sino con la necesidad de brindar una respuesta satisfactoria a los conflictos. En contra de la aplicacin ciega de la ley penal. Tenemos condenas insensatas y otras razonables, hay de todo. Cuando se piensa en reglamentar los principios constitucionales y no solamente plasmarlos en normas, en lo que se est pensando no es en limitar al juez en su capacidad creadora, Porque siempre el juez tiene un mbito de capacidad creadora en el caso concreto que se le est planteando. Que los jueces en esa actividad interpretativa y creadora no dejen de respetar garantas constitucionales, cuando las garantas no estn plasmadas en la ley penal, estn en normas constitucionales nuestra experiencia nos indica que en una norme medida no han sido aplicadas normas constitucionales. Cuando no hay una norma expresa se sienten obligados a condenar aunque sea insensato. Se daban cuenta que lo que hacan era injusto pero lo hacan igual. Por qu debe sentirse molesto el juez que eso implique limitar su poder, el derecho debe limitar el poder punitivo, el juez es un mero intrprete. Tendr un campo todava muy amplio. La ley debe crear un modelo de juez con lmites. El juez ejerce el poder punitivo del Estado y tiene que tener lmites, y eso no habla mal del juez.

PONENCIA DE SILVINA RAMREZ DIVERSIDAD CULTURAL Y SISTEMA PENAL: NECESIDAD DE UN ABORDAJE MULTIDISCIPLINARIO 3[3]

l. Problemas que involucra el respeto a la diversidad Cuando surge la necesidad de reflexionar seriamente acerca del respeto de las diferencias, y de las consecuencias prcticas que se derivan -para el ordenamiento jurdico vigente- de considerar que coexisten, dentro de los lmites de un mismo Estado, sistemas de regulacin social claramente diversos, es insoslayable abordar el tema desde distintas disciplinas, que puedan dar cuenta del fenmeno y a la vez orienten el mejor modo de plasmar una poltica criminal que contemple la igualdad ante la ley paradjicamente- tolerando y respetando la diferencia. Para ello, plantear el problema presentando distintos enfoques, significa nada menos que reconstruir -en una visin holista- fragmentos y distintas miradas desde mltiples campos del conocimiento. Y an ms, enfatizar que si no se procede de esta manera es muy posible que equivoquemos la perspectiva, dado que una disciplina orienta y da respuestas a la otra, a modo de una cadena en que la prdida de un eslabn constituye la prdida de su existencia como tal. As, es imposible -y distorsionado en sus contenidos- pretender una comprensin cabal de la relevancia que representa el hecho de que la diversidad se traduzca en una legislacin diferenciada, si no se contemplan las discusiones filosfica/poltica, antropolgica, sociolgica, histrica y jurdica- suscitadas, teniendo presente que cada una es un presupuesto y un complemento de las restantes. Brevemente, y a riesgo de desdibujar la presentacin de las diferentes discusiones, mencionar, a modo de una visin fugaz, estos debates, que sin lugar a duda llevan implcitos visiones del mundo encontradas, aunque no totalmente incompatibles. En el mbito de la filosofa-poltica, la disputa suscitada que alcanz su auge contemporneo en los aos 80, entre los comunitarios y los liberales, tiene como punto de partida la identificacin de la unidad para el ejercicio de los derechos: la comunidad vs. el individuo4[4]. Lo que no es trivial, en la medida en que lo que se encuentra en juego es la justificacin de la existencia de derechos colectivos; o si -por el contrario- todo puede ser reducido a la existencia de derechos individuales, y si la defensa de las minoras puede articularse satisfactoriamente con su vigencia. De este modo, en el ncleo del debate la pregunta alrededor de la que se construyen las distintas teoras es cul es el mejor modo de proteger a las minoras 5[5]. Ciertamente,
3[3]Este artculo es el resultado del trabajo realizado en el Ministerio de Justicia de Bolivia, en el marco de un proyecto de coordinacin de la justicia oficial y la justicia indgena, entre los aos 1996 y 1998. A partir del mismo, un equipo interdisciplinario del que form parte elabor un anteproyecto de ley de justicia de los pueblos y comunidades indgenas y campesinas. Dicho anteproyecto fue presentado a las autoridades del Ministerio con la sugerencia de que se inicie un proceso de consulta -a nivel nacional- con las organizaciones indgenas y todos los potenciales afectados por esta propuesta normativa. 4[4]As, se pueden enrolar entre los defensores del comunitarismo a autores tales como Michael Sandel, Alasdair MacIntyre, Michael Sandel y Michael Walzer. Desde la perspectiva liberal, son tericos destacables John Rawls, Ronald Dworkin, Jeremy Waldron y Ernesto Garzn Valds. Tambin vale la pena mencionar a Joseph Raz y a Will Kymlicka como aquellos que han intentando encontrar una va intermedia entre las dos corrientes mencionadas. 5[5]Entiendo por .minoras. aquellos grupos de individuos que se encuentran en una mayor situacin de vulnerabilidad y que carecen del suficiente poder para que sus demandas sean satisfechas. El trmino no se encuentra asociado con criterios cuantitativos, ya que las minoras pueden ser mayora - cuantitativamente- y encontrarse en una posicin de inferioridad en relacin al resto de la sociedad.

este debate tiene infinidad de matices, y ms all de que existen autores que se encuadran en uno u otro extremo, tambin existen aquellos que intentar adoptar una postura intermedia, destacando las ventajas de seguir defendiendo desde una postura liberal el ejercicio de determinados derechos, pero sin dejar de destacar la importancia que para el individuo reviste la membreca a un grupo tnico 6[6]. No es el objetivo de este trabajo profundizar en esta discusin. Slo pretendo llamar la atencin sobre argumentos que constituyen el teln de fondo del diseo de determinadas instituciones, que adquirirn una dimensin importante cuando los procesos legislativos deban receptarlos. En cuanto a la perspectiva antropolgica y sociolgica, ambas se encuentran estrechamente vinculadas. No slo porque la sociologa jurdica y criminal se ha ocupado de la introyeccin de las normas culturales por parte de los individuos, sino porque tambin ha intentado zanjar -junto con la visin antropolgica- cmo se determina la condicin de indgena y cmo se resuelve el problema de la identidad 7[7]. En otras palabras, deslindar cundo un individuo puede identificarse como miembro de una etnia determinada, y a qu se le llamarn pautas culturales. Cmo se define la cultura, y cules son los componentes de un sistema de regulacin social que adquiere caractersticas especficas que lo diferencian radicalmente de aquel en el que nos encontramos inmersos, y que denominar .occidental. 8[8]. Los antecedentes histricos no son menos destacables. Ensayar un anlisis de las distintas actitudes que ha asumido el Estado en su relacin con las poblaciones indgenas es tambin analizar el status que han asumido estos individuos y su mayor o menor importancia en la correlacin de fuerzas establecidas. En la poca colonial exista un modelo segregacionista, que consideraba a los indgenas como individuos de segunda categora. Eran absolutamente excludos, y ocupaban el lugar ms bajo del estrato social. Con la independencia, e infludos por los ideales de la revolucin francesa, se ingres a un paradigma asimilacionista: todos eran iguales ante la ley, lo que se traduca en un trato desigual. Las diferencias eran ignoradas, y la igualdad esgrimida era slo discursiva y formal. A partir de la segunda dcada del siglo presente, y con movimientos indgenas que empiezan a consolidarse, se produce el salto al siguiente modelo aplicado, el integracionista. Se reconoce la existencia de comunidades diversas, pero slo por la necesidad econmica de negociar, y porque estaba en discusin quines eran propietarios de la tierra. Se inicia as una suerte de reconocimiento de los derechos, pero absolutamente limitados, y sin admitir que el reconocimiento, para ser tal, deba ser ms profundo9[9]. A partir de la elaboracin de distintos instrumentos jurdicos internacionales, que superan la Declaracin Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas aprobada en 1948, y que alcanzan su mxima expresin en el Convenio 169 de la OIT, es que se produce un salto hacia la conformacin de un verdadero Estado pluralista, que no pretende otra

6[6]Cfr. Raz, Joseph, The Morality of Freedom, Clarendon Press, Oxford, 1986. Raz, Joseph, Ethics in the Public Domain, Clarendon Press, Oxford, 1994. 7[7]El problema de la identidad no es secundario, ya que de su clarificacin depende a quin vamos acalificar como indgenas. Si es que est subordinado a la propia percepcin del individuo, o si es preciso dejar lugar a los datos objetivos. sta discusin no es pacfica entre los antroplogos. Cfr. Daz-Polanco, Hctor (Comp.), Etnia y Nacin en Amrica Latina, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, Mxico, 1995. 8[8]Llamo occidental a la perspectiva no indgena, que contemporneamente correspondera a la del mundo globalizado, que sin lugar a dudas es la predominante. Vale la pena aclarar que existen miradas no indgenas que no corresponderan a la denominacin .occidental., tales como la de otras minoras. 9[9]Cfr. Yrigoyen Fajardo, Raquel, Pluralismo y Sistema Nacional de Justicia, Proyecto Justicia y Multiculturalidad, elaborado para la Misin de Naciones Unidas para Guatemala, 1997.

cosa que la democratizacin del Estado y la Sociedad, partiendo de la existencia de la pluralidad de lenguas, de la pluralidad de culturas, y por ende, de la existencia irrebatible de pluralismo jurdico. ll. Convenio 169 de la OIT: Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases Independientes. Reconocimiento Constitucional de la diversidad. El caso de Bolivia. Kymlicka, Will, Multicultural Citizenship -a liberal theory of minority rights-, Clarendon Press, Oxford, 1995. ll.1. Convenio 169 de la OIT El Convenio 169 de la OIT dispone de una amplia normativa con el fin de regular la convivencia armnica, sin soslayar las complejidades que presenta para un Estado asumir las particularidades del fenmeno de la multiculturalidad y la plurietnicidad. Este Convenio reconoce los mtodos propios de las comunidades indgenas, con el lmite de que no se vulneren derechos humanos. Asimismo, no reduce el reconocimiento del derecho consuetudinario (art. 8) a los casos civiles, sino que expresamente formula que debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. (art. 9, inc. 1), con lo cual tampoco el Convenio 169 establece un lmite material al derecho consuetudinario. En cuanto a la competencia personal, el Convenio es explcito en lo que respecta a los casos penales, expresando que los mtodos de los pueblos indgenas debern respetarse en el caso de miembros de dichos pueblos. Deja el interrogante en relacin a los no indgenas que, estando dentro del territorio del pueblo indgena y teniendo un conflicto penal con un indgena, aceptasen someterse a dicha jurisdiccin. De acuerdo a lo expresado, el Convenio 169 establece claramente el alcance del reconocimiento, y a la fecha muchos de los Estados lo han ratificado (otros, como es el caso de Argentina, slo lo han aprobado faltando an el instrumento de ratificacin), asumiendo compromisos internacionales, como es el caso de Bolivia. ll.2. Reconocimiento Constitucional El reconocimiento constitucional de normas que posibilitan la construccin del Estado pluricultural, mencionado en el apartado anterior, ha iniciado un proceso de consolidacin en las recientes reformas que han sufrido -en general- las constituciones latinoamericanas. Sin embargo, y ms all de las discusiones que ha originado esta nueva normativa, en el sentido de si sus disposiciones son programticas u operativas, lo cierto es que marcan una clara tendencia a admitir dentro de un Estado determinado la existencia de derechos diferenciados de pueblos y comunidades indgenas y campesinas. En este punto, es importante destacar que la incorporacin a la normativa constitucional reconoce derechos pre-existentes, lo que significa admitir que stos ya se encontraban presentes con anterioridad a la conformacin de los Estados modernos. El reconocimiento, de este modo, no es una concesin del Estado a las comunidades indgenas.

El Estado reconoce, oficialmente, que su sociedad no es homognea, y que por lo tanto no puede afirmar una unidad; en consecuencia no puede legislar para todos los ciudadanos de la misma forma, y -paradjicamente- es necesario marcar diferencias para evitar discriminaciones. El dualismo entre el Derecho Oficial y el Derecho Consuetudinario de las comunidades originarias slo se puede resolver si el Derecho Oficial respeta la identidad cultural de las comunidades, es decir si se establece un punto de encuentro de estos sistemas jurdicos. En este orden de ideas tambin se debe reconocer que el sistema judicial actual ha perdido, tan vez nunca ha tenido, su dimensin trascendental de legitimidad que signifique un impacto en la vida social de los pueblos y comunidades indgenas. La legitimidad del sistema no se podr recuperar reclamndola o aplicndola coercitivamente. En un Estado democrtico la legitimidad slo se logra si todos los ciudadanos estn convencidos de que el sistema es el ms conveniente para el desarrollo y progreso de la sociedad. Su recuperacin se asienta sobre la base del nacimiento de una concepcin nueva en la administracin de justicia, que respetando las identidades culturales de los pueblos originarios reconozca las concepciones del derecho consuetudinario y la forma de administracin de justicia, de modo que se puedan satisfacer con eficacia las demandas de resolucin real de los conflictos. El Derecho oficial se concibe como una instancia ajena, en la cual no se entiende la cultura originaria y no se aceptan sus valores y costumbres, como una jurisdiccin cuyos jueces no tiene legitimidad social para resolver los conflictos internos de las comunidades. El idioma diferente, el lenguaje jurdico, el razonamiento extrao, el difcil acceso, los costos, los trmites ininteligibles provocan desconfianza. Por el contrario, la justicia indgena goza de gran legitimidad social, su vigencia est basada en la cosmovisin y valores tnicos, culturales y sus normas tradicionales. Los fundamentos del reconocimiento constitucional descrito son: el respeto a la dignidad humana, la necesidad de respetar las caractersticas distintivas de los pueblos indgenas, su cosmovisin diferenciada y una lgica que trasciende nuestra lgica occidental. Estos argumentos -tal vez cada uno de ellos podra ser tema de un trabajo solidifican la idea de que si se pretende alcanzar una sociedad democrtica, en donde los intereses de las minoras sean reconocidos, puedan participar en la toma de decisiones y adquieran la doble calidad de indgenas y de ciudadanos de un Estado, es imprescindible admitir la existencia de pluralismo jurdico, que no atenta contra la unidad estatal (no est en discusin la posibilidad de secesin, por ejemplo10[10]) y que no hace sino fortalecer y legitimar los mecanismos de administracin de justicia. Evitar la discriminacin sigue siendo uno de los objetivos principales de las discusiones, que se plasman -entre otros mbitos- en el legislativo y judicial. lll. Caractersticas relevantes del Derecho indgena, su articulacin con el derecho oficial, y su recepcin en el Derecho Penal lll. 1. Caractersticas del Derecho Indgena Uno de sus rasgos relevantes es la no normativizacin. En otras palabras, el derecho indgena no puede ser reducido a un conjunto de normas escritas, porque se apoya fundamentalmente en la tradicin oral, lo que le aporta una dinamicidad y una flexibilidad especial.
10[10]Cfr. Farrell, Martn Diego, El Derecho Liberal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.

Dado que presenta un sistema de autoridades claramente definidas, y sus reglas son mayoritariamente aceptadas por los miembros de la comunidad, contando tambin con un sistema de sanciones para quienes se desvian de las reglas, es que podemos afirmar que nos encontramos frente a un sistema jurdico independiente del sistema jurdico oficial. Lo que constituye una consecuencia directa de la construccin de un Estado pluralista es -a su vez- la pluralizacin de los rganos productores de normas. Significa que se deja de lado la concepcin monista del Estado, en donde se identifica al Estado con la nacin, para admitir que puede existir un Estado con multiplicidad de naciones. De este modo, tambin se produce un quiebre en la concepcin clsica de que slo el Poder Legislativo est legitimado para la produccin de normas, y tambin se considera como legtimo la produccin normativa ubicada en el seno de una comunidad indgena, lo que -sin lugar a dudas- produce un cambio radical en la conformacin de los Estados modernos. Las reformas reconocen a los pueblos indgenas su derecho consuetudinario y sus rganos jurisdiccionales. Ya no slo constituyen fuentes legtimas y legales de produccin las agencias estatales (Poder Legislativo, Poder Judicial y Poder Ejecutivo, en caso de excepcin), sino tambin a las comunidades y pueblos indgenas. Tambin es importante dirimir si la jurisdiccin indgena debe ser obligatoria o simplemente voluntaria. Existen numerosos argumentos para una y otra posicin. Los que sostienen la voluntariedad de la jurisdiccin se amparan -fundamentalmente- en la condicin de iguales ante la ley, basada en la aspiracin legtima de ciudadana del indgena. Otro argumento no menos importante es aquel que expresa que dado que en los mecanismos de administracin de justicia estn implicados derechos y garantas constitucionales y posiblemente el sistema de justicia indgena no los reconozca o le otorgue una aplicacin distinta, se requiere el consentimiento de las partes involucradas respecto al sometimiento de un conflicto ante la jurisdiccin indgena, consentimiento que debe estar precedido del conocimiento cabal de los alcances e implicaciones de la decisin de renunciar a la justicia oficial. Sin embargo, tambin es posible defender la postura contraria -que es la que sostengo en este trabajo- con argumentos consistentes. Por una parte, resulta necesario que la aplicacin de la justicia comunitaria sea de carcter obligatorio, dado que el individuo deba conocer ciertamente cul es la normativa aplicable a cada caso. En otros trminos, son razones de seguridad jurdica. Otra caracterizacin relevante a la hora de aportar los rasgos definitorios del derecho indgena es indagar acerca de las clases de sanciones. Si bien ya se ha expresado que por lo generallas distintas etnias poseen un sistema de sanciones claramente definidas, existe la necesidad de articular un punto de encuentro entre stas y las sanciones definidas oficialmente. Si bien es deseable -lo que constituye el eje argumental de este artculo- otorgar a las comunidades su derecho a administrar justicia, tambin es imprescindible delinear un lmite preciso que se encuentra -precisamente- en la no vulneracin de los derechos humanos fundamentales. Un camino posible sugiere la comparacin de la lesividad de las sanciones impuestas por ambas justicias para el mismo delito. Si bien resulta pertinente preguntarse cul sancin es ms lesiva para la dignidad del ser humano (por ejemplo, obligar al autor de un delito a realizar un trabajo comunal, quizs interpretado como el sometimiento a trabajos forzados, o la imposicin de una condena privativa de libertad por un tiempo ms o menos prolongado -que constituye una medida impensable e inexistente en la comunidad-, independientemente de que esta medida goce de absoluta legitimidad), no es admisible bajo ninguna circunstancia- que se incurra en sanciones -como la pena de muerte-

violatoria de todas las disposiciones internacionales que salvaguardan los derechos humanos. Por lo que no queda otra solucin coherente con los planteos que subyacen al mbito estrictamente jurdico que la imposicin de una valla que no puede ser franqueada, y que constituye nada menos que adjudicar relevancia al parentesco de todos los seres humanos (en trminos de humanidad) por encima de la diversidad de las formas que lo expresan. Lo cual no implica el desconocimiento de la heterogeneidad de las culturas. Antes bien, intenta evitar una fragmentacin inevitable desde una dimensin, dado que cada cultura deja fuera de su mbito a multitud de seres humanos que no la comparten; pero tambin significa detectar el rasgo comn predicable de todo ser humano: el de la dignidad de la persona. lll.2. Recepcin de la diversidad por parte del Sistema Penal En cuanto a la recepcin del derecho indgena por parte del ordenamiento jurdico positivo y ms puntualmente por parte del sistema de administracin de justicia penal- existen, al menos, tres caminos posibles: 1. El diseo de una ley especial, que articule dos jurisdicciones consideradas como independientes. 2. Incorporar en el articulado de las leyes sustantivas y adjetivas (en nuestro caso particular, el Cdigo Penal y el Cdigo de Procedimiento Penal) normas que respeten y regulen la relacin entre grupos culturales diversos 11[11]. 3. Una va intermedia, que incursiona en las dos alternativas mencionadas. De este modo se contempla la elaboracin de una ley especfica, a la vez que tambin se realiza una modificacin del ordenamiento jurdico vigente. Ambas vas mencionadas no son incompatibles, sino por el contrario cumplen la funcin de fortalecerse mutuamente. Si bien considero que lo deseable sera tomar las disposiciones de las Constituciones como operativas, y no requerir de una ley para que puedan hacerse efectivas, lo cierto es que las experiencias latinoamericanas demuestran la necesidad de una legislacin puntual sobre el tema que nos ocupa. Por otra parte, es imprescindible adecuar los instrumentos jurdicos a la realidad que pretende regular, por lo que se imponen cambios en la normativa de cada Estado en particular. Tal vez sea dentro del mbito del sistema penal, en donde las diferencias y los conflictos se presentan ms ntidamente. No slo porque el derecho penal se encuentra fuertemente influenciado por determinadas valoraciones sociales (que al tratarse de cosmovisiones diferentes, son estas valoraciones las que agudizan dichas diferencias), sino porque es uno de los mbitos ms sensibles del ordenamiento jurdico, en donde la verdadera fuerza del Estado se hace ostensible, al considerarse que existe legitimidad para que infrinja una pena como consecuencia de una norma que lo disponga. Es por ello que es preciso flexibilizar la justicia penal, hacerla ms receptiva, pensar que es posible que las valoraciones puedan surgir como producto de un proceso que tiene diferentes races, y que no necesariamente surgen de la mirada occidental. As, la interpretacin jurdica no es una operacin matemtica. Tampoco es una operacin puramente lgica. Existe una comprensin, propia de los textos y de los productos culturales, donde el sentido histrico y el sentido actual se integran dentro de un conocimiento que no por ello es arbitrario. 12[12]
11[11]Un ejemplo de esta alternativa lo constituye el Cdigo Penal peruano, que en su artculo 15 incorpora el .error de comprensin culturalmente condicionado.. 12[12]Binder, Alberto M., Proceso Penal y Diversidad Cultural. El caso de las comunidades indgenas en Justicia Penal y Sociedad, Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala, 1993.

La necesidad de evitar la discriminacin del diferente, de tomar en serio otras valoraciones que tambin forman parte del entramado social, de permitir que la ley recepte en sus formulaciones procedimientos divergentes, tambin forma parte del desafo que los ordenamientos jurdicos de los pases pluritnicos y multiculturales tienen por delante, y por el que afortunadamentehan comenzado a trabajar. Normativamente, y ya instalados dentro del ordenamiento jurdico boliviano, la tercera alternativa expuesta ha sido la elegida. Por una parte, elaborar una ley (lo que actualmente configura un anteproyecto que an no tiene trmite parlamentario) que coordine la interrelacin recproca entre ambas jurisdicciones. Por la otra, traducir las diferencias en el Cdigo de Procedimiento Penal. En cuanto al CPP boliviano 13[13], sus normas disponen que existen modificaciones al procedimiento comn en algunos casos especficos. El art. 391, dedicado a la diversidad cultural, prescribe que: Cuando un miembro de un pueblo indgena o comunidad indgena o campesina sea imputado de la comisin de un delito y se lo deba procesar en la jurisdiccin ordinaria, se observarn las normas ordinarias de este Cdigo y las siguientes reglas especiales: 1) el fiscal durante la etapa preparatoria y el juez o tribunal durante el juicio sern asistidos por un perito especializado en cuestiones indgenas; el mismo que podr participar en el debate; y, 2) antes de dictarse sentencia, el perito elaborar un dictmen que permita conocer con mayor profundidad los patrones de comportamiento referenciales del imputado a los efectos de fundamentar, atenuar o extinguir su responsabilidad penal; este dictamen deber ser sustentando oralmente en el debate. En cuanto a la extincin de la accin penal en el caso de aplicacin del derecho indgena, el art. 28 dispone: Se extinguir la accin penal cuando el delito o la falta se cometa dentro de una comunidad indgena o campesina por uno de sus miembros en contra de otro y sus autoridades naturales hayan resuelto el conflicto conforme a su Derecho Consuetudinario Indgena, siempre que dicha resolucin no sea contraria a los derechos fundamentales y garantas de las personas establecidos por la Constitucin Poltica del Estado.. La Ley compatibilizar la aplicacin del Derecho Consuetudinario Indgena. En este caso en particular el derecho oficial recepta las particularidades culturales de los grupos tnicos, incorporando en el procedimiento comn la participacin de un perito que pueda dar cuenta de sus propias prcticas. Por otra parte, tambin el derecho oficial respeta la resolucin de un conflicto producido en el seno de una comunidad indgena. La interaccin entre ambos derechos queda as plasmada en las normas penales procedimentales, que reconocen claramente la existencia de una jurisdiccin diferenciada. Para finalizar, slo resta enfatizar que es preciso contar con instrumentos jurdicos que traduzcan las discusiones conceptuales y tcnicas, para poder alcanzar una justicia genuinamente democrtica. No constituye una solucin al fenmeno de la diversidad la imposicin de sistemas formales que no respondan a las demandas sociales. La participacin de todos los ciudadanos -sin exclusiones-, el reconocimiento de mltiples sistemas de valoraciones, generar herramientas que sean abarcativas, todos son componentes necesarios que fortalecern el Estado de Derecho.
13[13]El Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal de Bolivia ha sido aprobado por la HonorableCmara de Diputados el 21 de setiembre de 1998. Actualmente, se encuentra en discusin en la H. C. de Senadores.

Y lo que es ms importante an: no nos quedaremos en la simple retrica. Porque si de lo que se trata es de disear sistemas normativos que respondan a la realidad, no slo es imprescindible ser creativos, sino que debemos comprender la complejidad de los procesos sociales e intentar ponernos en el lugar del .otro.. Slo de este modo construiremos instituciones comprometidas con democracias participativas, donde el dilogo sea uno de los ingredientes principales. Discusin Beatriz Ambrogio Pareciera que la primera parte que leste como que vendra siendo ms del derecho de forma y la ltima de procedimiento. Dara la impresin, suponete que Neuqun decidiera implementar al cdigo una reforma, me parece que ira ms en la segunda parte, ms que en la primera. Yo creo que la primera es ms generosa. Me parece que la primera norma es mucho ms generosa, como que esa primera norma aunque es ms generosa y es lo que realmente desea articularse sera ms dificultosa para el Cdigo de Procedimiento. Fernando Diez Extincin de la accin penal. Pero en realidad si uno hace un anlisis, es sobre una norma netamente procesal que por lo tanto le corresponde a la Provincia. El hecho de que el Cdigo Penal lo haya incorporado no quiere decir que deje de ser una norma procesal y se ha puesto en el Cdigo Penal. Miguel Valero Justamente lo que pienso que es discutible es la constitucionalidad de la ubicacin. Silvina Ramrez Lo que pasa que es una norma procedimiental, lo que pasa es que el proceso tambin trata cuestiones de fondo. Y esta divisin entre cuestiones de fondo y cuestiones procedimientales ... Fernando Diez Podemos usar como frmula si queremos evitar ese debate la insubsistencia de la accin. Y dejamos el debate si corresponde que sea procesal o no. Fernando Rubio Lo que pasa es que no deja de implicar una reforma al cdigo de fondo. El cdigo de fondo prev la extincin de la accin, bien o mal, qu se yo, lo prev. Implica entonces sacar la extincin de la accin del cdigo penal, limitar al cdigo de forma y recin ah lo vamos a poder... La insubsistencia me parece a m hace justamente, no puede ser considerada en forma abstracta o aislada de la extincin de la accin. Porque la insubsistencia implica una extincin de la accin necesariamente. Ah se me va a producir un conflicto. No puede tocar la extincin de la accin pero s puedo incorporar

de hecho la figura de la insubsistencia de la accin y de esa manera modifico el cdigo de forma y sabemos que no podemos. Porque estoy tocando a la ley de fondo. Gustavo Vitale Porque si bien no est regulado en el Cdigo Penal tiene carcter constitucional, est en las pautas constitucionales. El debido proceso requiere del derecho una solucin en un tiempo razonable, rpido, se extingue la accin. Quedara siempre en pie la discusin si es del cdigo de fondo o no. Fernando Rubio A ttulo personal digo que a m me parece que la insubsistencia roza y tiene mucho que ver con la extincin de la accin penal. Mientras yo tenga la extincin de la accin en el cdigo de fondo, te vas a encontrar con la discusin de si podamos o no podamos... Beatriz Ambrogio Bueno,... pero hay tcnicas jurdicas. [mezcla de voces] Ral Caferra Hoy la extincin penal est regulada por el cdigo de fondo ms all de lo que a m me parece adecuado. [mezcla de voces] Fernando Rubio Mil veces hemos protestado contra las psimas tcnicas legislativas que llevan adonde nos llevan. El caso especfico de la suspensin del juicio a prueba que por una mala tcnica legislativa, por una negociacin poltica traducida en ley que no tena nada que ver con la negociacin poltica, sale esta suspensin del juicio a prueba y nada menos que modificando un cdigo penal. No podemos decir nosotros... bueno... tantas leyes estn mal escritas, que si escribimos una mal... Silvina Ramrez No digo escribirla mal, digo astutamente buscarle la vuelta... si me apurs y me decas ya una frmula, no se me ocurre. Tratemos de que, bueno, creo que debe haber una solucin como lo hay en general normativamente y por eso el derecho es flexible y uno puede pensar... [mezcla de voces] Gustavo Vitale La potestad de extinguir la accin es del Estado nacional. Sin perjuicio de que en todas aquellas cuestiones que estn reguladas constitucionalmente, como por ejemplo la cuestin indgena, estara habilitada por la ley que manda desde la Constitucin Nacional a respetar las costumbres, ah podra ser cada provincia porque simplemente se trata de una reglamentacin de una norma constitucional. [mezcla de voces]

Miguel Valero Mis estimados colegas: el tema es estrictamente jurdico, estamos en un seminario multidisciplinario. El resto no est entendiendo nada. Es un tema que se va a discutir en el curso de todo el proceso de reforma, as que yo sugiero lo dejamos para mejor oportunidad.

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