Filosofa Del Derecho A 1

Filosofa del Derecho
Filosofa del Derecho Bolilla I Planteo Epistemolgico Ciencia. Su Objeto.

Introduccin Qu es el conocimiento?... Conocer significa aprehender la esencia de una cosa. Es una apetencia propia del hombre; ya Aristteles deca: Todos los hombres tienen por naturaleza el deseo de saber. La virtud por la cual el hombre conoce es la Inteligencia. El fin del acto de conocer es llegar a la Verdad (lo cierto, lo correcto). De all la frase: El verdadero conocimiento es el conocimiento verdadero. En el conocimiento intervienen distintos elementos: Sujeto: es el hombre, nico ser racional; capaz de saber. Objeto: son las cosas o tambin el hombre. Mtodo: en general es el modo ordenado de proceder para llegar a un fin. En particular, el mtodo cientfico es el modo ordenado de proceder para el conocimiento de la verdad, en el mbito de una determinada disciplina cientfica. Se puede diferenciar dos clases de conocimiento: C. Vulgar: conocimiento comn o general, no tiene especialidad en su lnea. C. Cientfico: es el conocimiento por las causas. Versa sobre un objeto determinado, es metdicamente adquirido y sistemticamente organizado. Conocimiento Cientfico en Parmnides, Platn, Aristteles y Santo Toms Parmnides Entiende que existen dos caminos para acceder al conocimiento: la va de la verdad y la va de la opinin. Slo el primero es transitable, siendo el segundo objeto de contradicciones y apariencia de conocimiento. La va de la opinin, parte de la aceptacin del no ser, lo cual resulta inaceptable, pues el no ser no es, y no se concibe como la nada pueda ser el punto de partida de algn conocimiento. Adems, lo que no es no puede ser siquiera pensado. Por ello la va correcta es la de la verdad. Ella est basada en la afirmacin del ser: el ente es y no pude no ser. Parmnides rechaza el cambio, el devenir y la multiplicidad, porque afirmar que algo cambia, supone el reconocimiento de que ahora es algo que no era antes, o viceversa; lo cual es imposible porque el no ser no es. Dice Goane que el error en que incurre Parmnides es el de atribuir al ente creado, lo propio del ente trascendente, increado, fuente de todos los dems entes que no son, sino que participan del ser. Sin embargo, advierte que el filsofo tiene el mrito de haber mostrado la vinculacin del conocimiento al ser y no al devenir. Sienta el principio de que la verdadera ciencia slo puede tener por objeto el ser que es, no lo que cambia, en cuanto cambia. Platn Considera que la realidad se divide en dos mundos: el Mundo Sensible formado por entidades que apreciamos por medio de los sentidos, y admite que en este mundo si hay cambios, transformaciones continuas. Y el Mundo Inteligible o Mundo de las Ideas, formado por ideas eternas, inmutables; al que consideraba la verdadera realidad. Distingue adems dos modos de conocimiento: la Doxa o conocimiento sensible, es el conocimiento del Mundo Sensible; y la Episteme o conocimiento inteligible, es el conocimiento del Mundo Inteligible. La realidad o ser est en las Ideas o Formas, lo que vemos o percibimos a travs de nuestros sentidos son slo reflejos de esas ideas. Para conocer hay que traspasar aquello que se nos presenta a nuestros sentidos (mundo sensible) y penetrar en el ser (mundo inteligible). De modo que para Platn, la Ciencia no es otra cosa que el conocimiento de las Ideas. Indica Goane, que ms all del desacierto de su planteo, el mrito de Platn consiste en hacernos advertir que la nica forma de llegar a la verdad, es superar la relatividad universal, porque es evidente que las apariencias externas no tienen ningn valor racional por s mismas, sino el que nosotros le conferimos. Aristteles Considera que el error de Platn radica en separar la realidad en dos mundos distintos. Esos rdenes, el sensible y el inteligible no existen separadamente, sino conformando una unidad inescindible: la Sustancia.
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Para Aristteles, la Sustancia es el individuo concreto, la cosa u objeto (esta mesa, ese caballo, Scrates) a su vez, est formada por dos elementos inescindibles: la Materia (posibilidad de llegar a ser algo determinado; considerada como elemento potencial, pasivo, determinable, aquello de lo cual algo se hace) y la Forma (es la que hace que la materia indeterminada pase a ser algo determinado; elemento activo, determinante, por lo cual una realidad es aquello que es y no otra cosa). Esta ltima representa la esencia de la Sustancia (ej. La forma de la mesa es ser mesa). Por otra parte, est convencido de que existe el cambio, el devenir que experimenta la Sustancia. Para explicarlo distingue entre Ser en Potencia y Ser en Acto. El Ser en Acto es la sustancia tal cual se nos presenta en un momento determinado (ej. Nio); el Ser en Potencia es la posibilidad de la sustancia para llegar a ser algo distinto de lo que actualmente es (ej. Hombre). Toda Sustancia presenta estos dos aspectos o dimensiones. El error de Parmnides consisti en entender al ser universal como Ser en Acto; cuando tambin puede ser Ser en Potencia. Aristteles entiende el Movimiento como paso de la potencia al acto. Este paso se da en virtud de principios a los que denomina Causas del Movimiento. Dice Goane que la ciencia Aristotlica no es conocer pura y simplemente el ser en absoluto, sino conocer los entes imperfectos, y en consecuencia sus causas. Para Aristteles la Ciencia es Conocimiento ciertos por las causas. El conocimiento cientfico es una bsqueda de la unidad causal que explicar el devenir de la naturaleza, llegando as a una primera Causa Eficiente o Acto Puro, el cual, al no estar compuesto de materia y forma, es puro y simple Acto de Ser. Santo Toms de Aquino Seguir la explicacin del conocimiento ofrecida por Aristteles. Pero el objeto del conocimiento intelectivo es el mismo Acto de Ser, causa del ser de las cosas y , por lo tanto, causa total y creadora de los entes. Por ello para Santo Toms la Ciencia es Conocimiento por causas y de causas. La ciencia suprema es la Metafsica, ciencia del ser en tanto que ser; por que culmina en el conocimiento del ser separado, Dios mismo, principio del ser de los entes. Nocin de Ciencia (Sanguinetti y Goane) Sanguinetti define a la Ciencia como el conocimiento ordenado de los entes y sus propiedades, por medio de sus causas. Para una mayor compresin se puede efectuar el siguiente anlisis: 1) Conocimiento de los entes y sus propiedades por medio de sus causas: el conocimiento cientfico no pretende conocer las cosas sin ms, sino conocerlas en todas sus propiedades y por medio de sus causas. Se llama Causa a aquello de lo cual algo depende en su ser o en su hacerse, sea intrnseco o exterior a la cosa. Todas las ciencias van en pos de la causa. As, la pregunta cientfica por excelencia es el porque?, es decir; la pregunta causal. Y precisamente lo que diferencia a las ciencias entre si, es el tipo de causas que buscan identificar, puede ser causa formal, material, final, eficiente; causas contingentes, necesarias o libres; causas segundas, propias o esenciales; causas primeras. Esto hace que la nocin de Ciencia sea analgica, es decir, se adapta solo analgicamente a las diversas ciencias. La filosofa, por ejemplo; busca conocer las cosas en sus principios ms profundos; en cambio, las ciencias particulares van a las causas prximas. Las diferencia entre las diversas disciplinas cientficas son grandes, sera un error adoptar una nocin estrecha de ciencia. Al afirmar que el conocimiento cierto es conocimiento de las cosas en sus causas y por sus causas, significa que ese saber importa efectuar un proceso racional inductivo y ascendente, que va de los efectos a sus causas, y descubiertas estas, se desciende a una mayor inteleccin de los efectos. Cuando se indaga sobre las causas, estas remiten a indagar sobre nuevas causas, hasta que la ciencia culmina en la Causa Incausada, es decir; el ser que no tiene causa y es causa de todo lo que es (Goane agrega; es decir; Dios). Al ser ya no se lo conoce por sus causas puesto que es incausado; de el se tiene un conocimiento por inferencia a partir de sus efectos y signos. En este ltimo y supremo grado de ciencia, nos encontramos pues con que hay ciencia de lo que no tiene causa. 2) Conocimiento Ordenado y Mediato: el conocimiento cientfico exige usar el raciocinio a gran escala, importa ampliar las observaciones ms all de nuestro alcance comn. Esto requiere una dedicacin, un trabajo constante, ordenado, metdico. Estas son las caractersticas que distinguen al conocimiento cientfico del espontneo. Desde este punto de vista, Goane dice que como segunda acepcin, se puede definir a la Ciencia como el Conocimiento ordenado, metdico y mediato de las perfecciones de las cosas. Es una definicin lgica que indica el mtodo de la ciencia, pero no aquello que con tal mtodo se pretende conocer. Nocin Aristotlica de Ciencia (Sanguinetti) G@BU
Aristteles defini a la Ciencia como conocimiento cierto por sus causas. Llama Causas a todos aquellos factores que son necesarios para explicar un proceso cualquiera. Critica a los filsofos anteriores, el hecho de que estos se fijaron slo en una causa. En el caso de Platn en dos: la formal (ideas) y la material, pero estableciendo un abismo entre una y otra, dejando la causa formal fuera de las cosas. Aristteles entiende que existen cuatro causas: Causa Material (madera con que est hecha una mesa); Causa Formal (la forma de la mesa); Causa Motriz o Eficiente (el carpintero); y Causa Final (utilizarla para apoyarse). Entiende que hay ciencias que slo consideran un tipo de causas y no otras. Aristteles exige dos condiciones ms al verdadero saber: a) Necesidad: en el sentido de que las proposiciones cientficas deban ser juicios necesarios acerca de realidades necesarias, o al menos frecuentes. La ciencia puede estudiar cosas contingentes, pero en sus aspectos necesarios. b) Universalidad: en el sentido de que las proposiciones cientficas son universales como lo es el conocer intelectual. Esto no se opone a un conocimiento cientfico de entidades singulares, hechos posibles mediante conceptos universales. La historia, es por ejemplo, una ciencia de singularidades. Funcin de la Ciencia en la Vida Humana El objetivo de las ciencias es darnos a conocer la realidad del mundo, de nosotros mismos y de Dios. Los hombres se dedican a las ciencias movidos por dos motivos: 1) Fin Especulativo: por la tendencia natural al saber. 2) Fin Prctico: para satisfacer las necesidades de la vida. Relacin con el Conocimiento Vulgar o Espontneo El Conocimiento Vulgar no basta para un saber profundo, orgnico y preciso de las realidades; sin embargo tiene un valor insustituible: es el punto de partida de las ciencias, de donde se toman las experiencias y los principios intelectuales. Las ventajas que presenta en relacin a las ciencias, es que es: Ms concreto (contrapartida de la excesiva abstraccin de las ciencias). Ms global y Suele estar ms unido a los intereses inmediatos de la vida. El conocer cientfico y el espontneo se complementan mutuamente. Objeto de la Ciencia Como seala Sanguinetti, el conocimiento cientfico no es una exploracin indeterminada de la realidad, sino, que se propone un objeto preciso, una determinada parcela de la realidad que pasa a ser el centro de atencin del legislador, dejando de lado los otros aspectos. Se trata del Objeto de la ciencia, un tipo de ente que esta se propone estudiar. Cabe distinguir entre: Objeto Material: es la materia de estudio de esa ciencia; el tipo de realidad considerada genricamente por una ciencia. Varias ciencias pueden tener un mismo objeto material. Por ejemplo el obrar humano, es estudiado por el derecho, la filosofa, la pedagoga. Objeto Formal o Propio: es el aspecto o perspectiva bajo la cual esa ciencia estudia al objeto material. En el objeto formal de una ciencia que distingue a esta de las dems; por ejemplo el hombre, es el objeto material de la filosofa y de la anatoma; pero la filosofa lo estudia desde el punto de vista de su naturaleza (objeto formal); en cambio, la anatoma desde el punto de vista de su organizacin corprea. Toda disciplina cientfica se define por su objeto. Sin embargo, dice Sanguinetti, que la diferencia entre los objetos formales de cada saber cientfico no siempre es rgida. Esto porque las ciencias se relacionan entre s, en la medida en que todas son conocimientos de una misma realidad. El objeto formal (punto de vista con que una ciencia mira al mundo) asegura a esta su autonoma de mtodos, sus caractersticas propias, dando al cientfico la mentalidad peculiar que se requiere para trabajar en una ciencia. Pero se debe evitar una visin demasiado estrecha o unilateral de las cosas. El cientfico debe comprender y en muchos casos utilizar los conocimientos de otros niveles cientficos. La Interdisciplinidad contribuye a la unidad, que es una de las metas del conocimiento cientfico. Sustancia y Accidente El objeto de la ciencia es el ente, es decir, la Sustancia singular y concreta que subsiste en el ser. Pero tambin, puede ser objeto de la ciencia un determinado Accidente o propiedad de dicho ente, en cuanto es algo del ente. Por ejemplo, el Derecho se ocupa de aquellos accidentes propios del hombre. Se trata de las conductas sociales o interindividuales justas. Pero en estos casos, no hay que perder de vista de que esos accidentes son inherentes a un sujeto, el ente singular o sustancia, de lo contrario, si se considera a los G@BU
accidentes por s solos, se llegara a la sustantivacin de los accidentes, los cuales se convierten desde entonces, en entidades subsistentes privadas de unidad y medida, sin causa y sin orden. Universalidad y Singularidad. Necesidad y Contingencia. Universal es un concepto objetivo o una propiedad que puede predicarse de muchos. El objeto de la ciencia es el universal singularizado, es decir; por medio de la abstraccin se extrae inmaterialmente la esencia, separndola idealmente de la materia en que se halla individualizada. Por ejemplo, en Juan, en Mara, en Pedro, est realizada la esencia de hombre. El universal por s solo no puede ser objeto de ciencia, porque no es por s solo. Dice Goane, que el objeto de la ciencia es siempre singular, aunque se considere en universal. Es que para conocer cientficamente es necesario abstraer la materia individuante de los entes reales, representndolos en modo universal. El universal por s solo no es, por lo que no puede ser estudiado. Lo que la ciencia estudia son universales singularizados. Por ejemplo, en Juan est realizada la esencia de hombre, pero se halla singularizada. Cabe aclarar adems, que la universalidad no es una exigencia absoluta de la ciencia. As, el Derecho y la Historia estudian lo particular. De modo que puede haber ciencia que verse sobre lo particular y contingente, pero en ese caso se requiere que el objeto sea estudiado a la luz de principios universales. En cuanto al segundo aspecto, Necesario es lo que no puede ser de otro modo, Contingente es lo que puede o no ser. Si decimos que el conocimiento cientfico es el conocimiento de las cosas por sus causas, esto implica: 1) Debe conocerse la causa de algo 2) Que esa causa sea precisamente la causa de esa cosa 3) Que entre esa cosa y la causa que la produjo haya un vnculo necesario (o sea, la cosa o hecho debe depender necesariamente de esa causa). Esto ltimo no se produce, por ejemplo, en la Historia, debido a que esta est dotada de contingencia. Por ejemplo, San Martn cruz los Andes y liber a Chile y a Per, pero pudo no haberlos cruzado. Lo mismo ocurre con el Derecho; la ley jurdica jams ser de cumplimiento fatal, como s lo es la ley fsica, porque quien debe cumplir la ley jurdica es el hombre, que es un ser libre. Sin embargo, dice Goane que los entes contingentes se pueden estudiar cientficamente en cuando en ellos se halla alguna necesidad. No hay nada contingente que no tenga algo necesario. Esa necesidad es siempre posterior a ciertas cosas, a un planteo hipottico previo supuesto que se d una cierta forma o finalidad, o una cierta causa agente o material. Por ejemplo, supuesto que haya luz se siguen necesariamente una serie de consecuencias, pero que haya luz es contingente. Las Proposiciones Cientficas Gramaticalmente, las proposiciones cientficas son oraciones. Las ciencias expresan sus contenidos a travs de proposiciones. La proposicin por autonomasa es la Proposicin Per Se. En sta, existe una recproca conmesuracin entre sujeto y predicado, ya que este ltimo se dice universalmente del sujeto, y adems, le inhiere al sujeto como tal. As, cuando afirmamos que el tringulo es un polgono de tres ngulos, el tringulo es el sujeto universal de la propiedad de tener tres ngulos, pues es convertible con ella: si algo es tringulo, tiene tres ngulos y viceversa. Sin embargo, hay que aclarar que convertibilidad no significa identidad, la esencia no se identifica con la propiedad, ni tampoco con el gnero, ni con la diferencia de la que participa. La proposicin per se, admite tres modos: 1) Cuando el predicado expresa la esencia o alguna parte de la esencia del sujeto. Por ejemplo, El hombre es un animal racional. 2) Cuando el predicado expresa una propiedad inherente al sujeto, algo que es propio de ese sujeto (pero no la esencia). Por ejemplo, El hombre es el nico animal que re. 3) Cuando se refiere a la vinculacin que se da entre un efecto y su causa propia. Por ejemplo, El mdico, per ser, cura. Este tercer modo se asimila al segundo, pues la causalidad es una propiedad de los entes. Por otra parte, existe la Proposicin Per Accidens, en la cual el predicado no expresa algo inherente, ni propio al sujeto, sino accidental, algo que puede existir o no. Por ejemplo, El mdico construye. La proposicin per accidens de por s resulta engaosa, porque sugiere una vinculacin per se inexistente. As, cuando decimos que el mdico construye, no se trata de que sea algo falso que ese hombre concreto construya y sea mdico, sino de que lo uno (construir) nada tiene que ver con lo otro (ser mdico), aunque circunstancialmente se den en un mismo sujeto. Por lo tanto, per se no pueden componerse con el verbo ser y cuando se componen, de ordinario se sugiere una falsedad. Por ltimo, Goane habla de una Proposicin por Participacin, en ella el sujeto y el predicado no se convierten recprocamente. Por ejemplo, cuando afirmo que Pedro es hombre, si bien la definicin del sujeto implica el predicado, no sucede lo mismo a la inversa. Ese sujeto, Pedro, est participando de una perfeccin que le trasciende. G@BU
Estas predicaciones tienen el mximo inters cientfico, pues si la ciencia quiere ser de lo singular, de lo que es, se encontrar con el hecho de que siempre en el campo de lo concreto las perfecciones se dan participadamente, y nunca son subsistentes, en identidad con su sujeto. La Abstraccin y sus Grados. La Separatio. La Abstraccin es el modo de operar de la inteligencia humana, consistente en aislar un objeto o un aspecto de las cosas para considerarlo separadamente de otros aspectos a los que en la realidad est unido. Es un mtodo de conocimiento que consiste en elevarse sobre lo sensible, para ir a lo inmaterial. Las ciencias particulares proceden segn una autntica abstraccin, es decir, operando el intelecto una separacin mental, que en cierto modo, los aleja de la realidad integra y completa de la cosa estudiada. La metafsica, en cambio, al estudiar al ser mismo de los entes y no a un aspecto particular de ellos, solo puede efectuar una separacin real. Dice Sanguinetti, que en este caso, lo apropiado es hablar de Separatio o juicio real, por cuando se separa de la materia lo que realmente es separable o est separado de materia. Se habla de dos tipos de abstraccin: Abstraccin Total: es la abstraccin de los universales a partir de los singulares. De este modo, se descubren grados de universalidad de la cosa. Se la denomina total porque no se trata de separar la forma de la materia, sino el todo especfico (que en los entes materiales es un compuesto de materia y forma) de su realizacin en este individuo. De modo que la abstraccin total es abstraccin del todo universal por lo cual sacamos hombre de Pedro; animal de hombre; ser vivo de animal. Se llama Concepto a aquello expresado en y por la mente, en el cual conocemos intelectualmente la cosa. La escolstica distingue entre el Concepto Formal (aquello en el que entendemos algo) y el Concepto Objetivo u objeto de concepto, que es lo que inmediatamente entendemos en el concepto formal. Por ejemplo; sea el concepto de tringulo; por un lado es algo producido en y por nuestro intelecto (concepto formal); por otro lado es la presencia en nuestra mente de algo totalmente distinto de ella: de una esencia geomtrica objetiva (concepto objetivo). Todo concepto objetivo tiene una Comprensin y una Extensin. La Comprensin, son las notas caractersticas del concepto. As, la comprensin del concepto objetivo de hombre, est dada por las notas = sustancia, corprea, animada (viviente), animal, racional. La Extensin es la mayor o menor amplitud de tal concepto con relacin a otros conceptos objetivos menos generales y sobre todo respecto de los singulares que estn bajo aquel. O en otras palabras, es la cantidad de seres a los que se puede atribuir el concepto. Ley de las relaciones entre comprensin y extensin: son inversamente proporcionales: a mayor extensin menor comprensin; y viceversa. As, el concepto de animal tiene ms extensin que el de hombre; pero menor comprensin (le falta la nota racional); el de hombre en cambio, tiene mayor comprensin pero menor extensin (no abarca las otras especies de animales). Abstraccin Formal: es la que separa la forma de la materia. Implica extraer un cierto elemento inteligible de las cosas, separndolo de su materia sensible. De este modo se descubren diferentes grados de inmaterialidad. Se distinguen los siguientes grados de abstraccin: a) Inteleccin Fsica: es propia de las ciencias de la naturaleza. Estudia la materia sensible de las cosas (color, peso, resistencia). Las nociones fsicas no trascienden las realidades sensibles, aun las hiptesis, deben someterse a algn control experimental. Cualquier afirmacin de las ciencias naturales o es evidente para los sentidos externos (las cosas se mueven), o se debe probar por algn experimento (la tierra es redonda). La abstraccin fsica coloca al cientfico en un nivel de inteligibilidad, en el que se captan naturalezas y no puros fenmenos. Por ejemplo, el bilogo no se limita a ver como la sangre circula en un organismo concreto, sino que entiende la naturaleza circulacin sangunea. b) Inteleccin Matemtica: es propia de las ciencias matemticas. Se deja de lado la materia sensible, y se estudia la cantidad abstracta, sea realizable en el mundo sensible, o sea tan solo un ente de razn. Las estructuras cuantitativas (nmeros, figuras geomtricas) se conciben al margen de toda cualidad sensible (un crculo no tiene color, peso), y por eso como tales, no se pueden experimentar: la mente humana las contempla en su propia inteligibilidad. c) Inteleccin Metafsica: es propia de la filosofa. Estudia al ser (la forma). Estudia las formas separndolas de la materia (dejando de lado esta), o tambin las formas que pueden existir sin la materia: sea que no existan jams en la materia, como Dios y los espritus, sea que existan en las cosas materiales como en las inmateriales, ej. la sustancia, la cualidad, la belleza, la bondad. Este es el ltimo grado de inmaterialidad. Despus del ser, no hay NADA.
Filosofa y Ciencias Particulares (Sanguinetti) El conocimiento cientfico abarca dos grandes ramas: la filosofa y las ciencias particulares (tambin llamadas simplemente ciencias). G@BU
Ciencia: Ciencia Particular es la que estudia un tipo especfico de entes, por sus causas y principios prximos. Su campo de investigacin es un sector del mundo, una regin del universo (los cuerpos celestes, la atmsfera), y su objeto formal es la propiedad que caracteriza a ese mbito de la realidad (el movimiento, el calor, la vida). Cada ciencia particular supone y comprende ciertas nociones fundamentales, pero no las estudia directamente, porque ello implicara pasar al plano filosfico. La ciencia particular no se detiene a explicar la esencia de su objeto formal. As, al bilogo por ejemplo, no le interesa entrar en disquisiciones sobre que es vivir, cuales son las funciones esenciales de la vida; sino que esto lo da ms bien por supuesto, para abordar cuestiones ms particulares: condiciones de la vida, clasificacin de los seres vivientes, estructura del organismo, etc. Filosofa: Es la ciencia que estudia todas las cosas por sus primeros principios y por sus ltimas causas. De donde surge cul es el objeto material de la Filosofa (todas las cosas) y el formal (por sus primeros principios y por sus ltimas causas). El objeto propio de la filosofa es el ser y la esencia de las cosas. Pretende dar una respuesta al interrogar humano por la naturaleza de las cosas. Las preguntas filosficas por excelencia son: porque? (causa, razones, fundamentos); para que? (finalidad).
De modo que la ciencia y la filosofa vern al mundo con una diferente perspectiva. Las ciencias particulares aslan cierto aspecto de las cosas, para considerarlo ms atentamente, desinteresndose de los dems: su punto de vista es parcial. En cambio, la filosofa es total, en cuanto va a lo esencial, no le interesan tanto los detalles numricos, ni los aspectos particulares, sino que intenta un conocimiento completo, radical y esencial. Son actitudes muy distintas, aunque pueden complementarse. Distintas Posiciones: En la antigedad y en la edad media todo el saber era considerado filosfico. En la edad moderna, al producirse el movimiento de autonoma de numerosas ciencias particulares (fsica, biologa, psicologa, etc.) se plantea la necesidad de distinguir entre la filosofa y las ciencias positivas. Existen distintas posturas al respecto: El Positivismo niega validez a la filosofa. Dice que el propsito de conocer la naturaleza de las cosas sera vana, pues la esencia o no existira o sera incognoscible. El objeto de la ciencias seran slo los fenmenos, las apariencias sensibles de las cosas interpretables segn ideas lgicas y matemticas. El Neopositivismo actual sostiene una posicin semejante. Los autores admiten la posibilidad de la filosofa, pero sin reconocerle un valor objetivo, verdaderamente cientfico (Popper, Wittgenstein). Los autores Tomistas reconocen el valor de la filosofa, pero no hay acuerdo para determinar exactamente la naturaleza de la ciencias particulares. Se presentan las siguientes orientaciones: a) Algunos admiten la nocin aristotlica de conocimiento cierto por las causas para las ciencias positivas (particulares). Esto supone una mayor dificultad en distinguirlas de la filosofa. Se acude con frecuencia al criterio de las ltimas causas (filosofa) y prximas causas (ciencias particulares), y a los grados de abstraccin. Sanguinetti est de acuerdo con esta postura, pero dice que hay que entender que la diferencia entre filosofa y ciencias particulares no es rgida. As, hay ciencias como las que se refieren al hombre en su comportamiento racional y libre, que se aproximan ms de cerca al plano de la filosofa. A su vez, esta cuando se aplica a determinados sectores de la realidad, se aproxima a las ciencias positivas. Adems, no es muy exacto afirmar que la filosofa va al porque?, y las ciencias positivas al como?; porque la ciencia particular busca explicaciones de los hechos, no siendo meramente descriptiva. b) Otros autores no reconocen que la ciencia moderna sea conocimiento cierto por sus causas, porque entienden que las ciencias no tendran valor ontolgico, y sern fundamentalmente hipotticas. Diferencias entre Filosofa del Derecho y Ciencia del Derecho (Agregado de clase - Dra. Assaf) La Filosofa del Derecho es el estudio del Derecho (objeto material), por sus primeros principios y por sus ltimas causas (objeto formal). Estudia los aspectos universales del Derecho. En cambio, la Ciencia del Derecho estudia al Derecho (dem), segn un ordenamiento jurdico vigente (distinto objeto formal). Estudia aspectos cambiantes del Derecho. La Lgica y la Ciencias Reales Las Ciencias Reales tratan de los entes en cuanto son algo determinado. En cambio, la Lgica trata sobre el modo de conocer los entes. Casaubon define a la Lgica como el arte directivo del acto mismo de la razn, por el cual el hombre puede proceder con orden, facilidad y sin error en ese acto.
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El objeto material de la lgica es doble: primero; el objeto material dirigible, son los actos de la razn (simple aprehensin, juicio, raciocinio), que la lgica dirige hacia un fin... descubrir la verdad inteligible mediata. Segundo, el objeto material ordenable; el ente real en existencia de razn, o concepto objetivo. Por ejemplo; el caballo en cuanto pensado o concepto, no es un puro de razn, si lo fuera no se podra afirmar, por ejemplo, Botafogo fue un caballo famoso, dado que Botafogo fue un caballo real. Caballo entonces, como concepto, es un ente real en existencia de razn. El objeto formal de la lgica son las relaciones entre los entes de razn. Las propiedades que slo pueden existir en un ente en cuanto pensado, constituyen el objeto formal de la lgica. Naturaleza de la Lgica 1) Es Ciencia: Conocimiento cierto por las causas. Pero las causas que investiga y por las cuales demuestra la lgica, no son las causas reales, sino las razones lgicas. 2) Es Instrumental: Porque ensea los instrumentos que deben usarse en Filosofa y otras ciencias; como deben ser las definiciones, enunciaciones y argumentaciones, para que sean concretas formalmente y para que lleven a la verdad, ya en forma necesaria, ya en forma probable, lo cual ser aplicado a su objeto por cada una de las ciencias filosficas o positivas. 3) Es Ciencia Especulativa (no prctica): Slo tiene por fin el conocimiento de la verdad mediata; como el arte construye obras (definicin, enunciacin, argumentacin) que permanecen en el intelecto, y no dirigen directamente la voluntad (como la tica), ni la construccin de obras exteriores, como sucede en las artes mecnicas.
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Bolilla II
Filosofa del Derecho Bolilla II Ciencia. Mtodo. Principios.
Mtodo La palabra mtodo proviene del griego Mthodos que significa con camino o por camino; de modo que etimolgicamente da la idea de modo de encaminarse para conseguir algo. El mtodo, desde un punto de vista general, es el modo ordenado de proceder para llegar a un fin. En particular, el mtodo cientfico es el modo ordenado de proceder para el conocimiento de la verdad, en el mbito de una determinada disciplina cientfica. Actualmente existe un predominio abusivo del mtodo, al punto de que muchas veces se olvida de que slo es un medio y no un fin. Cada ciencia tiene sus mtodos especficos, proporcionados al modo de ser de los entes. Sin embargo, es posible sealar aspectos comunes a cualquier mtodo cientfico: 1. Parte de principios que se toman de la experiencia. 2. A partir de los principios; la ciencia utiliza la demostracin, para obtener conclusiones que componen sustancialmente el saber cientfico. Por ello, dice Goane que el mtodo cientfico consiste en un conocimiento mediato circular, que arranca en la induccin y concluye en la demostracin. Ello es as, porque el orden de la razn humana impone proceder desde lo conocido a lo desconocido. La inteligencia, partiendo de la verdad que ya se conoce, alcanza por medio de esta el conocimiento de alguna otra. En conclusin, aunque en el orden de la realidad la anterioridad y principala en el ser corresponde a la causa y la esencia, lo propio de nuestra inteligencia es proceder precisamente a la inversa: desde los efectos y las propiedades, porque stos resultan ms prximos a nuestra sensibilidad. Resolucin y Composicin El conocimiento humano procede por resolucin o por composicin: Resolucin: es el procedimiento cognoscitivo ascendente, que parte de los efectos o de las propiedades y llega a las causas o esencia. Va de lo compuesto a lo simple, de lo divisible a lo indivisible. Se lo llama tambin, proceso de anlisis. Composicin: es el procedimiento cognoscitivo descendente, que parte de lo simple (causas o esencia) a lo compuesto (efecto o propiedades); de all su nombre. A la inversa del anterior, va de lo indivisible a lo divisible. Es sinnimo de sntesis. Ambos procesos se estructuran constantemente en las ciencias. Sin embargo, lo propio o especficamente humano es el proceso resolutivo. El mtodo cientfico consiste en un conocimiento mediato circular, que arranca en la induccin y concluye en la demostracin. Ello es as, porque el orden de la razn humana impone proceder desde lo conocido a lo desconocido. La inteligencia, partiendo de la verdad que ya se conoce, alcanza por medio de esta el conocimiento de alguna otra. Sin perjuicio de ello, para proceder as, previamente debe haberse dado una aprehensin, al menos confusa (es aquella en que algo se conoce de una manera intermedia entre la pura potencia y el acto perfecto), del ser de los entes, de su esencia y de su sustancia. Estas primeras aprehensiones se producen de un modo natural, en la experiencia comn de lo sensible (primero conocemos las cosas compuestas). Pero, para poder penetrar a fondo la esencia y ser capaces de definirla, debemos acudir al proceso resolutivo. Induccin El hombre no tiene ideas innatas, ni principios a priori de toda experiencia, sino que todo su conocimiento arranca de la experiencia. La experiencia es el conocimiento que proporcionan al hombre los sentidos. A partir de los entes individuales proporcionados por la experiencia, el espritu se eleva al conocimiento universal. Este modo de conocer, que parte, de los entes singulares para llegar a lo universal, es la Induccin. El inicio del conocimiento es la induccin. Ya lo explicaba Santo Toms de Aquino: La induccin conduce al conocimiento de un principio y de un universal, al cual llegamos por la experiencia de las cosas singulares.
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Y desde estos principios universales, as conocidos, procede el silogismo. Por lo tanto, el principio del Silogismo es la Induccin. Recin cuando por medio de la induccin llegamos al principio, podremos proceder por medio de otro mtodo (o modo de conocer): la demostracin. Naturaleza La induccin no es una demostracin, sino un descubrimiento. Ello no priva al conocimiento as obtenido, de certeza. As, nadie puede demostrar que el hombre es mortal, se llega a esa certeza por la simple contemplacin. La induccin no es un silogismo, no demuestra, por lo que no procura ciencia en sentido estricto, pues sta es precisamente el conocimiento que resulta de una demostracin. Pero la induccin proporciona algo fundamental: los principios de las ciencias. Cabe aclarar, que la primera induccin no consiste en pasar simplemente de unos casos a todos , por generalizacin. La proposicin universal no es colectiva: el universal expresa una naturaleza (ej. el hombre); el colectivo expresa una suma de individuos (ej. el pueblo). Por ello, un solo caso observado puede bastar para fundamentar un juicio universal, con tal que solamente se haya discernido en lo singular su esencia o su ley. Induccin Cierta, Falsa o Probable Induccin Cierta: corresponde preferentemente a los conocimientos comunes a todos los hombres. Induccin Falsa: consiste en atribuir lo que slo es peculiar de un individuo, al universal. Ej. a partir de la corrupcin de un funcionario, inducir que la corrupcin es una nota que configura necesariamente a la naturaleza del funcionario. Induccin Probable: es ms bien tpica de la experimentacin cientfica, que busca conocer ciertas particularidades especficas menos manifiestas a la experiencia comn. Experiencia comn por experiencia en las Ciencias Particulares La experiencia es el punto de partida del saber cientfico. Cualquier elaboracin cientfica parte del conocimiento experimental, de los hechos que advertimos con los sentidos, a partir de los cuales, por induccin, el intelecto extrae las leyes y principios de los entes. La ciencia realiza la experiencia de un modo sistemtico, con un plan, preparando los datos necesarios para poder inducir los principios. Se trata de la Experiencia Cientfica. La ciencias de la naturaleza, acuden adems al experimento, que es la produccin artificial de hechos, en condiciones favorables para su observacin. La Filosofa tambin toma como punto de partida a la experiencia, pero utiliza una experiencia completa, no parcial, adecuada para conocer su objeto. Al anlisis filosfico no le sirven tanto el acopio de datos, las mediciones, los experimentos cientficos: NO busca experiencias parciales, sino otras ms completas y cualitativas, que reflejen de alguna manera la naturaleza intrnseca de las cosas. Por eso, la filosofa acude frecuentemente a la experiencia comn, que es ms completa y permite un inteligencia ms esencial de los hechos, aunque se le escapen los detalles cuantitativos y otros accidentes particulares. La Definicin (trmino de la induccin) Por medio de la induccin se llega a la Definicin, que es el punto de partida de la demostracin. La definicin es la oracin que expone la naturaleza de una cosa o la significacin de un trmino. En sentido estricto, la nica verdadera definicin es la real esencial. Consta de dos trminos: 1. Expresa lo que es comn a lo definido y a otras especies; es decir, el gnero prximo. Ej. si definimos al hombre como animal (gnero ms prximo). 2. Expresa lo diferencial de la especie definida: la diferencia especfica. En la definicin del hombre, decir que es animal racional. Sin embargo, muchas veces no se puede llegar a esa definicin real esencial; por lo que se acude a tipos secundarios de definiciones. Una de ellas es la definicin por los accidentes propios. Por ejemplo; El calor nos resulta indefinible en su misma esencia, pero lo conocemos como un accidente que produce ciertos efectos en las cosas y en el sentido del tacto. De l, por lo tanto, slo llegamos a una definicin accidental por sus propiedades. La Demostracin El objetivo que persigue la esencia es conocer lo mejor posible, a un cierto mbito del ente en s mismo y en sus propiedades. Una vez que las ciencias formulan una serie de enunciaciones universales por medio de la induccin, el proceso cientfico entra en su fase racional. Demostracin es el uso del raciocinio en la ciencia. La diferencia entre Silogismo y Demostracin es slo material: la demostracin parte de principios que no son proposiciones universales sin ms, sino G@BU
verdades concernientes al objeto de cada ciencia. Y su resultado son las conclusiones que desde el punto de vista lgico, consisten en proposiciones que expresan una propiedad del objeto formal de la ciencia. Hay dos tipos de demostracin: la quia y la propter quid. El hombre utiliza una u otra segn que conozca antes el efecto o la causa. Demostracin Propter Quid o por la causa: este argumento consiste en demostrar los efectos y propiedades a partir de la causa o naturaleza de algo, que nos es ms conocida. Por ejemplo; conociendo la trayectoria de un planeta, se puede demostrar que en tal fecha se producir un eclipse. El raciocinio por la causa suele llamarse tambin deduccin, o demostracin a priori, y en matemticas se llama teorema. Segn la variedad de causas, esta demostracin adquiere diversas modalidades. As, la necesidad del resultado (conclusin) a que se llegue, depender de que la necesidad con que la causa produzca su efecto. Si la causa se conoce hipotticamente, la conclusin ser condicionada. Por ejemplo; en gran parte de la matemtica se llega a certezas absolutas que no admiten excepciones. En cambio, las ciencias naturales no pueden nunca guiarse por un determinismo total, porque las causas fsicas no producen necesariamente su efecto, sino slo bajo ciertas condiciones. Estas son: 1. Voluntad de Dios (por ejemplo; El sol brillar maana necesariamente, pero bajo la condicin de que Dios no cambie el estado existente de las cosas). 2. Adems, la causa fsica siempre puede ser impedida, segn mrgenes de menor o mayor probabilidad (ej. un cuerpo puede caer al suelo por atraccin de la gravedad, pero no si es sostenido por otro cuerpo). Es importante tener cuidado de NO confundir ley con causa. Las leyes fsicas no admiten excepciones, salvo caso de milagro. Conclusin: la demostracin en sentido estricto es la Popter quid, porque demuestra el efecto a partir de su causa, su porque? Real. Las premisas de estas demostraciones son causas ontolgicas y no meramente lgicas.
Demostracin Qua o por el efecto: consiste en demostrar la existencia de una causa, a partir de sus efectos, que nos son ms conocidos. Se la suele denominar tambin demostracin a posteriori. Dice Goane que se trata de una demostracin imperfecta, porque demuestra que un ente es as, pero sin dar la razn de porque es as. La demostracin Qua se distingue de la induccin en que esta ltima asciende de las cosas singulares a una naturaleza o propiedad universal. La demostracin, por los efectos infiere la existencia de una causa concreta; pero va unida a la induccin cuando se llega de un fenmeno a su causa constante (ej. de la sucesin regular del da y la noche, al movimiento de rotacin terrestre). Ejemplo tpico de esta demostracin qua, es el de las cinco vas que Toms de Aquino emplea para probar la existencia de Dios: 1. A partir del movimiento (cambio) de este mundo, hasta llegar a un Primer Motor. 2. A partir de las causas eficientes de este mundo, que para causar necesitan ser causadas, hasta una Primera Causa Incausada. 3. A partir de los entes contingentes de ste mundo, que pueden ser o no ser, hasta llegar al Ser Necesario. 4. A partir de las perfecciones puras de que los entes de este mundo participan imperfectamente y segn diversos grados, hasta una Perfeccin Mxima y Pura. 5. Desde el orden de este mundo, hasta una Primera Inteligencia Ordenadora. Y este Primer Motor; Primera Causa Incausada; Ser Necesario; Perfeccin Mxima y Pura; y Primera Inteligencia Ordenadora, no son sino DIOS. Dice Sanguinetti que algunos piensan que esta demostracin Qua siempre es hipottica, es decir, que siempre se llegara a causas suficientes, que no terminan de excluir la posibilidad de otras explicaciones. El autor no est de acuerdo con este escepticismo, dice que si no se admite que la prueba Qua puede llegar a certezas, cae el valor de la ciencia; por ejemplo, ningn tribunal podra declarar inocente o culpable a nadie.
Demostracin Indirecta. Demostracin por el Absurdo.
Por ltimo, todas estas demostraciones son Directas, prueban directamente algo. Pero tambin, hay demostraciones Indirectas, que prueban algo por el absurdo que resulta de pretender lo opuesto a la tesis que se pretende probar. Por ejemplo; Si el caballo fuera racional, sera capaz de hablar, pero el caballo no es racional; luego, el caballo no es capaz de hablar. Esta es una demostracin indirecta Propter Quid. Si el caballo fuera capaz de hablar, sera racional; pero el caballo no es capaz de hablar; luego, no es racional. Es una demostracin indirecta Qua.
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Principio. Nocin Principio es aquello de lo que algo procede, sea en el orden del ser (principios ontolgicos); del obrar (principios prcticos o normativos); o del conocer (principios gnoseolgicos). El objetivo que persigue la ciencia es conocer lo mejor posible, un cierto mbito del ente en s mismo y en sus propiedades. Una vez que las ciencias formulan una serie de enunciados universales por medio de la induccin, el proceso cientfico entra en su fase racional, igual se utiliza la demostracin. Ahora bien, toda demostracin se basa en presupuestos o principios cientficos, que son proposiciones fundamentales que contienen implcitamente los desarrollos formales de una ciencia. Estas proposiciones, sean verdades ciertas o hipotticas, son siempre principios lgicos, pues causan el conocimiento de las conclusiones. Pero al mismo tiempo, tratndose de ciencias reales, expresan de algn modo principios reales, o que probablemente son reales, pues sealan causas del mundo existente o caractersticas de los objetos de la ciencia. Las verdades particulares a que una ciencia llega por la observacin experimental, no son autnticos principios. Se llega a un principio cuando se alcanza una afirmacin universal que permite efectuar deducciones en torno a amplios sectores de una ciencia. Principios Comunes y Propios Cabe definir antes que nada, que se entiende por Primeros Principios, son evidentes e indemostrables; son verdades inmediatas y certsimas, que se refieren a las propiedades del ente. El conocimiento espontneo advierte estos principios con facilidad, pues son inmediatos al ejercicio de la inteligencia y, una vez recibidos de la experiencia, permanecen en ella como un hbito intelectual. De modo que, si podemos conocer la esencia del ente de que se trate, podemos ver intelectivamente que el predicado pertenece inmediatamente al sujeto; el principio es evidente para nosotros. Y cuando el sujeto es tan general, tan comn que es conocido por todos los hombres, es un primer principio general comn, como El ente no puede ser y no ser simultaneamente. Estos principios comunes o generales son estudiados directamente por la metafsica (como leyes del ente) y por la lgica (como leyes de pensar del ente). Son sin embargo, comunes a todas las ciencias, su aplicacin se hace adaptando esos principios generales a las modalidades especficas del objeto propio de cada una de las ciencias. En cambio, cuando el Silogismo no es general ni comn, sino particular, y su esencia slo llega a ser conocida al hombre de largas investigaciones dialcticas, el principio se llama propio (o segundos o particulares) de cada ciencia. Es lo que ocurre con ciertas proposiciones evidentes de las ciencias particulares, pero que ya no las saben todos, sino quienes se dedican a ellas. Por ej. los crditos prescriptos no son judicialmente exigibles. Desde otro punto de vista, los primeros principios pueden ser: Especulativos o Tericos (si rigen la razn especulativa), o Prcticos (si rigen la razn prctica). Principios Tericos... los principales son: 1. El de identidad... lo que es, es; lo que no es, no es; todo ente es idntico a si mismo; todo ente es uno y l mismo. 2. El de no-contradiccin... un ente no puede ser y no ser simultneamente y bajo la misma relacin. 3. El de tercero excluido... entre ser y no ser no hay trmino medio. 4. El de razn suficiente... todo ente tiene una razn de ser. 5. El de finalidad... todo agente obra por un fin.
Principios Prcticos: en el orden tico o del obrar, tenemos como primer principio el que dice: El bien debe hacerse y el mal evitarse (sinderesis). En el orden tcnico, cada arte o tcnica tiene sus primeros principios, nacidos del fin que se proponen hacer, y de los medios con que se pretende obtener ese fin.
Hay una corriente contempornea que dice que no existen principios evidentes; sino que los llamamos primeros principios son slo convencionales, cuando ms probables y de seguro sustituibles. Pero este escepticismo es refutable, basta con preguntarse: la tesis de que no existen principios evidentes, es evidente o no?, Si lo primero cae en contradiccin porque implicara admitir que hay al menos un axioma evidente; el de que no existen axiomas evidentes. Y si es inevidente, cmo lo aseguran entonces con tanta certeza?. Cabe concluir diciendo que estos primeros principios tienen 2 caracteres comunes: son evidentes e indemostrables (por ser evidentes).
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Leyes La nocin de ley es primeramente moral. Las leyes son los principios normativos que regulan las acciones humanas en funcin del fin. La ley moral no expresa lo que es, sino lo que debe ser, es decir, lo que el hombre ha de hacer para conseguir una finalidad. La ley natural moral es la inclinacin humana a conocer y cumplir los principios de su obrar en orden a un fin ltimo: es una inclinacin puesta por el creador, en quien existe; la ley de modo originario (ley eterna). Por extensin, se habla de leyes naturales fsicas, que son reglas segn las cuales los cuerpos naturales actan siempre del mismo modo. La ley fsica es la potencia activa por la que un ente material es causa constante y unvoca de determinados efectos. Las leyes fsicas suelen tener un carcter abstracto o esquemtico, pues dejan de lado otros aspectos de las cosas reales que, al influir realmente en fenmenos, hacen que la realidad no se comporte exactamente igual al enunciado de la ley, sino slo de un modo aproximado. Por ej. la ley de inercia se expresa imaginando que un cuerpo se desplaza en el espacio sin estar sometido a influjos, cuando en realidad siempre es influido exteriormente. Esto no implica falsedad, pues por abstraccin se puede considerar slo una propiedad de los cuerpos. Los caracteres de toda ley son su: obligatoriedad; generalidad y constancia o regularidad. Cabe aclarar, por otro lado, que la mera sucesin temporal constante no siempre se erige en ley: A es causa de B, cuando A es seguido de B regularmente. Muchas veces, esto es verdad, pero hay sucesiones no causales (por ej. la del da y la noche) y hay causalidades no sucesivas, sino simultneas (ej. un coche que est empujando a otro). Ms bien, hay que decir que cuando A y B se presentan siempre unidos de alguna manera, o uno es causa del otro; o tiene una causa comn. La diferencia entre las leyes fsicas y las morales, es que las primeras se cumplen inexorablemente, salvo milagro (por ej. el fuego quema, que los hombres mueren, etc.). En cambio, las morales no se cumplen fatalmente, porque el sujeto que debe cumplirlas es el hombre, el cual tiene libertad o libre albedro, por lo tanto puede elegir desobedecer la ley, con la consiguiente responsabilidad sobre su destino. Hiptesis. Teoras. Dice Goane, que una Hiptesis, es una conclusin probable de una induccin imperfecta. Se trata de enunciados universales o particulares cuya verdad no consta, pero que explican suficientemente una serie de hechos. Una investigacin cientfica se inicia generalmente, con el planteo de un problema a cuya solucin se quiere llegar. Luego se formulan hiptesis. Acto seguido, se aplica la lgica para averiguar que implica, y as, por medio del mtodo deductivo, se obtienen nuevas hiptesis derivadas de la anterior. Este mtodo se denomina hipottico-deductivo. Hay hiptesis, que con el correr del tiempo se van confirmando, sea por datos de la experiencia directos; o porque se comprueban sus consecuencias, o porque son coherentes con otras explicaciones. La fecundidad (capacidad de explicar y prever nuevos hechos); la simplicidad (pocas causas que explican muchos efectos), son criterios de verosimilitud de una hiptesis. Otras, con el correr del tiempo son desmentidas por la experiencia. Las ciencias fsicas son inductivo-deductivas, pues desde la experiencia ascienden hasta principios universales, y luego pueden organizarse deductivamente. Los principios (leyes, hiptesis) son axiomas de los que se deducen los hechos conocidos, y que permiten predecir fenmenos. La serie de proposiciones encadenadas deductivamente se llama Teora. Teora es el conjunto organizado de conocimientos cientficos, a partir de ciertos presupuestos iniciales. Hay teoras hipotticas y teoras verdaderas (cuando consta la verdad de sus principios). Pero siempre hay que tener en cuenta de que no son construcciones cerradas o plenamente acabadas; son una rplica parcial de la realidad, y por ello, son mejorables, e incluso con el tiempo podrn ser sustituidas por teoras ms perfectas. La teora cientfica presenta una sntesis general y de conjunto de las leyes fsicas, con relacin sobre todo a las primeras causas dentro del orden de investigacin de una ciencia particular. De ah que los confines entre teoras cientfica y filosofa sean poco precisos. Lo que antes se llamaba filosofa, ahora se llama teora, aunque implicando est una filosofa del pensar, no del ser. Principios Operativos (morales, jurdicos, polticos) En las ciencias prcticas, los principios se denominan normas, leyes, reglas. Un Principio Operativo es una regulacin de los actos humanos en orden a un determinado fin. La norma no expresa lo que es, sino lo que debe ser, es decir, lo que el hombre ha de hacer para conseguir una finalidad. Cuando el sujeto ha de ejecutar alguna accin, lo primero que entiende es el bien, porque el fin perseguido es un bien. El bien es lo apetecible de los entes. A su vez, en la primera experiencia que se tenga de la falta de un bien, respecto de s o de otra persona, el sujeto entender la nocin del mal. As, compondr el primer juicio moral, fundamento de la ley natural: debe hacerse el bien y evitarse el mal.
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Ese primer principio prctico debe hacerse el bien se denomina Sindresis. Como todo primer principio, es evidente e indemostrable. Es este primer principio el que otorga carcter de deber a los juicios sobre objeto formalmente prctico. Porque la sindresis nos dice: el bien, sea lo que sea, deber ser. A partir de all, todo el razonamiento prctico adquiere un carcter dentico, que concluye en premisas normativas o imperativas.
Bolilla III
Filosofa del Derecho Bolilla III El Saber Prctico
Naturaleza del Conocimiento Para poder comprender qu es el conocimiento prctico, primero debemos entender que es el conocimiento en general. Massini dice que el Conocimiento (intelectual) consiste en la aprehensin, por la potencia cognoscitiva, de las formas determinantes de los entes reales y que, por medio de esa aprehensin, el intelecto se hace, en modo intencional, la cosa misma conocida; ms exactamente su modo de ser, su esencia. Lo explica diciendo que, todo ente real tiene una forma intrnseca, es decir, se ordena dentro de un gnero, se define por la especie y se individualiza por todas las propiedades que lo distinguen de los entes de la misma naturaleza. Ej. Scrates, esta mesa. Pero las formas de los entes reales pueden tener presencia de una doble manera: Natural: es la presente en el sujeto fsico, de un modo natural. Cognoscente: es la presente en el entendimiento de quien conoce, de un modo inmaterial y objetivo. Esta presencia es posible, porque todos los entes reales participan de cierta inmaterialidad. Siendo nuestro entendimiento inmaterial, solo puede recibir intencionalmente un objeto inmaterial: la forma. Se tiene en cuenta que el sujeto cognoscente tiene su forma propia (pues ante todo, es su propia esencia), al conocer, esa forma se incrementa con la forma del objeto conocido. Es esto lo que se quiere decir cuando se expresa que el sujeto cognoscente se hace el objeto conocido. De todo lo expuesto se desprende, que el origen del conocer est en la realidad de las formas, de lo real; determinan el que? (contenido) del conocimiento; la realidad es la medida de nuestro saber. El saber ser verdadero cuando la forma intencional (cognoscente) coincida con la forma intrnseca o inmanente del objeto. La Sensibilidad y el Conocimiento Todo lo que conocemos se origina en los sentidos, es decir, de un modo u otro tuvo su origen en una sensacin. Los sentimientos son como el puente entre las cosas y nuestro entendimiento, el vehculo por el cual la realidad exterior penetra en nosotros para ser luego aprehendida por la inteligencia. La importancia de los datos de la experiencia sensible radica en que son los que posibilitan el saber intelectual, este saber trasciende estos datos captando la esencia, dando lugar a la esencia inteligible, es decir, la esencia de la cosa en el entendimiento. El Saber Prctico El Saber Prctico es el saber directivo, regulativo, normativo de la conducta humana. La razn o inteligencia o entendimiento es una potencia del hombre, ordenada al conocimiento de la esencia de las cosas, de aquello que las cosas son. Pero dicha potencia, no limita su actividad al descubrimiento de las esencias de las cosas, sino que adems es la que dirige el dinamismo especficamente humano. Nace entonces el Saber Prctico, que no es otra cosa, que la continuidad del saber especulativo. Este, por extensin se hace prctico. Ello se debe a que el modo de obrar de un ente, depende de su especfico modo de ser, es decir, de su forma. en el caso del hombre, su especfico modo de ser o forma es precisamente la razn, de modo que el obrar humano depende de la razn. Resulta entonces, que la razn es directiva del obrar humano; se nos muestra como la medida del desenvolvimiento de la personalidad. A este respecto, cabe hacer una distincin que formula la psicologa realista, entre: Actos del Hombre: son todos aquellos que el hombre realiza pero sin conciencia de que los realiza. Ej. Respirar, digerir los alimentos, etc. Actos Humanos: son los realizados por el hombre con conciencia de que los realiza, con discernimiento de los fines hacia los cuales se orientan, y con la direccin de la razn humana hacia esos fines. Ej. El querer, el conocer, el vivir en sociedad.
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De ello se desprende, que lo que hace a un acto especficamente humano, es la tarea directiva de la razn. Distincin entre el Saber Especulativo y el Saber Prctico a) Por el Objeto Entiende Massini que el criterio fundamental para distinguir estos deberes es segn sus objetos. Las dems diferencias dependen en gran medida de esta primera y principal. Los objetos que se presentan en la realidad, pueden ser: Objetos Especulables: son aquellas cosas que existen sin que el hombre haya intervenido para ponerlas en la existencia o determinar su modo especfico de ser. Ej. el cosmos, la naturaleza. Objetos Operables: son aquellos respecto de los cuales el hombre s ha intervenido para ponerlos en la existencia o determinar su modo de ser. A su vez, estos objetos pueden ser: De produccin: lo factible, es decir, la actividad humana (accin) encaminada a crear un ente, en ella, lo que se persigue es la perfeccin del objeto producido. Es el caso de las bellas artes (pintura, escultura). El objeto creado proyecta su existencia fuera del sujeto y logra su perfeccin con independencia de la de este ltimo (es). De actuacin: lo agible, es decir, la actividad humana destinada a permanecer en el mismo sujeto operante, en ella se persigue la perfeccin humana. A este orden pertenecen, la poltica, el derecho, etc. (deber ser). De lo dicho, surge que el objeto del conocer terico o especulativo, son los objetos especulables; mientras que el objeto propio del saber prctico es los agible. Pero para que se trate de un conocimiento prctico en sentido estricto, es preciso que no slo su objeto material sea prctico (el acto humano), sino tambin su objeto formal; es decir, que dicho objeto material sea percibido desde una perspectiva prctica: en su condicin de ordenable del bien propio del hombre. b) Por el Fin del Saber El fin del saber especulativo es el conocer por el conocer mismo, el saber la verdad por la sola satisfaccin que su posesin produce. Ej. el saber matemtico. En cambio, el fin del saber prctico, es conocer para obrar, la praxis. Es decir, el entendimiento se pone al servicio de la normacin o encauzamiento de la praxis, es por ello que se habla al referirse al saber prctico, de conocimiento normativo, directivo o regulador. Sin embargo, se trata de un fin objetivo que no se debe confundir con el fin subjetivo del que conoce. Por ej. la medicina pertenece al orden de los saberes prcticos (fin objetivo), el hecho de que una persona estudie medicina por el slo deseo de saber (fin subjetivo), no la convierte en especulativa o terica, sigue siendo prctica. Ello es as, porque el fin del saber depende intrnsecamente de su objeto, tanto material como formal, el cual como ya exprese, en el saber prctico, es lo operable (ms precisamente lo agible). c) Por el Modo de Conceptualizar la Verdad Como dice Massini, la verdad es una sola: tanto para el saber prctico como para el saber terico, el valor del conocimiento se mide por su adecuacin a lo real. Lo que ocurre es que ... en el saber especulativo, la verdad consiste en que la forma intencional (cognoscible) que existe en el entendimiento coincide con la forma intrnseca de la cosa que existe en la realidad; hay una adecuacin o identidad. En el saber prctico, la verdad tambin consiste en dicha adecuacin, pero recurdese que el saber prctico no tiene como fin el conocer por el conocer mismo, sino el conocer para obrar. Es decir, el saber que se obtenga, ser directivo del obrar, pero para ser verdaderamente directivo, habr de ser conforme a lo real. Quien ignora como son o estn verdaderamente las cosas, no puede obrar bien, pues el bien es lo que est conforme con la realidad.
Explicacin de la frmula aristotlica: Verdad Conocimiento terico Rectitud (bien) Deseo
(La verdad es al entendimiento, lo que la rectitud es al deseo)
En el saber terico, la verdad es la relacin de identidad entre la forma inmaterial que hay en mi intelecto y la cosa que existe en la realidad. En el saber prctico, la verdad tambin consiste en dicha adecuacin, pero va ms all, porque considera el fin. Ej. la mesa sirve para apoyar cosas (saber verdadero), la mesa sirve para dormir (saber no verdadero; no se conforma con la realidad). (agregado de clases de la Dra. Assaf) d) Por el Grado de Certeza
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El saber terico tiene un alto grado de certeza, puesto que capta la esencia de las cosas, llega a principios universales. En cambio, en el saber prctico esa certeza se da slo en los primeros principios del obrar (as, en la sindresis), pero a medida que se va acercando a la praxis, al acto ms concreto, va disminuyendo la certeza del saber. Esto es as, por el objeto mismo del saber prctico, el obrar humano, que es contingente, infinitamente variable. e) Por el Mtodo del Conocer El mtodo propio del saber terico es el analtico o resolutivo, encaminado a descubrir las causas a partir de los efectos (lo desconocido a partir de lo conocido). En cambio, el mtodo propio del saber prctico, es el sinttico o compositivo, es decir, dirigido a producir un efecto a partir de causas ya conocidas. Dice Massini, que el mtodo de los saberes prcticos se caracteriza por: 1. Como parte de premisas slo probables (salvo en el caso de los primeros principios prcticos), se llega a conclusiones probables. 2. Debe incluir la consideracin del elemento estimativo, porque la praxis cuenta con una dimensin axitica, que de no ser tenida en consideracin, da como resultado un conocimiento distorsionado e incompleto. 3. No es posible formalizar los saberes prcticos, ello, porque su objeto; la accin humana, es producto no slo de la razn, sino fundamentalmente de la voluntad, y esta a su vez est condicionada por la sensibilidad. Continuidad del Saber Terico y el Prctico Dice Massini que el entendimiento especulativo se hace por extensin, prctico. Esto es as, porque la realidad, o ms precisamente, las formas (esencia) de los entes reales, se comportan como causa ejemplar del que de nuestro conocimiento intelectual. A su vez, los conceptos del entendimiento terico se convierten en causa ejemplar del obrar humano; el entendimiento pasa a realizar en la conducta o en la materia exterior, formas que ha concebido como posibles. El saber se hace prctico.
Concepto Principio Prctico
Realidad Experimental
SER --- CONOCER --- OBRAR
Obrar Concreto
Se produce un paso del ser al deber ser. Esto se produce porque el hombre, nace con un ser sustancial, pero imperfecto, su perfeccin se halla recin al trmino de una evolucin. Siendo el hombre un ente dotado de inteligencia y de voluntad libre, ese desarrollo hacia su perfeccin no es un proceso que simplemente sea, como en vegetales y animales; sino que es un proceso que debe ser. El bien humano, la perfeccin slo se consigue por una decisin de la voluntad iluminada por el intelecto y, a travs de actos libres. Es que el hombre debe realizar una serie de acciones para actualizar su naturaleza que, como a todos los entes que son por participacin, le viene dada una forma incompleta. Otro argumento claro que da razn de la continuidad entre el saber terico y el prctico, es el siguiente: en el orden de la praxis, todo razonamiento supone un primer juicio prctico, el de la sindresis Debe hacerse el bien. A partir de all todo el razonamiento prctico adquiere un carcter dentico que le permite concluir lgicamente en premisas normativas o imperativas. La snderesis dice: El bien, sea lo que sea, deber hacerse Ej. Amar a los hijos es bueno. Pedro es hijo de Juan. Luego, Juan debe amar a Pedro. (supone un juicio anterior: el bien debe hacerse) Por todo lo expuesto, la razn especulativa da el fundamento a la razn prctica, la provee de su contenido, el que ser vertido en forma dentica por el entendimiento prctico. Sin un conocer especulativo no puede darse saber prctico, ya que ste careca de contenido y de contacto con la realidad de las cosas. El fundamento de dicha continuidad est en que el objeto de conocimiento es el ente, el cual, visto en su relacin al entendimiento, se mostrar como verdad y medida del saber, y visto en su relacin a la perfeccin G@BU
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humana, aparecer como un bien o valor y ser objeto de la voluntad guiada y medida por el entendimiento prctico. Los Niveles del Saber Prctico El saber prctico tiene como objeto material al obrar humano, el cual es percibido bajo el aspecto de ordenable del bien propio del hombre (objeto formal). La consideracin del objeto material y formal - en diferentes niveles de profundidad o de intensidad, da lugar a diferentes saberes. A partir de dicho criterio, se pueden distinguir los siguientes niveles del saber prctico: 1) Filosofa Prctica: Estudia al obrar humano desde la perspectiva de su operabilidad, es decir, en tanto que operable, y en sus primeras causas. Se trata de las causas primeras en el orden de la praxis, ya que si bien es el ente lo primero entendido, cuando el sujeto que ya tiene uso de razn, ha de ejecutar alguna accin, lo primero que entiende es el bien. El bien es la causa final del obrar humano. Aqu, los fines cumplen la funcin de principios, y por ello la filosofa prctica ser la que los estudie en su ultimidad. La filosofa conoce un universal y abstracto, estudia lo que hay de necesario y universal en el obrar humano. 2) Ciencia Prctica: Estudia tambin al obrar humano y tambin en cuanto operable, pero a diferencia de la filosofa, no lo hacen bajo el aspecto de las primeras causas, sino en las que guardan mayor proximidad a la accin, es decir, las causas prximas. En este plano, ya comienzan a considerarse las circunstancias, si bien no en su total concrecin, en que ha de desarrollarse el dinamismo del hombre en la edificacin de su vida plena. 3) Conocimiento Prudencial: Se trata del acto de la razn ms cercano a la accin singular, ms all del cual ya no hay conocimiento, sino obrar y en el que culmina todo el saber prctico. En este nivel, el hombre decide en vista de ciertas circunstancias muy concretas, realizar o no realizar una accin determinada; la generalidad desaparece, y se hace presente un imperativo para una situacin nica y absolutamente singular. Por eso, el conocimiento prudencial no es ciencia, por que considera a la operacin en lo que tiene de singular e irrepetible. La Jerarqua de los Saberes Prcticos La jerarqua de los saberes se establece por relaciones llamadas de Subalternacin, ellas pueden ser de tres especies: a) Por el Objeto: Cuando el objeto propio de un saber se encuentra comprendido en el objeto de otro de mayor extensin. Ej. la morfologa se encuentra subalternada a la biologa general. b) Por los Principios: Cuando un saber obtiene sus principios de otra ciencia, que resulta por ello subalternante. Ej. la ingeniera electrnica, recibe sus principios de la fsica electrnica. c) Por el Fin: Cuando el fin de un saber es superior y directivo respecto a los otros saberes, como en el caso de la ciencia poltica que subalterna a la economa. Esta subalternacin se da entre los distintos niveles del saber prctico: el conocimiento prudencial recibe sus principios inmediatamente de las ciencias prcticas y, fundamentalmente de la filosofa prctica y las ciencias prcticas, a su vez, los reciben de la filosofa. Ello es as, porque todas estudian el obrar humano en tanto que operable, pero la filosofa lo estudia desde sus fines ltimos, mientras que las ciencias desde los fines prximos, y el conocimiento prudencial el fin concreto. Por ello, la filosofa ejerce una funcin directiva sobre las restantes formas de conocimiento prctico, controlando la verdad de sus resultados, orientando sus investigaciones y confirindoles la unidad que proviene de su ordenacin a un fin comn. Por ltimo, todo saber prctico (conocimiento prudencial, ciencia y filosofa) se subordina a la Metafsica. No se trata ya de una subalternacin especial, sino de la necesidad de la existencia de una filosofa primera. La Metafsica estudia al ente en tanto que ente.
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Bolilla IV
Filosofa del Derecho Bolilla IV El Conocimiento Jurdico como Saber Prctico
El Problema de la Ciencia Moderna del Derecho En el Siglo XVII, Descartes expres su proyecto que consista en aplicar el mtodo de las matemticas a todos los campos del saber humano. A partir de all, a lo largo de la historia, se siguieron una serie de intentos de configurar el saber de los juristas sobre los moldes de una ciencia terica. En el campo del Derecho, fue Leibniz uno de los primeros en afirmar que exista una total identificacin metdica entre la geometra, las matemticas y la ciencia del Derecho. Entenda que el mtodo tpicodialctico o deliberativo que utilizaban los juristas, se mova en el mbito de las opiniones, de lo meramente probable, sin el rigor y certeza de las demostraciones de las ciencias exactas, que eran las nicas que podan recibir el nombre de ciencias. Deca el filsofo alemn, que la justicia era un concepto racional del cual se pueden deducir evidencias necesarias y demostrables, que no dependen de hechos, sino de la razn. Es sobre esta base, que el iusnaturalismo racionalista intent construir un sistema cientfico del Derecho, utilizando el mtodo matemtico- deductivo. En el Siglo XIX, el positivismo entendi que el autntico saber cientfico, era el verificado empricamente, es decir, el que empleaba el mtodo de las ciencias experimentales. Los juristas que adhirieron a esta concepcin, entendieron que la ciencia del Derecho era un saber experimental, descripto de hechos y cuyas afirmaciones deban ser objeto de comprobacin emprica. La nica diferencia que puede notarse entre las diversas corrientes del positivismo radica en el distinto tipo de hechos que se considera deben estudiarse: primero, las leyes sancionadas por el Estado, para el positivismo normativista, y segundo, los hechos sociales para el sociologismo, etc. Posteriormente, el neopositivismo sigue esta lnea de la concepcin monista de la ciencia. Entienden que es cientfico slo el conocimiento que sea susceptible de verificacin emprica, y que sea expresado en un lenguaje perfecto desde el punto de vista lgico. Llevado a su extremo, el neopositivismo toma el nombre de fisicalismo, segn el cual toda proposicin cientfica debe poder interpretarse en el lenguaje de las ciencias fsicas. Alf Ross es claro representante de esta posicin, y en nuestro pas encontramos la adhesin de Vernengo, Farrel, entre otros. Para ellos, el mtodo de la ciencia fsico-matemtica debe aplicarse al saber jurdico, el cual debe configurarse por medio de un lenguaje simblico y alcanzar su perfeccin a travs de los diversos procedimientos de verificacin. El resultado ser una fsica-jurdica. Todos estos intentos de introducir en el mbito de lo jurdico los procedimientos de una ciencia terica, van precedidos de una afirmacin, explcita o implcita, acerca de la caducidad de la doctrina aristotlica de la ciencia, a la cual consideran incompatible con la nueva teora de la ciencia a la cual denominan concepcin moderna. Crtica Massini efecta la siguiente crtica, desvirtuando as los argumentos del monismo cientificista: 1. Deja de lado el criterio de especificacin de los saberes ms evidente: el del objeto: cada ciencia exige el empleo de un mtodo propio, acorde a la naturaleza del objeto de dicha ciencia. Se trata de un dato del sentido comn, puesto que es imposible conocerlo todo en la misma medida y por los mismos mtodos. 2. No reconoce la existencia de ciencias prcticas: puesto que dicha concepcin moderna de la ciencia slo considera tal a la ciencia terica; la fsica matemtica. Pero el Derecho es un estudio de tipo prctico, intrnsecamente ordenado a la direccin del obrar humano jurdico. Y es necesario que as sea, puesto que el objeto del saber jurdico es una realidad prctica, operable, realizable por el hombre a travs de su obrar libre.
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3. No ha logrado un aceptable criterio de verificabilidad en la ciencia jurdica: y es que no pueden verificarse empricamente las proposiciones estimativas o normativas que componen la ciencia jurdica. En todo caso, la verificacin podra ser racional, pero no emprica. 4. Su filosofa de la ciencia es insuficiente y arbitraria e inclusiva: se distribuye a si misma, puesto que generaliza la exigencia de verificabilidad a todo conocimiento, y advirtase que esa misma doctrina, no puede verificarse espacio-temporalmente, es decir, en todo tiempo. Conclusin: Massini dice que cuando se ha equivocado el camino y se ha llegado a un atolladero, antes que perderse, es preferible volver al punto de encrucijada. En este caso, ese punto se da en el momento en que se rompe con la concepcin aristotlica de la ciencia, que la perciba como una realidad analgica y mltiple, y se inicia el camino del monismo. La vuelta a la encrucijada supone una reexposicin de la doctrina aristotlica de la ciencia, aplicndola al campo de lo jurdico. La Concepcin Analgica de la Ciencia Para Aristteles, la Ciencia es conocimiento cierto por sus causas, que versa sobre un objeto universal y necesario. De modo que se trata de un saber: 1. Etiolgico: es un saber explicativo, es decir, por las causas. Causa es un principio positivo de donde algo procede realmente con dependencia en el ser. Indagando la causa, puede llegar a conocerse lo que una cosa es, cual es el principio de su existencia y el sentido de su dinamismo. La causa es la razn del efecto, lo que lo explica y por ende, hace inconcebible su negacin. Por ello, el saber cientfico no slo es verdadero, sino cierto, engendra certeza. Es decir, es siempre y necesariamente verdadero, a diferencia del conocimiento vulgar. Aristteles distingui 4 causas: material, formal, eficiente y final. No es necesario que la explicacin se haga por todas ellas, sino basta que se efecte por medio de una sola (ej. mat. por medio de la formal). Pero en todo caso, la explicacin causal es la que cualifica a la ciencia. 2. Objeto Universal y Necesario: la ciencia no puede tener por objeto lo contingente, porque un conocimiento cierto y necesariamente verdadero, no puede recaer sobre un objeto que hoy es y maana no, o es de otra manera. Lo contingente provoca la inestabilidad o hasta caducidad del conocimiento que lo tiene por objeto. Adems, debe ser universal, puesto que es la universalidad del efecto la que muestra el carcter necesario de sus causas. Frente a ello, surge la pregunta de si los saberes que no versan sobre lo universal y necesario, como el saber jurdico, que versa sobre lo particular y contingente, constituyen o pueden constituir ciencia. La respuesta es afirmativa, puesto que el concepto aristotlico de ciencia es anlogo. La Lgica distingue a los conceptos en: a) Unvocos: cuando el concepto tiene un solo y nico significado, y en un solo sentido. b) Equvocos: es un concepto que puede predicarse de varias realidades distintas, pero que no guardan entre s relacin alguna. Ej. Banco, puede ser el banco para sentarse, o banco como entidad financiera; o un banco de sangre. c) Anlogos: es un concepto que puede predicarse de varias realidades distintas, y que guardan entre s una cierta unidad o relacin, que es lo que legitima que se las denomine del mismo modo. Ej. militar, que se predica del soldado, del pabelln, del cuartel, del uniforme, etc. A su vez, la analoga puede ser: De Atribucin: cuando el concepto es propio de una realidad (analogante), pero se atribuye tambin a otras realidades en virtud de la relacin que existe entre stas y aquella. Ej. sano es el concepto que se predica de todo cuerpo viviente en buen estado, pero por analoga se dice tambin sano de cierta comida; clima; color de cara; ritmo del pulso, etc; pero todo ello en relacin a la salud del cuerpo. De Proporcionalidad: cuando el concepto es propio de varias realidades, pero en distintos grados o proporciones. As, el concepto de ciencia, en cuanto anlogo puede hacerse extensivo a una gran variedad de saberes. Dice Santo Toms que puede haber ciencia de lo particular y contingente, siempre que no se lo conozca en cuanto singular y mudable; sino en sus razones universales. Porque en todo ente contingente hay algo necesario: la forma, es decir, el principio determinativo intrnseco que lo hace ser lo que es, y que es universal pues corresponde a todas las realidades de esa especie. Si es universal, pues se da en todos los sujetos, es algo necesario para ellos. De modo que la nocin analgica de la ciencia explica que el Derecho sea ciencia, igual puede haber ciencia que verse sobre entes particulares y contingentes (historia, poltica, derecho, etc.) siempre y cuando se los estudie a la luz de principios universales y necesarios.
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Ciencia Prctica y Ciencia Jurdica Las ciencias prcticas son ciencia, pero por analoga (de proporcionalidad). Las notas propias del saber cientfico son la explicacin causal y la necesariedad del objeto. Las ciencias prcticas participan de esos caracteres, aunque con menor alcance que las ciencias tericas, porque en las primeras, la necesidad del objeto se da slo en los principios, no en las aplicaciones (que se mueven en el campo de lo contingente). As, los primeros principios del saber prctico tienen la misma certeza de los del saber especulativo. La ciencias prcticas se caracterizan por:
Objeto ----- material: el obrar humano, como actividad libre y consciente del hombre (lo operable, lo agible) formal: consideran al obrar humano en tanto que operable, en cuanto susceptible de disposicin por parte del querer humano y, por lo tanto, sujeto a la direccin de la razn. Fin: el fin del conocer es, principalmente, la recta direccin de ese obrar a un fin debido; se trata de un saber normativo.
La Ciencia Jurdica Dice Juan Casaubn, que la Filosofa del Derecho es el nico saber que versa sobre la realidad jurdica, y que es ciencia. En cambio, las llamadas Ciencias Jurdicas no son ciencia. Massini explica que la tesis de Casaubn se justifica en virtud de que l, confunde a las ciencias jurdicas con las ciencias positivistas o dogmticas. Y es cierto que la dogmtica jurdica no es ciencia, porque versa sobre un objeto material contingente y mutable un sistema jurdico determinado (ej. el argentino del ao 2006); y no lo estudia por sus causas, sino simplemente de un modo descriptivo (objeto formal) En cambio, dice Massini, hay ciencia jurdica cuando el estudio de un sistema jurdico determinado, o de una institucin jurdica, es efectuado desde la perspectiva de los principios necesarios y universales jurdicos. Por ejemplo, si tenemos como objeto material al contrato, la dogmtica se limitar a la descripcin de la legalidad que lo regula dentro de un sistema jurdico determinado. En cambio, la ciencia jurdica analizar el rgimen de contrataciones a la luz de los principios de la justicia conmutativa, que postula la reciprocidad en los cambios. Es decir, no se trata del estudio del derecho positivo, sino en cuanto Derecho. Ahora bien, la Ciencia Jurdica debe estar constitutivamente abierta a la Filosofa del Derecho, pues esta es la que le proporcionar los principios jurdicos universales y las exigencias primeras del derecho natural, a la luz de los cuales la ciencia jurdica estudiar su objeto material. Pero tambin debe estar abierta a la Prudencia Jurdica, pues al tener la ciencia jurdica por objeto al obrar jurdico del hombre en cuanto operable, habr de ser directivo de la conducta humana hacia ese orden de justicia en que el bien comn consiste. La Ciencia Jurdica tiene por misin servir de puente entra la Filosofa y la Prudencia, facilitando a esta ltima el juicio sobre un problema concreto de Derecho.
FILOSOFA DEL DERECHO CIENCIA DEL DERECHO PRUDENCIA
Crtica al Positivismo, el cual le Niega importancia a la Filosofa del Derecho Es el estudio del Derecho por sus primeros principios y sus ltimas causas. La importancia radica en que: a) Permite comprender en forma integral la realidad jurdica: la realidad jurdica es compleja, se integra con elementos de diverso orden. As Goldschmidt distingue tres niveles en lo que llama el mundo jurdico: el de los valores o de la justicia; el de las normas; el de las conductas sociales. Adems, es fundamental la consideracin de los fines, es decir, de los propsitos que determinan y especifican al Derecho. La comprensin de esa realidad compleja slo puede ser alcanzada desde una perspectiva filosfica. El positivismo, a travs de la dogmtica jurdica no puede captar la realidad jurdica, ya que reducido a una hermenutica de los textos legales, slo llega a comprender uno solo de los elementos de la realidad jurdica: la norma escrita. El incluso su comprensin de la norma es incompleta, porque la problemtica que plantea la normatividad jurdica es mucho ms amplia y compleja que la que puede abordar un estudio estrictamente dogmtico. b) Permite captar la esencia del Derecho: La Filosofa del Derecho nos permite conocer la naturaleza del derecho, lo que este es. Por qu interesa al jurista saber lo que el Derecho es?... porque el derecho pertenece al orden tico, al del obrar humano en tanto que humano y encaminado a la perfeccin del hombre. Quien trabaja en Derecho no puede dejar de conocer los fundamentos de aquello con lo que compromete su obrar; no se trata de realizar una obra, como un teorema matemtico, que no
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compromete a la persona de quien los resuelve, sino de dar solucin a una serie de problemas que interesan al destino del hombre mismo. Por ello, el jurista no es espectador, sino protagonista. En cambio, el positivismo, al permanecer en el plano de la dogmtica, aceptando ciegamente ciertos contenidos normativos para su posterior explicitacin, implica trabajar sobre una realidad cuya esencia se desconoce, se renuncia a saber que cosa es (aunque es una renuncia slo aparente porque de todos modos parten de premisas filosficas implcitas). c) Permite ejecutar una Valoracin de lo Jurdico: el saber del jurista es prctico, se ordena a la direccin y regulacin del obrar humano. Esa regulacin supone la ordenacin del obrar del hombre hacia ciertos fines, objetivos precisos que constituyen el trmino del dinamismo humano. Por eso, en el orden prctico los fines cumplen el papel de principios. Ahora bien, slo cuando se conocen los fines, puede juzgarse o valorarse si los medios arbitrados para conseguirlos son aptos o no. La Filosofa del Derecho es la que proporciona el conocimiento de los fines ltimos, la determinacin de lo que exige la justicia. El positivismo, al permanecer en el plano de la dogmtica, no puede efectuar esa valoracin de lo jurdico, as, no puede sealar defectos de fondo, ni contribuir al mejoramiento del orden vinculante de la convivencia, sino que slo puede sealar defectos formales. d) Permite hacer crtica de la realidad y de las ideas jurdicas vigentes: a la determinacin de lo que es justo y de los medios que es preciso emplear par lograrlo (valoracin), se sigue necesariamente la tarea de establecer lo que es injusto y todo aquello que conduce a la injusticia. La valoracin se completa con la crtica de las realidades, ideas y lenguaje jurdicos. En lo que respecta al lenguaje jurdico, se puede formular otra crtica al positivismo. Este trabaja con un lenguaje cuyo autntico sentido desconoce. Y es que se trata de un lenguaje que presupone una serie de nociones de ndole filosfica. Por ej. el trmino persona, palabra que es tributaria de la visn cristiana del hombre, y del individualismo moderno. e) El amor a la sabidura: el saber filosfico acerca del Derecho no slo ha de adquirirse para conocer toda la realidad jurdica, para acceder al concepto de derecho, y para realizar una tarea crtica y valorativa. Ante todo, es preciso buscarlo porque es el ms elevado de los saberes jurdicos, el que puede informarnos acerca del fundamento ltimo del derecho y de sus causas primeras, porque es el nico capaz de colmar el deseo de saber del hombre de derecho. Es aquel saber en el cual el hombre realiza en mayor medida su naturaleza racional y prepara su personal salvacin.
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Bolilla V
Filosofa del Derecho Bolilla V Definicin y Clasificacin del Derecho (Urdanoz)
Derecho y sus significaciones Significado Nominal La filosofa moderna acepta que la palabra latina ius proviene etimolgicamente de dos races sancritas. Una es la raz yu, que expresara la idea de vnculo y obligacin contenida en el derecho. Pero parece ms verosmil el origen en la otra raz yoh, que significa algo santo, sagrado, que procede de la divinidad. De ah el nombre latino de divinidad: Iu-piter o Iouis-pater (Jupiter). Como se advierte, la palabra ius es expresin elocuente del sentido religioso que tuvo en su origen el derecho, como algo sagrado, dado por la divinidad. Inicialmente los latinos conocieron dos formas de leyes de carcter netamente sagrado: ius y fas. El concepto de fas haca referencia a las normas que regan la vida interna de las familias, reglas que por estar fundadas en la tradicin inmemorial, eran sagradas, tuteladas directamente por la divinidad. Eran interpretadas por el jefe de familia en su calidad de sacerdote. El ius, por su parte, reglaba el ordenamiento civil entre las distintas familias, y estas relaciones tambin se establecan sobre una base religiosa, estaban puestas bajo la custodia de la divinidad comn: Iupiter. Pero como la mayora de estas reglas consistan en pactos y convenciones entre las gentes, mudaron su carcter sagrado en profano, por lo cual se lleg a la contraposicin entre fas con carcter sagrado, e ius como profano. En cambio, las lenguas modernas de la rama aria o indo-germnica, siempre han utilizado una palabra que expresa un concepto profano del Derecho. Entienden que etimolgicamente derecho, y sus similares modernos (diritto, droit, raight, recht), proviene de la raz sanscrita rgu, que significa lo recto o derecho, en su sentido moral. As, originalmente la nocin de derecho va ligada al concepto geomtrico de la lnea recta, considerada como smbolo del bien y dando idea de algo rgido o inflexible: la rectitud independientemente de nuestra voluntad. Acepciones Reales (en este tema Urdanoz sigue a Santo Toms) Santo Toms puso de relieve que el derecho es una nocin anloga, y a su significado real y plena comprensin se llega recin despus de analizar todos los elementos y aspectos del fenmeno jurdico a los cuales se aplica dicho concepto. As, se habla de derecho o se acompaa con la nota de jurdico a: los derechos y deberes de las personas que viven en sociedad; las normas o leyes que los establecen e imponen; los rganos de la autoridad que fijan esas normas y los tribunales que las aplican; el aparato coactivo que respalda el cumplimiento de estas normas, etc. Pero dice Urdanoz que son 3 las acepciones o sentidos principales en que se cree aplicar con propiedad la nocin de derecho: 1) Derecho Objetivo: Santo Toms inicia el llamado realismo jurdico u orientacin objetivista en la concepcin del derecho. Para el aquinate, el derecho es la propia cosa justa (res iusta). Se trata del analogado principal, es decir, aquella realidad a la que propia e intrnsecamente le conviene el nombre derecho. El derecho es el objeto de la justicia. Si la justicia consiste en dar a cada cual lo suyo, ese acto de justicia supone otro anterior por el cual algo se constituye en propiedad de alguien, y este suyo (suum) de cada uno, constituye el derecho. G@BU
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La Justicia y el Derecho tienen en comn: Alteridad, Exterioridad y Objetividad (ver bolilla 7). 2) Derecho Normativo: Es la acepcin de derecho objetivo de los autores modernos; consiste en identificar al derecho con la ley. Tal era tambin el uso ms comn y corriente del trmino ius en toda la tradicin; as los romanos distinguan entre el ius naturale, gentium y civile. Santo Toms tambin se atiene a este uso tradicional de la palabra. Esta acepcin se debe a que la ley es causa formal extrnseca del derecho, porque es la regla constitutiva del derecho, norma que determina lo que es justo, el orden de justicia en las acciones y prestaciones humanas. Y as, al principio formal (ley) de una esencia (derecho, lo justo) se le viene a aplicar el nombre de esa esencia. Pero, la ley no slo es causa formal extrnseca del derecho, pues no slo seala lo que es justo, sino que es tambin causa eficiente. Esto, porque como toda ley moral, mueve e impulsa por su intimacin y fuerza obligatoria a la voluntad humana a cumplir lo que es justo y debido a otros. 3) Derecho Subjetivo: En este sentido, el derecho se presenta como una facultad, potestad, poder. Es un poder del espritu o moral que implica, en primer lugar, licitud, determinada por la ley de la posesin de una cosa o de una accin u omisin cualquiera. Pero la facultad jurdica, que es el derecho, implica algo ms que licitud, y es la exigencia respecto de los otros, al menos de no ser impedido en el uso o accin (hay otras facultades morales lcitas pero no jurdicas, como pensar, dormir, amar a Dios, etc. en donde no existe la nota de exigencia). Lo dicho se expresa por medio de la mxima al derecho de uno responde la obligacin de otro. La idea de Obligacin Jurdica admite las mismas acepciones o consideraciones que el derecho; primero, desde el punto de vista del objeto, el deber es aquel objeto debido a otro. Ni el derecho, ni el deber, en este sentido, se hallan en las cosas, sino slo en las personas, nicos que pueden en enfrentarse a travs de la relacin jurdica. Segundo, desde el punto de vista formal, el deber jurdico se manifiesta como obligacin de la persona impuesta por el derecho de otro. As, Santo Toms deca que el deber jurdico implica una necesidad impuesta por el derecho de otro. La necesidad moral slo se da en los seres libres. Santo Toms distingue al deber legal (jurdico) del tico (moral) en que en este la obligacin para con Dios o para consigo mismo, sino tambin para con otro, porque su accin es estrictamente en virtud del derecho de ste. Las Divisiones del Derecho Santo Toms presenta dos divisiones propias de derecho y una especial y anloga. a) La primera divisin se refiere al derecho objetivo o normativo, y se tratara de la divisin filosfica del derecho: Material o primariamente natural; comn a los animales Natural Derecho Objetivo o Normativo Positivo Humano Eclesistico Civil Formalmente natural; natural derivado o racional, propio del hombres (derecho de gentes) Positivo Divino
b) Luego hace una divisin en un plano ms alto, con una perspectiva teolgica de divisin, en la cual, debe ser como principio el derecho divino: Natural DIVINO PositivoDivino Derecho Objetivo o Normativo Natural HUMANO Positivo Material o primario Formal o secundario: derecho de gentes Eclesistico Civil De la ley antigua (Antiguo Testamento) De la ley nueva (Nuevo Testamento) Connatural al orden de gracia Propiamente natural
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Desde el punto de vista teolgico, Santo Toms llama al Derecho Natural, Derecho Divino, porque su principio eficiente es Dios. c) Divisin Anloga Estrictamente tal, perfecto, o derecho poltico DERECHO Imperfecto o secundum quid Derecho Paterno Derecho Seorial Derecho Econmico
Luego presenta la siguiente divisin del Derecho Subjetivo

Derecho correspondiente a la Justicia Legal: ius iurisdictionis Derecho correspondiente a la Justicia Distributiva: ius publicum Derecho Subjetivo Derecho correspondiente a la Justicia Conmutativa o Derecho Privado Por razn del Sujeto Por razn del Objeto Derecho referente a las personas (ius personale) Derecho referente a los bienes, d. reales (ius patrimoniale) Derecho personal o ius ad rem Derecho real o dominio Perfecto o de propiedad Directo o radical Imperfecto Indirecto Usufructo Uso Servidumbre
Aclaracin... - El ius iurisdictionis es la autoridad pblica, o la potestad que reside en el representante de la comunidad para ejercer el imperium. - El ius publicum son los derechos que los sbditos tienen frente a la sociedad y los poderes pblicos, a la proteccin de la ley, a la distribucin de los bienes comunes y a los derechos sociales en general. d) Por ltimo, dice Urdanoz que es clsica la divisin del derecho normativo en: Derecho Pblico: (derecho correspondiente a la justicia legal). Comprende: el derecho poltico, administrativo, fiscal, derecho penal, derecho procesal. Derecho Objetivo Derecho Privado: (derecho correspondiente a la justicia interindividual). Comprende el derecho civil, mercantil, etc. conmutativa o
De esta ltima clasificacin, no hace mencin expresa Santo Toms. Los modernos juristas la admiten, si bien no estn de acuerdo en punto al definir los lmites exactos entre ambos. Derecho y Moral Integracin del Derecho en la Moral Urdanoz adhiere a la posicin de la doctrina catlica, segn la cual, el orden jurdico es una parte integrante del orden moral. Dicha tesis nos da tres argumentos principales: 1. El Derecho es el objeto de la justicia. Esta es una de las virtudes morales cardinales sobre que descansa y gira todo el orden moral. La justicia regula una parte del bien moral completo: el bien de la vida social, la rectitud de los actos debidos a otros. El orden jurdico constituye entonces, una parte del orden moral, y representa la aplicacin de la ley moral a las relaciones sociales. 2. El orden moral dirige y regula las acciones humanas hacia el fin ltimo del hombre. Y la ley natural, que comprende todo el campo de la actuacin humana, debe prescribir al hombre todo cuanto sea G@BU
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necesario para que este bien ordenado respecto de Dios, de s mismo y del prjimo. Al Derecho le corresponde gran parte de este tercer campo del bien y de las relaciones sociales, ya que el Derecho y el orden jurdico son los que regulan las acciones humanas exteriores que se refieren a la convivencia social. Por lo tanto, forma parte del orden moral, regido por la ley natural. Se llega al mismo argumento comparando los fines: el fin del orden jurdico es el bien de la vida social; el del orden moral es la plena felicidad, fin general de la vida humana. El bien de la vida social se subordina al bien de la vida humana, por lo que el orden jurdico es parte integral del orden tico general. 3. Todos los elementos del orden jurdico son morales. As, los derechos subjetivos son facultades morales que imponen a otros obligacin tambin moral. La ley jurdica es a la vez tica; deriva su fuerza obligatoria del derecho natural, y obliga tambin en conciencia, ya que tiene su lmite en el orden moral y no puede prescribir nada que por su naturaleza sea inmoral e injusto.
Posiciones que separan al Derecho de la Moral Por el contrario, el protestantismo propugn la separacin de la Moral y el Derecho. Tomasio expuso la teora segn la cual la Moral se refiere exclusivamente a la conciencia del sujeto, al fuero interno, y tiende a procurar la paz interna. En cambio el Derecho regula nicamente las acciones exteriores y tiende a procurar slo la paz externa, la coexistencia y convivencia exterior, fundada en el principio de no ofender a los dems. Urdanoz critica esta postura. A la unidad del acto humano se opone esta divisin del fuero interno y el externo. Si bien la ley tica prescribe inmediatamente los actos interiores, tambin se extiende a los exteriores, ya que todos ellos son morales, como actos humanos imperados por la buena o mala voluntad. Del mismo modo, si bien los actos meramente internos no caen bajo la regulacin jurdica porque no se refieren a los deberes para con otros o a la convivencia social, no se puede afirmar que la regulacin jurdica en nada afecte a los actos interiores. Esto, porque el orden jurdico se impone a los actos humanos, los cuales contienen un elemento interno de voluntariedad, el cual cae tambin bajo el precepto de la ley. As, existen elementos subjetivos intencionales que son tenidos en cuenta bajo el precepto de la ley jurdica, pues influyen o se traslucen en la accin exterior. Por ej. el Cdigo Penal juzga la culpabilidad con que se actu, que puede agravar el delito, o el Cdigo Civil se ocupa de la mala fe o buena fe en diversas instituciones. El racionalismo de Kant fue el que acentu la separacin de la Moral y el Derecho, al entender que la Moral se funda en la libertad interna de la voluntad, y es esencialmente autnoma e independiente de toda ley. En cambio, el Derecho se refiere a la libertad externa sometida al imperio de la ley, de la coaccin exterior. La ley brotara de un pacto, con el fin de limitar la libertad de cada uno a favor de la libertad de los dems. La posicin de Kant dio base a las teoras jurdicas positivistas, para las cuales la autoridad del estado es la nica fuente del derecho, y los preceptos jurdicos nada tienen que ver con los morales; por ello pueden ser vlidos aun cuando sean contrarios a las leyes divinas. Esta posicin es falsa; dice Urdanoz: - Si bien la coactividad es propiedad del orden jurdico, no es esencial al Derecho la coaccin efectiva o actual, pues los derechos que no son reconocidos ni protegidos por la fuerza de la autoridad civil, no por ello pierden su exigibilidad. Diferencias entre el Derecho y la Moral Urdanoz cita a Del Vecchio, quien sostiene que entre moral y derecho existir distincin pero no separacin, y mucho menos anttesis. Siguiendo a Santo Toms, entiende que la nota fundamental que distingue al Derecho de la Moral, es la estricta exigibilidad del deber jurdico. As, en el deber moral, la obligacin es simplemente exigida por la ley tica, por el fin del agente. En el orden jurdico, el hombre no slo queda obligado para con Dios o para consigo mismo, sino tambin para con otro, porque su accin es estrictamente debida, en virtud del derecho de ste. Por debajo de esta diferencia esencial, se ubican las dems que seala la doctrina moderna: (a) Bilateralidad de exigencias. Alteridad: el Derecho es bilateral pues enfrenta las acciones de un sujeto frente a las de otro, mientras que la moral slo relaciona las acciones para con el mismo sujeto. Pero no es una nota especfica del derecho, porque hay otras virtudes sociales piedad, veracidad, etc.- que entraan cierta bilateralidad de exigencias. (b) Interioridad Exterioridad: toda accin es interna y externa a la vez, y no puede existir una actividad puramente externa privada de todo contenido psquico. Lo que ocurre es que el derecho se ocupa primariamente de la operacin exterior y slo indirectamente del acto interno; que no es excluido. Y la moral, se ocupa primariamente del acto interior extendiendo luego su consideracin a todos los actos exteriores.
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(c) Objetividad Subjetividad: el derecho se ocupa de las acciones externas propias de la vida social, especficamente de aquellas al prjimo segn exigencias estrictamente objetivas, sin tener en cuenta la intencin del sujeto. En cambio, en la moral el justo medio es valorado por un criterio subjetivo o atendiendo a las disposiciones del sujeto. (d) Coercibilidad: el derecho esta investido de poder de coaccin, que falta a las leyes morales. Sin embargo, si bien es una caracterstica propia del derecho, no es esencial al derecho la coaccin efectiva o actual, pues los derechos que no son reconocidos, ni protegidos por la fuerza de la autoridad civil, no por ello pierden su exigibilidad. (e) Fin: el fin del derecho consiste en la realizacin del bien comn, el de la moral es la felicidad humana. Pero este criterio sirve justamente para demostrar que el derecho es una parte integrante del orden moral: el bien comn es un fin prximo que queda subsumido en el fin ltimo que es la felicidad humana, de ah que el derecho es parte integral del orden tico general.
Bolilla VI
Filosofa del Derecho Bolilla VI La Causa Material del Derecho
Definicin (Vigo) Aristteles define a la materia diciendo que es aquello de lo que algo se hace y en lo cual es. La materia y la forma concurren para constituir un compuesto, el todo esencial. La materia es el elemento determinable y potencial; aquello de lo cual algo se hace, mientras que la forma es el elemento determinante o acto del sujeto, por lo cual ese algo es aquello que es y no otra cosa. Si la materia es esencialmente potencialidad en relacin a la forma adveniente, se llama Causa Material todo aquello que dispone al sujeto para recibir algo. Por ello, se dice que la materia de algo es en realidad su forma potencial, porque es la posibilidad de llegar a ser algo determinadamente. La materia es en s misma potencia de su propio acto o determinacin. Cabe distinguir entre materia prima y materia segunda. La primera es aquella que hace ser pura y simplemente; la segunda hace ser una manera determinada. La materia prima es nica, de un solo tipo, sustrato de todo el mundo corpreo, carente de toda forma y susceptible de innumerables formas: es pura ponencia, y slo puede ser en acto por la forma, pero entonces ya no ser materia prima, sino materia segunda, o sea materia informada por alguna forma. La Materia del Derecho (Vigo) La materia del derecho es aquello en lo que potencialmente est el derecho o lo justo, es decir, el acto humano determinable jurdicamente. De materia prxima o inmediata del derecho, son las acciones exteriores por las que el sujeto da al otro lo suyo o no lo priva de ello. Pero adems, en esos actos aparecen usndose o comprometindose objetos o bienes exteriores, por lo que stos tambin son considerados la materia mediata o remota del derecho. El acto potencialmente justo, materia del derecho se caracteriza por: 1) Discernimiento y Voluntad libre: se trata de actos que proceden de la voluntad del hombre iluminada por la razn; que suponen un discernimiento intelectual y un propsito orientado aun determinado fin escogido libremente. Seala Vigo, que en un acto voluntario completo se llega a distinguir 10 fases, 5 de ellas conciernen a la inteligencia y 5 a la voluntad. A todo acto de voluntad precede uno del entendimiento, existiendo entre ellos una mutua influencia. Ellos son: a) El conocimiento del fin, es decir, del bien que debe ser alcanzado o realizado. A ello le sigue el primer acto volitivo, que es el simple querer el bien. b) Por el dictamen de la sindresis se juzga si el objeto es bueno. A lo que le sigue el apetito del fin, es decir, querer alcanzar el bien a travs del obrar. c) La deliberacin, por la cual se busca el camino o medios adecuados para obtener el bien. Le sucede el consentimiento de la voluntad, por el cual se aceptan los medios hallados racionalmente. d) El juicio, por el cual se determina a uno de los medios como el ms apropiado para conseguir el fin. La voluntad responde a ello con la eleccin, es decir, la decisin de escoger un camino y rechazar los restantes.
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e) El mandato, por el que la razn indica directamente a la voluntad a utilizar el medio elegido. La voluntad obedece y aplica las potencias operativas para que el acto se realice. De acuerdo al carcter humano de la conducta juridizable, queda descartada la posibilidad de incorporar a los seres irracionales al mundo de los sujetos de derecho, pues el dbito y el bien implicados en el derecho, resultan incomprensibles a los que pertenecen al mundo no-humano. 2) Exterioridad: el derecho reclama encarnarse en una conducta que efectivamente de al otro lo suyo o no lo prive de ello, y, en consecuencia, prescinde de lo que no alcanza a exteriorizarse, aunque la conducta jurdica no es pura exterioridad, dado que requiere siempre la intervencin del discernimiento intelectual y de la intencin libre. Pero quedan excluidas aquellas conductas meramente interiores, encerradas en la intimidad psquica del sujeto. As, Santo Toms puso de manifiesto que la fortaleza y la templanza se encargan de regular las pasiones interiores del hombre, en cambio, la justicia tiene por objeto los actos exteriores en cuanto referidos a otro. 3) Objetividad: el acto justo es un acto objetivo, porque implica de modo directo el bien del otro, prescindiendo de la intencin del agente. As, se ha llegado a hablar de la amoralidad subjetiva del sujeto, dado que este queda satisfecho cualquiera sea el nimo del sujeto que realiza la res iusta. Es posible que el acto justo se lleve a cabo por el temor de sufrir cierto dao o sancin, pues en este supuesto quedar igualmente satisfecho lo suyo del otro. A estos supuestos Santo Toms, los llama acciones justas por accidente. Sin embargo, no por realizar un acto justo se posee la virtud de la justicia, sino que se requiere la habitualidad y la intencionalidad justa. 4) Alteridad: deca Santo Toms, que la justicia tiene por objeto los actos exteriores en cuanto referidos a otro. El derecho, o lo justo, es la cosa exterior adecuada a otro, y por ello puede afirmarse que la justicia es el bien del otro, no hay juridicidad sino entre dos o ms personas y slo en medio de la vida social. Gnesis de la Relacin Jurdica (Fragueiro) El hombre tiende naturalmente a convivir con sus semejantes. Ese ser que es en potencia sociable, que no puede progresar sin la sociedad, ni actualizar sus potencias individuales sin la interaccin e influjo de los dems, es un ser determinable por la Justicia y el Derecho, porque la coexistencia slo es posible mediante una voluntad recta, que consiste en dar a cada uno lo que le corresponde. Se concluye entonces, que la convivencia es necesaria al hombre como el medio para los fines ticos, y el Derecho es el medio necesario para llegar al fin, a la conducta colectiva justa. Tenemos entonces, que lo justo determinable, materia del Derecho, no es una accin individualmente considerada, sino ordenada o referida a otro. Existe entonces una relacin bilateral, que es relacin entre voluntades. Al hablar de Gnesis de la Relacin Jurdica, se alude a los fines o propsitos que llevan a constituirla. El criterio para discriminar los fines que han de ser la materia del Derecho es el Bien Comn. Este es el medio para los fines supremos de la persona humana. Si se dijo que la convivencia es necesaria al hombre como medio para los fines ticos, se hace necesario proteger al hombre y a sus fines en la convivencia. Bien Comn no es entonces, cualquier bien colectivo, sino slo aquel que resguarda la persona humana en su integridad fsica y jurdica. Aquello que ataca al hombre sustancialmente, ej. no pagar la deuda contrada; afecta por ende al bien comn. En el orden de la razn prctica, el fin de la accin es tambin su principio: El Bien, que se juzga por medio del primer principio que es la sindresis. En el orden jurdico, la razn prctica tambin discrimina los fines que han de ser materia del Derecho, por medio del criterio del bien comn, que es tambin la sindresis, pero identificada fundamentalmente en la alteridad. Siendo la razn la que ordena, se constituye en el fundamento de la fuerza o imperio de la relacin jurdica. La fuerza que compulsa al hombre a la obediencia jurdica es la que emana del ordenamiento mismo de la razn. (Este es tambin el fundamento de la fuerza o coaccin de las normas jurdicas). Principios Formales de la Relacin entre Libertad e Igualdad (Fragueiro) La Relacin Jurdica es el acto jurdico. Todo acto potencialmente jurdico es bilateral, esto debido a la alteridad que caracteriza al Derecho y la Justicia. Ya se hizo referencia a la gnesis de la relacin jurdica, es decir, los fines que llevan a constituirla. Pero, para que quede constituida la materia del Derecho, deben existir dos requisitos esenciales: la libertad y la igualdad. La libertad es un requisito necesario en cada uno de los trminos de la relacin, asiladamente; la igualdad interesa a la relacin misma. Libertad: no existen distintas clases de libertades. La Libertad como atributo psicolgico, es potencia del alma. El acto humano es libre, cuando proviene de una decisin libre de la voluntad. La libertad moral es condicin o medio para llegar a una libre decisin. O sea, que es un medio de la voluntad y no el fin que sta persigue. El corolario forzoso de la libertad es la igualdad. Hemos dicho que la razn es la que discrimina los fines que han de ser materia del derecho, por medio del criterio del bien comn, y es tambin la que ordena a la voluntad a actuar. Sin la libertad moral, no se puede constituir una relacin jurdica y, por ende, el estado de derecho., porque el orden jurdico es orden tico precisamente en razn G@BU
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de que la libertad individual que regula la conciencia moral es la fuente y razn de la igualdad entre los hombres. Igualdad: cuando las voluntades libres interactan, nace necesariamente la igualdad jurdica. As como la libertad es condicin esencial de la decisin, la igualdad lo es de la relacin. Dar a cada uno lo suyo significa considerar a cada uno de los individuos de una comunidad social, al mismo nivel con respecto a un mismo valor: lo justo. Es decir, todo derecho implica una razn de igualdad. Ello pone de manifiesto que tambin la igualdad es un medio, una condicin de la relacin jurdica. El derecho no tiene por fin realizar la igualdad, sino que parte de ella a fin de realizar el bien comn. No puede decirse que la igualdad est condicionada por la relacin jurdica, porque sera lo mismo que decir que esta es anterior a aquella, por ende, que la igualdad no existe. Como consecuencia de todo lo dicho, Fragueiro afirma que el derecho se funda inmediatamente en la igualdad y mediantamente en la libertad. Toda otra construccin jurdica de la libertad y de la igualdad conduce a peligros y a absurdos. As, en la democracia jacobina el hombre es libre por naturaleza e igual a sus semejantes, por ende todos tienen los mismos derechos y participan del mismo modo de la soberana y del poder. Realizar la justicia implica actualizar la libertad e igualdad. Estas constituyen as los fines del derecho, y no un medio. Esta concepcin trajo como consecuencia la anarqua. El otro extremo lo constituye el totalitarismo, para el cual la libertad es atributo de la sociedad y no del individuo, ella lo otorga cuando quiere y la quita cuando los intereses de el lo demandan. Y, al contrario que la democracia jacobina, entiende que los hombres nacen desiguales, al principio consagrado por el racismo; slo cierta raza es la que ha de gobernar. Frente a dichos extremos, slo cabe considerar a la libertad e igualdad como medios o condiciones para realizar la justicia, y no como el fin de sta. La Libertad y la Persona (Fragueiro) La libertad es una en su esencia, puesto que participa de la esencia misma del hombre. Y as como existe slo una especia humana, una es la libertad que atae a tal especie. Desde este punto de vista, la libertad es pura potencia, es un atributo natural del hombre, que consiste en el poder o facultad para decirse por s mismo, para optar y elegir. En cambio, la libertad como existencia es acto, es decir, la actualizacin de dicho poder y por lo tanto, est condicionada por los fines y los medios que motivan la actividad. Es desde este punto de vista que puede hablarse de distintos rdenes de libertad: civil, social, econmica, jurdica, poltica. Fragueiro lo explica por medio del proceso que va desde el individuo hasta la personalidad: Individuo: el hombre es individuo en tanto es una unidad existencial, como puede serlo una piedra, una planta, un animal cualquiera. En este nivel la libertad aparece como una potencia ciega, y se actualiza igual que en los dems animales en instintos y movimientos reflejos. Persona Humana: es todo hombre en tanto ente de conciencia, lo que supone, adems de la materia fsica, una sustancia espiritual. En este nivel la libertad es pura potencia, es decir, libre albedro o facultad de decidir y elegir. Desde este punto de vista todo hombre es libre: el nio, el salvaje, el sabio. Aqu, la libertad es anterior a todo derecho y al Estado mismo, no admite restricciones porque no existe an la libertad en acto. Personalidad Humana: no la tiene todo hombre, sino slo aquel que posee una capacidad adquirida por el estudio y la experiencia, es decir, el que posee un cierto desarrollo cultural. En este nivel, la libertad deja de ser un poder o facultad meramente potencial, y se hace posible de ser ejercida por la persona, ya que por la capacidad adquirida, ella es por s misma fuente y autoridad de todas sus decisiones. La libertad se convierte aqu en un medio o condicin del acto, porque en este nivel la decisin humana tiene verdadera autonoma, que la persona es capaz de independizarse del influjo o sujecin espiritual de sus semejantes, y puede por s misma alcanzar sus ms altos fines. As, el ignorante, para evitar el error, deber ser guiado necesariamente por el sabio, al tener mayor cultura, tiene ms posibilidades de actuar por s mismo. Se advierte as como mientras todos los hombres son igualmente libres en cuanto a personas (esencia de la libertad), no lo son, en cambio, en relacin a la personalidad (libertad en existencia). Por ello, la verdadera realidad de la convivencia humana muestra hombres que gobiernan y hombres que son gobernados. Precisamente, el error del individualismo racionalista (patente en la democracia jacobina) radica en no haber advertido la diferencia entre libertad como esencia y la libertad como existencia, sino que las identific. As, Rousseau enseaba que la libertad es el fin supremo del hombre, con lo cual neg la esencia de la misma y afirm slo su existencia; y como de hecho resulta imposible demostrar la libertad en el acto mismo, pues es contingente y relativa, se llega al resultado de que la libertad no existe. En sntesis... para Fragueiro la causa material o potencial del derecho queda estructurada por los siguientes elementos: 1. Fines Comunes estimados por la conciencia colectiva en relacin al bienestar colectivo. G@BU
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2. La relacin o acuerdo de voluntades, como el medio para la consecucin de dichos fines. Dicha relacin se constituye formalmente: a) Por la decisin libre de ambas voluntades (aspecto tico de la relacin). b) Por la igualdad y reciprocidad en la conmutacin (aspecto jurdico).
Bolilla VII
Filosofa del Derecho Bolilla VII La Causa Formal del Derecho
Causa Formal (Vigo) La materia y la forma concurren para constituir un compuesto, el todo esencial. La materia es el elemento determinable y potencial, aquello de lo cual algo se hace, mientras que la forma es el elemento determinante o acto del sujeto, por el cual ese algo es aquello que es y no otra cosa. La Causa Formal es lo que en cada ente especifica o determina la manera de ser del mismo, es el determinante intrnseco del ser. La justicia es definida como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Ese suyo es el derecho, la res iusta. Si indagamos por la Causa Formal del Derecho, es decir, aquello que es propiamente lo justo, adquiere un papel fundamental la igualdad. Ya Aristteles afirmaba esa identificacin entre lo justo y la igualdad: lo justo es lo igual; y la injusticia lo desigual. La igualdad significa darle al otro en igual medida que lo debido, ajustar la conducta a sus ttulos. La Causa Formal del Derecho consiste en ese ajuste o igualdad de una accin humana exterior respecto al ttulo del otro. La Justicia (Urdanoz Casares Fras) El trmino latino iustitia deriva de iustum y ambos de ius (ver etimologa en B.5). Son dos las acepciones (reales) bsicas de la Justicia: 1) En Sentido Formal: es este sentido, Justicia es sinnimo de rectitud moral, la rectificacin de todo el obrar del hombre, de sus tendencias y pasiones, y sumisin al fin ltimo: Dios. Se la llama justicia general, porque comprende todas las virtudes morales. Tal sentido estaba muy extendido en la antigua filosofa, era comn en Platn y en otras escuelas. Luego pas a los Padres de la Iglesia, y es un acepcin muy comn en la Biblia. 2) En Sentido Estricto o Propio: comprende a su vez, dos acepciones: a. Objetiva (como norma): Es el lenguaje comn de los juristas modernos, que proyectan la idea de justicia al orden objetivo del derecho, fusionndola con el orden jurdico o la ley. Se ha definido a esta justicia objetivada como el ordenamiento jurdico que obliga a dar a cada uno lo que le corresponde. Tambin en este sentido Dante define a la Justicia diciendo que es la real y personal proporcin que existe entre los hombres, relativa a las cosas y las personas, la cual conservada, conserva a la sociedad, y si es perturbada, la destruye. b. Formal: Es la justicia como virtud. Justicia como Virtud (Urdanoz, Casares Fras) -- tambin sirve para definir su esencia Segn la clsica definicin de Ulpiano, la Justicia es la Constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Si analizamos la definicin, encontramos lo siguiente: 1. Es una Virtud Moral: Se llama Virtud Moral a todo hbito o disposicin estable de la voluntad, con respecto a la realizacin de un fin propuesto como bueno. Por Voluntad Perpetua no se refiere a un acto que dure perpetuamente (tal es slo la justicia divina), sino que hace alusin, a que es una voluntad que se refiere al objeto que constituye el derecho y no a otra cosa. Constante implica una perseverancia firme en el propsito. La virtud no se adquiere mientras no se llega a esa constancia en obrar la justicia.
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2. El sujeto de la justicia es la Voluntad: La virtud de la justicia reside en la voluntad y no en la

inteligencia, porque se refiere a la accin y no al discernimiento de lo verdadero y de lo falso. Sin embargo, es fundamental una determinacin previa por parte de la inteligencia sobre lo que pertenece a cada uno, de lo contrario no habra disposicin de la voluntad en tal sentido. 3. El objeto de esta virtud es el Derecho: El objeto de la justicia es dar a cada uno su derecho, a lo suyo; la res iusta. Esta consiste en una accin u obra (dar, hacer, no hacer) que iguala lo suyo de otro. Lo suyo debe ser entendido en sentido amplio, como todo lo ordenado a otro, lo que es debido a otro. En ello radica fundamentalmente la diferencia especfica entre la justicia y las dems virtudes morales. Santo Toms seala las notas esenciales del Objeto de la Justicia; son propiedades que se comunican a la virtud y que por ello son condiciones esenciales de ella. Son: a. Alteridad: las relaciones de la justicia son siempre bilaterales, porque lo justo es lo debido u ordenado a otro, de modo que supone siempre un trmino distinto. Por ello la virtud de la justicia, en la concepcin jurdica, debe ser juzgada no por la perfeccin que logra en el sujeto internamente, sino por la perfeccin que establece en la relacin jurdica. b. Exterioridad: la funcin primordial de la justicia es la ordenacin de las actividades de relacin con los otros; y la forma en que las personas se relacionan es mediante actividades exteriores. En cambio, la materia propia e inmediata que deben rectificar las otras virtudes morales (fortaleza, templanza) son las pasiones interiores. Esta diferencia radica en lo que hace a la materia propia e inmediata en que versan, pero sin perjuicio de ello, toda virtud puede manifestarse en operaciones exteriores, y todas pueden suscitar pasiones interiores. Todo el que practica una virtud se perfecciona. c. Objetividad: Santo Toms sigue el criterio aristotlico de que la virtud debe consistir en un medio entre un exceso y un defecto. Las virtudes que rectifican las pasiones interiores, ordenan al hombre respecto de s mismo, por ello, medio o rectitud moral se fija segn las condiciones del sujeto. Por ej. el medio virtuoso en la moderacin en la comida, depende del estado de salud o necesidades del sujeto. Es decir, se mide por una norma subjetiva. Es lo que el santo llama medio racional. En cambio, la materia de la justicia es la operacin exterior, medida por una proporcin de igualdad con las exigencias de otra persona. El medio o rectitud radica en que se guarde esa igualdad exterior, por lo que se mide por una norma estrictamente objetiva, que es el derecho de otro, sin atender a las disposiciones internas del sujeto. Es lo que se llama medio real. Esto ltimo, llevo a ciertos tomistas a hablar de una amoralidad del derecho. Frente a ello, dice Urdanoz que en realidad, dicha amoralidad puede darse en todos los sectores de la vida moral, no slo en el jurdico. Lo que ocurre es que el objeto podr ser materialmente recto, pero para que la accin sea formalmente justa hace falta que la intencin del agente sea recta. No por realizar un acto justo se posee la virtud de la justicia, sino que re requiere la habitualidad y la intencionalidad justa. Formas de la Justicia (Casares Fras) En la doctrina de Santo Toms y de la generalidad de los autores clsicos y modernos, se distinguen tres formas de justicia: la Justicia General o Legal y la Justicia Particular que se subdivide en Conmutativa y Distributiva. Es la triloga clsica de las especies de justicia, no pudiendo darse ms relaciones jurdicas entre los hombres que estas tres: Justicia Particular: comprende dos formas: la Conmutativa y la Distributiva. Se la llama particular porque en uno y otro caso, el objeto de ellas es un derecho individual. Aseguran el respeto del derecho de la persona. Justicia Conmutativa: es relacin interindividual. Dicha relacin es la que da origen a la convivencia y a la sociedad, por ello tiene cierta prioridad respecto a las otras formas de relacin de que trata la justicia. La justicia conmutativa preside los cambios realizados entre individuos, procurando que exista una estricta igualdad entre la cosa que se da a una persona individual y lo que se recibi de ella. Se trata de una igualdad aritmtica, que se establece de objeto a objeto prescindiendo de los sujetos comprendidos en la relacin, salvo que (como dice Santo Toms), la condicin personal de lugar a distincin. As, por ej. si dos personas realizan la misma obra, aunque el tiempo empleado sea el mismo y el gasto material tambin, se debe ms a un artista que a quien no lo es, debido a que se tiene en cuenta su condicin personal. Por otra parte, hay que aclarar que la igualacin a que se refiere la justicia conmutativa es debida estrictamente, salvo los legtimos intereses de la comunidad. Es conocido el ejemplo que nos da Santo Toms, quien dice que estamos obligados en justicia a devolver el depsito;
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pero si hemos recibido en depsito armas y la persona que nos la entreg pide su restitucin para cometer un delito, es nuestro deber no devolverlas. Justicia Distributiva: es relacin del individuo con la sociedad, en lo que la sociedad debe al individuo. Es el deber que la comunidad tiene de promover el bien comn y distribuirlo entre los miembros que la integran. Pero dicha distribucin no se rige por una igualdad aritmtica, sino proporcional, es decir, segn una proporcionalidad entre la cosa que en justicia se da, y la persona con derecho a ella, se trata de una proporcin geomtrica. Lo recibido por la sociedad ha sido primordialmente la disposicin voluntaria de cada individuo de entrar en ella, lo que dio lugar a que ella exista, y como se accede a la vida social porque es indispensable para la persona individual, lo que debe la sociedad es, ante todo, una organizacin jurdica y social, y condiciones favorables al desenvolvimiento individual. La medida de esas condiciones debe guardar proporcin con la calidad, aptitud o funcin de cada uno de los miembros del cuerpo social. As, dice Santo Toms que ms bienes comunes son dados a una persona cuanto ms preponderante es su lugar en la comunidad. Pero en la justicia distributiva la comunidad debe a la persona no slo en proporcin a lo que merece criterio moral , sino tambin en atencin al beneficio que la distribucin procura a la comunidad perfeccionando su estructura. As, a una persona puede deberle la comunidad una jerarqua del punto de vista moral y sin embargo, no le deber mando, porque puede no tener aptitud para ejercerlo. Justicia Legal o Social: preside el orden de las relaciones de los individuos para con el todo social, inclinando y moviendo a aquellos para que den a la comunidad lo que le deben, en cuanto a la obtencin o mantenimiento del bien comn. El hombre tiende, en su vida a procurar su propio bien y perfeccin, pero a esta slo la puede obtener viviendo en sociedad, y la condicin primordial de la existencia de la sociedad es la primaca del bien comn. Dicho de otro modo, para nuestra plenitud personal es necesaria la vida en sociedad, y cuanto ms perfecta sea la vida social, mayores posibilidades de plenitud o perfeccin personal existirn para los que integran la comunidad. Se la denomina Justicia General porque comprende todo el campo posible de actuacin de las dems virtudes, pues el hombre puede orientar y ordenar todos sus actos al bien comn. Y puesto que la ley es la que ordena al bien comn, se la denomina tambin Justicia Legal. Pero la justicia legal o social no contiene obligaciones prescriptas slo por la ley positiva, sino tambin deberes para con la sociedad impuestos por el derecho natural, as tenemos la justicia legal natural y positiva. El sujeto sobre el que recaen los deberes que impone la justicia legal, son todos los miembros del cuerpo social, cada uno segn su condicin y puesto en la comunidad. Los principales obligados son los gobernantes, a quienes incumbe atender y proveer a las necesidades comunes, y mediante el ejercicio del poder civil, imponen las normas de dicha justicia. Y luego estn los sbditos, ejecutores de todas las obligaciones de la justicia legal, bajo la direccin de las leyes y obedeciendo a los poderes pblicos. La justicia legal y la distributiva se relacionan entre s, en una suerte de movimiento circular. Esto es as, porque considerado el hombre como parte del cuerpo social, el bien individual debe subordinarse al bien comn; pero considerado como fin, como persona, su bien propio est por encima del bien comn. Nos debemos a la sociedad para que el bien comn sea una realidad, porque de ese bien comn necesitamos. Y a su vez, la sociedad se debe a nosotros, porque mediante el bien comn se logra nuestra perfeccin personal.
Las Partes de la Justicia (Casares Fras) Santo Toms distingue entre las partes integrantes y las partes potenciales de la virtud de la Justicia. Partes Integrantes: no son elementos constitutivos del ser de la justicia, sino condiciones que concurren a la perfeccin de la misma. Es parte integrante de la justicia, el primer principio en el orden moral: Hacer el bien y evitar el mal (sindresis). Un acto de justicia puede ser bueno en tres sentidos: 1. Bueno en cuanto al fin: satisfacer estrictamente el derecho de alguien. 2. Materialmente bueno, en cuanto sea perfecta la manera de su ejecucin. 3. Subjetivamente bueno, en cuanto de l derive perfeccin para el sujeto que lo realiza. El acto de la virtud de justicia es bueno si satisface ntegramente el derecho del otro, prescindiendo de la disposicin personal del sujeto que lo ejecuta. Pero la justicia pertenece al orden moral, que se refiere a lo agible, es decir al obrar humano deliberado y libre, en que est en juego no slo la perfeccin del acto, sino tambin la perfeccin de quien lo realiza. Por ello, si bien la rectitud de intencin no es un elemento constitutivo de la justicia, de existir, contribuye a su perfeccin, porque en ese caso se da lo debido en virtud de la suprema razn por la cual es debido. La coaccin judicial puede por s sola establecer la igualdad material, obteniendo para el acreedor lo que le es debido. Pero si no hay reconocimiento moral de su deber
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por parte del deudor, no se logra la perfeccin del orden que la justicia procura. Porque ese orden exige el adecuado cumplimiento de su fin por parte de todos. Partes Potenciales: (Vigo) son virtudes anejas a la virtud de la justicia, porque son sociales, ya que ordenan los sujetos entre s, pero que formalmente se distinguen de la justicia respecto a la igualdad que ella obra o respecto a la deuda que la misma importa. 1. Hay virtudes que no pueden devolver lo igual: pesan sobre el hombre ciertas deudas que es imposible satisfacerlas totalmente; se da una desproporcin entre lo que se debe y las posibilidades de igualar lo suyo de otro. Es el caso de las siguientes virtudes: a. Religin: su objeto es dar a Dios el culto que el hombre le debe, pero el hombre nunca podr restituirle a su creador todo lo que de El ha recibido. b. Piedad: su objeto es restituir a los padres de uno y a la patria lo que de ellos recibimos; nuestro ser y formacin fundamental a los primeros, y la definicin de nuestra propia identidad personal a la segunda. Ambas deudas resultan imposibles de ser igualadas. c. Observancia: su objeto es honrar, respetar y reverencias a los hombres superiores en dignidad. En dignidad personal o en dignidad de la funcin propia (aquellos que administran rectamente los cargos del gobierno). 2. Hay virtudes que tienen la razn de dbito disminuida: la diferencia est en el carcter de la deuda, se trata de deudas morales y no legales. El deber moral, a diferencia del legal, no puede ser forzado a su satisfaccin. Santo Toms distingue entre: Aquellas deudas morales que de no ser satisfechas, provocan un quebranto de la honestidad; o aquellas cuyo pago conduce a una mayor honestidad moral, sin ser indispensable a la conservacin de lo honesto. Las primeras se enmarcan en las siguientes virtudes: a. Veracidad: por la cual nuestras acciones y palabras se adecuan a lo que es. Se exige por razn de la honestidad que todo hombre debe al prjimo. b. Gratitud: por ella, renunciamos a algo nuestro en beneficio de aquellos semejantes que han obrado de igual modo hacia nosotros. Se compensa un bien. c. Vindicacin: supone que se ha sufrido un dao infringido injustamente, y por esta virtud no se propone el mal o dao al ofensor, sino la enmienda o la represin. Y aquellas que no son indispensables para la conservacin de lo honesto: a. Liberalidad: regula rectamente el uso que hacemos de nuestros bienes exteriores, de manera que le damos algo de los mismos al otro. b. Afabilidad o Amistad: importa tratar a nuestros semejantes como es decoroso y con aprecio. Como se observa, todas ellas son formas imperfectas de la justicia, pero que la perfeccionan porque contribuyen al enderezamiento de nuestra voluntad en todos los movimientos de esta por los cuales nos ponemos en comunicacin con otros. Explica Casares Fras que la integracin de la justicia mediante sus partes potenciales, hace que en el ejercicio concreto de esta virtud la justicia concluya en caridad. La caridad es la plenitud de la justicia. Otros Valores Jurdicos: Orden y Seguridad Se llama Valor a ciertas cualidades irreales de las cosas. El derecho debe tender a realizar ciertos valores, que se ordenan en una escala o plexo valorativo al que Carlos Cossio representa en una pirmide jurdica: Justicia Cooperacin Solidaridad Poder Paz Seguridad Orden Orden: En la base del plexo valorativo se ubica el orden. San Agustn define al orden como la disposicin que asigna a las cosas diferentes y a las iguales el lugar que les corresponde. El orden es el valor primario, sobre el que se asentarn los dems. Es presupuesto de la justicia, porque sin l no se puede coexistir, ni convivir con los dems. Pero al mismo tiempo es resultado de la justicia, la cual ubica a los integrantes del cuerpo social en el lugar que les corresponde. El orden social humano es la ordenacin de los hombres libres, dotados de inteligencia y voluntad. Puede ser considerado desde dos puntos de vista distintos: En su acepcin jurdica, el orden social humano supone una organizacin de la sociedad sobre ciertas bases, con el fin de asegurar en lo mejor la subsistencia del grupo. Desde este punto de vista, el orden
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puede entrar en colisin con la libertad, e incluso con la justicia. Es el caso de los regmenes totalitarios, que priorizan de tal manera el orden, que suprimen hacen imposible el ejercicio de una legtima libertad. En su acepcin filosfica, el orden social es un reflejo del orden universal y de la razn suprema que lo establece: Dios. Desde este punto de vista, el orden presupone la libertad y la justicia.
Seguridad: Este valor deriva del orden. La seguridad es la garanta dada al individuo de que su persona, y bienes y derechos no sern objeto de ataques violentos, o que si stos llegar a producirse, ser protegido y reparado el dao por la sociedad. Al igual que el orden, la seguridad es presupuesto de la justicia. En sentido objetivo, se traduce en la existencia de un ordenamiento jurdico y en su mantenimiento y desarrollo. Requiere de la existencia de rganos que garanticen el cumplimiento de las normas reguladoras de la justicia y que castiguen a quienes violen las mismas. En sentido subjetivo, el individuo tiene derecho de ser protegido contra sus iguales y contra los abusos de poder de los gobernantes y de la polica. Existen en nuestro rgimen jurdico, diversas instituciones que tienen por objeto mantener la vigencia de la seguridad jurdica: 1. Que la ley se aplique a todos por igual, sin poder alegar la ignorancia de la ley o el error de derecho, para justificar el incumplimiento o eludir responsabilidades (art. 923 C.Civ.) 2. La Cosa Juzgada que impide que una sentencia definitiva sea revisada, las continuas apelaciones y la posibilidad de fallos contrarios atentaran contra la seguridad jurdica. 3. La irretroactividad de la ley, que implica que sta rige desde su entrada en vigencia y para el futuro, sin alcanzar los actos o hechos anteriores a ella, ni modificar o suprimir los efectos de los mismo. 4. El respeto a los derechos adquiridos. 5. la certeza en la legislacin.
Bolilla VIII
Filosofa del Derecho Bolilla VIII Causa Eficiente y Ejemplar del Derecho
Causa Eficiente (Vigo) Mientras que la causa material explica el ser de que se hace y la formal el ser que se hace; la Causa Eficiente es aquello por lo cual algo es hecho. A diferencia de las causas nombradas anteriormente, es extrnseca al ente (al igual que la causa ejemplar y final), es decir, una realidad distinta del mismo, que define la procedencia de los que es. La Causa Eficiente es primera en el orden del hacer o del obrar, ella posibilita que actualice en la forma lo que estaba en potencia en la materia, por ello, es principio activo del movimiento, del cambio, porque dispone la materia para que ella sea deducida una forma determinada. La Causa Eficiente del Derecho es la LEY, la cual insta a los sujetos destinatarios a encarnar en sus conductas lo justo que han definido y mandado; dicha exigencia va acompaada con la amenaza de una cierta sancin para el supuesto de que no se satisfaga el dbito. Pero para que lo justo mandado se concrete y actualice en la operacin que iguala lo suyo del otro, es necesaria la intervencin de la razn prctica y de la voluntad, ms precisamente de la prudencia jurdica. La prudencia jurdica del sujeto a obrar por parte de las reglas jurdicas, determina lo justo debido en las circunstancias personales de tiempo, lugar y en las que le toca operar. Por ello, dice Vigo que la causa eficiente prxima e inmediata del derecho, es el justo prudencial y la voluntad que opera efectiva y realmente lo justo. Las funciones de la ley son (ello con el fin de orientar las operaciones exteriores interhumanas al Bien Comn Poltico): 1. Mandar o preceptuar los actos buenos o lo justo debido. 2. Prohibir los actos malos (o sea, los que privan al otro de lo suyo) 3. Permitir aquellas conductas indiferentes, en donde la vinculacin a lo suyo del otro es prcticamente mnima o inexistente. 4. Castigar a aquellos que se apartan de sus mandatos. La eficiencia ejercida por las leyes no es fsica sino moral, ya que suponen la autonoma y libertad de aquellos a los que busca influenciar y determinar sus conductas en uno u otro sentido. Clasificacin: Existen distintos criterios conforme a los cuales se divide la causa eficiente: Distincin clsica: se distingue entre causa principal que es la que obra por su propias virtudes, por ej: el pintor con relacin al cuadro, y la causa instrumental que esta al servicio y movida por la principal, por ej: el pincel respecto del pintor. Entre ellas existe un autentica comunidad de accin,
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aunque la accin es toda entera pero no total efecto de la causa instrumental, por ej: la casa es entera producto de la actividad de los albailes, pero no lo es totalmente porque el plano de la casa no es obra de ellos. En cambio, la accin es toda entera y total el efecto de la causa principal, en cuanto esta dirigida y determinada toda la actividad de la causa instrumental. Segn eficiencia: se distingue entre causa fsica y causa moral. La primera produce el efecto por virtud propia, por ej: la accin ordenada del arquitecto de todos los obreros con vista a la construccin de la casa, en causa eficiente fsica, puesto que ejerce un influjo real. En cambio, la causa moral no produce de suyo el efecto, pero induce o aconseja a otra a producirlo, por ej: un padre respecto de su hijo cuando aconseja el modo de actuar en determinado problema.
Siguiendo a Santo Toms: se puede distinguir entre causa creadora y causa productora, cuando se causa sin ningn presupuesto, se crea. En cambio, cuando se hace algo sobre la base de una causa existe seproduce. Por ultimo Santo Toms, hace referencia a cuatro modos de causa eficiente: 1. Completiva: la causa eficiente que causa la ultima perfeccin de la cosa, como el edificador de una casa . 2. Dispositiva: no introduce la ultima forma, sino que solo prepara la materia para recibir la forma. 3. Coadyuvante: coopera para lograr el efecto principal. A diferencia del agente principal que trabaja para un fin propio, el ayudante trabaja para el fin del otro. 4. Consejera: es la que proporciona el fin y la forma de actuar, como el que disenta una cosa que da el fin y el modo de actuar al que la construye.
La Ley: Concepto Y Causas ( Martn) La ley es una relacin que se establece entre las cosas, entendidas estas en sentido lato, incluyendo al hombre. La funcin de toda ley es hacer posible el cumplimiento de los fines propios de las cosas alcanzadas por tales leyes. Santo Toms define a la LEY diciendo: Ordenacin de la razn dirigida al Bien Comn y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. De dicha definicin es posible extraer las distintas Causas de la Ley: 1. Causa Material: Esta explica el ser de que se hace. La Causa Material de la Ley es la Razn. En el transcurso se haba planteado si en este sentido, tiene primaca la razn sobre la voluntad o viceversa. As, los sofistas haban incluido el ingrediente racional de la ley, pero fueron Platn, Aristteles, Cicern, entre otros, los que consideraron que la ley era algo esencialmente producido y constituido por la razn prctica. Con San Agustn aparece una revalorizacin de la voluntad, hasta llegar a pensadores que dan primaca a esta sobre la razn. A partir de la revolucin francesa y del positivismo jurdico, la ley aparece como algo enteramente divorciado de la razn, y como producto de la voluntad del legislador. En esta polmica, Santo Toms haba tomado partido por la concepcin racionalista de la ley, asignando primaca a la razn sobre la voluntad. Entenda que la ley es una especie de regla y medida de los actos, por cuya virtud uno es inducido a obrar. Como el medir y el regular pertenece a la razn, de ello se sigue que la ley es algo propio de la razn. Siendo el hombre un animal racional, sus actos se especifican y definen en orden al fin, que es su perfeccin. Ese fin es mostrado por la razn a la voluntad, y por lo tanto, es la razn lo que permite determinar el actuar del hombre.
2. Causa Final: Es el Bien Comn. En torno al problema del bien comn, se ha desatado una problemtica,
se pueden sealar distintas posturas: Corriente Personalista: Expuesta por Martinain, quien distingue entre personalidad e individualidad. Dice que como individuo, cada uno de nosotros es un fragmento de una especie, sujetos al determinismo del mundo fsico, y al mismo tiempo, como personas cada uno de nosotros dejamos de estar sometidos a dicho determinismo y nuestra alma espiritual nos da independencia y libertad. De all que Martinain reconoce: El Bien Particular del individuo subordinado al bien comn. El Bien Particular de la persona por encima del bien comn. El Bien Comn de la sociedad. La segunda posicin destaca la primaca del Bien Comn sobre el bien propio de las personas. G@BU
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Lachance seal los excesos en que haban incurrido ambas corrientes y propicia una solucin intermedia. Entiende por Bien Comn el conjunto organizado de las condiciones sociales, econmicas y polticas, de acuerdo con un fin tico, gracias a los cuales, las personas humanas pueden alcanzar su fin o destino natural o espiritual entregndose a la sociedad para alcanzarlo. Es decir, no puede haber bien personal sin bien comn, ni bien comn sin bien personal. La persona est sujeta a las exigencias que le plantea el Bien Comn, y este ha de brindarle las condiciones y medios necesarios para lograr su bien personal.
3. Causa Eficiente: La causa eficiente de la ley, es aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
Dice Santo Toms que la ley se ordena al bien comn, y ordena una cosa al Bien Comn es tarea de la comunidad o del que hace las veces de esta, es decir, la autoridad pblica. Se plantean dos dificultades: a) La intencin del legislador es inducir al hombre a la virtud. Pero todo hombre puede inducir a otro a la virtud, de modo que es capaz de legislar la razn de cualquier hombre. A ello Santo Toms contesta que, una persona privada no puede inducir eficazmente a la virtud, porque si es desobedecida, no tiene la fuerza coactiva que tiene la ley para inducir eficazmente a la virtud. Sin embargo, seala Martn que el requisito de la coactividad si bien es imprescindible, no puede hacerse definitorio del concepto ley. Por dos motivos: Primero, un derecho sigue siendo derecho aunque falte la posibilidad de imponer su realizacin. As, nadie duda de que su derecho a la libertad sigue existiendo cuando es privado injustamente de su libertad. Todo derecho encierra la pretensin jurdica de imponer coactivamente una determinada conducta. b) Cuando no hay ley, y las personas hacen naturalmente aquellas cosas que son de ley, ellos mismos son su propia ley. Ante ello, Santo Toms explica que la ley puede tomarse en dos sentidos: en sentido activo, tal como es producido y reside en el legislador o regulante; y en sentido positivo, tal como ella se halla en los sujetos regulados que la participan en cuanto son movidos por ella, y de este modo, cada hombre es para si su propia ley en cuanto participa del orden establecido por aquel a quien incumba regular.
4. Causa Formal: La causa formal de la ley y su primera manifestacin es la Promulgacin. Sin embargo,
se discute si la promulgacin es de la esencia de la ley. Hay autores que entienden que la promulgacin no es de la esencia de la ley, pero que es necesaria y se funda en un texto de Santo Toms que dice que aquellos antes quienes la ley no se promulga, la conocer o pueden conocerla por medio de otros. Aquellos que interpretan que la promulgacin es causa formal de la ley, entienden, que es de su esencia. As, dice Martn que hasta tanto se promulgue la ley, queda en la interioridad del sujeto que legisla y que carece de fuerza obligatoria, pero una vez promulgada, obliga an a aquellos ante quienes la misma no ha sido promulgada. Porque habiendo cumplimentado los requisitos que hacen a la ley, sea el conocimiento que los particulares tengan de ella, no es un problema de promulgacin sino de difusin. Clases de Leyes A) LEY ETERNA: es el dictamen imperativo de la sabidura y la razn divina, promulgada por Dios como prncipe supremo del universo, que dirige los actos y movimientos de todas las criaturas y cosa, hacia el bien comn del todo el universo, que es su orden total y en definitiva, Dios mismo. 1. Promulgacin: la promulgacin es la esencia de la ley, pero la promulgacin no puede darse toda la eternidad, porque no ha habido siempre un ser para el que hubiese sido promulgada, de modo que se concluye que ninguna ley puede ser eterna. A ella Santo Tomas responde que considera desde el punto de vista activo (tal como reside en el legislador) l a ley eterna es promulgada, a travs del Verbo (Palabra) y del libro de la vida (escrita ). En cambio, desde el punto de vista positivo, no puede ser eterna la promulgacin. 2. Cognoscibilidad: dice Santo Tomas que el conocimiento de la ley eterna esta impresa en nosotros, todo conocimiento de la verdad es un efecto o participacin de la ley eterna. No podemos conocerla en si misma, si no a travs de sus efectos (demostracin quia): la verdad. 3. Primaca: la ley eterna tiene primaca sobre las otros tipo de leyes. Santo Tomas explica que en toda serie de principios motores subordinados entre si, es necesario que la fuerza del seguimiento motor se derive de la fuerza del primero, prquele segundo motor no mueve sino en tanto que es movido por el primero. Del mismo modo, el poder de gobernar deriva del primero gobernante al segundo. Siendo la ley eterna, la razn de gobierno existente en el supremo gobernante (Dios), es necesario que todas las razones de gobierno que existen en los
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gobernantes inferiores deriven de la ley eterna. Por consiguiente, toda ley se deriva de la ley eterna en la medida en que participa de la recta razn. 4. Extensin: la ley eterna se aplica a las cosas naturales contingentes, y a los hombres, no as a las cosas necesarias y eternas. Santo Toms lo explica diciendo que estn sometidas al gobierno del hombre todas las cosas que pueden ser realizadas por este, pero las que pertenecen a la naturaleza misma del hombre, ej. que tenga alma, no estn sometidas al gobierno humano. Anlogamente, a la ley eterna estn sometidas todas las propiedades de las cosas creadas por Dios, pero las que pertenezcan a la naturaleza o esencia divina no estn sometidas a la ley eterna, son en realidad, la misma ley eterna. Dice tambin Santo Toms, que de dos maneras puede estar sujeta una cosa a la ley eterna; o porque participa de esa ley mediante el conocimiento de ella; o porque participa a modo de accin o de pasin en cuanto la recibe como principio intrnseco motor. De esta segunda manera estn sujetos a la ley eterna las criaturas irracionales. En cambio, el hombre, por ser racional, se encuentra sometido a la ley de ambas maneras: tiene en cierto modo conocimiento de esa ley eterna, y adems lleva grabado en su misma naturaleza cierta inclinacin hacia aquello que la ley eterna ordena (hemos nacido inclinados a la virtud Aristteles). La existencia de esta ley eterna fue reconocida ya en la antigedad y en la edad media, pero sufre el embate a partir del proceso de secularizacin del derecho natural, que se origina con el renacimiento. B) LEY NATURAL: Se distingue de la ley eterna porque sta, rige todo el universo, tanto a seres racionales como irracionales. En cambio, la ley natural se refiere a los seres racionales exclusivamente. Entonces, la ley natural consiste en la formulacin de los mandatos de la ley eterna, cuando el hombre los descubre de una manera natural. Por ello, se dice que la ley natural es la participacin de la criatura racional en la ley eterna. Se le llama natural, porque ha sido impresa por Dios en la naturaleza humana, de all que el hombre obtiene un conocimiento evidente e inmediato de sus primeros principios. Contenido: en el orden del obrar, lo primero que capta la razn prctica es el fin, puesto que todo agente obra por un fin, y ese fin tiene naturaleza de bien. El bien es lo apetecible, el hombre siente inclinacin natural hacia lo que capta como bueno. De all que el primer principio de la razn prctica es el que dice el bien debe hacerse y el mal evitarse, que es tambin el primer precepto de la ley natural. Todos los dems precepto de la ley natural se fundan en ste. Todo ser siente inclinacin natural a la operacin que le es propia por razn de su forma (ej. el fuego tiende a calentar); siendo la razn la forma propia del hombre, hay en cada hombre una inclinacin natural a obrar conforme a la razn, y lo primero que esta capta es el bien, de all la inclinacin natural del hombre hacia el bien, que importa obrar virtuosamente. Es por ello, que todos los actos de virtud pertenecen a la ley natural. Los dictmenes de la ley natural referidos a aquello que es adecuado a otro, segn una razn de igualdad fundado en la misma naturaleza de las cosas, constituye la parte de aquella ley, que se denomina Derecho Natural normativo. El Derecho Natural no se refiere a todas las virtudes, sino slo a la justicia. Santo Toms ensea que el orden de los preceptos de la ley natural es paralelo al orden de las inclinaciones naturales. As, primero, el hombre tiende a su conservacin conforme a su propia naturaleza, inclinacin que es comn a todos los seres. De esta tendencia surgen los preceptos que contribuyen a conservar la vida. Segundo; la tendencia del hombre hacia bienes particulares conforme a la naturaleza que el tiene en comn a los dems animales (comunicacin sexual, educacin de la prole, etc.). Tercero, inclinacin especficamente humana, correspondiente a su naturaleza racional: conocer y vivir en sociedad. Propiedades: las propiedades de la ley natural son: 1. Unidad: los preceptos de la ley natural son mltiples, pero todos derivan del primer principio del cual reciben su unidad. Adems, esta unidad deriva tambin del fin, la buenaventuranza natural, que es el trmino especificador de la ley natural. 2. Universalidad: los preceptos primarios de la ley natural son universalmente vlidos y conocidos por todos, pero, como la razn prctica se ocupa de cosas contingentes, que son al mbito de las acciones humanas, cuanto ms descendemos a lo particular, ms limitada se ve dicha universalidad, y ms defectos encontramos. Por ej. es recto y verdadero que los bines depositados en poder de otros deben ser devueltos a su dueo, pero puede suceder que en un caso particular, ello sea perjudicial, por ej. si son reclamados esos bienes para hostilizar a la patria. 3. Inmutabilidad: la ley natural en s y sus primeros principios son inmutables; pero puede ser que no se apliquen en el caso determinado, porque las circunstancias de tiempo y lugar han cambiado la materia moral. As, Santo Toms menciona los casos de dispensa, contenidos en la Sagrada Escritura, entre ellos, cuando Abraham consinti en sacrificar a su hijo,
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no consinti un homicidio, pues era un deber el sacrificarlo en virtud del mandato de Dios, Seor de la vida y de la muerte. 4. Indelebilidad: los principios de la ley natural no pueden ser borrados de los corazones de los hombres, pero se borran como dice Santo Toms en las obras particulares por las pasiones. C) LEY HUMANA: Es la proposicin universal de la razn practica, derivada como conclusiones o como determinaciones de la ley natural, enderezada al bien comn de la sociedad civil y promulgada por la prudencial gubernativa de la comunidad poltica o de quien hace sus veces. Origen: el origen del derecho positivo es la razn y voluntad humana. La ley humana deriva de la ley natural por dos vas: Primero, por determinacin, as la ley natural orde3na que el que peca sea castigado pero que se deba castigar a tal sujeto o con tal pena, es una determinacin de la ley humana. Este es derecho positivo propiamente dicho. Segundo, por conclusin, as, la ley natural ordena no hacer mal a otro, de donde como conclusin se deriva la ley humana que reza: no se debe matar. En este ltimo caso, parecera innecesario que se dicte la ley humana, puesto que deriva por va de conclusin de la ley natural. Sin embargo, es necesaria porque a la obligatoriedad de la ley natural, se le suma la vis coactiva del derecho positivo, adems de su valor desde el punto de vida educativo. (Son principios derivados del derecho natural, a los que Santo Toms llama Derecho de Gentes). La ley humana tiene su raz en la ley natural, de la que recibe su vigor y fuerza de ley a travs de la recta razn. Es por ello, que si la ley humana se aparta de la natural, deja de ser ley. Dice Vigo, que admitir que puede prevalecer la ley positiva por sobre la natural, implica alejar el derecho del campo del bien del hombre e identificarlo con el poder y la coactividad. Necesidad: Dice Santo Toms que si bien el hombre tiene por naturaleza cierta disposicin para la virtud, a ella se llega mediante un trabajo disciplinado, y no todos los hombres tiene la capacidad de adquirir esa disciplina, as, no la tienen los propensos al vicio. Se hace necesaria entonces la ley humana, que impone esa disciplina, obligando con el temor al castigo (coactividad). Pero, la ley humana no prohbe todos los vicios, sino slo los ms grandes, sin cuya prohibicin la sociedad humanan no podra sostenerse (como el robo, el homicidio). Y, a diferencia de la ley natural, no prescribe lo concerniente a todos los actos de cada una de las virtudes, sino slo aquellos referidos al bien comn. Condiciones: Son las 3 condiciones de la ley humana; primero, que se halle en armona con la religin, ya que debe ajustarse a la ley natural; segundo, en conformidad con la disciplina, ya que debe ajustarse a la ley natural; y tercero, que promueva el bien comn. Santo Toms seala cuales son los requisitos para que una ley sea justa: primero, por razn del fin, que debe ordenarse al bien comn poltico; segundo, por razn del autor, el que formula la regla debe encontrarse facultado para ello, y tercero, por razn de la forma de imposicin de las cargas y deberes que corresponde efectuarlas segn una igualdad proporcional. La Equidad: El legislador no puede tener en cuenta todos los casos particulares, sino que propone la ley de acuerdo con lo que ms frecuentemente sucede, poniendo siempre su intencin en la utilidad comn. Por ello, puede ocurrir que en un caso particular, el cumplimiento de la ley sea perjudicial al bien comn, por las circunstancias del caso, en ese supuesto, no ha de cumplirse esa ley. Mutacin de las Leyes: El cambio de la ley humana se deriva de 3 circunstancias diversas: 1. Un bien mayor suficiente: se justifica el cambio legislativo, slo si de el se deriva una ventaja mxima y evidentsima que supere los inconvenientes que traer aparejado dicho cambio, o en casos de necesidad imperiosa, para reparar graves injusticias o daos que traa aparejada la ley anterior. 2. La Costumbre: la ley puede cambiar por obra de la costumbre. En el orden prctico, la razn y la voluntad no slo se manifiesta mediante la palabra, sino que tambin pueden manifestarse por medio de las obras, ya que los actos exteriores muy G@BU
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repetidos (costumbre), muestran claramente el movimiento interno de la voluntad y los conceptos de la mente. 3. La Dispensa: el que tiene la obligacin de regir al pueblo tiene tambin la facultad de dispensar en las leyes humanas, para que cuando la ley es perjudicial a ciertas personas, o en casos particulares, puede permitir que no se cumpla. Pero si concede los permisos sin este motivo, y solo por mero capricho, ser un dispensador infiel si no pretende favorecer al bien comn o imprudente, - si desconoce la causa por la cual dispensa - . D) LEY DIVINA: Santo Toms da cuatro argumentos para justificar la existencia de la ley divina: 1. El hombre se ordena a un fin: la bienaventuranza eterna, el cual excede el alcance de sus facultades naturales, por ello, era necesaria, adems de la ley natural y de la humana, una ley divina que dirigiera hacia su fin propio. 2. Las acciones humanas son contingentes y dispares, y por ello provoca que los juicios de las diversas personas acerca de dichas acciones sean dispares y que de estos procedan leyes diversas y contrarias. Se hizo necesario, que una norma dada por Dios, que por ende no puede equivocarse, determine lo que le hombre debe hacer y lo que ha de evitar. 3. La ley humana no puede rectificar suficientemente los actos interiores, sino slo los exteriores. Y para la perfeccin de la virtud se requiere en el hombre una conducta recta en sus actos externos e internos. Para rectificar estos ltimos, se hizo necesaria la institucin de la ley divina. 4. La ley humana no puede castigar y prohibir todas las acciones malas, porque al pretender evitar todos los males, se seguir tambin la supresin de muchos bienes, con perjuicio del bien comn. Por ello, fue necesaria la imposicin de la ley divina, por medio de la cual todos los pecados quedasen absolutamente prohibidos. Por otra parte, Santo Toms distingue entre ley antigua y ley nueva: a) La ley est ordenada al bien comn como su propio fin. La ley antigua se ordena al bien comn terreno; en cambio, la nueva ley se ordena al bien comn inteligible y celestial. b) La ley antigua refrena la mano, la nueva el alma, como se advierte, sta ltima es superior porque dirige tambin los actos internos del alma. c) La ley antigua induca al hombre al cumplimiento de sus mandatos mediante el temor del castigo, la nueva mediante el amor infundido en nuestros corazones por la gracia de Cristo. La nueva ley supera a la antigua, esta es comparada con un nio gobernado por un ayo, la nueva es comparada con un hombre perfecto, que ya no necesita de ayo. De los Efectos de las Leyes Santo Toms seala dos efectos de las leyes: 1. Hacer buenos a los hombres: Santo Toms siguiendo a Aristteles, afirma que la intencin del legislador es hacer buenos a los hombres. Esto se logra, porque la virtud de todo sbdito consiste en una sumisin perfecta a su gobernante, al legislador. Y a esto se ordena toda ley: a que los sbditos la obedezcan. Es por ello que toda ley tiene la propiedad de inducir a los sbditos a la propia virtud. Si la intencin del legislador se dirige al verdadero bien, que es el bien comn regulado conforme a la justicia divina, el efecto de la ley ser hacer buenos absolutamente a los hombres. Pero si la intencin del legislador se dirige no a aquello que no es absolutamente bueno, sino til y deseable, entonces la ley slo hace relativamente buenos a los hombres, buenos en orden a tal rgimen. Otro efecto de la ley es la obligacin moral cuando el hombre decide alcanzar su fin, la voluntad recurrir a la inteligencia, que le dir cual debe ser su conducta, y a la ley, que le obliga a hacerlo. 2. Clasificacin de los actos de la ley: los preceptos legales tienen por materia los actos humanos que la ley regula. Hay tres clases de actos humanos: a) Actos buenos por naturaleza: son los actos de las virtudes; en este caso la ley manda o precepta. b) Actos malos por naturaleza: como son los pecaminosos. La ley en este caso prohbe. c) Actos indiferentes por naturaleza: respecto de estos, el acto de la ley es permitir. Adems, la ley induce a sumisin mediante el error del castigo; el castigar es un efecto propio de la ley. Causa Ejemplar Aristteles diseo un sistema de 4 causas, excluyendo la causa ejemplar. Santo Toms la admite expresamente. La causa ejemplar es la idea en la cual se inspira la causa eficiente a fin de producir algo semejante o igual. Se trata del modelo que obra sobre el ser de manera extrnseca. As, como todo agente debe obrar por un fin, as tambin debe obrar de acuerdo con algn ejemplar o modelo que dirige la accin
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que la causa eficiente sin la ejemplar sera por s mismo la negacin de la inteligencia, pues nada puede hacer el hombre a ciegas. La Causa Ejemplar del Derecho es la Ley. Seala Santo Toms que la ley es cierta razn del derecho, lo que significa que la ley es modelo y regla del derecho o lo suyo de cada uno, que exige ser realizado en las conductas interhumanas. Es de la esencia de la ley ser regla y medida de las conductas, por ello es causa formal extrnseca o ejemplar de las mismas, atento a que imprime en la razn humana normas rectas del obrar. La ley se da para dirigir los actos humanos, y dirigirlos para hacerlos buenos, por ello la ley es el principio del bien moral. Causalidad ejemplar de la Ley Eterna La ley eterna es el dictamen imperativo de la razn o sabidura divina, promulgada por Dios como supremo prncipe del universo, que dirige los actos y movimientos de todas las creaturas y cosas hacia el bien comn de todo el universo, que es su orden total y, en definitiva, Dios mismo. La ley eterna es la primera de las leyes, y fuente de ellas. Es el ejemplar supremo, dado que toda ley tiene como modelo a la Verdad, Bien y Justicia perfecta, que es la ley eterna. Ella imprime en todo lo creado su inclinacin a su bien, orientndolo a l, y en consecuencia, al fin ltimo o bien comn de todo el universo: Dios. Causalidad ejemplar de la Ley Natural (ver bolilla 12) Es la participacin de la criatura racional en la ley eterna. Abarca todo el campo de la moral, por ende, es causa ejemplar de todas las conductas personales y sociales que resultan necesaria para que el hombre alcance su perfeccin o pleno desarrollo en el orden natural. El derecho natural es la parte de la ley natural que establece lo que es debido a otro, segn una razn de igualdad, fundado en la naturaleza de las cosas. Los preceptos del derecho natural son causa ejemplar, pero slo de las conductas justas. Se puede efectuar la siguiente clasificacin de los preceptos de la ley natural y por ende de los del derecho natural: 1. Preceptos Originarios: son los enunciados por la sindresis. Se trata de los primeros principios de la razn prctica. Se fundan en la naturaleza humana y responden a sus fines fundamentales, y por ello son inmutables y conocidos de un modo inmediato y material, por pura evidencia. Dentro de ellos, estn los preceptos originarios del derecho natural, que establecen la adecuacin de las conductas a lo suyo de otro, segn la naturaleza de las cosas. 2. Preceptos Derivados: son aquellos que la razn prctica deduce a partir de los primeros principios, se los llama tambin preceptos propiamente humanos o racionales. Dentro de ellos corresponde distinguir: Preceptos de segundo grado: son los deducidos fcilmente a modo de conclusiones prximas e inmediatas a partir de los primeros principios. Dentro de ellos, encontramos los preceptos de segundo grado del derecho natural, a los que Santo Toms llama derecho de gentes. Preceptos de tercer grado: son deducidos como conclusiones remotas o mediatas, a partir de los primeros principios. Exigen un esfuerzo racional detenido y atento. Dentro de esta categora se encuentran los preceptos de tercer grado del derecho natural. Ej. es principio originario del derecho natural, el no privar al otro de lo suyo. De l se deriva fcilmente el principio derivado de segundo grado, que dice que hay que cumplir lo pactado. Podemos ir ms all hasta llegar a conclusiones ms remotas, encontrando los casos en que la justicia reclama el no cumplimiento de lo convenido. Causalidad ejemplar de la Ley Humana Las normas jurdica se constituyen en el ejemplar o modelo ms o menos remoto a que deben ajustarse las conductas de los sujetos destinatarios. La ley seala el orden justo y determina para todos los hombres las relaciones de exigencias y deberes. La ley humana cumple una funcin pedaggica. As, Santo Toms, siguiendo a Aristteles, entiende que la intencin del legislador es inducir a los hombres a la virtud. La virtud del sbdito consiste en la sumisin perfecta a su gobernante. Y a ello se ordena toda ley: a que los sbditos la obedezcan. Es por ello que toda ley tiene la propiedad de inducir a los sbditos a la propia virtud. Causalidad ejemplar de los Juicios de la Prudencia Jurdica Las normas jurdicas aparecen como modelos de las conductas jurdicas. Ellas describen y ordenan ciertas conductas justas, buscando que ellas efectivamente se realicen. Para ello, es necesaria la G@BU
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intervencin de la prudencia jurdica individual, que es la que determina aqu y ahora lo que el sujeto hace y como debe hacerlo. De esta manera, la justicia prescripta por las normas jurdicas, se transforma en justicia vivida. Se advierte as, que la causa ejemplar prxima o inmediata del derecho es el juicio prudencial.
Bolilla IX
Filosofa del Derecho Bolilla IX La Causa Final del Derecho
Causa Final. Concepto. Divisin (Vigo) Aristteles define a la Causa Final como aquello para lo cual algo se hace. La causalidad del fin radica en la atraccin que despierta en el agente, ya que ste siempre percibe el fin como bueno, y por ello, apetecible. A su vez, el bien y el ser son coextensivos: da es bueno si no es ser; y todo ser es bueno, en tanto es capaz de ser apetecido. G@BU
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Lo dicho se resume en la frmula de Darisi: Todo ser es bueno, todo lo bueno es apetecible, y todo lo apetecible es fin. Se pone de manifiesto al interrelacin existente entre: SER = BIEN = FIN. En el orden de la intencin, la causa final es primera, porque primero se visualiza el fin y luego se organizan los medios destinados a alcanzarlo; pero en el orden de la ejecucin, la causa final es la ltima y el efecto de la causa eficiente. El entendimiento presenta el fin a la voluntad, como un bien, y sta mueve al agente a obrar. En ello consiste el principio de accin, en el deseo que genere el fin en el agente, que opera con el propsito de obtener ese fin. En este sentido, dice Santo Toms que el fin es la causa de las causas, ya que bajo su influencia la causa eficiente opera dando a tal causa material, tal causa formal.
Distintas Clases de Agentes: El principio de finalidad reza: Todo agente obra por un fina, pero hay distintas clases de agentes, en los cuales su obrar depende de su modo de ser: a. Agente Intelectual: es el hombre, el cual obra con conocimiento de causa y se dirige por s mismo al fina. El hombre comprende que aquello es fin y la razn del fin. b. Agente que slo tiene Conocimiento Sensible: es el caso del animal que puede conocer aquello que es fin pero no comprende la razn del fin. c. Agentes que Carecen de todo Conocimiento: son aquellos que obran de un modo inconsciente y segn el fin inscripto en su propia naturaleza. Es el caso de los minerales y vegetales. Divisin de los Fines: el fin es clasificado segn distintos criterios: a. Se distingue entre Fin Conciente, es al cual tiende el hombre (orientacin activa hacia el fin); y Fin Inconsciente, en los dems supuestos en que hay una orientacin pasiva hace el fin: animales, vegetales, etc. b. Tambin, se diferencia entre Fin del Agente y Fin de la Obra. El primero es el subjetivo y consiste en la intencin del agente; el segundo es el fin al cual est ordenada la obra por su propia naturaleza. c. Se distingue tambin entre Fin Principal y Fin Secundario. El primero se pretende antes que ningn otro; los secundarios se subordinan al principal, aunque sin trasformarse en puros medios. d. Tambin se diferencia entre Fin Prximo y Fin Ultimo. Tanto los principales como los secundarios pueden ser prximos y no ltimos, y en consecuencia, subordinados al fin ltimo.
A fines de la Edad Media y, durante la Edad Moderna, muchas doctrina rechazan el principio de finalidad. Sin embargo, la evidencia del mismo es tal que negarlo llevara al absurdo de una actividad sin determinacin. Concepto de Bien Comn. Su Analoga. Al Bien no se lo puede definir; de l slo puede decirse que es lo apetecible. Comn significa que es de todos, de la sociedad (Assaf). Se define al Bien Comn, como el conjunto de necesidades materiales y espirituales que ayuda a que el hombre llegue a la plenitud o al desarrollo integral de su persona. Caracteres 1. El Hombre est naturalmente inclinado a vivir en sociedad y necesita para el desarrollo de su ser, puesto que para subsistir y crecer corporal y espiritualmente, necesita de distintos bienes que slo los puede obtener en sociedad. Y es condicin esencial para la existencia de sta, la primaca del bien comn. Pero la nocin de bien comn es analgica, ya que las distintas sociedades de las que el hombre naturalmente forma parte, o que libremente ha constituido, tiene cada una de ellas su propio bien comn: familia, sindicato, municipio, Estado, Iglesia, etc. Todas esas realidades, a su vez, participan y encuentran su fundamento ltimo en el bien comn trascendente: Dios, que es el bien comn porque de El depende el bien de todas las cosas. Se lo ha llamado Comunsimo, pues ejerce de influencia como causa final a todo el universo. Dios es el primero y supremo anlogo de la razn de bien comn, porque tanto la razn de bien como la de comn o universal le convienen primordialmente, y en toda su plenitud. 2. El bien es perfectivo del hombre y conforme a la misma naturaleza del hombre. El bien comn posee una capacidad perfectiva extensiva a varios, por lo que resulta apetecible por ellos. Se trata de un bien participable, todos pueden poseerlo, y no por partes, sino a todo l segn la capacidad de cada uno para participar.
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El bien comn no es una suma cuantitativa de bienes individuales, sino un todo o universal, que supone la ordenacin de los mismos, que comprende dichos bienes, tanto los de los miembros actuales como de los que pasaron y los que vendrn. Es un bien comunicable y comunicativo a cada uno de los mismo componentes, por el mero hecho de ser comn e inmanente, porque no est, ni puede esta fuera del hombre, sino en l.
Bien Comn Poltico y Bien Individual El Bien Comn Poltico constituye el fin de la sociedad poltica, modernamente llamada Estado. Las leyes que determinan y mandan lo justo, son las encargadas de ordenar la vida en la sociedad poltica de manera de promover, conservar y acrecentar el bien de la misma. El bien comn poltico es el bienestar integral de la sociedad como un todo, aumentando y diversificando lo que los individuos pueden hacer por su bien particular. Para Santo Toms, el bien propio y el comn se implican mutuamente. La persona est sujeta a las exigencias del bien comn, pues ste ha de brindarle las condiciones y medios necesario para lograr su bien personal. La superioridad del bien comn reside en que afecta a mayor numero de personas; prevalencia que supone que los bienes que se comparan son homogneos. Contenido del Bien Comn Poltico 1. Arqua: es el orden pacfico que debe imperar en toda comunidad para que ella y sus miembros procuren su bien. San Agustn define al orden como la disposicin que asigna a las cosas diferentes y a las iguales, el lugar que le corresponde. Esa recta disposicin es obra principal de la autoridad, la cual dicta normas eficaces a ese fin y ejerce la fuerza justa. La arqua es un presupuesto del bien comn, y al mismo tiempo, una consecuencia del mismo. 2. Concordia Poltica: toda vida en comn requiere un acuerdo bsico sobre ciertos interese y valores comunes. El logro del bien comn poltico exige un modo de ser, querer y sentir en el que mnimamente coinciden los miembros de dicha sociedad. Cuando las fuerzas individuales se enfrentan y no se coordinan, se frustran los intentos de objetivos comunes. La concordancia poltica, al igual que la arqua, es presupuesto y a su vez resultado del bien comn. 3. Derecho Normativo Positivo: es el encargado de asignar prudencialmente lo suyo a cada uno, y hacerlo efectivo. Para que los bienes sean suficientes en una comunidad, es indispensable que las normas jurdicas determinen los derechos y deberes de los individuos entre s y en relacin a la comunidad. 4. Vida Humana Perfecta Temporal: si se dan los elementos anteriores, se logra el bien comn poltico, que se traduce en la vida humanan perfecta temporal. Esta comprende 3 clases de bienes: Bienes materiales o exteriores: tales como vivienda, vestido, dinero, etc. Son necesarios para que el hombre desarrolle sus actividades superiores; pero por ello mismo, estos bienes no se constituyen en un fin en s mismo, sino que son medios para el crecimiento propiamente humano, o sea, de sus potencialidades espirituales. Bienes del Cuerpo: el hombre es una unidad sustancial, por lo que el cumplimiento de las funciones del alma, depende del estado del cuerpo. El ejercicio de la virtud requiere de un cuerpo sano y fuerte. Es en el trabajo donde se manifiesta el carcter instrumental del cuerpo, y por medio del cual el hombre logra lo que necesita. Bienes del Alma: el bienestar material y el cuerpo sano y fuerte, se orientan a los bienes propiamente humanos: los espirituales, como la ciencia, el arte, las virtudes morales. Por medio del desarrollo es stos, el hombre puede alcanzar su plenitud personal. Por otra parte, es posible dividir los diferentes bienes integrativos del Bien Comn desde el punto de vista del modo en que el hombre hace uso y los recibe. En este sentido, Casaubn distingue: a. Bienes Comunes Participables: pueden ser disfrutados por cualquier numero de personas sin que los mismo se dividan o aminoren (ej. la belleza del ambiente, la verdad objetiva, etc.). b. Bienes Colectivos: pueden ser disfrutados por todos, pero al ser materiales, puede que el disfrute de algunos afecte al de otros (paseos pblicos, hospitales, teatros pblicos, etc.). c. Bienes Distribubles: son los que se distribuyen conforme a la justicia distributiva, entre los miembros de la sociedad, supliendo cierta insuficiencia de los mismo (subsidios, crditos, alimentos, seguridad social, etc.).
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Bolilla X
Filosofa del Derecho Bolilla X La Prudencia Jurdica
Lo Justo Concreto La Justicia es la virtud o hbito moral que consiste en dar a cada uno lo suyo (Ulpiano). En ello radica lo justo en abstracto. Pero el derecho no es un orden abstracto e impersonal, sino que se manifiesta a travs de actos determinados del hombre. Por eso, en su primera acepcin, derecho se identifica con lo justo concreto, es
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decir, la accin, dacin u omisin debida a otro en justicia. El problema que se plantea radica en determinar en una cierta circunstancia dada, en qu consiste estrictamente esa dacin, accin u omisin. Ese problema se patentiza en la distancia existente entre la generalidad de la norma jurdica y la concrecin de los actos regulados por ella. Pues, las normas jurdicas son necesariamente generales y por ella no pueden abarcar todas las notas de las situaciones particulares a las que se aplican. La pregunta es entonces, como aplicar adecuadamente al caso particular esa norma general, de modo que determine correctamente qu es derecho?. Se han dado distintas soluciones: 1. Racionalista: entienden que se debe acudir a un silogismo estricto, como el empleado por las ciencias exactas. 2. Voluntaristas: la determinacin de la norma concreta es el producto de la pura voluntad del aplicador. 3. Realistas: el paso de la norma general a lo justo concreto es el producto de un acto de la razn en su uso prctico. Es obra de la prudencia (virtud intelectual y moral) Massini. Nocin de Prudencia El trmino prudencia, en el lenguaje vulgar define a alguien que al obrar piensa en las consecuencias posibles, a fin de eludirle peligro o prevenir dificultades. Parecera constituir un defecto moral, prximo a la cobarda o a la simple astucia. Por el contrario, la Prudencia, bien entendida es una virtud. As fue entendida ya por los griegos. Aristteles la define como la virtud de la inteligencia, por la cual se puede resolver acerca de los bienes y males que encaminan hacia la felicidad. En cuanto a su naturaleza, es anfibia: es una virtud intelectual y moral, ms precisamente, puede decirse que es formalmente intelectual y materialmente moral. Ello, porque el objeto de la prudencia es establecer y prescribir lo que es recto en el obrar propiamente humano. a. Establecer lo que es recto en el obrar propiamente humano: la razn se rige por ciertos principios naturalmente conocidos; el primer principio prctico es aquel que ordena el bien debe hacerse (sindresis). La prudencia, como virtud intelectual es la que conoce que es el bien en el caso particular y concreto, teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodean dicho caso. El juicio que se forma en el intelecto, se convierte en causa ejemplar, conforme a la cual debe estructurarse el acto humano libre para alcanzar la rectitud. b. Prescribir lo que es recto en el obrar humano: se dijo que la prudencia es tambin virtud moral, porque no se limita a determinar lo que es debido en una circunstancia dada, sino que, como tiene por objeto lo agible, ordena a la voluntad para que esta a su vez mueva al hombre a la realizacin de lo que la razn le presenta como bueno. Se dice que la prudencia es la primera de las virtudes morales, porque para realizar el bien en el caso concreto, primero hay que conocerlo, y ese conocimiento nos lo da la prudencia. En conclusin, la prudencia es la que determina la medida del obrar en un caso nico, indito. Prudencia Sabidura Inteligencia Arte Ciencia Prudencia Justicia Fortaleza Templanza
Intelectuales VIRTUDES Morales
Prudencia en el Campo Jurdico o Iuris Prudentia Santo Toms propone la siguiente clasificacin de la Prudencia: Personal PRUDENCIA Social Familiar o econmica Militar Poltica Gobernativa
Legislativa Poltica
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Civil Massini dice que la prudencia referida al conocimiento del derecho, se subsume al mbito de la prudencia poltica, si se considera al derecho como aquel obrar humano ticamente necesario para el logro y mantenimiento del bien comn. El conocimiento prudencial jurdico, es el que tiene por objeto al derecho, entendido ste como conducta humana concreta que consiste en una dacin, accin u omisin debida a otro en justicia. La funcin propia de la prudencia es delimitar el contenido concreto de ese dbito, es decir, establecer en que consiste estrictamente esa dacin o accin que se debe en cada caso. Esta precisin racional puede ser obra de varios sujetos: 1. Del Legislador: quien debe establecer con carcter general la conducta que debe ponerse en obra para el logro del bien comn. 2. De los Sujetos Jurdicos: quienes a partir de lo normado por las leyes, deben determinarse a s mismo cual es el obrara debido en justicia en una circunstancia particular. 3. De los Asesores Jurdicos: es decir, los abogados, que deben aconsejar a los sujetos jurdicos aquello en que consiste su derecho. 4. Del Juez: quien debe establecer en forma definitiva, que es el derecho en una situacin controvertida. Se trata de la prudencia jurdica por excelencia, porque el dictamen prudencial del juez es el que configura lo justo concreto que habr de ponerse en la existencia. Los Actos de la Prudencia Jurdica El conocimiento prudencial jurdico no se obtiene en un slo acto, sino que es preciso tratar todo un proceso intelectual, el cual se compone de 3 actos: Deliberacin; Juicio y Mandato. Dichos actos pueden dividirse en dos grupos: Dimensin Cognoscitiva: formada por los actos propios del conocimiento (deliberacin y juicio). Es preciso haber deliberado previamente para juzgar acerca del medio ms conveniente para un fin prctico. Dimensin Imperativa: formada por el acto tpicamente perceptivo; el mandato. Este no puede tener existencia sino sobre la base de un juicio prctico anterior. Se advierte como estos actos se encuentran vinculados lgica y psicolgicamente, dando lugar a una sucesin ineludible para que la prudencia gobierne las acciones. De los tres, el acto de mayor jerarqua es el mandato, que es el que mueve al sujeto o a los dems a dar a cada uno su derecho. Es este imperativo el que se expresa en la parte resolutiva de las sentencias judiciales. La Deliberacin Es el primero de los actos propios del proceso intelectual que ha de transitarse en el conocimiento prudencial. Se la llama tambin consejo que proviene del latn concidium, expresa la idea de que muchos se sientan para deliberar juntamente. Se trata de un dilogo, un intercambio de pareceres. El modo propio del razonamiento jurdico es el deliberativo, los caracteres de este son: a. Consiste en una investigacin, por medio del mtodo analtico o resolutivo, para determinar cuales son los medios ms adecuados para alcanzar un fin prctico. El fin del razonamiento jurdico, y en especial el del juez, es el logro de la verdad jurdica, de aquel juicio verdadero que permita hacer justicia en una situacin concreta. b. El objeto de la deliberacin es lo operable por el hombre, en tanto que operable. En el caso, se trata del derecho, en su mxima concrecin, como obra del hombre que se caracteriza por su contingencia, variabilidad e indeterminacin. Ya Aristteles deca, que sobre lo eterno, sobre lo necesario, nadie delibera. Tampoco se delibera sobre los fines, respecto de los cuales, en principio existe certeza; en cambio, se delibera sobre los medios o instrumentos que han de ponerse en obra para el logro del fin. Virtudes Anexas: Se configuran como requisitos de la prudencia, en el sentido de que se trata de una serie de aptitudes que debe tener el prudente, sin las cuales resultar muy difcil que el proceso de razonamiento llegue a un trmino correcto. Ellas son: a. Experiencia o Memoria: lo primero que debe considerarse en el proceso deliberativo, es aquello que nos ensea el pasado acerca de situaciones como las que debemos resolver. Para ello, los abogados y fundamentalmente el juez, cuentan con el recurso de la jurisprudencia, que le permite un dilogo intemporal con otros magistrados que tuvieron que decidir en situaciones semejantes. La importancia del pasado es fundamental, porque su xitos nos sirven como modelos, y sus fracasos como lecciones. Sin G@BU
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considerar la experiencia se abrirn ante el juez todas las posibilidades que permiten la generalidad y abstraccin de la norma jurdica, repitiendo errores que se cometieron en el pasado. Inteligencia de las cosas presentes: es preciso conocer tambin todas las circunstancias particulares y concretas de la situacin jurdica que reclama solucin. En el caso del juez o del jurista, este conocimiento es casi siempre mediato, pues se trata de un hecho histrico que no puede ser reiterado en forma experimental. Se recurre para llegar a dicho conocimiento, a los medios de prueba, los cuales pueden hacer verosmil o probable el hecho, pero nunca le otorgar plena certeza. Por ello, el juez y los abogados deben debatir acerca de la interpretacin que debe darse a cada uno de los hechos probados. Providencia o presin: consiste en considerar las consecuencias futuras de la decisin que es necesario adoptar. En este sentido, muchas veces la prudencia aconseja no actuar, ya que si se advierte que las consecuencias futuras son dainas, el que acta comete imprudencia. Esta previsin es de lo ms dificultosa, puesto que el futuro no es susceptible de un conocimiento cierto, todo lo que de l pueda saberse ser solo probable. Por ello, el juicio con el que culmina el razonamiento prctico implica, como dice Massini, un salto en el vaci, un riesgo asumido. Aunque una deliberacin bien llevada, considerando la mayor cantidad de variables posibles, conducir probablemente a consecuencias felices. Docilidad: es la aptitud o predisposicin a aceptar el consejo o la instruccin de otros. Estos otros, pueden ser jueces que anteriormente fallaron cosas similares, la doctrina, filsofos, etc. De este modo, quien debe decidir (juez) o colaborar a decidir (abogados), enriquecen su deliberacin con mltiples puntos de vista u opiniones, incrementando de ese modo su capacidad de acierto en la resolucin de los conflictos jurdicos concretos. Sagacidad: es la aptitud de lograr una buena opinin por si mismo, de modo rpido y simple. Tiene como fundamento la mutacin de las circunstancias, lo cual exige que jueces y abogados, sean capaces de variar su juicio ante la aparicin de un dato nuevo no previsto. Razn o buen razonamiento: se requiere un buen razonamiento para poder aplicar rectamente los principios universales a los casos particulares. Para este adecuado uso de la razn, deber acudir a la lgica. Circunscripcin: se refiere al exacto conocimiento y comprensin de las circunstancias que rodean cada caso, pues la mutacin de una sola de ellas puede modificar totalmente el sentido y alcance de la decisin que debe ser adoptada. Cautela o precaucin: es la aptitud de discernir los riesgos que para la recta direccin de la conducta, se encierran en al multiplicidad de circunstancias que rodean a cada situacin que exige una solucin justa.
Interpretacin: Una vez que se conocen todas las circunstancias particulares y concretas de la situacin jurdica que reclama solucin, lo cual va a constituir la premisa menor del cuasi-silogismo prctico, se hace necesario determinar cual es la norma jurdica aplicable al caso, que como causa ejemplar del obrar humano, se va a constituir en la premisa mayor de dicho silogismo. Para ello se recurre a la interpretacin. Interpretar, es atribuir un sentido determinado a los signos lingsticos, implica desentraar su sentido (se debe interpretar siempre, por cuanto an el texto ms claro requiere que se le atribuya un sentido). Esta es la llamada interpretacin terica; pero la que interesa al juez es la interpretacin prctica, ya que no quiere saber que es lo que el legislador quiso decir, sino fundamentalmente obtener de la ley, la norma jurdica que de mejor manera soluciones el caso controvertido. El art. 16 del C.Civ. se refiere a las reglas de hermenutica; se trata de criterios generales que pueden servir de gua al juzgador en el proceso interpretativo. Dice: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. Las pautas son:
a. Las Palabras: se debe desentraar su significado. b. Espritu de la Ley: intenta la reconstruccin del pensamiento y voluntad del legislador, mediante la indagacin de los motivos (ratio legis) que la
determinaron, o sea, los fines a que tiende, y la ocasin en que se dict. Ya se dijo que para Massini este es un dato que no debe interesar al juez.
c. Analoga: consiste en acudir a normas previstas para otros casos, pero que por la similitud que el hecho previsto por ella tiene con el hecho que se
resuelve, es posible aplicar.
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d. Principios Generales del Derecho: como dice Robert Alexy, son normas que mandan realizar una conducta en la mayor medida posible, en relacin a
las posibilidades fcticas y jurdicas. Es decir, que admiten diversos grados de cumplimiento. Vigo dice que son de tres tipos: Positivos Sectoriales; Positivos Sistemticos; y Iusnaturales (ver bol. 3). formular un juicio de equidad.
e. Equidad: la ley dice que se resolver por medio de los principios generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Es decir, que
El Juicio El silogismo (o juicio) es la principal forma de razonar materialmente, por lo que se aplica en todos los mbitos del pensamiento humano. En el orden prctico y en especial en el jurdico, tiene lugar el silogismo en el modo Brbara, en que la premisa mayor va a estar dada por la norma jurdica aplicable, que se caracteriza por su generalidad, y la premisa menor por la situacin jurdica concreta que se ha de resolver. La conclusin a que se llegue, ser el justo concreto, es decir, la mejor solucin que resuelve la controversia. Pero este silogismo del que hablamos tiene dos notas que lo caracterizan y distinguen del silogismo puramente lgico: 1. Se tiene en cuenta fundamentalmente el elemento valorativo o axitico propio de la praxis humana, orden al cual pertenece el derecho. Tanto en el acto de seleccin de la norma como en el de su interpretacin, el juez efecta una valoracin. Lo misma respecto de los hechos, seleccionando los que considera pertinentes, dejando de lado los irrelevantes. El juez tambin valora la vinculacin de estos dos extremos, es decir, si dicha norma es idnea para solucionar adecuadamente el caso. Slo despus de haber efectuado estas estimaciones, que se refieren a ambos extremos del raciocinio jurdico, entra a jugar el silogismo. 2. No se trata de un silogismo terico, como el de las matemticas o ciencia fsicas. Se trata de un silogismo de concrecin jurdica, y por ello, es normativo, dentico. Para ello, requiere que al menos una de las premisas sea normativa. Por ejemplo, la conclusin A debe pagar la suma C, supone una norma por la que todos los que se encuentran en la situacin X, deben pagar una suma C; y se constata de hecho que A se encuentra en la situacin X. De lo contrario, la conclusin no podra ser nunca un precepto, ya que esta no puede ser nunca ms fuerte que las premisas. A diferencia de la deliberacin, que procede de modo analtico o resolutivo, una vez que se tienen los extremos del raciocinio jurdico, el modo de operar para llegar al juicio prudencial, es el sinttico o cognoscitivo; se trata de componer la solucin del caso jurdico a partir de los principios, causas y directrices establecidos a travs, del anlisis deliberativo. Vemos como la prudencia jurdica es entonces, analtica y sinttica. De todos los medios posibles para solucionar el caso, que han sido descubiertos por el anlisis, el silogismo nos provee del ms adecuado para dicho fin: el precepto particular que regula de modo inmediato la situacin jurdica concreta. 3. El Mandato La prudencia no es solo una virtud intelectual, sino que es materialmente moral. No se limita a descubrir lo justo concreto, sino que culmina con un mandato, a travs del cual se pone en movimiento a la voluntad, para que realice la conducta debida. Sin este ltimo paso, todo el razonamiento anterior quedara estril. Por ello, dice Massini, que los tres actos que forman la prudencia, el de mayor jerarqua es el mandato, porque es el que mueve al sujeto o a los dems a dar cada uno su derecho. Es este imperativo el que se expresa en la parte resolutiva de las sentencias. Por ltimo, cabe agregar que este imperativo por el cual el juez ordena a realizar aquel obrar que ha descubierto como justo, la tpicamente racional, puesto que resulta de una previa deliberacin y juicio. Vicios de la Prudencia Resulta indispensable que el prudente transite los tres actos que componen la prudencia (deliberacin; juicio y mandato), porque entre ellos existe una vinculacin lgica y psicolgica que los encadena en una sucesin que resulta indispensable porque la prudencia gobierna las acciones. La ausencia o defecto en cualquiera de los tres actos, convierte al conocimiento en intrnsecamente vicioso, y por lo tanto errneo. Santo Toms seala cuales son esos vicios:
Precipitacin: falta de deliberacin Inconsideracin: juicio ausente o defectuoso Inconsistencia: (negligencia) ausencia del mandato
Se puede concluir que... 1. Quien no considera el pasado (experiencia o memoria), obra con precipitacin. 2. Quien no consulta (deliberacin), obra desaconsejadamente o en forma inconsulta. 3. Quien se atiene en exceso al pasado, no acta. 4. Quien no se atiene al detalle, obra inconsideradamente. 5. Quien no entiende el presente, acta superficialmente. G@BU
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Quien no deduce conclusiones del pasado y del presente, acta inflexivamente. i.
Bolilla XII
Filosofa del Derecho Bolilla XII Francisco de Vitoria Escuela Clsica del Derecho Natural
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Introduccin (Urdanoz) Vitoria es uno de los principales representantes de la tradicin clsica. De sus obras es posible extraer la configuracin esencial del Derecho Natural Clsico, que es el Derecho Natural de la antigedad, el medieval, y el de todos los tiempos; distinto al derecho natural emprico e individualista de los siglos XVII y XVIII, y del derecho natural racionalista o kantiano. Existencia y Fundamentacin del Derecho Natural Vitoria fue el primero en exponer la prueba psicolgica o de experiencia interna de la existencia del Derecho Natural. Nuestra facultad racional tiene una aptitud innata para conocer la realidad. Sostener lo contrario, sera decir que Dios no ha puesto en nosotros innata rectitud, lo cual es inconcebible. Ahora bien, al actualizarse nuestro entendimiento capta en forma inmediata y evidente, una serie de principios sobre lo lcito e ilcito de las relaciones de convivencia humana. Estos principios prcticos tienen obligatoriedad universal, porque son conocidos por todos los hombres y se imponen a la conciencia de cada uno, como reglas de lo que debe ser en la conducta humana. Tal es el innatismo del Derecho Natural que ensea Vitoria, y que haba sido expuesto por Santo Toms: el Derecho Natural no es un producto humano, sino algo inserto en la naturaleza que la razn del hombre revela por el hbito de los primeros principios prcticos, o sindresis. La obligatoriedad del Derecho Natural deriva as de la naturaleza, independientemente de los hombres. Por eso, Vitoria dice que el Derecho Natural es lo que conviene por s mismo como lo bueno y lo justo a la naturaleza. El Derecho Natural es entonces, la suma de preceptos jurdicos que la razn dicta como constituidos por la misma naturaleza y no por alguna autoridad humana, es decir, obligatorios por estar necesariamente unidos al orden esencial de esta naturaleza. Su entronque con el orden moral: El derecho Natural, como conjunto de normas objetivas, es la parte de la Ley Natural referente a la Justicia. La Ley Natural es la participacin de la creatura racional en la Ley Eterna, es decir, es la misma Ley Eterna que Dios inscribi en la mente del hombre. De all el carcter innato del Derecho Natural, que el hombre lleva impreso en su propia naturaleza. Vitoria, siguiendo a Santo Toms, seala las diferencias entre la ley natural moral y el derecho estricto. La fundamental radica en que lo que caracteriza a lo jurdico es la exigibilidad estricta de sus deberes, dando lugar a una igualdad o perfecta equivalencia entre lo dado y lo debido. En cambio, hay leyes morales que dirigen nuestra conducta social usos y costumbres sociales, la beneficencia social, etc. que no constituyen ley jurdica por no ser debidas en virtud de derechos estrictos de otros. El Derecho dicta normas de accin exterior, y el justo medio que imponen se mide con un criterio estrictamente objetivo. Adems, caracteriza al Derecho su exigencia de coactividad y la pena consecutiva a su incumplimiento. Por ltimo, Vitoria seala que el Derecho Natural est ordenado al fin social, pues tiene por finalidad la paz y la seguridad del orden en la Repblica, y prescribe todo lo necesario para la conservacin de este orden en el interior de los pueblos y en la comunidad universal. Funcin del Derecho Natural como Fundamento de la Sociedad y del Derecho Positivo El hombre tiende naturalmente hacia la sociabilidad. Luego, un imperativo tambin natural reclama la organizacin de la comunidad poltica. El Derecho Natural es el que constituye u fundamenta el poder pblico, porque ninguna autoridad humanan podra dominar a sus semejantes ni obligarlos con leyes, si esto no les es concedido como una facultad o derecho subjetivo, por una ley anterior: la ley natural. De modo que la potestad pblica no surge de un convenio o invencin humana, sino que tiene su origen en la fuente de toda autoridad, que es el Derecho Natural, cuyo nico autor es Dios. A su vez, la autoridad civil es la fuente de todo el orden jurdico positivo. Es por ello que el derecho positivo recibe su fuerza del Derecho Natural. El Derecho Natural, como derecho preexistente y vlido se manifiesta tanto en el campo del derecho privado como pblico: derechos y libertades inherentes a la persona; derecho a la propiedad, contratos, sucesin, instituciones y asociaciones libres, etc. Todo ello, constituye Derecho Natural, porque su fuerza imperante, es anterior y superior a la constitucin del Estado y de cualquier norma positiva. Modos en que el Derecho Privado se deriva del Derecho Natural: Soto, discpulo de Vitoria, ensea que son dos: 1. Como conclusiones deducidas por demostracin a partir de los preceptos naturales. Forman el Derecho Positivo Declarativo, de una regla de Derecho Natural. Ej. prohibicin del robo, homicidio y toda clase de injusticias; las cuales mediante su promulgacin por la ley civil, quedan respaldadas por la fuerza coercitiva estatal. Estas normas son jurdico-naturales, porque son conclusiones que tienen el mismo valor que las premisas.
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Como determinaciones o aplicaciones prcticas de un precepto natural. Ej. la norma que determina la cuanta de la pena; los procedimientos punitivos que deben seguirse, etc. Estas normas reciben su validez de la autoridad humana.
Diferencia entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo: Baez, discpulo tambin de Vitoria sealaba las siguientes: 1. El principio creador del Derecho Natural es Dios, el Derecho Privado, la voluntad del gobernante. 2. La fuente o regla del Derecho Natural es la Ley Eterna; la del Derecho Privado, las costumbres y tradiciones del los hombres. 3. La vigencia del Derecho Natural es universal en el tiempo y en el espacio, no as el Derecho Privado. 4. El Derecho Natural es inmutable, el Derecho Privado es variable por esencia como todo lo humano. Contenido del Derecho Natural El Derecho Natural es la parte de la Ley Natural referente a la Justicia. A su vez, la Ley Natural es la participacin de la creatura racional en la Ley Eterna, es decir, es la misma Ley Eterna que Dios ha inscripto en la mente del hombre. De ah el carcter innato del Derecho Natural, que el hombre lleva impreso en su propia naturaleza. Y es por ello que la razn, al actualizarse, capta una serie de preceptos sobre lo lcito o ilcito de las relaciones de convivencia humana, en forma inmediata y evidente. A partir de dichos preceptos, nuestra razn ha de elaborar por lento proceso de deduccin, todos los preceptos jurdico-naturales. El numero de estos depender del alcance discursivo de nuestra razn. Vitoria, siguiendo a Santo Toms, divide esta suma de preceptos naturales en tres grados: Primer grado: Los principios comunes, es decir, los principios de la razn prctica, mostrados por la sindresis. Son mximas supremas de justicia natural que nadie puede negar o desconocer. Se fundan en la naturaleza humana y por ello son conocidas de un modo inmediato y natural, por pura evidencia. Ej. el derecho a la vida. Segundo grado: Principios que se derivan de los anteriores por conclusin inmediata y evidente. Ya no son normas generales de justicia, sino preceptos determinados que imponen actos especficos. Ej. los preceptos del declogo (no matar, no robar, etc.); el pacta sunt servanda, etc. Tercer grado: Conclusiones mediatas que se derivan de los preceptos naturales por una consecuencia ms remota, de necesidad moral y no del todo evidente. Ej. la indisolubilidad del matrimonio y sus consecuencias; el derecho de transmitir los bienes por herencia; el derecho de apropiacin por el trabajo; los principios generales de interpretacin y los procedimientos, como la defensa del acusado antes de su condena, la irretroactividad de las leyes, los principios de la legislacin social, etc. Por este tercer grado de preceptos, se ha de verificar el enlace con las normas del Derecho Positivo. La autoridad civil debe incorporar a su cdigo de leyes todas las normas dictadas por la razn natural, que se derivan como consecuencias necesarias de los principios generales de justicia. Las normas resultantes formarn un bloque compacto con las determinaciones positivas que el legislador humana aada para la conveniente puesta en vigor de aquellas.
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Filosofa del Derecho Bolilla XVI La Iusfilosofa en la Argentina
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Carlos Cossio Teora Egolgica Se recurre al trmino Egolgico para destacar que, en el Derecho, algo es lo que es slo cuando se conoce que es lo que es. La teora egolgica del derecho, fundada por el profesor argentino Carlos Cossio, es una corriente del pensamiento jurdico especialmente iusfilosfico que tiene sus bases en la fenomenologa del Hussel, y la filosofa existencial de Heidegger y Ortega y Gasset. La fenomenologa significa, para Hussel, la fenomenalizacin del ser de los entes. En forma similar egologa es la egologizacin del logos jurdico, es decir, del ser jurdico. El ego del que aqu se habla es el yo acto de toda accin, en vez del yo pienso de todo juicio. Por ello, la egologa es la fenomenalizacin del ser jurdico como conducta. Las cinco tesis que a continuacin se enuncian, contienen las bases de todo el desarrollo sistemtico de l a teora egolgica del derecho. Primera Tesis: El Derecho como Objeto es Conducta Humana Cossio indaga cual es el ser del derecho, el objeto el jurista debe conocer (ontologa jurdica) rechaza las ideas de que el derecho sea norma, o de que sea voluntad de un legislador; o voluntad de un Dios, o de que sea el precedente, o una transposicin de los intereses humanos a un plano de inters colectivo; o que sea una conformidad racional con la naturaleza humana. Para Cossio, todas estas teoras son errneas porque toman como punto de partida un construccionismo antifenomenolgico. La teora egolgica parte del hecho de que slo el hombre tiene personalidad jurdica, porque es persona el mismo en su realidad ltima. As, por ejemplo, un caballo no podr convertirse nunca en sacerdote, porque no le es ontolgicamante posible dicha conversin. En cambio, un nio tiene esa posibilidad personalista de la que carece el animal, porque su presente es anticipacin, es decir, esa posibilidad aparece como un proyecto o programa que anticipa el futuro. Por otra parte, jams ningn legislador crea el derecho ni puede crearlo; solo puede modificarlo, no puede comenzar sobre un vaci jurdico. Siempre hay un derecho funcionando, dado con anterioridad. Este derecho est en la conducta de la gente, y desde el punto de vista ontolgico, solo all puede estarlo (necesidad ontolgica). De ah que el derecho ES conducta humana. Segunda Tesis: La Conducta Jurdica es Perceptible Para Cossio, el Derecho es conducta humana en su interferencia intersubjetiva o conducta compartida. Toma este concepto de Del Vecchio: si se analiza aisladamente la conducta de un sujeto, advertimos que ste es libre de preferir entre varias acciones fsicamente posibles, una determinada. De modo que se contrapone a una determinada accin o a hacer del sujeto, la omisin de otras acciones que pudo hacer el mismo sujeto. Como entra en consideracin un nico sujeto actuante, la nica interferencia de acciones posible es subjetiva. La accin considerada de este modo, es objeto del conocimiento Moral. En cambio, si consideramos la accin de un sujeto actuante en relacin con otro sujeto actuante, advertimos que la ejecucin de la accin de uno est impedida o no impedida por el otro. La conducta percibida queda as definida por su impedibilidad. Se trata de una interferencia intersubjetiva de acciones posibles, y la accin as considerada es el objeto del conocimiento jurdico. El DERECHO aparece entonces, como un fenmeno perceptible por medio de los sentidos, y especficamente se trata de la percepcin del ego como alter ego: lo que se nos aparece como ser jurdico (sea que el acto est impedido, sea que no lo este), es una conducta compartida. Por ello, la alteridad jurdica, no es psicolgica, sino una alteridad ontolgica, porque viene a ser el comportamiento conjunto resultante. La presencia del prjimo es coexistencia en la existencia personal, el Derecho aparece como la manifestacin de la coexistencia en la existencia. Solo cuando existe conducta compartida y percibida como tal, la coexistencia puede preguntarse y responder sobre la licitud o ilicitud de lo que ocurre. Tercera Tesis: La Conducta Jurdica es Justificable La vida humana consiste en un tener que decidirse a cada momento sobre lo que vamos a hacer al siguiente, porque an cuando no se hace nada, ello supone que se ha optado por una de las varias posibilidades que se ofrecan. La vida des, pues, una sucesin ininterrumpida de elecciones, de actos de preferencia que efectuamos con un margen de libertad. Esta libertad slo tiene una manera de manifestarse: prefiriendo, o sea, valorando. El hombre, para resolverse a hacer esto y no aquello, tiene, quiera o no, que justificar ante sus propios ojos la eleccin, es decir, tiene que descubrir cul de sus acciones posibles en aquel instante es la que da mas realidad a su vida. Esa justificacin se lleva a cabo por medio de los valores. El Derecho es un objeto cultural, cuyo sustrato especfico son las conductas humanas en interferencia intersubjetiva o conducta compartida; ahora bien, hay que determinar en que consiste su sentido espiritual, es decir, los valores propios de la conducta jurdica; aquellos valores aptos para justificar la conducta jurdica. Esos valores jurdicos son todos aquellos que se corresponden con la alteridad de la conducta compartida, G@BU
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de modo que todo valor de conducta que tenga estructura bilateral es un valor jurdico. En ningn caso ninguno de los coparticipes queda ajeno a la valoracin. Es un error concebir a los valores, en general, como metas que estn fuera de la conducta hacia las que sta se encaminara teolgicamente. Los valores ticos son ingredientes inmanentes a la misma conducta, que aunque proyectados como ideales en su futuro existencial (por eso Cossio los llama categoras materiales de futuridad), estructuran y dan sentido al presente ya que en este se anticipa el futuro. Los valores jurdicos (atenta la nota de alteridad o bilateralidad que los caracteriza), se refieren a la coexistencia. Pero esta coexistencia puede asumir tres formas: 1. La coexistencia puede ser circunstancia, en la medida en que los otros con su sola presencia estn formando ya mi circunstancia. 2. Personas, en la medida en que los otros se dan siempre con esa claridad espiritual que define a la persona: el prjimo aparece como t contrapuesto a un yo. 3. O bien, sociedad, en la medida en que los coexistentes no se encuentran meramente yuxtapuestos, sino que le proyecto de cada uno es hacer su vida con los dems. Estas tres formas que puede asumir la coexistencia, da lugar a tres planos axiolgicos inseparable. A su vez, dentro de cada uno de ellos cabe distinguir entre el valor autonoma y el valor heteronoma. As, resulta un plexo de seis valores bilaterales en la justificacin del Derecho, a saber: Primer Plano: seguridad como autonoma, orden como heteronoma. Segundo Plano: paz como autonoma, poder como heteronoma. Tercer Plano: solidaridad como autonoma, cooperacin como heteronoma. El plexo axiolgico se completa con sus desvalores. A cada valor de autonoma corresponde un desvalor que son: la inseguridad, la discordia y la secesin. A cada valor de heteronoma corresponden dos desvalores, que son: el ritualismo y el desorden; la opresin y la impotencia; la masificacin y la minoracin. En el plexo de valores, la justicia ocupa el centro, determinando la armona y el equilibrio de los dems. La justicia viene a ser la mejora de todos los otros valores. Cuarta Tesis: La Conducta Jurdica es Proyectable Tanto la naturaleza como la conducta son predecibles, pero por diferente razn: la naturaleza es predecible en la medida en que es repetible (enunciamos lo que ocurrir maana sobre la base de que eso mismo ha estado ocurriendo hasta hoy). En cambio, la conducta es predecible porque es proyectable. Esto quiere decir que a la conducta la tenemos primero en el pensamiento como proyecto, antes de tenerla como realidad. Sin embargo, esto no quiere decir que primero sea el pensamiento y luego, como algo independiente, la conducta, sino que la conducta ya comienza a ser con dicho pensamiento, es decir, que podemos proyectar la conducta porque ella tiene un pensamiento intrnseco. El proyecto es ese pensamiento. En el caso de la conducta jurdica, como vida humana que es, importa un DEBER SER EXISTENCIAL, que es proyectable; el proyecto es la norma jurdica con que la conducta se integra, y que aparece como un DEBER SER LGICO. La teora egolgica acepta en principio, las investigaciones de Kelsen, el que luego de las purificaciones a que somete el derecho, nos da como residuo el deber ser lgico, neutro a toda valoracin, que consiste en la mera imputacin de un antecedente a un consecuente. Para Cossio, la proposicin jurdica completa tambin est formada por una especie de norma doble: la PERINORMA (a la que Kelsen llama norma primaria) que es la que tiene la nota de coaccin, y la ENDONORMA (norma secundaria para Kelsen), que estatuye el deber jurdico o prestacin. Pero, para Kelsen, slo la norma primaria es norma jurdica, porque tiene la nota de coaccin especfica del derecho; la norma secundaria es slo un recurso mental para pensar por su revs lo que la norma ya expresa derechamente. Cossio, en cambio, reivindica el sentido ontolgico de la norma secundaria, a la que prefiere llamar endonorma, y la considera como el ncleo desde el cual se despliega el principio ontolgico de todo ordenamiento jurdico, segn el cual la libertad es lo primero: todo lo que no est prohibido, est permitido. Cossio no est de acuerdo en enunciar la norma como un juicio hipottico, como lo haca Kelsen, porque as no se refleja adecuadamente los conceptos jurdicos de licitud e ilicitud; los cuales deben estructurarse forzosamente en forma de disyuncin contradictoria. De ah que la estructura lgica de la norma jurdica sea un juicio disyuntivo, cuyos dos trminos unidos por la conjuncin o tiene ambos un innegable valor ontolgico: los dos aluden a realidades de conducta humana, que slo difieren por su sentido jurdico, mientras la endonorma miente la conducta que es lcita, la perinorma considera al entuerto o acto ilcito.
Dada una situacin vital temporalmente determinada como hecho antecedente, debe G@BU
endonorma
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O R M A
ser la prestacin por alguien obligado frente a alguien titular (Dado A, debe ser P) ... o ... carcter disyuntivo ... dado el entuerto, debe ser la sancin por un funcionario obligado ante la comunidad perinorma pretensora(dado no p, debe ser s)
Conclusin: La norma es, como cualquier pensamiento, una representacin intelectual de la conducta a que se refiere. Pero, para que la representacin sea de verdad norma, y no palabra muerta, tiene que ser reencontrada en la conducta a que se refiere como el pensamiento de esta conducta, es decir, como su proyecto (la conducta proyectada debe darse en la realidad, estos errores pasan a unificarse con aquellos intereses y resultan ser un obstculo social). Quinta Tesis: El error doctrinario como inadecuacin a la Conducta Jurdica tiene la naturaleza de un obstculo social Dentro de una ciencia de la naturaleza, basta la verificacin de un error, para que el cientfico prescinda de l y lo olvide de inmediato. Esta fidelidad a la verdad es posible porque hay libertad para ello, al no existir ningn inters politizado en sentido contrario. Otra cosa ocurre en el mbito del Derecho, porque mientras haya intereses sociales que resulten favorecidos por un error jurdico, estos errores pasan a unificarse con aquello intereses y resultan ser un obstculo social. La teora egolgica se propone mostrar la perturbacin y deformacin que ha ocasionado el capitalismo (en cuanto concepcin imperante de la vida) en los ltimos siglos, en el esfuerzo para hablar con propiedad de una verdad jurdica. En este sentido, se sucedieron grandes escuelas jurdicas en las cuales coincide plenamente las valoraciones poltico-econmicas de la sociedad capitalista con la teora jurdica que ellas presentan. Estas escuelas jurdicas de la sociedad capitalista son: 1. La Doctrina del Derecho Natural, con sus ramas: a) La feudal catlica: el ser del derecho radica en la voluntad de Dios o en el pensamiento de Dios. En el fondo est el inters de la Iglesia por imponer su supremaca frente al poder laico. b) La capitalista-protestante: el ser del derecho radica en conformidad racional con la naturaleza humana. En el fondo est el inters de la burguesa para que se le reconozca el derecho de propiedad privada sobre sus bienes urbanos, comerciales, crediticios, etc. 2. El Racionalismo Dogmtico de los alemanes: el ser del Derecho radica en las normas en dos sentidos: a) Como finalidad de la norma: pero la finalidad es un fenmeno de conciencia psicolgica, no hay finalidad de la norma propiamente. En definitiva, esa finalidad le es transferida a la ley por el jurista, por motivos ideolgicos. b) Como normatividad (Kelsen): se refiere al verbo deber ser como cpula de los juicios con los que el jurista se expresa. Sin embargo, este no es un fenmeno, sino que pertenece al plano de la lgica, no al de la experiencia. 3. El Empirismo Exegtico de los franceses: que lleva el ser jurdico al plano del poder poltico: el Derecho sera la voluntad del legislador entendida como intencin psicolgica. Si bien, la voluntad del legislador es un fenmeno, es patente que el ser del mismo no aparece en ninguna figura jurdica, salvo en el acto legislativo mismo. As, si cometo hurto, puedo establecer el ser de dicha conducta, pero no puedo encontrar la voluntad del legislador que no ha actuado en esa conducta. Slo el discurso puede unir esa figura y esta voluntad. 4. El Historicismo Casustico de los ingleses: que lleva al ser jurdico al plano del poder social: el Derecho sera el precedente judicial entendido como reconocimiento de las costumbres. Tambin se remite a un fenmeno como hecho para tener una base de sustentacin sistemtica, pero incurre en el mismo error que la doctrina anterior, ya que existiendo forzosamente diferencias de individualizacin entre el caso del precedente y el nuevo caso, slo el discurso puede declararlas irrelevantes para defender la identidad genrica entre aquel y ste. 5. El Silogismo Eclctico de los norteamericanos: que lleva el ser jurdico al plano tcnico del control social; el derecho es la solucin al conflicto de interese, solucin manifestada a travs de la norma jurdica como un instrumento tcnico para el control social. Sin embargo, esta idea es incompatible con la idea de que la norma es un proyecto existencial con su relacin gnoseolgica.
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Esto demuestra que las teoras pre-egolgicas resultan ser meras construcciones intelectuales. Ninguna cuenta con base ontolgica intuitiva. Y es en virtud del hueco que deja la falta ontologa, que penetran las ideologas en la teora jurdica. En cambio, la teora egolgica lleva el ser del Derecho al plano coexistencial de la vida humana; el Derecho es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, y la norma jurdica, el proyecto que la anticipa e integra como eleccin de su posibilidad eliminatoria y restante. Es la nica doctrina (dice Cossio) que defiende con xito su pretensin ontolgica, ya que cualquier figura jurdica muestra siempre en su base el hecho de la conducta en su interferencia intersubjetiva. De esta manera, la teora egolgica supera toda ideologa.
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